rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-07
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-07
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 276/14
KIO 276/14
KIO 302/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2014 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu:
a) 14 lutego 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego LEMARO E. i M. O……. Sp. j. w Rybniku, A. C……….
i K. O……… „DARK” Firmę Handlowo Usługową Sp. j. w Rybniku, R……….
Z……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo – Handlowe „WIKTOR” R……… Z………. w Rybniku [KIO 276/14],
b) 17 lutego 2014 r. przez wykonawcę Wasza Żywieniowa Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie [KIO 302/14],
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A.
w Katowicach, przy udziale wykonawcy Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienia do obu
postępowań odwoławczych, po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu:
a) 14 lutego 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego LEMARO E. i M. O……. Sp. j. w Rybniku, A. C……….
i K. O……… „DARK” Firmę Handlowo Usługową Sp. j. w Rybniku, R……….
Z……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo – Handlowe „WIKTOR” R……… Z………. w Rybniku [KIO 276/14],
b) 17 lutego 2014 r. przez wykonawcę Wasza Żywieniowa Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie [KIO 302/14],
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A.
w Katowicach, przy udziale wykonawcy Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienia do obu
postępowań odwoławczych, po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 276/14,
2.
oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 302/14,
3. kosztami postępowania obciąża
odpowiednio Odwołujących: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego LEMARO E. i M. O………. Sp.
j. w Rybniku, A. C……… i K. O…….. „DARK” Firmę Handlowo Usługową Sp. j.
w Rybniku, R……. Z………., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe „WIKTOR” R………. Z……… w Rybniku a
także Wasza Żywieniowa Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł
00 gr [słownie: trzydziestu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez każdego
z Odwołujących, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 276/14
Sygn. akt: KIO 302/14
U z a s a d n i e n i e
I. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę bonów żywieniowych
(kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie
realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla
pracowników KW S.A. Oddział KWK ,,Brzeszcze” w okresie 24 miesięcy”, prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego przez Kompanię Węglową S.A., wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: LEMARO E. i M. O………. Sp. j. A. C………
i K. O……… „DARK” Firma Handlowo Usługowa Sp. j., R…….. Z………, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe „WIKTOR”
R……. Z……. wnieśli odwołanie wobec czynności oceny ofert oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie a także Wasza Żywieniowa sp. z o.o. w
Warszawie – na czynność wykluczenia z postępowania a także zaniechanie wykluczenia
Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie.
Oferty wszystkich wykonawców mają takie same ceny: 17 684 909,60 zł; wykonawcy
konkurowali więc wyłącznie ilością placówek, w których można zrealizować bonyżywieniowe.
II. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: LEMARO E. i M. O…… Sp.
j. A. C……… i K. O……….. „DARK” Firma Handlowo Usługowa Sp. j., R…….. Z………,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe
„WIKTOR” R…….. Z…….., zwani Górnośląskim Konsorcjum Handlowym [postępowanie o
sygn. akt KIO 276/14] zarzucili Zamawiającemu niezgodne z zasadami określonymi w
ustawie Prawo zamówień publicznych dokonanie oceny oferty Sodexo Benefis and Rewards
Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz własnej oferty.
[1] Górnośląskie Konsorcjum Handlowe podniosło zarzuty:
1. dokonania w sposób niezgodny z zasadami oceny ofert określonymi przez
Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [zwanej dalej SIWZ]
opublikowanej w dniu 10 lipca 2013r.,
2. niezastosowanie się Zamawiającego do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
2 grudnia 2013 roku (KIO 2655/13 i 2658/13),
3. w konsekwencji brak wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, czym
Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy, który stanowi, że: Zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
4. zaniechanie wykluczenia Wykonawcy: Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp.
z o.o. oraz uznania jego oferty jako odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 2 pkt.3 ustawy
stanowiącego, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, ponieważ oferta złożona przez Sodexo
Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o. w dniu otwarcia ofert zawierała 90
placówek handlowych i gastronomicznych będąc ofertą zdecydowanie najkorzystniejszą,
z czego do oceny powinny być przyjęte 63 placówki, a w konsekwencji to oferta
Odwołującego powinna być uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Wystąpiło w tym przypadku, podkreślane przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenie nieprawdziwych informacji i ich wpływ na
wynik postępowania.
5. art. 7 ust. 1 ustawy, wg którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców,
6. art. 7 ust. 3, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy
7. zaniechanie odrzucenia oferty Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o.
oraz uznania jego oferty w dalszej części postępowania jako odrzuconą na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 3 ustawy, wg którego zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, ponieważ elementy oferty złożonej przez tego wykonawcę wraz z
uzupełnieniami przedłożonymi Zamawiającemu w trakcie postępowania wprost odnieść
należy do art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 IV 1993r.
