rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-24
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-24
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 233/14
KIO 233/14
KIO 234/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2014 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2014 r. przez:
A. wykonawcę
SONEL S.A. z siedzibą w Świdnicy, ul. Wokulskiego 11,
58-100 Świdnica (adres do korespondencji: Kancelaria Radcy Prawnego,
ul. Świdnicka 43/8, 58-200 Dzierżoniów) (sygn. akt KIO 233/14)
B. wykonawcę
JM-TRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wybrzeże
Kościuszkowskie 31/33, 00-379 Warszawa (adres do korespondencji:
ul. Wapienna 43/45, 04-691 Warszawa) (sygn. akt KIO 234/14)
w postępowaniu prowadzonym przez
PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie,
ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin w imieniu którego postępowanie prowadzi: PGE
Dystrybucja S.A., Oddział Łódź-Miasto, ul. Tuwima 58, 90-021 Łódź
przy udziale wykonawcy
APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu, ul. Gdańska 4a/C4,
87-100 Toruń zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 233/14 i KIO 234/14
po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2014 r. przez:
A. wykonawcę
SONEL S.A. z siedzibą w Świdnicy, ul. Wokulskiego 11,
58-100 Świdnica (adres do korespondencji: Kancelaria Radcy Prawnego,
ul. Świdnicka 43/8, 58-200 Dzierżoniów) (sygn. akt KIO 233/14)
B. wykonawcę
JM-TRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wybrzeże
Kościuszkowskie 31/33, 00-379 Warszawa (adres do korespondencji:
ul. Wapienna 43/45, 04-691 Warszawa) (sygn. akt KIO 234/14)
w postępowaniu prowadzonym przez
PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie,
ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin w imieniu którego postępowanie prowadzi: PGE
Dystrybucja S.A., Oddział Łódź-Miasto, ul. Tuwima 58, 90-021 Łódź
przy udziale wykonawcy
APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu, ul. Gdańska 4a/C4,
87-100 Toruń zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 233/14 i KIO 234/14
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala oba odwołania
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
SONEL S.A. z siedzibą w Świdnicy,
ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica (adres do korespondencji: Kancelaria Radcy
Prawnego, ul. Świdnicka 43/8, 58-200 Dzierżoniów) (sygn. akt KIO 233/14) i wykonawcę
JM-TRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wybrzeże Kościuszkowskie 31/33,
00-379 Warszawa (adres do korespondencji: ul. Wapienna 43/45, 04-691 Warszawa)
(sygn. akt KIO 234/14) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SONEL S.A. z siedzibą w Świdnicy, ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica
(adres do korespondencji: Kancelaria Radcy Prawnego, ul. Świdnicka 43/8,
58-200 Dzierżoniów) (sygn. akt KIO 233/14) i wykonawcę JM-TRONIC
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wybrzeże Kościuszkowskie 31/33,
00-379 Warszawa (adres do korespondencji: ul. Wapienna 43/45,
04-691 Warszawa) (sygn. akt KIO 234/14) tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Łodzi.
Przewodniczący: …………...........
Sygn. akt: KIO 233/14
KIO 234/14
U z a s a d n i e n i e
PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź-Miasto, zwane dalej „zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na „Dostawę
urządzeń układów pomiarowych energii elektrycznej – liczniki statyczne w podziale na 2
zadania (części) dla Oddziałów PGE Dystrybucja S.A. w 2014/2015 roku”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 października 2013 r., nr 2013/S 211-366824.
sygn. akt KIO 233/14
W dniu 31 stycznia 2014 r. r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę SONEL S.A. z siedzibą w Świdnicy, zwanego dalej „odwołującym SONEL”, o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na jej
niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”. W
uzasadnieniu podniósł m.in., iż „treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – dołączone wraz z ofertą dokumenty i oprogramowanie nie spełnia
wymagań SIWZ”. Jednocześnie podając jakiego rodzaju błędy zdecydowały o odrzuceniu
oferty odwołującego SONEL.
W dniu 10 lutego 2014 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący SONEL wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
10 lutego 2014 r.) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych w toku
postępowania, polegających na:
1. odrzuceniu oferty odwołującego SONEL w zakresie zadania 1 i 2 poprzez błędne
przyjęcie, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ i tym samym pozbawienie go
możliwości uzyskania i realizacji przedmiotu zamówienia
2. wybraniu oferty w zakresie zadania 1 i 2 wykonawcy APATOR S.A. z siedzibą w
Toruniu, zwanego dalej „wykonawcą APATOR”, bez przeprowadzenia aukcji
elektronicznej zgodnie z zapisami p. 27.2 SIWZ po odrzuceniu oferty odwołującego
SONEL
3. przeprowadzenie w toku postępowania nierzetelnych i niemiarodajnych badań
dostarczonych przez odwołującego próbek liczników jedno i trójfazowych przez
zamawiającego przy użyciu osób, co do których przesłanki obiektywizmu i
bezstronności były wyłączone, a także niedopuszczenie odwołującego SONEL do
uczestniczenia w trakcie przeprowadzanych badań co pozostaje w sprzeczności z
zasadą transparentności
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że przedłożona przez
odwołującego SONEL oferta w zakresie zadania nr 1 i 2 pozostaje w sprzeczności z
SIWZ, pomimo iż według obiektywnych kryteriów oferta odwołującego spełniała
kryteria SIWZ
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania
odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie funkcjonalności oprogramowania
3. art. 7 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie badań próbek liczników
dostarczonych przez odwołującego przez Komisję Techniczną zamawiającego, z
pominięciem
zewnętrznego
laboratorium
specjalistycznego
oraz
poprzez
przeprowadzenie badań próbek liczników dostarczonych przez odwołującego przez
Komisję Techniczną zamawiającego, bez udziału odwołującego co doprowadziło do
naruszenia zasady bezstronności i obiektywizmu
4. art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedokładne i niegodne ze stanem faktycznym
uzasadnienie podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty odwołującego
SONEL
5. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak skierowania do odwołującego SONEL
wezwania do wyjaśnień treści oferty w zakresie zarzutów stanowiących podstawę
odrzucenia oferty odwołującego, pomimo wątpliwości zamawiającego co do jej
prawidłowości
z ostrożności procesowej
6. art. 7 ust. 2 art. 7 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16a ust. 1 i art. 17 ust. 1 i 3 ustawy
Prawo o miarach, poprzez przeprowadzenie badań próbek liczników dostarczonych
przez odwołującego przez Komisję Techniczną zamawiającego, z pominięciem
zewnętrznego laboratorium specjalistycznego oraz poprzez przeprowadzenie badań
próbek liczników dostarczonych przez odwołującego przez Komisję Techniczną
zamawiającego, bez udziału odwołującego SONEL co doprowadziło do naruszenia
zasady bezstronności i obiektywizmu
7. inne wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Jednocześnie odwołujący SONEL wniósł o:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego SONEL
2. unieważnienie przeprowadzonych w postępowaniu wyników badań dostarczonych
przez odwołującego SONEL próbek liczników
3. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania dostarczonych przez
odwołującego SONEL próbek liczników w obecności odwołującego
4. nakazanie
zamawiającemu
przeprowadzenie
badania
dostarczonych
przez
odwołującego SONEL liczników w niezależnym laboratorium
5. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie
ich zgodności z SIWZ, z uwzględnieniem oferty odwołującego SONEL
6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego SONEL kosztów
postępowania oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów
dojazdu pełnomocnika na rozprawę
ponadto wniósł o:
−
dopuszczenie dowodu z opinii uprawnionego instytutu posiadającego uprawnienia w
zakresie legalizacji liczników Głównego Urzędu Miar oraz biegłego z zakresu
metrologii na okoliczność ustalenia czy liczniki statyczne zaoferowane przez
odwołującego SONEL są zgodne z SIWZ oraz spełniają szczegółowe wymagania
formalne i techniczne w zakresie:
Zadania 1:
o pkt 37 (str. 41 SIWZ) Oprogramowanie do liczników powinno posiadać następujące
poziomy zabezpieczeń dostępu do odczytu danych z licznika oraz parametryzacji:
a)
poziom 1 - możliwy wyłącznie odczyt danych rozliczeniowych i parametrów z
licznika,
b)
poziom 2 - możliwy odczyt i parametryzacja licznika za pomocą gotowych
plików parametryzacyjnych,
c)
poziom 3 - możliwy odczyt i parametryzacja licznika w pełnym zakresie.
Informacje o użytkownikach (np.: login, hasło) i wpisy o uprawnieniach nie
mogą być zapisywane w sposób jawny; dotyczy to wszystkich elementów
wchodzących w skład,
o pkt 39 (str. 41 SIWZ) liczniki muszą gwarantować, że przerwanie komunikacji przez
optozłącze lub interfejs elektryczny, podczas parametryzacji nie powoduje blokady i
zawieszenia pracy licznika; w takim wypadku pozostaje funkcjonalność i ustawienia
licznika
sprzed
parametryzacji
i
oprogramowanie
parametryzacyjne
musi
sygnalizować konieczność jej powtórnego wprowadzenia do licznika.”
Zadania 2:
o pkt 38 (str. 45 SIWZ) oprogramowanie do liczników powinno posiadać następujące
poziomy zabezpieczeń dostępu do odczytu danych z licznika oraz parametryzacji:
a)
poziom 1 - możliwy wyłącznie odczyt danych rozliczeniowych i parametrów z
licznika
b)
poziom 2 - możliwy odczyt i parametryzacja licznika za pomocą gotowych
plików parametryzacyjnych
c)
poziom 3 - możliwy odczyt i parametryzacja licznika w pełnym zakresie.
Informacje o użytkownikach (np.: login, hasło) i wpisy o uprawnieniach nie
mogą być zapisywane w sposób jawny; dotyczy to wszystkich elementów
wchodzących w skład oprogramowania (np. plików, bazy danych).”
o pkt 40 (str. 45 SIWZ) liczniki muszą gwarantować, że przerwanie komunikacji przez
optozłącze lub interfejs elektryczny, podczas parametryzacji nie powoduje blokady i
zawieszenia pracy licznika; w takim wypadku pozostaje funkcjonalność i ustawienia
licznika
sprzed
parametryzacji
i
oprogramowanie
parametryzacyjne
musi
sygnalizować konieczność jej powtórnego wprowadzenia do licznika”
−
dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczność ich treści
−
zobowiązanie zamawiającego do dołączenia na potrzeby niniejszego postępowania
dokumentacji zgromadzonej w toku postępowania a w szczególności dotyczącej
SIWZ oraz treści złożonych przez wykonawców ofert i protokołów z badań
dostarczonych przez wykonawców próbek
−
przesłuchanie w charakterze świadka P…….. G………. (adres odwołującego SONEL)
na okoliczność bezpodstawnego przyjęcia, że dostarczone przez odwołującego
SONEL liczniki nie spełniały kryterium zgodności z SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący SONEL wskazał m.in., iż z analizy
dostarczonych przez zamawiającego dokumentów wynika, że zamawiający przeprowadził
dwukrotnie badanie liczników DDSD285 o numerach fabrycznych 00000001 oraz 00000005,
po raz pierwszy w dniu 9 stycznia 2014 r. (protokół nr 362 załącznik 7) oraz ponownie w dniu
21 stycznia 2014 r. (protokół nr 374 załącznik 8). Badania zostały przeprowadzono w
Licznikowni w Łodzi funkcjonującej w strukturach PGE co budzi wątpliwości co do
bezstronności wykonanego badania.
W ocenie odwołującego SONEL zamawiający zastosował nieprawidłową procedurę
badań liczników przy przeciążeniu (obciążenie o wartości 1200%~). Z tego względu zarzucił
zamawiającemu, że po przeprowadzeniu badań w dniu 9 stycznia 2014 r. nie wezwał go do
uczestniczenia w kolejnych badaniach, które miały miejsce w dniu 21 stycznia 2014 r. i tym
samym naruszył zasadę transparentności i bezstronności postępowania.
Nadto podniósł, iż przed złożeniem oferty, zlecił legalizację pierwotną oraz
sprawdzenie liczników typu DDSD285 w Zakładzie Tauron Dystrybucja Pomiary Sp. z o.o. wŚwidnicy przy ul. Równej 13A, posiadającym aktualne Upoważnienie nr UU/1/2011 Prezesa
GUM do legalizacji pierwotnej liczników energii elektrycznej prądu przemiennego klasy 0,2,
0,5, 1 i 2. Co istotne, procedura badania liczników potwierdziła spełnienie wymagań
określonych w §8 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie
wymagań, którym powinny odpowiadać liczniki energii elektrycznej czynnej prądu
przemiennego oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń wykonywanych podczas
prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych.
Nadto podniósł, iż w odróżnieniu od protokołów sporządzonych w Punkcie
Legalizacyjnym PGE w Łodzi, które z mocy prawa nie mogą stanowić dowodu, gdyż nie
spełniają wymogów formalnych - protokół nr 3068 jednoznacznie potwierdza spełnienie
wymagań przez liczniki poddane legalizacji pierwotnej. Zarówno w Punkcie Legalizacyjnym,
jak również w Podmiocie posiadającym upoważnienie do legalizacji zgodnie z Prawem o
miarach można przeprowadzić wyłącznie legalizację pierwotną lub ponowną liczników
energii elektrycznej. Wskazane podmioty w żadnym wypadku nie są uprawnione do
prowadzenia badań liczników energii elektrycznej. Kompetencje w tym zakresie posiadają
Laboratoria akredytowane przez PCA. Dlatego też odwołujący wniósł o przeprowadzenie
badań w Akredytowanym Laboratorium.
Podniósł także fakt naruszenia przepisów Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia
7 stycznia 2008 r. w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać liczniki energii
elektrycznej czynnej prądu przemiennego oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń
wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz.
U. z 2008 r. nr 11 poz. 63).
Zamawiający powinien umożliwić odwołującemu SONEL uzupełnienie oferty w
przedmiocie funkcjonalności oprogramowania, a zaniechując tego obowiązku dopuścił się
naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Dostarczone liczniki pracują w sposób prawidłowy a więc zgodnie z wymaganiami
punktów 39 i 40 SIWZ (kolejno dla zdania 1 oraz 2). Przerwanie komunikacji przez
optozłącze podczas parametryzacji nie powoduje akceptacji przez licznik części ustawień.
Po przerwaniu parametryzacji, wszystkie ustawienia pozostają takie same jak przed
podjęciem próby parametryzowania urządzenia. Należy przy tym zwrócić uwagę, iż
parametryzacja dotyczy procedury zmiany parametrów (ustawień) licznika w odróżnieniu od
synchronizacji daty i czasu RTC, która dotyczy zmiany ustawień zegara wbudowanego w
licznik, a powyższe zastrzeżenia wskazują na konieczność przeprowadzenia ponownego
badania liczników w obecności wykonawcy i tym samym uchylenie wskazanych w petitum
odwołania czynności.
Nadto podniósł, iż czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp winno poprzedzić wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie może nie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień
zakładając z góry, że wyjaśnienia te nie wniosą nic nowego do sprawy, bądź będą
prowadziły do istotnej zmiany treści oferty. Dopóki zamawiający nie otrzyma tych wyjaśnień
nie może przesądzić o niezgodności oferty z treścią SIWZ, a po ich otrzymaniu zamawiający
powinien ponownie poddać ocenie daną ofertę, gdyż złożonymi wyjaśnieniami zamawiający
jest związany na równi ze złożoną ofertą.
Podniósł także zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nie dość
dokładne określenie podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty odwołującego
SONEL. W tym zakresie zamawiający nie określił dokładanych i obiektywnie uzasadnionych
przyczyn uzasadniających niezgodność zaoferowanych przez odwołującego SONEL
produktów z wymaganiami SIWZ.
sygn. akt KIO 234/14
W dniu 31 stycznia 2014 r. r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę JM-TRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym
JM-TRONIC”, o wyborze w ramach obu zadań oferty wykonawcy APATOR jako
najkorzystniejszej.
W dniu 10 lutego 2014 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący JM-TRONIC wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
10 lutego 2014 r.) na czynność zamawiającego polegającą na bezprawnym wyborze w obu
zadaniach (częściach) zamówienia jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy
APATOR, zarzucając zamawiającemu obrazę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz inne wskazane w treści odwołania - poprzez
uznanie, iż treść oferty wykonawcy APATOR w obu zadaniach (częściach) jest zgodna z
treścią SIWZ, zaniechanie jej odrzucenia oraz wybór oferty podlegającej odrzuceniu jako
oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu w odniesieniu do obu zadań (części) dokonanie:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2. czynności ponownej oceny i badania ofert, odrzucenie oferty wykonawcy APATOR
oraz dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego JM-TRONIC
3. w konsekwencji czynności, o której mowa w pkt 2, tj. odrzucenie oferty wykonawcy
APATOR
4. wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego JM-TRONIC
W uzasadnieniu odwołania odwołujący JM-TRONIC wskazał m.in., iż zarzuty
dotyczące niezgodności urządzeń oferowanych przez wykonawcę APATOR są zasadne.
Wykonawca APATOR nie przedłożył bowiem żądanych przez zamawiającego próbek
liczników wraz z ofertą składaną w dniu 10 grudnia 2013 r., uczynił to dopiero na wezwanie
zamawiającego do uzupełnienia oferty wystosowane w dniu 13 grudnia 2013 r. Powyższe
oznacza, że oferta wykonawcy APATOR nie może być konwalidowana poprzez
zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż ma on jednokrotne zastosowanie w stosunku
do konkretnego dokumentu, które w tym przypadku zostało już skonsumowane.
Następstwem tego faktu jest to, że w przypadku stwierdzenia niezgodności przedłożonych
próbek z SIWZ, istnieje konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Działanie zamawiającego polegające na wyborze jako oferty najkorzystniejszej w
Zadaniu 1 i 2 oferty wykonawcy APATOR prowadzi do naruszenia podstawowych zasad
ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wymagania SIWZ powinny się bowiem na równi odnosić do wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia i wszystkich na równi obowiązywać.
W dniu 11 lutego 2014 r. zamawiający wezwał wykonawcę APATOR do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez
wykonawcę SONEL oraz odwołania wniesionego przez wykonawcę JM-TRONIC,
przekazując jednocześnie kopie obu odwołań.
W dniu 14 lutego 2014 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca APATOR przystąpił
do postępowania odwoławczego wywołanego wniesieniem odwołania przez wykonawcę
SONEL oraz do postępowania odwoławczego wywołanego wniesieniem odwołania przez
wykonawcę JM-TRONIC, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu SONEL i odwołującemu JM-TRONIC oraz zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że
wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego SONEL i odwołującego JM-TRONIC
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania, uznając iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
sygn. akt KIO 233/14
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego SONEL
podał następujące podstawy swej decyzji:
1) błędy obu liczników są jednakowego znaku dla wszystkich wybranych do
sprawdzenia licznika wartości wielkości mierzonej, ich wartość bezwzględna
przekracza połowę wartości błędów granicznych dopuszczalnych wskazań. Zgodnie z
§ 8 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie
wymagań, którym powinny odpowiadać liczniki energii elektrycznej czynnej prądu
przemiennego oraz szczegółowego zakresu badań i sprawozdań wykonywanych
podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz. U. z
2008 r., Nr 11, poz. 63) – SIWZ pkt 13.4.b.)
2) informacje o użytkownikach i jego uprawnieniach są zapisywane w bazie danych w
sposób jawny (nie jawnie przechowywane jest tylko hasło użytkownika) załącznik nr 1
do SIWZ „liczniki statyczne (zadanie 1) powinny spełniać następujące szczegółowo
wymagania formalne i techniczne” pkt 37, oraz zadanie 2 pkt 38
3) po przerwaniu komunikacji licznik nie powraca do ustawień sprzed parametryzacji
(jest możliwość częściowego zapisu ustawień) – załącznik nr 1 do SIWZ „Liczniki
statyczne (zadanie 1) powinny spełniać następujące szczegółowo wymagania
formalne i techniczne” pkt 39 oraz zadanie 2 pkt 40.
Zamawiający zamieścił w SIWZ m.in. następujące postanowienia:
„13.4.Oświadczenie Wykonawcy, że oferowane urządzenia zostały wykonane zgodnie z
obowiązującymi na obszarze Rzeczpospolitej Polskiej przepisami, między innymi:
a) ustawą Prawo o Miarach (Dz. U. z 2004 r., Nr 243, poz. 2441 z póz. zm.)
b) rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie wymagań,
którym powinny odpowiadać liczniki energii elektrycznej czynnej prądu przemiennego
oraz szczegółowego zakresu badań i sprawozdań wykonywanych podczas prawnej
kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2008 r., Nr 11, poz.
63)
c) rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie prawnej
kontroli metrologicznej przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2008 r., Nr 5, poz. 29)”
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ podał m.in. następujące wymogi formalne i
techniczne:
„37.Zabezpieczenie przed nieautoryzowaną zmianą parametryzacji licznika poprzez:
zabezpieczenie dedykowanego oprogramowania hasłem (Zamawiający nie dopuszcza
stosowania zabezpieczenia w postaci klucza sprzętowego) i zabezpieczenie sprzętowe
licznika poprzez dodatkową plombę OSD.
(…)
39.Identyfikacja użytkowania dokonującego parametryzacji urządzenia dostarczonym
oprogramowaniem musi następować na podstawie indywidualnej nazwy nadanej
użytkownikowi przez Zamawiającego. W dostarczonych urządzeniach przy każdorazowej
zmianie parametryzacji musi zostać zapisana nazwa użytkownika dokonującego
parametryzacji oraz data i czas jej wykonania (odczyt tych informacji zapisanych w
urządzeniu musi być możliwy dla Zamawiającego). Używanie nazwy użytkownika może
nastąpić wyłącznie po podaniu hasła ustalonego wcześniej przez użytkownika”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego SONEL, jednoznacznie wskazał w
jaki sposób będzie dokonywał badania dostarczonych próbek (liczników), jak i jakie
parametry oferowanych liczników są dla niego istotne. Podniósł bowiem, iż dokona
sprawdzenia czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w SIWZ a
także, iż negatywna ocena próbki będzie oznaczać, że oferowany licznik nie spełnia
wymogów przedmiotowych określonych w SIWZ, a tym samym skutkować będzie
odrzuceniem oferty.