[Dz.U. 1993 Nr 47 poz.211], który stanowi, że: czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Działaniem sprzecznym z prawem było wielokrotnie
udokumentowane przez GKH w trakcie postępowania antydatowanie dokumentów
przedstawianych przez wykonawcę Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp.
z o.o. Zamawiającemu co można wprost odnieść do art. 270 Kodeksu Karnego
stanowiącego, że: Kto w celu użycia za autentyczny podrabia lub przerabia dokument lub
takiego dokumentu jako autentyczny używa podlega grzywnie, karze ograniczenia
wolności albo pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat pięciu“. Działania te naruszyły
interes Odwołującego jako przedsiębiorcy, a Zamawiający będąc wielokrotnie
informowany w trakcie postępowania o tych sprzecznych z prawem działaniach
Wykonawcy Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o. zlekceważył je,
przez co po raz kolejny naruszył art. 7 ust. 1 ustawy, wg którego zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
8. art. 7 ust. 3, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
[2] Odwołujący Górnośląskie Konsorcjum Handlowe wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Sodexo Benefits and Rewards Services Polska
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, nakazanie wykluczenia Wykonawcy Sodexo Benefits
and Rewards Services Polska Sp. z o.o. i w konsekwencji uznanie jego oferty za
odrzuconą,
2. nakazanie wyboru oferty GKH zgodnie z zapisami SIWZ oraz ustawy,
3. zwrot kosztów postępowania.
[3] W uzasadnieniu odwołania Górnośląskie Konsorcjum Handlowe podniosło, że do oceny
ofert Zamawiający przyjął 69 placówek w ofercie Wykonawcy Sodexo Benefits and Rewards
Services Polska Sp. z o.o., natomiast do oceny oferty Odwołującego 67. Ocena ta nie
odpowiada zasadom oraz kryteriom wyboru oferty najkorzystniejszej określonym przez
Zamawiającego w SIWZ. Zgodnie z nimi to oferta Odwołującego powinna być uznana za
najkorzystniejszą ponieważ ilość placówek handlowych gastronomicznych na terenie
objętym postępowaniem w jego ofercie, liczona zgodnie z postanowieniami SIWZ, powinna
wynosić 68, natomiast w ofercie Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o.
63. Tym samym Wykonawca Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o.
zawarł w swojej ofercie nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik postępowania,
a także poprzez złożenie oferty naruszył ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na
potwierdzenie powyższego, Odwołujący podniósł następujące okoliczności:
W pkt. 4 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1
do SIWZ Zamawiający określił, dla potrzeb przedmiotowego postępowania, celem
prawidłowej interpretacji użytych w SIWZ zwrotów, następujące definicje:
Placówka gastronomiczna - placówka stała ogólnie dostępna (np. restauracja, jadłodajnia,
bar), prowadzącą działalność w zakresie przygotowania oraz sprzedaży gorących posiłków
zgodnie z kartą menu (co najmniej 5 potraw np. zupy, pierogi, gulasz, kotlet schabowy
z dodatkami, filet z kurczaka z dodatkami itp.), do spożycia przez indywidualnego
konsumenta na miejscu i na wynos, czynną przez wszystkie dni robocze, posiadającą salę
konsumpcyjną będącą pomieszczeniem zamkniętym, ogrzewanym z co najmniej
15 miejscami siedzącymi.
Placówka handlowa - placówka, prowadząca działalność w zakresie sprzedaży detalicznej
artykułów spożywczych w pomieszczeniu, którego wnętrze jest dostępne dla ogółu
konsumentów tzn. pomieszczeniu znajdującym się wewnątrz placówki handlowej, do którego
konsument musi mieć możliwość wejścia), czynną co najmniej przez wszystkie dni robocze.
Do placówek handlowych nie zalicza się ruchomych punktów sprzedaży detalicznej
i automatów sprzedażowych.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający wyraźnie odróżnił placówkę
handlową od placówki gastronomicznej.
W ust. IX pkt.3 zapisów SIWZ Zamawiający, w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w załączniku nr 1 zażądał dołączenia
do
oferty
następujących
dokumentów
potwierdzających,
iż
wykonawca
dysponuje/będzie
dysponował
placówkami
handlowymi/gastronomicznymi
zlokalizowanymi na terenie objętym postępowaniem:
-
oświadczenia (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ),
-
kopi umów zawartych po terminie publikacji ogłoszenia o zamówieniu,
-
kopi aktualnych umów wraz z dokumentami potwierdzającymi, że umowy te są
umowami czynnymi.