Liczniki dostarczone przez wszystkich wykonawców, w tym także odwołującego
SONEL, zostały poddane badaniom w „Licznikowni Łódź” „na stacjach wzorcowniczo -
legalizacyjnych zamawiającego produkcji: Instytutu Komputerowych Systemów Automatyki i
Pomiarów Sp. z o.o. (IKSAiP) oraz MeterTest Sp. z o.o.” (pkt 12 str. 38). Liczniki poddane
badaniom były już zalegalizowane (zgodnie z wymogiem 13 str. 38). Natomiast ich
konstrukcja miała „umożliwiać sprawdzenie ich parametrów metrologicznych podczas
kontroli metrologicznej licznika na posiadanych przez zamawiającego stacjach wzorcowniczo
– legalizacyjnych” (zgodnie z wymogiem 12 ze str. 38). Zamawiający dokonywał więc badań
liczników w tych samych warunkach i tylko pod kątem spełnienia wymogów przedmiotowych
określonych w SIWZ oraz w oparciu o akty prawne tam określone. Natomiast nie dokonywał
– wbrew twierdzeniom odwołującego SONEL – ponownej legalizacji próbek, gdyż
dostarczone liczniki musiały być zalegalizowane. Tym samym bezpodstawnym jest zarzut
jakoby zamawiający dokonywał legalizacji przekazanych do badań i zalegalizowanych już
liczników.
Zamawiający nie kwestionował bowiem ani klasy licznika, ani też zasadności
uzyskanej przez niego legalizacji. Dokonywał jedynie kontroli metrologicznej dostarczonego
liczników, a więc badania spełnienia przez oferowane liczniki żądanych przez niego
parametrów określonych w załączniku nr 1 do SIWZ, spełniających wymogi rozporządzenia.
Wyniki tych badań zostały następnie uwidocznione w treści sporządzonych w ich toku
protokołów. Obarczone błędem liczniki, w tym próbki (liczniki) przedstawione do badań przez
odwołującego SONEL, zostały wyróżnione w protokole kolorem szarym. Wyróżnienia tego
dokonało automatycznie urządzenie, na którym dokonano badań w stosunku do tych
liczników, które ich nie przeszły. Błąd wzorcowy licznika mógł wynosić do 0,04%.
Tymczasem – jak wynika z protokołów – błąd ten przekroczył, w odniesieniu do liczników
dostarczonych przez wykonawcę SONEL, wartość dopuszczalną. Okoliczność tę
potwierdziło ponowne badanie liczników odwołującego SONEL. Błąd ten bowiem nadal
istniał w stosunku do jednego z dostarczonych liczników. Badanie wyszło więc negatywnie.
Natomiast powołanie w treści informacji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy pkt 13.4.
miało na celu jedynie – jak podniósł zamawiający na rozprawie - wskazanie wykonawcom, iż
przedstawione do badań liczniki powinny być zgodne z wymogami zamawiającego
postawionymi w SIWZ i zgodnymi z powołanymi w treści specyfikacji aktami prawnymi, w
oparciu o które zamawiający wyspecyfikował wymagania stawiane zamawianym licznikom.
Tym samym nie można postawić zamawiającemu zarzutu wskazania i złej podstawy w
informacji o odrzuceniu oferty odwołującego SONEL w odniesieniu do punktu 1 (zadanie 1).
Zamawiający postawił także w SIWZ wymóg dotyczący poziomu baz dostępu,
niespełnienie którego przez przekazany do badań licznik zakwestionował odwołujący
SONEL. Jednak to zamawiający wykazał w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, iż
istnieje możliwość dostępu do tych baz (za pomocą MS Access). Na dowód czego
przedstawił na rozprawie prezentację, z której wynika w jaki sposób można tego dokonać.
Zabezpieczenia tej wersji programu – jak podniósł na rozprawie - są bowiem na bardzo
niskim poziomie. Dlatego też poprzez narzędzia ogólnodostępne w internecie można bardzo
łatwo uzyskać dostęp do odzyskiwania zapomnianych haseł. Tym samym zarzut
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ potwierdził się i w tym zakresie. Bez znaczenia jest
przy tym (dla stwierdzenia jego istnienia) w jaki sposób realizowany jest dostęp do tych baz.
Istotnym jest jedynie, że taka ingerencja faktycznie jest możliwa.
O niezgodności treści oferty odwołującego SONEL z treścią SIWZ świadczy także i
to, że w trakcie przeprowadzonych badań (w czasie procesu parametryzacji) doszło do
przerwania komunikacji, w konsekwencji czego zmianie uległy ustawienia licznika, tj. data i
czas. W taki wypadku licznik wchodzi – jak podniósł zamawiający - w tzw. tryb zawieszenia a
jego odblokowanie następuje dopiero po wyłączeniu licznika spod napięcia i ponownym jego
załączeniu. Okoliczność powstania tego błędu stwierdzona została także w treści protokołów
przeprowadzonych przez zamawiającego badań. Potwierdzają to także przedłożone przez
odwołującego SONEL wydruki ze stanów rejestru liczników tego typu, na co także zwrócił
uwagę na rozprawie zamawiający (str. 2 wydruków). Tym samym i ta podstawa odrzucenia
oferty odwołującego jest zasadna.
Reasumując stwierdzić należy, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
nie potwierdził się, gdyż badanie liczników dostarczonych przez odwołującego SONEL
wyszło negatywnie. Brak jest więc podstaw do uznania spełnienia przez dostarczone liczniki
obligatoryjnych wymogów zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w treści SIWZ (pkt 4, ppkt a) załącznika nr 1) wskazał,
iż „dostarczone oprogramowanie musi pracować na następujących systemach operacyjnych:
Windows XP, Windows Vista, Windows 7, Windows Mobile (...)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iż oprogramowanie dostarczone przez odwołującego SONEL nie
zawierało jednego z wymaganych systemów operacyjnych, a mianowicie systemu Windows
Mobile.
Bezspornym jest także, iż zamawiający nie wzywał wykonawcy (odwołującego
SONEL) do jego uzupełnienia, gdyż uznał iż oferta tego wykonawcy i tak podlega
odrzuceniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 (...) chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania (...).”. W
myśl powyższego zamawiający nie jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdy pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów
(w tym przypadku systemu operacyjnego Windows Mobile) oferta podlegać będzie
odrzuceniu. Brak wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawcy, który złożył ofertę
podlegającą odrzuceniu, stanowi bowiem wyjątek od zasady wzywania do uzupełnienia
wszystkich wykonawców, w ofertach złożonych przez których stwierdzono braki. W
przedmiotowym stanie faktycznym oferta odwołującego SONEL podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ. Tym samym brak było podstaw do zastosowania w tym przypadku – w odniesieniu do
brakującego systemu operacyjnego Windows Mobile – art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż w
sytuacji, gdy zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty wymienione w art. 89 ust. 1 ustawy
Pzp, a które znajdują zastosowanie bez względu na prawidłowość złożonych przez
wykonawcę dokumentów nie jest celowe uzupełniania dokumentów, gdyż nie ma to wpływu
na ocenę oferty. Zamawiający uczynił więc prawidłowo nie wzywając odwołującego SONEL
do uzupełnienia dokumentów (systemu operacyjnego Windows Mobile) w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp został podniesiony tylko i wyłącznie w
zakresie zaniechania uzupełnienia oferty odwołującego SONEL w zakresie funkcjonalności
oprogramowania. Zarzut ten nie obejmował zaniechania wezwania odwołującego SONEL do
uzupełnienia wadliwych próbek (liczników). W tym zakresie zarzut ten został podniesiony
dopiero na rozprawie. Tak więc w kwestii zaniechania wezwania do uzupełnienia próbek Izba
nie może orzekać, gdyż zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie orzeka co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie badania
próbek liczników przez Komisję Techniczną zamawiającego z pominięciem
zewnętrznego laboratorium, co naruszyło zasadę bezstronności i obiektywizmu nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w treści SIWZ zamieścił następujące postanowienia:
„12.3.Przed
dokonaniem
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
Wykonawca
umożliwi
Zamawiającemu przeprowadzenie oceny oferowanego urządzenia pod katem zgodności z
zapisami oferty oraz niniejszej specyfikacji w zakresie techniczno-jakościowym. W tym celu
wraz z ofertą Wykonawca dostarczy do Zamawiającego 2 egzemplarze urządzeń dla
każdego z zadań wraz z każdym koniecznym wyposażeniem licznika, które umożliwi
Zamawiającemu przeprowadzenie oceny oferowanego urządzenia pod kątem zgodności z
zapisami oferty oraz SIWZ m.in. (...)
13.12.Dołączone do oferty wzory oferowanych urządzeń będą podlegały badaniu, co do
zgodności z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Specyfikacji. Każda z oferowanych
próbek będzie podlegała ocenie w zakresie zgodności z wymogami SIWZ i każda oceniana
próbka powinna spełniać określone wymogi techniczne. (...)”.
Nadto w punkcie 12 załącznika nr 1 do SIWZ zamieścił postanowienie „konstrukcja
liczników powinna umożliwiać sprawdzenie jego parametrów metrologicznych podczas
kontroli metrologicznej licznika na posiadanych przez Zamawiającego stacjach
wzorcowniczo – legalizacyjnych”.
Odwołujący SONEL zakwestionował prawidłowość badania próbek przez komisję
zamawiającego, podnosząc iż powinno ono być dokonane przez zewnętrzne laboratorium,
jak również z udziałem przedstawicieli odwołującego SONEL.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający wskazał w treści SIWZ w jaki sposób będzie się
odbywała dokonywana przez niego kontrola dostarczonych przez wykonawców liczników.
Badanie to – co wyraźnie wyartykułował w treści SIWZ - miało się odbyć w jego stacjach
wzorcowniczo – legalizacyjnych. Kwestie te były więc znane wykonawcom od momentu
zapoznania się z treścią SIWZ, mimo to ani odwołujący SONEL, ani też żaden z pozostałych
wykonawców na wcześniejszym etapie postępowania, nie kwestionował faktu dokonania
badania przez komisję techniczną zamawiającego.
Zamawiający przewidział także w treści SIWZ możliwość udziału w badaniach próbek
wykonawcy, przy czym odpowiadając na pytania wykonawców wskazał w jakich
okolicznościach sytuacja taka może mieć miejsce, tj. wtedy gdy zamawiający nie może
uaktywnić bądź odczytać danych z urządzenia w celu zbadania zgodności z opisem
przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w przypadku odwołującego SONEL żadna z tych
sytuacji nie wystąpiła a więc brak było podstaw do wystosowania do tego wykonawcy
zaproszenia do udziału w badaniu dostarczonych przez niego próbek (liczników).
Odwołujący SONEL także nie wystąpił do zamawiającego o umożliwienie mu udziału w toku
badania dostarczonych próbek.