W świetle przytoczonych zapisów SIWZ wybór oferty dokonany przez Zamawiającego
w dniu 6 lutego 2014 roku jest z nimi całkowicie niezgodny. Niezgodności te polegają
na nieuzasadnionym uznaniu do oceny oferty Wykonawcy Sodexo Benefits and
Rewards Services Polska Sp. z o.o. sześciu placówek:
(1) poz. 70 - kawiarnia Quatro - przekwalifikowanie tej placówki z gastronomicznej,
która nie spełnia wymogów SIWZ, na handlową stanowi – w ocenie Odwołującego -
wręcz żart z oczywistego rozróżnienia w zapisach SIWZ placówek handlowych
i gastronomicznych. Tym bardziej, że właściciel placówki prowadzi działalność
gospodarczą, tylko i wyłącznie, w zakresie gastronomii. Placówka ta nie spełnia więc
definicji placówki handlowej, ponieważ jej właściciel nie prowadzi działalności
w zakresie sprzedaży artykułów spożywczych w rozumieniu sklepu spożywczego.
Prowadzi działalność gastronomiczną i jako taka placówka ta nie spełnia wymogów
SIWZ, a w konsekwencji nie może być przyjęta do oceny oferty. Interpretacja zapisów
SIWZ zastosowana w tym przypadku przez Zamawiającego prowadzi wprost do
braku celowości zastosowania przez niego w tych zapisach rozróżnienia placówek
handlowych (wprost sklepów spożywczych) od placówek gastronomicznych
(jadłodajnia, restauracja, bar).
(2) poz. 65 - Cukiernia, Skidziń, ul. Oświęcimska – Odwołujący podał, że Wykonawca
Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o. w swojej ofercie, na
potwierdzenie zawartych w ust. IX pkt. 3 zapisów SIWZ żądań Zamawiającego, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w załączniku nr 1,
dołączył do oferty oświadczenie opatrzone datą 11 lipca 2013 roku bez podpisu
właściciela placówki. Już ten fakt powoduje, że dysponowanie placówką powinno być
dla Zamawiającego wątpliwe, a oferta Wykonawcy niezgodna z zapisami SIWZ. Tym
samym Wykonawca nie dopełnił formalności zapisanych w SIWZ, ponieważ
dokument niepodpisany nie może być uznany. Odwołujący podał, że uzyskał wgląd
do złożonych w postępowaniu ofert w dniu 12 sierpnia 2013 roku i tym samym
powziął wiedzę o nieprawidłowościach zawartych w ofercie Wykonawcy Sodexo
Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o. W dniu 13 sierpnia 2013 roku
Odwołujący potwierdził w formie oświadczenia u właściciela placówki swoje
przypuszczenia, że ten nie podpisywał żadnych dokumentów dla Wykonawcy Sodexo
Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o. na potrzeby przedmiotowego
postępowania. Swoją wiedzę Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu
19 sierpnia 2013 roku w formie oryginału oświadczenia właściciela podmiotu
trzeciego [pismo w dokumentacji postępowania]. Oświadczenie to, zgodnie z
zapisami ustawy, przesądza fakt, że na dzień otwarcia ofert Wykonawca Sodexo
Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o. nie dopełnił formalności
wymaganych przez zapisy SIWZ odnośnie dysponowania placówką ponieważ
wszelkie dokumenty uzyskane po terminie otwarcia ofert [05 sierpnia 2013 roku] nie
mogą być brane pod uwagę. W dniu 6 września 2013 roku Zamawiający skierował do
Wykonawcy Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o. wezwanie do
złożenia wyjaśnień odnośnie nieprawidłowości zawartych w ofercie. W odpowiedzi
nadesłanej do Zamawiającego w dniu 12 września 2013 roku odnośnie
przedmiotowej placówki Wykonawca Sodexo Benefits and Rewards Services Polska
Sp. z o.o. przedłożył umowę opatrzoną datą 2 sierpnia 2013 roku, co stoi
w sprzeczności z oświadczeniem właściciela placówki złożonym w dniu 13 sierpnia
2013 roku. W dalszej części postępowania po raz kolejny odwołujący zwrócił się do
właściciela placówki z prośbą o wyjaśnienie powstałej sprzeczności i uzyskał
informację, że umowę na realizację bonów żywieniowych z firmą Sodexo Benefits
and Rewards Services Polska Sp. z o.o. podpisał po podpisaniu oświadczenia dla
odwołującego, a więc po dniu 13 sierpnia 2013 roku, co potwierdził kolejnym,
szczegółowym
oświadczeniem.
Odwołujący
ponownie
przekazał
oryginał
oświadczenia Zamawiającemu co, zdaniem Odwołującego, powinno ostatecznie
przesądzić sprawę niemożliwości zaliczenia tej placówki do oferty Sodexo Benefits
and Rewards Services Polska Sp. z o.o. Pomimo tych wszystkich okoliczności
potwierdzonych stosownymi dokumentami w formie oświadczeń właściciela podmiotu
trzeciego Zamawiający uznał tę placówkę do czego nie miał prawa, naruszył tym
samym zapisy własnej SIWZ zawarte w ust. IX pkt 3 oraz zapisy art.91 ust. 1 ustawy.
Dodatkowo, te nieuprawnione działania Zamawiającego polegające na uznaniu
dokumentu złożonego przez Wykonawcę w uzupełnieniach oferty [oprócz
oczywistego faktu uzyskania tego dokumentu po terminie otwarcia ofert] noszą
znamiona nieuprawnionego podniesienia pozycji Wykonawcy w toku postępowania, a
więc po terminie otwarcia ofert. Jest to jawne naruszenie zasad uczciwej konkurencji i
zapisów art. 7 ust. 1 ustawy - wykonawca nie może w trakcie postępowania zmieniać
swojej oferty, a w tym przypadku taka zmiana nastąpiła [w uzupełnieniach
Wykonawca przedstawił przecież inny dokument niż ten załączony do oferty] i miała
wpływ na zwiększenie ilości placówek przyjętych do oceny doprowadzając do
niezgodnego z prawem korzystnego rozstrzygnięcia. Fakt ten został oceniony przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 19 czerwca 2012 roku [KIO 1152/12]: „
...art.26 ust.3 Pzp odnieść można tylko do uzupełnienia dokumentów, które związane
są ze spełnieniem minimalnych wymogów zamawiającego co do liczby placówek,
a nie podniesieniem pozycji wykonawcy w rankingu ofert...“
(3) poz. 81 - sklep spożywczy, 32-626 Jawiszowice, ul. K. Jagiełły 46 - wszystkie
okoliczności dotyczące tej placówki są, zdaniem Odwołującego, tożsame z tymi
dotyczącymi placówki ujętej w poz 65 w ofercie,
(4) poz. 87 - Wielobranżowy Pawilon Handlowy J……….. K…………, 32-620
Brzeszcze, ul. Piastowska - wszystkie okoliczności dotyczące tej placówki są,
zdaniem Odwołującego, tożsame z tymi dotyczącymi placówki ujętej w poz 65
w ofercie,
(5) poz. 58 - Kebab, 32-620 Brzeszcze, ul. Mickiewicza 4 - w informacji o wyborze
oferty Zamawiający podał numery placówek nieuznanych do oceny oferty
Wykonawcy Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o. Odwołujący po
przeanalizowaniu dokumentu stwierdził, że placówka ta nie została odrzucona
pomimo faktu, że nie spełnia definicji placówki gastronomicznej [nie posiada
15 miejsc siedzących] co potwierdzone zostało już dawno na etapie postępowania.
zdaniem odwołującego, nie zaszły żadne okoliczności, które mogły zmienić ten
potwierdzony fakt i w związku z tym placówka ta nie może być w żadnym wypadku
przyjęta do oceny oferty.
(6) poz. 43 - Bar, 32-626 Jawiszowice, ul. Łęcka 1 - tak samo jak w przypadku poz.
58 placówka ta została pominięta w spisie placówek nieuznanych przez
Zamawiającego, co stanowi to zignorowanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2 grudnia 2013 roku [KIO 2655/13, KIO 2658/13], w którym skład orzekający
jednoznacznie stwierdził w tej samej sprawie, że placówka ta nie spełnia wymogów
SIWZ i nie może być przyjęta do oceny ofert.
Odwołujący zarzucił – w odniesieniu do oceny własnej oferty, nieuzasadnione nie
uznanie do oceny oferty Odwołującego placówki z poz. 11 - P.P.H.U. M……..
W……… W………., 32-626 Jawiszowice, ul. Handlowa 3. Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający stwierdził, że placówka ta nie spełnia wymogów SIWZ, ponieważ jest
czynna od wtorku do soboty. Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, gdyż –
jego zdaniem - placówka ta jest czynna również w poniedziałek. Prowadzi ona
działalność w zakresie sprzedaży artykułów spożywczych ale również jest
producentem. W poniedziałek jest czynna - sprzedaje swoje wyroby pozostałe z
soboty
oraz
przyjmuje
zamówienia.