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia zasad bezstronności poprzez badanie
dostarczonych przez wykonawcę próbek przez zamawiającego a nie niezależne laboratorium
zewnętrzne, jak również ich dokonanie bez udziału zainteresowanego wykonawcy.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Art. 92 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (...) 2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne
(...)”. Zamawiający, pismem z dnia 31 stycznia 2014 r., poinformował odwołującego SONEL
o odrzuceniu jego oferty w zakresie zadania nr 1 i nr 2, podając uzasadnienie prawne („Art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907, 984 i
1047) – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”), jak również
uzasadnienie faktyczne, wskazując m.in., iż „treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – dołączone wraz z ofertą dokumenty i oprogramowanie nie
spełnia wymagań SIWZ”. Jednocześnie podał jakiego rodzaju błędy zdecydowały o
odrzuceniu jego oferty. Z powyższego więc wynika, że zamawiający uczynił zadość
obowiązkowi wynikającemu z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp i zawiadomił odwołującego o
powodach odrzucenia jego oferty. Informacja pisemna skierowana do odwołującego SONEL
zawierała wszystkie elementy, o których stanowi przywołany wyżej przepis. Zamawiający,
wbrew twierdzeniom odwołującego SONEL, wskazał szczegółowo podstawy faktyczne
odrzucenia jego oferty. Tym samym Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak skierowania do
odwołującego SONEL wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie
zarzutów stanowiących podstawę odrzucenia jego oferty nie potwierdził się.
Niewątpliwym jest, iż zamawiający – zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – możeżądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert. Tak więc
zamawiający może ale nie musi skorzystać z tego uprawnienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy
treść oferty można wywieść bez udziału wykonawcy. W przedmiotowym stanie faktycznym
podczas dokonywania badania przedstawionych do badań przez odwołującego SONEL
próbek (liczników) jednoznacznie stwierdzono, iż nie spełniają one (w określonym zakresie)
wymogów postawionych przez zamawiającego w treści SIWZ. Nie było w tym zakresieżadnych wątpliwości i niejasności. Wobec tego zamawiający nie był zobowiązany do
wyjaśniania treści oferty odwołującego SONEL.
sygn. akt KIO 234/14
Zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy APATOR z treścią SIWZ (w
zakresie możliwości wciśnięcia przycisku administracyjnego bez zdejmowania
plomby) nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ, pkt 36 zamieścił
postanowienie „Zabezpieczenie przed nieautoryzowaną zmianą parametryzacji licznika
poprzez: zabezpieczenie dedykowanego oprogramowania hasłem (Zamawiający nie
dopuszcza stosowania zabezpieczenia w postaci klucza sprzętowego) i zabezpieczenie
sprzętowe licznika poprzez plombę OSD.”.
Zamawiający dokonał oceny zaoferowanych przez wykonawcę APATOR próbek w
postępowaniu przetargowym, wpisując w protokołach odpowiednio w poz. 70 i 71 „TAK”.
Spełnienie
powyższego
wymogu
zakwestionował
odwołujący
JM-TRONIC,
podnosząc iż wykonawca „APATOR zaoferował licznik, który tego wymogu nie spełnia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż wykonawca APATOR dla zadania nr 1 zaoferował licznik typu
„CORAX1”, natomiast dla zadania nr 2 licznik „CORAX3”. Niewątpliwym jest także, iż
zamawiający w trakcie dokonywanego sprawdzenia spełnienia postawionych w SIWZ
wymogów nie stwierdził możliwości ingerencji w zaoferowany przez tego wykonawcę licznik
bez zerwania plomby. Istotnie na zaprezentowanym w toku rozprawy przez odwołującego
JM-TRONIC filmie widać ingerencję w licznik. Nie widać jednak – jak słusznie podniósł
zamawiający - jakiego rodzaju ingerencji dokonano, a więc czy zmiany taryfy dokonano tylko
i wyłącznie poprzez nacisk na przycisk administracyjny. A ponadto badaniu poddano – na co
zwrócił uwagę przystępujący - nie ten sam typ licznika. Odwołujący JM-TRONIC wybrał dla
przeprowadzenia tego badania – co konsekwentnie podkreślał na rozprawie - typ licznika
najbardziej zbliżony i objęty tym samym certyfikatem MID. A więc nie licznik, który faktycznie
został w tym postępowaniu zaoferowany, a jedynie licznik tego samego rodzaju. To
zamawiający zaprezentował w toku rozprawy licznik, który został zaoferowany przez
wykonawcę APATOR i mimo, iż jeden z pełnomocników odwołującego JM-TRONIC podjął
próbę ingerencji w ten konkretny licznik (za pomocą przycisku administracyjnego) w sposób
zaprezentowany w trakcie przedstawionego filmu okazało się, że taka ingerencja nie jest
możliwa. Powyższe zostało już wcześniej stwierdzone przez zamawiającego w protokole z
badań liczników dostarczonych przez wykonawcę APATOR, jak również podczas próby
ingerencji w licznik dokonanej w trakcie rozprawy. W kontekście powyższego wszelkie
argumenty odwołującego JM-TRONIC odnoszące się do ewentualnej możliwości dokonania
takiej ingerencji czy to poprzez przycisk administracyjny, czy obudowę nie znajdują
potwierdzenia w materiale dowodowym przedmiotowej sprawy. Przeciwnie to zamawiający
wykazał na okazanym Izbie liczniku, iż jest to niemożliwe. Tym samym stwierdzić należy, iż
zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy APATOR z treścią SIWZ (zarzuty
opisane w treści uzasadnienia odwołania str. 5 – 13) nie potwierdziły się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 12 SIWZ „Wymagania przedmiotowe –
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia jakie musi spełnić Wykonawca składający
ofertę, w niniejszym postępowaniu” zamieścił m.in. następujące postanowienia:
„12.3.Przed
dokonaniem
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
Wykonawca
umożliwi
Zamawiającemu przeprowadzenie oceny oferowanego urządzenia pod katem zgodności z
zapisami oferty oraz niniejszej specyfikacji w zakresie techniczno-jakościowym. W tym celu
wraz z ofertą Wykonawca dostarczy do Zamawiającego 2 egzemplarze urządzeń dla
każdego z zadań wraz z każdym koniecznym wyposażeniem licznika, które umożliwi
Zamawiającemu przeprowadzenie oceny oferowanego urządzenia pod katem zgodności z
zapisami oferty oraz SIWZ m.in. (...)
Dostarczone urządzenia będą stanowić wzorzec dla liczników dostarczonych w ramach
realizacji umowy. (...)”.
Odwołujący
JM-TRONIC, odnośnie liczników wzorcowych dostarczonych przez
wykonawcę APATOR dla zadania nr 1 i dla zadania nr 2, postawił zarzut niezgodności treści
oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ na skutek istnienia szeregu błędów tych liczników,
szczegółowo wskazanych przez niego na stronach 5 – 13 uzasadnienia odwołania. Swoje
stanowisko – jak podniósł na rozprawie – oparł na badaniu typu licznika najbardziej
zbliżonego do tego, który został zaoferowany przez wykonawcę APATOR i objętego tym
samym certyfikatem MID.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż z protokołów badania wzorów liczników dostarczonych przez
wykonawcę APATOR („Protokół sprawdzenia liczników 1(3) fazowych energii czynnej
(biernej) do sieci trójprzewodowej (czteroprzewodowej) nr 362, nr 361 z dn. 09-01-2014”;
„protokół oceny zaoferowanych próbek w postępowaniu przetargowym (...) Wykonawca:
APATOR – sprawdzane próbki: Typ: CORAX3, nr 70887459, 70887458; Typ: CORAX1, nr
83082175, nr 83082180”) wynika jednoznacznie, iż zaoferowane przez tego wykonawcę
liczniki spełniają wymagania postawione przez zamawiającego w treści załącznika nr 1 do
SIWZ „Szczegółowe wymagania dla urządzeń układów pomiarowych energii elektrycznej”.
Liczniki dostarczone przez wszystkich wykonawców zostały poddane tej samej procedurze
badania. Badań tych dokonano w oparciu o tę samą aktualną normę, a ich wyniki zostały
uwidocznione w treści sporządzonych protokołów.
Odwołujący JM-TRONIC w treści odwołania, zarzucając niespełnienie wymogów
przez liczniki wykonawcy APATRO powołał się na normę PN – EN 62056-61 z czerwca 2007
r. Norma ta - jak podniósł zamawiający – została zastąpiona normą PN – EN 62056-61 z
kwietnia 2009 r. i w oparciu o tę właśnie normę zamawiający dokonywał badań. Tak więc
oparł swe zarzuty na normie, która już nie funkcjonuje w obrocie prawnym. Natomiast nie
przedstawił żadnych argumentów, które choćby uprawdopodobniły niezgodność treści oferty
wykonawcy APATOR z treścią SIWZ. Przeciwnie z dokumentacji postępowania (protokoły
przeprowadzenia badań przez zamawiającego) jednoznacznie wynika, iż badania liczników
dostarczonych przez wszystkich wykonawców zostały przeprowadzone w taki sam sposób i
na tych samych urządzeniach. Urządzenie, na którym dokonywane były badania
automatycznie uwidoczniło liczniki, które wymogów zamawiającego nie spełniają i wśród nich
(liczników obarczonych błędem) brak jest liczników zaoferowanych przez wykonawcę
APATOR. Brak jest więc podstaw do uznania, iż oferta tego wykonawcy nie jest zgodna z
treścią SIWZ. Tym samym ewentualne przeprowadzenie dowodu zawnioskowanego przez
odwołującego JM-TRONIC (dowodu z opinii biegłego) prowadziłoby jedynie do zwłoki.
Istotnie podniósł on szereg zarzutów pod adresem liczników dostarczonych przez
wykonawcę APATOR, jak i wskazywał na szereg nieprawidłowości. Niemniej jednak badań,
na których oparł swe zarzuty, dokonywał w innych warunkach, na innych urządzeniach a co
najistotniejsze na innych licznikach niż zaoferowane. Dlatego tez Izba stwierdziła, iż zarzut
ten nie potwierdził się.
Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż istotnie
zarzut naruszenia tego przepisu poprzez nieuprawnione wezwanie wykonawcy APATOR do
uzupełnienia próbek, tj. dwóch egzemplarzy każdego z oferowanych produktów dla każdego
z zadań wraz z każdym koniecznym wyposażeniem licznika, nie został podniesiony ani w
komparycji odwołania, ani też w treści uzasadnienia. Na stronie 14 uzasadnianie, na którą
powoływał się w trakcie rozprawy odwołujący JM-TRONIC, zarzut ten nie został postawiony.
Wskazano tam bowiem, iż „oferta APATOR S.A. nie może być konwalidowana poprzez
zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż ma on jednokrotne zastosowanie w stosunku
do konkretnego dokumentu, które w tym przypadku zostało już skonsumowane.(...)