W żadnym punkcie SIWZ Zamawiający nie uściślił pojęcia „jest czynna“ w sposób,
który dyskredytowałby tą placówkę jako spełniającą w pełni zapisy SIWZ i w
konsekwencji Odwołujący uważa jej odrzucenie za nieuzasadnione.
Reasumując, Odwołujący podał, że w dniu otwarcia ofert tj. 5 sierpnia 2013 roku
oferta Wykonawcy Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o.
zawierała 90 placówek handlowych i gastronomicznych będąc ofertą zdecydowanie
najkorzystniejszą. Odwołujący dochowując wszelkich starań, aby przygotowana przez
niego oferta w pełni spełniała wymogi SIWZ umieścił na swojej liście „tylko“ 68
placówek. W toku postępowania okazało się, że w przypadku uznania przez KIO poz.
11 z wykazu, Odwołujący złożył ofertę idealną, wszystkie placówki spełniają wymogi
SIWZ, a dokumentacja żądana przez Zamawiającego nie budzi najmniejszych
zastrzeżeń, czego nie można powiedzieć o ofercie wykonawcy Sodexo Benefits and
Rewards Services Polska Sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, iż w przypadku uznania
argumentacji Odwołującego odnośnie niesłusznie uznanych przez Zamawiającego
placówek w wybranej ofercie, ostateczna ilość punktów Sodexo Benefits and
Rewards Services Polska Sp. z o.o. wyniesie 63, przy czym 27 błędów, braków
dokumentów lub placówek niespełniających wymogów SIWZ stanowi ok. 30 procent
całej oferty w związku z tym, nie może być potraktowane jako przypadkowe.
W konsekwencji to oferta odwołującego staje się najkorzystniejsza co wypełnia w
całości przesłanki do zastosowania przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Zamawiający tego nie uczynił ignorując te przesłanki, pomimo jasnego orzecznictwa
KIO w podobnych sprawach - wyrok z dnia 21 lutego 2011 roku: „...Izba wyraża
pogląd, iż do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenie
nieprawdziwych informacji i ich wpływ (informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ) na wynik postępowania połączonych normalnym, adekwatnym związkiem
przyczynowym...“; wyrok z dnia 5 stycznia 2012 roku [KIO 2717/11]: „...Zdaniem
składu orzekającego Izby skala pomyłek (około 6%) oraz stanowisko wykonawcy,
który nie próbował nawet szczegółowo i wiarygodnie wyjaśnić zaistniałych pomyłek
nie może zasługiwać na potraktowanie tych pomyłek jako innych omyłek. W związku
z tym Zamawiający powinien zastosować art. 24 ust. 2 pkt.3 PZP i wykluczyć
wykonawcę ... z postępowania i w dalszym ciągu postępowania zamawiający
powinien ofertę wykonawcy ... uznać za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
Przepis art.24 ust 2. pkt. 3 nie uzależnia konieczności wykluczenia oferty wykonawcy,
który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania od jakichkolwiek innych przesłanek, a tylko od oceny
czy nieprawdziwe informacje miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania.
Liczba placówek jest jednym z kryteriów oceny ofert, dlatego należy stwierdzić, że tak
znaczna liczba pomyłek w wykazie tych placówek nie daje podstaw do jakiegokolwiek
innego zakwalifikowania pomyłek, niż jako złożenie nieprawdziwych informacji, o
których mowa w art.24 ust.2 pkt.3 Pzp...“. Zdaniem Odwołującego, na podstawie
dokumentacji postępowania oraz przytoczonych wyroków jednoznacznie można
stwierdzić celowość zarzutów Odwołującego artykułowanych w stosunku do
Zamawiającego o zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sodexo Benefits and
Rewards Services Polska Sp. z o.o. oraz uznania jego oferty jako odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
Odwołujący wyraził zdziwienie postępowaniem Zamawiającego w tej sprawie,
w świetle wymowy pisma jakie otrzymał w dniu 20 września 2013 r., podpisanego
przez dwóch wiceprezesów zarządu Kompanii Węglowej S.A., a dotyczącego właśnie
błędów w tych postępowaniach, [pismo P/PZ/5083/ZK/2013].
Dokumentacja postępowania, a w szczególności oświadczenia podmiotów trzecich
potwierdzają fakt antydatowania dokumentów. Jedyną wątpliwość może budzić fakt
czy antydatowanie dokumentu wypełnia znaczenie słowa podrobienie. Jako że nie
istnieje wprost w kodeksie karnym definicja antydatowania jako działania
niezgodnego z prawem [czyli przestępstwa] należy brać pod uwagę komentarze do
kodeksu karnego. Przede wszystkim podkreślić należy, że antydatowanie jest to
opatrzenie dokumentu datą wcześniejszą niż rzeczywista data, w której dany
dokument został podpisany, podrobienie zaś to stworzenie dokumentu i nadanie mu
pozorów autentyczności. Opatrzenie dokumentu datą wsteczną stwarza pozór, że
dana czynność została wykonana z datą wcześniejszą i w przypadku
przedmiotowego sporu ma znaczenie fundamentalne, ponieważ taki dokument nie
jest autentyczny gdyż jego rzeczywiste sporządzenie wydarzyło się w innym terminie,
niż data w nim zawarta. Należy więc jednoznacznie stwierdzić, że antydatowanie
dokumentu w całości wypełnia znaczenie słowa podrobienie i jako takie jest
zdecydowanie niezgodne z prawem. W związku z powyższym odwołujący uważa, że
może z całą stanowczością zarzucać Zamawiającemu zaniechanie zastosowania art.
89. ust. 1 pkt. 3 ustawy, ponieważ złożenie oferty zawierającej czyn z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w pełni na to „zasługuje“.
III. Odwołujący Wasza Żywieniowa w złożonym odwołaniu zakwestionował
wykluczenie z postępowania a także ocenę oferty Sodexo Benefis and Rewards
Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie [KIO 302/14].
[1] Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta
Odwołującego jest zgodna z SIWZ i jest najkorzystniejszą,
2. 85 ust. 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust, 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez bezpodstawne uznanie, iż Odwołujący nie przedłużył terminu
związania ofertą w postępowaniu i w rezultacie bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego i odrzucenie jego oferty,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 , art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz ar. 15 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego
niezastosowanie i przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób naruszający zasadę zapewniająca zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i nie odrzucenie oferty Sodexo Benefis and
Rewards Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
pomimo, iż złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
4. art. 24 ust.2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego
niezastosowanie i w związku z tym niewykluczenie Sodexo Benefis and Rewards
Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie mimo, iż
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez jego niezastosowanie, polegające na
niewykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Sodexo
Benefis and Rewards Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, a w następstwie nieodrzucenie oferty wykonawcy, pomimo
niewykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
6. art. 7 ust. 3 ustawy w zw. z art. 192 ust. 3 ustawy, poprzez niezastosowanie się do
wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2012r. poprzez jego niezastosowanie i uznanie placówki
Kawiarnia Quarto i Baru Stampol jako spełniających warunki SIWZ dla oceny oferty.
[2] Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty
Odwołującego,
2. odrzucenia oferty Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i wykluczenia w/w Wykonawcy,
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. zasądzenie kosztów postępowania.
[3] W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający wskazał, iż dokonał
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, wobec
stwierdzenia, iż Odwołujący nie dokonał przedłużenia terminu związania ofertą. Nie
zgadzający się z tym stanowiskiem, Odwołujący podniósł następujące argumenty:
Odwołujący w dniu 5 sierpnia 2013r. złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu,
wpłacając jednocześnie na rachunek bankowy Zamawiającego wadium w kwocie
15.000,00 złotych. W dniu 26 września 2013r. Odwołujący na wezwanie
Zamawiającego oświadczył, iż wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania
ofertą o 60 dni oraz na przedłużenie okresu ważności wadium również o 60 dni.
Następnie w dniu 15 listopada 2013r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania nr 101300246. Wobec
wniesienia odwołania termin związania ofertą uległ zawieszeniu. W dniu 2 grudnia
2013r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie sygn. akt KIO 2655/15
i 2658/15, uwzględniający odwołanie. Mając powyższe na uwadze Odwołujący
podkreślił, iż składając odwołanie na czynność unieważnienia postępowania,
a następnie podtrzymując zabezpieczenie oferty w postaci wadium wpłaconego na
rachunek Zamawiającego, dał wyraz woli dalszego udziału w postępowaniu w celu
pozyskania zamówienia. W przedmiotowej sprawie nie może być mowy
o wygaśnięciu terminu związania ofertą wobec jednoznacznych czynności
Odwołującego wskazujących na wolę udziału w postępowaniu i uzyskaniu
zamówienia.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 r. sygn. akt
KIO 655/13, „...upływ terminu związania bez jego przedłużania na dalszy czas
trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie skutkujący dyskwalifikacją
wykonawcy z postępowania, jeżeli okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że
wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję
uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też
realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie środków ochrony
prawnej na czynności eliminujące go z postępowania] [W postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego upływ terminu związania ofertą nie powoduje bowiem przez
ofertę waloru stanowczości...] [..brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta co do której
upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być
uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp]. Podobne stanowisko wyraziła KIO w nieco starszym rozstrzygnięciu tj.