Następstwem tego faktu jest, w przypadku stwierdzenia niezgodności przedłożonych próbek
z SIWZ, konieczność odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”. Tym
samym odwołujący JM-TRONIC nie kwestionował faktu uzupełnienia oferty przez
wykonawcę APATOR poprzez dostarczenie zamawiającemu próbek a odnosił się jedynie do
możliwości zastosowania wobec tego wykonawcy kolejnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Odwołujący JM-TRONIC dopiero na rozprawie postawił zamawiającemu zarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy APATOR do
uzupełniana próbek. Zarzut ten nie został więc formalnie podniesiony w odwołaniu i jako taki
nie podlega rozpoznaniu przez Izbę. Izba, w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może
bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Samo powołanie
przepisu nie oznacza jeszcze formalnego zarzutu, zwłaszcza że – jak wynika z cytowanej
wyżej treści odwołania – przepis ten został powołany w zupełnie innym celu. Poprzez jego
zacytowanie nie wskazano naruszenia żadnej czynności ani też zaniechania takiej
czynności, która w konsekwencji mogłaby stanowić naruszenie tego przepisu. Wskazano
jedynie na brak hipotetycznej możliwości ponownego wezwania tego wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Brak jest więc podstaw do
rozpoznania tak podniesionego zarzutu.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowisko je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania. Izba nie zasądziła od odwołującego SONEL i odwołującego JM-TRONIC na
rzecz zamawiającego kosztów pełnomocnika, gdyż - zgodnie z § 3 ust. 2 ww.
rozporządzenia – do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty
stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy, a pełnomocnik zamawiającego ani rachunków, ani też faktur
nie przedłożył do akt sprawy.
Przewodniczący: …………...........
1.
oddala oba odwołania
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
SONEL S.A. z siedzibą w Świdnicy,
ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica (adres do korespondencji: Kancelaria Radcy
Prawnego, ul. Świdnicka 43/8, 58-200 Dzierżoniów) (sygn. akt KIO 233/14) i wykonawcę
JM-TRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wybrzeże Kościuszkowskie 31/33,
00-379 Warszawa (adres do korespondencji: ul. Wapienna 43/45, 04-691 Warszawa)
(sygn. akt KIO 234/14) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SONEL S.A. z siedzibą w Świdnicy, ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica
(adres do korespondencji: Kancelaria Radcy Prawnego, ul. Świdnicka 43/8,
58-200 Dzierżoniów) (sygn. akt KIO 233/14) i wykonawcę JM-TRONIC
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wybrzeże Kościuszkowskie 31/33,
00-379 Warszawa (adres do korespondencji: ul. Wapienna 43/45,
04-691 Warszawa) (sygn. akt KIO 234/14) tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Łodzi.
Przewodniczący: …………...........
Sygn. akt: KIO 233/14
KIO 234/14
U z a s a d n i e n i e
PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź-Miasto, zwane dalej „zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na „Dostawę
urządzeń układów pomiarowych energii elektrycznej – liczniki statyczne w podziale na 2
zadania (części) dla Oddziałów PGE Dystrybucja S.A. w 2014/2015 roku”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 października 2013 r., nr 2013/S 211-366824.
sygn. akt KIO 233/14
W dniu 31 stycznia 2014 r. r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę SONEL S.A. z siedzibą w Świdnicy, zwanego dalej „odwołującym SONEL”, o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na jej
niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”. W
uzasadnieniu podniósł m.in., iż „treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – dołączone wraz z ofertą dokumenty i oprogramowanie nie spełnia
wymagań SIWZ”. Jednocześnie podając jakiego rodzaju błędy zdecydowały o odrzuceniu
oferty odwołującego SONEL.
W dniu 10 lutego 2014 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący SONEL wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
10 lutego 2014 r.) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych w toku
postępowania, polegających na:
1. odrzuceniu oferty odwołującego SONEL w zakresie zadania 1 i 2 poprzez błędne
przyjęcie, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ i tym samym pozbawienie go
możliwości uzyskania i realizacji przedmiotu zamówienia
2. wybraniu oferty w zakresie zadania 1 i 2 wykonawcy APATOR S.A. z siedzibą w
Toruniu, zwanego dalej „wykonawcą APATOR”, bez przeprowadzenia aukcji
elektronicznej zgodnie z zapisami p. 27.2 SIWZ po odrzuceniu oferty odwołującego
SONEL
3. przeprowadzenie w toku postępowania nierzetelnych i niemiarodajnych badań
dostarczonych przez odwołującego próbek liczników jedno i trójfazowych przez
zamawiającego przy użyciu osób, co do których przesłanki obiektywizmu i
bezstronności były wyłączone, a także niedopuszczenie odwołującego SONEL do
uczestniczenia w trakcie przeprowadzanych badań co pozostaje w sprzeczności z
zasadą transparentności
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że przedłożona przez
odwołującego SONEL oferta w zakresie zadania nr 1 i 2 pozostaje w sprzeczności z
SIWZ, pomimo iż według obiektywnych kryteriów oferta odwołującego spełniała
kryteria SIWZ
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania
odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie funkcjonalności oprogramowania
3. art. 7 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie badań próbek liczników
dostarczonych przez odwołującego przez Komisję Techniczną zamawiającego, z
pominięciem
zewnętrznego
laboratorium
specjalistycznego
oraz
poprzez
przeprowadzenie badań próbek liczników dostarczonych przez odwołującego przez
Komisję Techniczną zamawiającego, bez udziału odwołującego co doprowadziło do
naruszenia zasady bezstronności i obiektywizmu
4. art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedokładne i niegodne ze stanem faktycznym
uzasadnienie podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty odwołującego
SONEL
5. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak skierowania do odwołującego SONEL
wezwania do wyjaśnień treści oferty w zakresie zarzutów stanowiących podstawę
odrzucenia oferty odwołującego, pomimo wątpliwości zamawiającego co do jej
prawidłowości
z ostrożności procesowej
6. art. 7 ust. 2 art. 7 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16a ust. 1 i art. 17 ust. 1 i 3 ustawy
Prawo o miarach, poprzez przeprowadzenie badań próbek liczników dostarczonych
przez odwołującego przez Komisję Techniczną zamawiającego, z pominięciem
zewnętrznego laboratorium specjalistycznego oraz poprzez przeprowadzenie badań
próbek liczników dostarczonych przez odwołującego przez Komisję Techniczną
zamawiającego, bez udziału odwołującego SONEL co doprowadziło do naruszenia
zasady bezstronności i obiektywizmu
7. inne wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Jednocześnie odwołujący SONEL wniósł o:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego SONEL
2. unieważnienie przeprowadzonych w postępowaniu wyników badań dostarczonych
przez odwołującego SONEL próbek liczników
3. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania dostarczonych przez
odwołującego SONEL próbek liczników w obecności odwołującego
4. nakazanie
zamawiającemu
przeprowadzenie
badania
dostarczonych
przez
odwołującego SONEL liczników w niezależnym laboratorium
5. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie
ich zgodności z SIWZ, z uwzględnieniem oferty odwołującego SONEL
6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego SONEL kosztów
postępowania oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów
dojazdu pełnomocnika na rozprawę
ponadto wniósł o:
−
dopuszczenie dowodu z opinii uprawnionego instytutu posiadającego uprawnienia w
zakresie legalizacji liczników Głównego Urzędu Miar oraz biegłego z zakresu
metrologii na okoliczność ustalenia czy liczniki statyczne zaoferowane przez
odwołującego SONEL są zgodne z SIWZ oraz spełniają szczegółowe wymagania
formalne i techniczne w zakresie:
Zadania 1:
o pkt 37 (str. 41 SIWZ) Oprogramowanie do liczników powinno posiadać następujące
poziomy zabezpieczeń dostępu do odczytu danych z licznika oraz parametryzacji:
a)
poziom 1 - możliwy wyłącznie odczyt danych rozliczeniowych i parametrów z
licznika,
b)
poziom 2 - możliwy odczyt i parametryzacja licznika za pomocą gotowych
plików parametryzacyjnych,
c)
poziom 3 - możliwy odczyt i parametryzacja licznika w pełnym zakresie.
Informacje o użytkownikach (np.: login, hasło) i wpisy o uprawnieniach nie
mogą być zapisywane w sposób jawny; dotyczy to wszystkich elementów
wchodzących w skład,
o pkt 39 (str. 41 SIWZ) liczniki muszą gwarantować, że przerwanie komunikacji przez
optozłącze lub interfejs elektryczny, podczas parametryzacji nie powoduje blokady i
zawieszenia pracy licznika; w takim wypadku pozostaje funkcjonalność i ustawienia
licznika
sprzed
parametryzacji
i
oprogramowanie
parametryzacyjne
musi
sygnalizować konieczność jej powtórnego wprowadzenia do licznika.”
Zadania 2:
o pkt 38 (str. 45 SIWZ) oprogramowanie do liczników powinno posiadać następujące
poziomy zabezpieczeń dostępu do odczytu danych z licznika oraz parametryzacji:
a)
poziom 1 - możliwy wyłącznie odczyt danych rozliczeniowych i parametrów z
licznika
b)
poziom 2 - możliwy odczyt i parametryzacja licznika za pomocą gotowych
plików parametryzacyjnych
c)
poziom 3 - możliwy odczyt i parametryzacja licznika w pełnym zakresie.
Informacje o użytkownikach (np.: login, hasło) i wpisy o uprawnieniach nie
mogą być zapisywane w sposób jawny; dotyczy to wszystkich elementów
wchodzących w skład oprogramowania (np. plików, bazy danych).”
o pkt 40 (str. 45 SIWZ) liczniki muszą gwarantować, że przerwanie komunikacji przez
optozłącze lub interfejs elektryczny, podczas parametryzacji nie powoduje blokady i
zawieszenia pracy licznika; w takim wypadku pozostaje funkcjonalność i ustawienia
licznika
sprzed
parametryzacji
i
oprogramowanie
parametryzacyjne
musi
sygnalizować konieczność jej powtórnego wprowadzenia do licznika”
−
dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczność ich treści
−
zobowiązanie zamawiającego do dołączenia na potrzeby niniejszego postępowania
dokumentacji zgromadzonej w toku postępowania a w szczególności dotyczącej
SIWZ oraz treści złożonych przez wykonawców ofert i protokołów z badań
dostarczonych przez wykonawców próbek
−
przesłuchanie w charakterze świadka P…….. G………. (adres odwołującego SONEL)
na okoliczność bezpodstawnego przyjęcia, że dostarczone przez odwołującego
SONEL liczniki nie spełniały kryterium zgodności z SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący SONEL wskazał m.in., iż z analizy
dostarczonych przez zamawiającego dokumentów wynika, że zamawiający przeprowadził
dwukrotnie badanie liczników DDSD285 o numerach fabrycznych 00000001 oraz 00000005,
po raz pierwszy w dniu 9 stycznia 2014 r. (protokół nr 362 załącznik 7) oraz ponownie w dniu
21 stycznia 2014 r. (protokół nr 374 załącznik 8). Badania zostały przeprowadzono w
Licznikowni w Łodzi funkcjonującej w strukturach PGE co budzi wątpliwości co do
bezstronności wykonanego badania.
W ocenie odwołującego SONEL zamawiający zastosował nieprawidłową procedurę
badań liczników przy przeciążeniu (obciążenie o wartości 1200%~). Z tego względu zarzucił
zamawiającemu, że po przeprowadzeniu badań w dniu 9 stycznia 2014 r. nie wezwał go do
uczestniczenia w kolejnych badaniach, które miały miejsce w dniu 21 stycznia 2014 r. i tym
samym naruszył zasadę transparentności i bezstronności postępowania.
Nadto podniósł, iż przed złożeniem oferty, zlecił legalizację pierwotną oraz
sprawdzenie liczników typu DDSD285 w Zakładzie Tauron Dystrybucja Pomiary Sp. z o.o. wŚwidnicy przy ul. Równej 13A, posiadającym aktualne Upoważnienie nr UU/1/2011 Prezesa
GUM do legalizacji pierwotnej liczników energii elektrycznej prądu przemiennego klasy 0,2,
0,5, 1 i 2. Co istotne, procedura badania liczników potwierdziła spełnienie wymagań
określonych w §8 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie
wymagań, którym powinny odpowiadać liczniki energii elektrycznej czynnej prądu
przemiennego oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń wykonywanych podczas
prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych.
Nadto podniósł, iż w odróżnieniu od protokołów sporządzonych w Punkcie
Legalizacyjnym PGE w Łodzi, które z mocy prawa nie mogą stanowić dowodu, gdyż nie
spełniają wymogów formalnych - protokół nr 3068 jednoznacznie potwierdza spełnienie
wymagań przez liczniki poddane legalizacji pierwotnej. Zarówno w Punkcie Legalizacyjnym,
jak również w Podmiocie posiadającym upoważnienie do legalizacji zgodnie z Prawem o
miarach można przeprowadzić wyłącznie legalizację pierwotną lub ponowną liczników
energii elektrycznej. Wskazane podmioty w żadnym wypadku nie są uprawnione do
prowadzenia badań liczników energii elektrycznej. Kompetencje w tym zakresie posiadają
Laboratoria akredytowane przez PCA. Dlatego też odwołujący wniósł o przeprowadzenie
badań w Akredytowanym Laboratorium.
Podniósł także fakt naruszenia przepisów Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia
7 stycznia 2008 r. w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać liczniki energii
elektrycznej czynnej prądu przemiennego oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń
wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz.
U. z 2008 r. nr 11 poz. 63).
Zamawiający powinien umożliwić odwołującemu SONEL uzupełnienie oferty w
przedmiocie funkcjonalności oprogramowania, a zaniechując tego obowiązku dopuścił się
naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Dostarczone liczniki pracują w sposób prawidłowy a więc zgodnie z wymaganiami
punktów 39 i 40 SIWZ (kolejno dla zdania 1 oraz 2). Przerwanie komunikacji przez
optozłącze podczas parametryzacji nie powoduje akceptacji przez licznik części ustawień.
Po przerwaniu parametryzacji, wszystkie ustawienia pozostają takie same jak przed
podjęciem próby parametryzowania urządzenia. Należy przy tym zwrócić uwagę, iż
parametryzacja dotyczy procedury zmiany parametrów (ustawień) licznika w odróżnieniu od
synchronizacji daty i czasu RTC, która dotyczy zmiany ustawień zegara wbudowanego w
licznik, a powyższe zastrzeżenia wskazują na konieczność przeprowadzenia ponownego
badania liczników w obecności wykonawcy i tym samym uchylenie wskazanych w petitum
odwołania czynności.
Nadto podniósł, iż czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp winno poprzedzić wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie może nie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień
zakładając z góry, że wyjaśnienia te nie wniosą nic nowego do sprawy, bądź będą
prowadziły do istotnej zmiany treści oferty. Dopóki zamawiający nie otrzyma tych wyjaśnień
nie może przesądzić o niezgodności oferty z treścią SIWZ, a po ich otrzymaniu zamawiający
powinien ponownie poddać ocenie daną ofertę, gdyż złożonymi wyjaśnieniami zamawiający
jest związany na równi ze złożoną ofertą.
Podniósł także zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nie dość
dokładne określenie podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty odwołującego
SONEL. W tym zakresie zamawiający nie określił dokładanych i obiektywnie uzasadnionych
przyczyn uzasadniających niezgodność zaoferowanych przez odwołującego SONEL
produktów z wymaganiami SIWZ.
sygn. akt KIO 234/14
W dniu 31 stycznia 2014 r. r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę JM-TRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym
JM-TRONIC”, o wyborze w ramach obu zadań oferty wykonawcy APATOR jako
najkorzystniejszej.
W dniu 10 lutego 2014 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący JM-TRONIC wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
10 lutego 2014 r.) na czynność zamawiającego polegającą na bezprawnym wyborze w obu
zadaniach (częściach) zamówienia jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy
APATOR, zarzucając zamawiającemu obrazę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz inne wskazane w treści odwołania - poprzez
uznanie, iż treść oferty wykonawcy APATOR w obu zadaniach (częściach) jest zgodna z
treścią SIWZ, zaniechanie jej odrzucenia oraz wybór oferty podlegającej odrzuceniu jako
oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu w odniesieniu do obu zadań (części) dokonanie:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2. czynności ponownej oceny i badania ofert, odrzucenie oferty wykonawcy APATOR
oraz dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego JM-TRONIC
3. w konsekwencji czynności, o której mowa w pkt 2, tj. odrzucenie oferty wykonawcy
APATOR
4. wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego JM-TRONIC
W uzasadnieniu odwołania odwołujący JM-TRONIC wskazał m.in., iż zarzuty
dotyczące niezgodności urządzeń oferowanych przez wykonawcę APATOR są zasadne.
Wykonawca APATOR nie przedłożył bowiem żądanych przez zamawiającego próbek
liczników wraz z ofertą składaną w dniu 10 grudnia 2013 r., uczynił to dopiero na wezwanie
zamawiającego do uzupełnienia oferty wystosowane w dniu 13 grudnia 2013 r. Powyższe
oznacza, że oferta wykonawcy APATOR nie może być konwalidowana poprzez
zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż ma on jednokrotne zastosowanie w stosunku
do konkretnego dokumentu, które w tym przypadku zostało już skonsumowane.
Następstwem tego faktu jest to, że w przypadku stwierdzenia niezgodności przedłożonych
próbek z SIWZ, istnieje konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Działanie zamawiającego polegające na wyborze jako oferty najkorzystniejszej w
Zadaniu 1 i 2 oferty wykonawcy APATOR prowadzi do naruszenia podstawowych zasad
ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wymagania SIWZ powinny się bowiem na równi odnosić do wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia i wszystkich na równi obowiązywać.
W dniu 11 lutego 2014 r. zamawiający wezwał wykonawcę APATOR do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez
wykonawcę SONEL oraz odwołania wniesionego przez wykonawcę JM-TRONIC,
przekazując jednocześnie kopie obu odwołań.
W dniu 14 lutego 2014 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca APATOR przystąpił
do postępowania odwoławczego wywołanego wniesieniem odwołania przez wykonawcę
SONEL oraz do postępowania odwoławczego wywołanego wniesieniem odwołania przez
wykonawcę JM-TRONIC, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu SONEL i odwołującemu JM-TRONIC oraz zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że
wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego SONEL i odwołującego JM-TRONIC
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania, uznając iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
sygn. akt KIO 233/14
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego SONEL
podał następujące podstawy swej decyzji:
1) błędy obu liczników są jednakowego znaku dla wszystkich wybranych do
sprawdzenia licznika wartości wielkości mierzonej, ich wartość bezwzględna
przekracza połowę wartości błędów granicznych dopuszczalnych wskazań. Zgodnie z
§ 8 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie
wymagań, którym powinny odpowiadać liczniki energii elektrycznej czynnej prądu
przemiennego oraz szczegółowego zakresu badań i sprawozdań wykonywanych
podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz. U. z
2008 r., Nr 11, poz. 63) – SIWZ pkt 13.4.b.)
2) informacje o użytkownikach i jego uprawnieniach są zapisywane w bazie danych w
sposób jawny (nie jawnie przechowywane jest tylko hasło użytkownika) załącznik nr 1
do SIWZ „liczniki statyczne (zadanie 1) powinny spełniać następujące szczegółowo
wymagania formalne i techniczne” pkt 37, oraz zadanie 2 pkt 38
3) po przerwaniu komunikacji licznik nie powraca do ustawień sprzed parametryzacji
(jest możliwość częściowego zapisu ustawień) – załącznik nr 1 do SIWZ „Liczniki
statyczne (zadanie 1) powinny spełniać następujące szczegółowo wymagania
formalne i techniczne” pkt 39 oraz zadanie 2 pkt 40.
Zamawiający zamieścił w SIWZ m.in. następujące postanowienia:
„13.4.Oświadczenie Wykonawcy, że oferowane urządzenia zostały wykonane zgodnie z
obowiązującymi na obszarze Rzeczpospolitej Polskiej przepisami, między innymi:
a) ustawą Prawo o Miarach (Dz. U. z 2004 r., Nr 243, poz. 2441 z póz. zm.)
b) rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie wymagań,
którym powinny odpowiadać liczniki energii elektrycznej czynnej prądu przemiennego
oraz szczegółowego zakresu badań i sprawozdań wykonywanych podczas prawnej
kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2008 r., Nr 11, poz.
63)
c) rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie prawnej
kontroli metrologicznej przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2008 r., Nr 5, poz. 29)”
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ podał m.in. następujące wymogi formalne i
techniczne:
„37.Zabezpieczenie przed nieautoryzowaną zmianą parametryzacji licznika poprzez:
zabezpieczenie dedykowanego oprogramowania hasłem (Zamawiający nie dopuszcza
stosowania zabezpieczenia w postaci klucza sprzętowego) i zabezpieczenie sprzętowe
licznika poprzez dodatkową plombę OSD.
(…)
39.Identyfikacja użytkowania dokonującego parametryzacji urządzenia dostarczonym
oprogramowaniem musi następować na podstawie indywidualnej nazwy nadanej
użytkownikowi przez Zamawiającego. W dostarczonych urządzeniach przy każdorazowej
zmianie parametryzacji musi zostać zapisana nazwa użytkownika dokonującego
parametryzacji oraz data i czas jej wykonania (odczyt tych informacji zapisanych w
urządzeniu musi być możliwy dla Zamawiającego). Używanie nazwy użytkownika może
nastąpić wyłącznie po podaniu hasła ustalonego wcześniej przez użytkownika”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego SONEL, jednoznacznie wskazał w
jaki sposób będzie dokonywał badania dostarczonych próbek (liczników), jak i jakie
parametry oferowanych liczników są dla niego istotne. Podniósł bowiem, iż dokona
sprawdzenia czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w SIWZ a
także, iż negatywna ocena próbki będzie oznaczać, że oferowany licznik nie spełnia
wymogów przedmiotowych określonych w SIWZ, a tym samym skutkować będzie
odrzuceniem oferty.
Liczniki dostarczone przez wszystkich wykonawców, w tym także odwołującego
SONEL, zostały poddane badaniom w „Licznikowni Łódź” „na stacjach wzorcowniczo -
legalizacyjnych zamawiającego produkcji: Instytutu Komputerowych Systemów Automatyki i
Pomiarów Sp. z o.o. (IKSAiP) oraz MeterTest Sp. z o.o.” (pkt 12 str. 38). Liczniki poddane
badaniom były już zalegalizowane (zgodnie z wymogiem 13 str. 38). Natomiast ich
konstrukcja miała „umożliwiać sprawdzenie ich parametrów metrologicznych podczas
kontroli metrologicznej licznika na posiadanych przez zamawiającego stacjach wzorcowniczo
– legalizacyjnych” (zgodnie z wymogiem 12 ze str. 38). Zamawiający dokonywał więc badań
liczników w tych samych warunkach i tylko pod kątem spełnienia wymogów przedmiotowych
określonych w SIWZ oraz w oparciu o akty prawne tam określone. Natomiast nie dokonywał
– wbrew twierdzeniom odwołującego SONEL – ponownej legalizacji próbek, gdyż
dostarczone liczniki musiały być zalegalizowane. Tym samym bezpodstawnym jest zarzut
jakoby zamawiający dokonywał legalizacji przekazanych do badań i zalegalizowanych już
liczników.