wyroku z dnia 9 stycznia 2009r. KIO/UZP 1482/08, który stanowi, iż „[W przypadku
wpłaty wadium w pieniądzu na rachunek bankowy, Zamawiający posiada w
dyspozycji kwotę przez cały okres związania ofertą, a zatem wykonawcy nie muszą
dokonywać żadnych dodatkowych czynności... ]”[... Wykonawca wnosząc wadium
zabezpiecza ofertę w konkretnym postępowaniu. W przypadku formy pieniężnej środki wpłacane są na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego w celu
zabezpieczenia złożonej oferty w konkretnym postępowaniu. Ponieważ wadium
zabezpiecza ofertę w okresie jej związania, to w przypadku zawieszenia biegu
terminu związania ofertą wadium w formie pieniężnej obejmuje również ten okres i
nie wymaga składania dodatkowego oświadczenia przez wykonawcę, który złożył
ofertę zabezpieczoną wadium.”...]
Odwołujący podkreślił, iż w przedmiotowej sprawie ewidentnie dał wyraz woli
przedłużenia oferty do czasu ostatecznego zakończenia postępowania, z ostrożności
procesowej wskazując, iż w wyroku z dnia 7 stycznia 2010r. sygn.. akt KIO/UZP
1581/09 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: ,,[art 94 ust. 1 ustawy nie obliguje
stron postępowania do zawarcia umowy przed upływem terminu związania ofertą.
Tym samym możliwy jest wybór, jako najkorzystniejszej oferty, dla której upłynął
termin związania ofertą.]”. Podobnie w wyroku z dnia 15 czerwca 2010r. sygn. akt
KIO/UZP 1070/10 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: ,,[W konsekwencji zatem
przekroczenie tego terminu (terminu związania ofertą) nie może być oceniane jako
wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy.]”
Odwołujący podał, że art. 85 ustawy nie określa jaka forma jest wymagana dla
wykonawcy wyrażającego wolę przedłużenia terminu związania ofertą. Mając na
względzie art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przedmiotowym
przypadku posiłkować należy się art. 60 Kodeksu Cywilnego, zgodnie z którym z
zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych wola osoby dokonującej
czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które
ujawnia jej wolę w sposób dostateczny. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący
przytoczył wyrok KIO/UZP z dnia 9 maja 2008r [KIO UZP 401/08], gdzie Izba
wyraźnie wskazała, że „[...odwołujący poprzez złożenie gwarancji wadialnych złożył
dorozumiane oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, gdyż gwarancja
wadialna dotyczy oferty, a nie innych dokumentów...].” oraz „[...W związku z
powyższym Izba uznała, że Odwołujący nadal legitymuje się ważną ofertą,
prawidłowo zabezpieczoną wadium, dlatego też Zamawiający ma obowiązek
wykonać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2008 roku nakazujący
dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert.”...]
Odwołujący podkreślił, że nie ulega wątpliwości, iż prawidłowo wyrażona gwarancja
wadialna zawiera informacje, które pozwalają na jednoznaczne odczytanie woli
wykonawcy. W treści art. 85 ust. 3 ustawy użyto słów „Odmowa wyrażenia zgody ...",
- co "a contrario" pozwala wnosić, iż brak takiej odmowy, oraz złożenie dokumentu
gwarancji wadialnej są równoznaczne z wyrażeniem zgody na przedłużenie okresu
związania ofertą.
Odwołujący podał, że zgodnie z uchwałą KIO/KD 44/11 z dnia 24 maja 2011 r., ”[...
wyrażany jest pogląd, iż upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na
dalszy czas trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie skutkujący
dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na
uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym
wyraża intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie oferty
wadium...] Takie stanowisko potwierdza też opinia Urzędu Zamówień Publicznych,
znajdująca się w Informatorze UZP z kwietnia 2012r., z której to wynika , iż „z uwagi
na cel i istotę wadium, powinno zabezpieczać ofertę przez cały okres związania
ofertą.”. W wyroku z dnia 25 lipca 2008r. KIO/UZP 714/08 Krajowa Izba Odwoławcza
przyjęła, iż brak wadium na pełny okres związania ofertą zobowiązuje
zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 pzp., co a contrario oznacza, iż istnienie takiego wadium zabezpiecza ofertę
na cały okres jej trwania. Takie też stanowisko przyjął też Sąd Okręgowy w
Katowicach w wyroku z dnia 28 maja 2007r., sygn. akt. XIX Ga 194/07, zgodnie z
którym [...„złożenie wadium - w postaci gwarancji bankowej ważnej do określonego
dnia jest jednocześnie wyrazem woli per facta concludentia związania się ofertą do
dnia uwidocznionego w gwarancji bankowej”. ...].