Zamawiający nie kwestionował bowiem ani klasy licznika, ani też zasadności
uzyskanej przez niego legalizacji. Dokonywał jedynie kontroli metrologicznej dostarczonego
liczników, a więc badania spełnienia przez oferowane liczniki żądanych przez niego
parametrów określonych w załączniku nr 1 do SIWZ, spełniających wymogi rozporządzenia.
Wyniki tych badań zostały następnie uwidocznione w treści sporządzonych w ich toku
protokołów. Obarczone błędem liczniki, w tym próbki (liczniki) przedstawione do badań przez
odwołującego SONEL, zostały wyróżnione w protokole kolorem szarym. Wyróżnienia tego
dokonało automatycznie urządzenie, na którym dokonano badań w stosunku do tych
liczników, które ich nie przeszły. Błąd wzorcowy licznika mógł wynosić do 0,04%.
Tymczasem – jak wynika z protokołów – błąd ten przekroczył, w odniesieniu do liczników
dostarczonych przez wykonawcę SONEL, wartość dopuszczalną. Okoliczność tę
potwierdziło ponowne badanie liczników odwołującego SONEL. Błąd ten bowiem nadal
istniał w stosunku do jednego z dostarczonych liczników. Badanie wyszło więc negatywnie.
Natomiast powołanie w treści informacji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy pkt 13.4.
miało na celu jedynie – jak podniósł zamawiający na rozprawie - wskazanie wykonawcom, iż
przedstawione do badań liczniki powinny być zgodne z wymogami zamawiającego
postawionymi w SIWZ i zgodnymi z powołanymi w treści specyfikacji aktami prawnymi, w
oparciu o które zamawiający wyspecyfikował wymagania stawiane zamawianym licznikom.
Tym samym nie można postawić zamawiającemu zarzutu wskazania i złej podstawy w
informacji o odrzuceniu oferty odwołującego SONEL w odniesieniu do punktu 1 (zadanie 1).
Zamawiający postawił także w SIWZ wymóg dotyczący poziomu baz dostępu,
niespełnienie którego przez przekazany do badań licznik zakwestionował odwołujący
SONEL. Jednak to zamawiający wykazał w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, iż
istnieje możliwość dostępu do tych baz (za pomocą MS Access). Na dowód czego
przedstawił na rozprawie prezentację, z której wynika w jaki sposób można tego dokonać.
Zabezpieczenia tej wersji programu – jak podniósł na rozprawie - są bowiem na bardzo
niskim poziomie. Dlatego też poprzez narzędzia ogólnodostępne w internecie można bardzo
łatwo uzyskać dostęp do odzyskiwania zapomnianych haseł. Tym samym zarzut
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ potwierdził się i w tym zakresie. Bez znaczenia jest
przy tym (dla stwierdzenia jego istnienia) w jaki sposób realizowany jest dostęp do tych baz.
Istotnym jest jedynie, że taka ingerencja faktycznie jest możliwa.
O niezgodności treści oferty odwołującego SONEL z treścią SIWZ świadczy także i
to, że w trakcie przeprowadzonych badań (w czasie procesu parametryzacji) doszło do
przerwania komunikacji, w konsekwencji czego zmianie uległy ustawienia licznika, tj. data i
czas. W taki wypadku licznik wchodzi – jak podniósł zamawiający - w tzw. tryb zawieszenia a
jego odblokowanie następuje dopiero po wyłączeniu licznika spod napięcia i ponownym jego
załączeniu. Okoliczność powstania tego błędu stwierdzona została także w treści protokołów
przeprowadzonych przez zamawiającego badań. Potwierdzają to także przedłożone przez
odwołującego SONEL wydruki ze stanów rejestru liczników tego typu, na co także zwrócił
uwagę na rozprawie zamawiający (str. 2 wydruków). Tym samym i ta podstawa odrzucenia
oferty odwołującego jest zasadna.
Reasumując stwierdzić należy, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
nie potwierdził się, gdyż badanie liczników dostarczonych przez odwołującego SONEL
wyszło negatywnie. Brak jest więc podstaw do uznania spełnienia przez dostarczone liczniki
obligatoryjnych wymogów zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w treści SIWZ (pkt 4, ppkt a) załącznika nr 1) wskazał,
iż „dostarczone oprogramowanie musi pracować na następujących systemach operacyjnych:
Windows XP, Windows Vista, Windows 7, Windows Mobile (...)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iż oprogramowanie dostarczone przez odwołującego SONEL nie
zawierało jednego z wymaganych systemów operacyjnych, a mianowicie systemu Windows
Mobile.
Bezspornym jest także, iż zamawiający nie wzywał wykonawcy (odwołującego
SONEL) do jego uzupełnienia, gdyż uznał iż oferta tego wykonawcy i tak podlega
odrzuceniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 (...) chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania (...).”. W
myśl powyższego zamawiający nie jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdy pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów
(w tym przypadku systemu operacyjnego Windows Mobile) oferta podlegać będzie
odrzuceniu. Brak wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawcy, który złożył ofertę
podlegającą odrzuceniu, stanowi bowiem wyjątek od zasady wzywania do uzupełnienia
wszystkich wykonawców, w ofertach złożonych przez których stwierdzono braki. W
przedmiotowym stanie faktycznym oferta odwołującego SONEL podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ. Tym samym brak było podstaw do zastosowania w tym przypadku – w odniesieniu do
brakującego systemu operacyjnego Windows Mobile – art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż w
sytuacji, gdy zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty wymienione w art. 89 ust. 1 ustawy
Pzp, a które znajdują zastosowanie bez względu na prawidłowość złożonych przez
wykonawcę dokumentów nie jest celowe uzupełniania dokumentów, gdyż nie ma to wpływu
na ocenę oferty. Zamawiający uczynił więc prawidłowo nie wzywając odwołującego SONEL
do uzupełnienia dokumentów (systemu operacyjnego Windows Mobile) w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp został podniesiony tylko i wyłącznie w
zakresie zaniechania uzupełnienia oferty odwołującego SONEL w zakresie funkcjonalności
oprogramowania. Zarzut ten nie obejmował zaniechania wezwania odwołującego SONEL do
uzupełnienia wadliwych próbek (liczników). W tym zakresie zarzut ten został podniesiony
dopiero na rozprawie. Tak więc w kwestii zaniechania wezwania do uzupełnienia próbek Izba
nie może orzekać, gdyż zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie orzeka co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie badania
próbek liczników przez Komisję Techniczną zamawiającego z pominięciem
zewnętrznego laboratorium, co naruszyło zasadę bezstronności i obiektywizmu nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w treści SIWZ zamieścił następujące postanowienia:
„12.3.Przed
dokonaniem
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
Wykonawca
umożliwi
Zamawiającemu przeprowadzenie oceny oferowanego urządzenia pod katem zgodności z
zapisami oferty oraz niniejszej specyfikacji w zakresie techniczno-jakościowym. W tym celu
wraz z ofertą Wykonawca dostarczy do Zamawiającego 2 egzemplarze urządzeń dla
każdego z zadań wraz z każdym koniecznym wyposażeniem licznika, które umożliwi
Zamawiającemu przeprowadzenie oceny oferowanego urządzenia pod kątem zgodności z
zapisami oferty oraz SIWZ m.in. (...)
13.12.Dołączone do oferty wzory oferowanych urządzeń będą podlegały badaniu, co do
zgodności z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Specyfikacji. Każda z oferowanych
próbek będzie podlegała ocenie w zakresie zgodności z wymogami SIWZ i każda oceniana
próbka powinna spełniać określone wymogi techniczne. (...)”.
Nadto w punkcie 12 załącznika nr 1 do SIWZ zamieścił postanowienie „konstrukcja
liczników powinna umożliwiać sprawdzenie jego parametrów metrologicznych podczas
kontroli metrologicznej licznika na posiadanych przez Zamawiającego stacjach
wzorcowniczo – legalizacyjnych”.
Odwołujący SONEL zakwestionował prawidłowość badania próbek przez komisję
zamawiającego, podnosząc iż powinno ono być dokonane przez zewnętrzne laboratorium,
jak również z udziałem przedstawicieli odwołującego SONEL.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający wskazał w treści SIWZ w jaki sposób będzie się
odbywała dokonywana przez niego kontrola dostarczonych przez wykonawców liczników.
Badanie to – co wyraźnie wyartykułował w treści SIWZ - miało się odbyć w jego stacjach
wzorcowniczo – legalizacyjnych. Kwestie te były więc znane wykonawcom od momentu
zapoznania się z treścią SIWZ, mimo to ani odwołujący SONEL, ani też żaden z pozostałych
wykonawców na wcześniejszym etapie postępowania, nie kwestionował faktu dokonania
badania przez komisję techniczną zamawiającego.
Zamawiający przewidział także w treści SIWZ możliwość udziału w badaniach próbek
wykonawcy, przy czym odpowiadając na pytania wykonawców wskazał w jakich
okolicznościach sytuacja taka może mieć miejsce, tj. wtedy gdy zamawiający nie może
uaktywnić bądź odczytać danych z urządzenia w celu zbadania zgodności z opisem
przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w przypadku odwołującego SONEL żadna z tych
sytuacji nie wystąpiła a więc brak było podstaw do wystosowania do tego wykonawcy
zaproszenia do udziału w badaniu dostarczonych przez niego próbek (liczników).
Odwołujący SONEL także nie wystąpił do zamawiającego o umożliwienie mu udziału w toku
badania dostarczonych próbek.
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia zasad bezstronności poprzez badanie
dostarczonych przez wykonawcę próbek przez zamawiającego a nie niezależne laboratorium
zewnętrzne, jak również ich dokonanie bez udziału zainteresowanego wykonawcy.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Art. 92 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (...) 2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne
(...)”. Zamawiający, pismem z dnia 31 stycznia 2014 r., poinformował odwołującego SONEL
o odrzuceniu jego oferty w zakresie zadania nr 1 i nr 2, podając uzasadnienie prawne („Art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907, 984 i
1047) – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”), jak również
uzasadnienie faktyczne, wskazując m.in., iż „treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – dołączone wraz z ofertą dokumenty i oprogramowanie nie
spełnia wymagań SIWZ”. Jednocześnie podał jakiego rodzaju błędy zdecydowały o
odrzuceniu jego oferty. Z powyższego więc wynika, że zamawiający uczynił zadość
obowiązkowi wynikającemu z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp i zawiadomił odwołującego o
powodach odrzucenia jego oferty. Informacja pisemna skierowana do odwołującego SONEL
zawierała wszystkie elementy, o których stanowi przywołany wyżej przepis. Zamawiający,
wbrew twierdzeniom odwołującego SONEL, wskazał szczegółowo podstawy faktyczne
odrzucenia jego oferty. Tym samym Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak skierowania do
odwołującego SONEL wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie
zarzutów stanowiących podstawę odrzucenia jego oferty nie potwierdził się.
Niewątpliwym jest, iż zamawiający – zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – możeżądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert. Tak więc
zamawiający może ale nie musi skorzystać z tego uprawnienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy
treść oferty można wywieść bez udziału wykonawcy. W przedmiotowym stanie faktycznym
podczas dokonywania badania przedstawionych do badań przez odwołującego SONEL
próbek (liczników) jednoznacznie stwierdzono, iż nie spełniają one (w określonym zakresie)
wymogów postawionych przez zamawiającego w treści SIWZ. Nie było w tym zakresieżadnych wątpliwości i niejasności. Wobec tego zamawiający nie był zobowiązany do
wyjaśniania treści oferty odwołującego SONEL.
sygn. akt KIO 234/14
Zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy APATOR z treścią SIWZ (w
zakresie możliwości wciśnięcia przycisku administracyjnego bez zdejmowania
plomby) nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ, pkt 36 zamieścił
postanowienie „Zabezpieczenie przed nieautoryzowaną zmianą parametryzacji licznika
poprzez: zabezpieczenie dedykowanego oprogramowania hasłem (Zamawiający nie
dopuszcza stosowania zabezpieczenia w postaci klucza sprzętowego) i zabezpieczenie
sprzętowe licznika poprzez plombę OSD.”.
Zamawiający dokonał oceny zaoferowanych przez wykonawcę APATOR próbek w
postępowaniu przetargowym, wpisując w protokołach odpowiednio w poz. 70 i 71 „TAK”.
Spełnienie
powyższego
wymogu
zakwestionował
odwołujący
JM-TRONIC,
podnosząc iż wykonawca „APATOR zaoferował licznik, który tego wymogu nie spełnia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż wykonawca APATOR dla zadania nr 1 zaoferował licznik typu
„CORAX1”, natomiast dla zadania nr 2 licznik „CORAX3”. Niewątpliwym jest także, iż
zamawiający w trakcie dokonywanego sprawdzenia spełnienia postawionych w SIWZ
wymogów nie stwierdził możliwości ingerencji w zaoferowany przez tego wykonawcę licznik
bez zerwania plomby. Istotnie na zaprezentowanym w toku rozprawy przez odwołującego
JM-TRONIC filmie widać ingerencję w licznik. Nie widać jednak – jak słusznie podniósł
zamawiający - jakiego rodzaju ingerencji dokonano, a więc czy zmiany taryfy dokonano tylko
i wyłącznie poprzez nacisk na przycisk administracyjny. A ponadto badaniu poddano – na co
zwrócił uwagę przystępujący - nie ten sam typ licznika. Odwołujący JM-TRONIC wybrał dla
przeprowadzenia tego badania – co konsekwentnie podkreślał na rozprawie - typ licznika
najbardziej zbliżony i objęty tym samym certyfikatem MID. A więc nie licznik, który faktycznie
został w tym postępowaniu zaoferowany, a jedynie licznik tego samego rodzaju. To
zamawiający zaprezentował w toku rozprawy licznik, który został zaoferowany przez
wykonawcę APATOR i mimo, iż jeden z pełnomocników odwołującego JM-TRONIC podjął
próbę ingerencji w ten konkretny licznik (za pomocą przycisku administracyjnego) w sposób
zaprezentowany w trakcie przedstawionego filmu okazało się, że taka ingerencja nie jest
możliwa. Powyższe zostało już wcześniej stwierdzone przez zamawiającego w protokole z
badań liczników dostarczonych przez wykonawcę APATOR, jak również podczas próby
ingerencji w licznik dokonanej w trakcie rozprawy. W kontekście powyższego wszelkie
argumenty odwołującego JM-TRONIC odnoszące się do ewentualnej możliwości dokonania
takiej ingerencji czy to poprzez przycisk administracyjny, czy obudowę nie znajdują
potwierdzenia w materiale dowodowym przedmiotowej sprawy. Przeciwnie to zamawiający
wykazał na okazanym Izbie liczniku, iż jest to niemożliwe. Tym samym stwierdzić należy, iż
zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy APATOR z treścią SIWZ (zarzuty
opisane w treści uzasadnienia odwołania str. 5 – 13) nie potwierdziły się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 12 SIWZ „Wymagania przedmiotowe –
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia jakie musi spełnić Wykonawca składający
ofertę, w niniejszym postępowaniu” zamieścił m.in. następujące postanowienia:
„12.3.Przed
dokonaniem
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
Wykonawca
umożliwi
Zamawiającemu przeprowadzenie oceny oferowanego urządzenia pod katem zgodności z
zapisami oferty oraz niniejszej specyfikacji w zakresie techniczno-jakościowym. W tym celu
wraz z ofertą Wykonawca dostarczy do Zamawiającego 2 egzemplarze urządzeń dla
każdego z zadań wraz z każdym koniecznym wyposażeniem licznika, które umożliwi
Zamawiającemu przeprowadzenie oceny oferowanego urządzenia pod katem zgodności z
zapisami oferty oraz SIWZ m.in. (...)
Dostarczone urządzenia będą stanowić wzorzec dla liczników dostarczonych w ramach
realizacji umowy. (...)”.
Odwołujący
JM-TRONIC, odnośnie liczników wzorcowych dostarczonych przez
wykonawcę APATOR dla zadania nr 1 i dla zadania nr 2, postawił zarzut niezgodności treści
oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ na skutek istnienia szeregu błędów tych liczników,
szczegółowo wskazanych przez niego na stronach 5 – 13 uzasadnienia odwołania. Swoje
stanowisko – jak podniósł na rozprawie – oparł na badaniu typu licznika najbardziej
zbliżonego do tego, który został zaoferowany przez wykonawcę APATOR i objętego tym
samym certyfikatem MID.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż z protokołów badania wzorów liczników dostarczonych przez
wykonawcę APATOR („Protokół sprawdzenia liczników 1(3) fazowych energii czynnej
(biernej) do sieci trójprzewodowej (czteroprzewodowej) nr 362, nr 361 z dn. 09-01-2014”;
„protokół oceny zaoferowanych próbek w postępowaniu przetargowym (...) Wykonawca:
APATOR – sprawdzane próbki: Typ: CORAX3, nr 70887459, 70887458; Typ: CORAX1, nr
83082175, nr 83082180”) wynika jednoznacznie, iż zaoferowane przez tego wykonawcę
liczniki spełniają wymagania postawione przez zamawiającego w treści załącznika nr 1 do
SIWZ „Szczegółowe wymagania dla urządzeń układów pomiarowych energii elektrycznej”.
Liczniki dostarczone przez wszystkich wykonawców zostały poddane tej samej procedurze
badania. Badań tych dokonano w oparciu o tę samą aktualną normę, a ich wyniki zostały
uwidocznione w treści sporządzonych protokołów.
Odwołujący JM-TRONIC w treści odwołania, zarzucając niespełnienie wymogów
przez liczniki wykonawcy APATRO powołał się na normę PN – EN 62056-61 z czerwca 2007
r. Norma ta - jak podniósł zamawiający – została zastąpiona normą PN – EN 62056-61 z
kwietnia 2009 r. i w oparciu o tę właśnie normę zamawiający dokonywał badań. Tak więc
oparł swe zarzuty na normie, która już nie funkcjonuje w obrocie prawnym. Natomiast nie
przedstawił żadnych argumentów, które choćby uprawdopodobniły niezgodność treści oferty
wykonawcy APATOR z treścią SIWZ. Przeciwnie z dokumentacji postępowania (protokoły
przeprowadzenia badań przez zamawiającego) jednoznacznie wynika, iż badania liczników
dostarczonych przez wszystkich wykonawców zostały przeprowadzone w taki sam sposób i
na tych samych urządzeniach. Urządzenie, na którym dokonywane były badania
automatycznie uwidoczniło liczniki, które wymogów zamawiającego nie spełniają i wśród nich
(liczników obarczonych błędem) brak jest liczników zaoferowanych przez wykonawcę
APATOR. Brak jest więc podstaw do uznania, iż oferta tego wykonawcy nie jest zgodna z
treścią SIWZ. Tym samym ewentualne przeprowadzenie dowodu zawnioskowanego przez
odwołującego JM-TRONIC (dowodu z opinii biegłego) prowadziłoby jedynie do zwłoki.
Istotnie podniósł on szereg zarzutów pod adresem liczników dostarczonych przez
wykonawcę APATOR, jak i wskazywał na szereg nieprawidłowości. Niemniej jednak badań,
na których oparł swe zarzuty, dokonywał w innych warunkach, na innych urządzeniach a co
najistotniejsze na innych licznikach niż zaoferowane. Dlatego tez Izba stwierdziła, iż zarzut
ten nie potwierdził się.
Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż istotnie
zarzut naruszenia tego przepisu poprzez nieuprawnione wezwanie wykonawcy APATOR do
uzupełnienia próbek, tj. dwóch egzemplarzy każdego z oferowanych produktów dla każdego
z zadań wraz z każdym koniecznym wyposażeniem licznika, nie został podniesiony ani w
komparycji odwołania, ani też w treści uzasadnienia. Na stronie 14 uzasadnianie, na którą
powoływał się w trakcie rozprawy odwołujący JM-TRONIC, zarzut ten nie został postawiony.
Wskazano tam bowiem, iż „oferta APATOR S.A. nie może być konwalidowana poprzez
zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż ma on jednokrotne zastosowanie w stosunku
do konkretnego dokumentu, które w tym przypadku zostało już skonsumowane.(...)
Następstwem tego faktu jest, w przypadku stwierdzenia niezgodności przedłożonych próbek
z SIWZ, konieczność odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”. Tym
samym odwołujący JM-TRONIC nie kwestionował faktu uzupełnienia oferty przez
wykonawcę APATOR poprzez dostarczenie zamawiającemu próbek a odnosił się jedynie do
możliwości zastosowania wobec tego wykonawcy kolejnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Odwołujący JM-TRONIC dopiero na rozprawie postawił zamawiającemu zarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy APATOR do
uzupełniana próbek. Zarzut ten nie został więc formalnie podniesiony w odwołaniu i jako taki
nie podlega rozpoznaniu przez Izbę. Izba, w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może
bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Samo powołanie
przepisu nie oznacza jeszcze formalnego zarzutu, zwłaszcza że – jak wynika z cytowanej
wyżej treści odwołania – przepis ten został powołany w zupełnie innym celu. Poprzez jego
zacytowanie nie wskazano naruszenia żadnej czynności ani też zaniechania takiej
czynności, która w konsekwencji mogłaby stanowić naruszenie tego przepisu. Wskazano
jedynie na brak hipotetycznej możliwości ponownego wezwania tego wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Brak jest więc podstaw do
rozpoznania tak podniesionego zarzutu.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowisko je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania. Izba nie zasądziła od odwołującego SONEL i odwołującego JM-TRONIC na
rzecz zamawiającego kosztów pełnomocnika, gdyż - zgodnie z § 3 ust. 2 ww.
rozporządzenia – do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty
stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy, a pełnomocnik zamawiającego ani rachunków, ani też faktur
nie przedłożył do akt sprawy.
Przewodniczący: …………...........
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