Odwołujący zwrócił uwagę na funkcję jaką pełni wadium. Jak wskazała KIO w wyroku
z dnia 14 czerwca 2010 r. [KIO/UZP 1000/10], jest nią zabezpieczenie zapłaty
określonej sumy [przez wykonawcę na rzecz zamawiającego] przez cały okres
związania ofertą. Zdaniem Izby [...„w związku z rolą, jaką odgrywa - wadium musi
być ważne przez cały okres związania ofertą....Istnieje związek funkcjonalny
pomiędzy terminem związania ofertą a wadium. Wadium nie może funkcjonować
samo w sobie, gdyż stanowi zabezpieczenie dla zamawiającego w okresie, gdy
wykonawca jest związany ofertą. Jest to jedyny przewidziany ustawą cel istnienia
wadium. Trudno znaleźć jakiekolwiek funkcjonalne uzasadnienie dla utrzymywania
wadium po okresie związania ofertą... Gdy wykonawca przestaje być związany swoją
ofertą, to w okresie tym nie mogą powstać roszczenia zamawiającego, dające
podstawę do zatrzymania wadium”....].
Odwołujący podkreślił, że wobec powyższego, należy uznać, że przedłużenie
ważności gwarancji wadialnej jest równoznaczne z wyrażeniem zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, w innym przypadku czynność tę należałoby
uznać za bezcelową. Również w wyroku [KIO/UZP 706/08] z dnia 24 lipca 2008 roku
Krajowa Izba odwoławcza przyjęła, iż [...kwota pozostająca w dyspozycji
Zamawiającego ponad wszelką wątpliwość zabezpiecza jego interesy na wypadek
wystąpienia którejkolwiek z okoliczności, o której mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp,
a trudno uznać, że wolą wykonawcy, który złożył ofertę, skutecznie korzystał w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej, przedłużył termin związania ofertą nie
było jednocześnie, aby wadium nie zabezpieczało oferty, której ważność przedłużył.
Nadto Odwołujący nie żądał zwrotu wniesionego przez siebie wadium.] Wszystkie
powyższe rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzają, zdaniem
Odwołującego, naruszenie przez Zamawiającego 85 ust. 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 i
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Odwołujący podał, iż Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz ar. 15 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nie
dokonanie należytej oferty Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i zignorował informacje o złożeniu
przez w/w Wykonawcę dokumentów zawierających nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania. Nie odrzucenie, jako nie spełniającego warunków
SIWZ - sklepu przy ul. Słowackiego 2 mimo, że w sklepie głównych asortymentem
jest alkohol i słodycze a w lodówce znajduje się jedynie mleko, ser żółty i pasztet jest
jawnym dowodem na potwierdzenie poprawności zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że
za kuriozalny należy uznać fakt, iż Zamawiający pomimo uzyskania informacji
potwierdzających podanie przez Sodexo Benefis and Rewards Services Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie nieprawdziwych informacji,
które miały wpływ na wynik postępowania, uznał ofertę tego wykonawcy jako
najkorzystniejszą, pomimo, iż dysponował dokumentami wskazującymi na posłużenie
się nieprawdziwymi informacjami. Ocena ofert dokonywana jest na dzień składania
ofert, co w przedmiotowej sprawie oznacza na dzień 5 sierpnia 2013r. Jeżeli zatem
dokumenty służące do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
dołączone do oferty Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie nie spełniały wymagań SIWZ, nie
mogły zostać uzupełnione po otwarciu ofert. W wyroku z dnia 2 grudnia 2013r.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż na dzień składania ofert Kawiarnia Quatro
nie spełnia warunków określonych w SIWZ a zatem słusznie Zamawiający nie
zakwalifikował tej placówki dokonując oceny oferty Odwołującego. SIWZ i uznana do
oceny oferty Sodexo. Taka sama sytuacja jak powyżej ma miejsce z Barem Stampol
w Jawiszowicach, przy ul. Łęckiej 1. Na mocy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2 grudnia 2013 r., Bar Stampol nie spełnia wymogów określonych SIWZ i
zdaniem składu orzekającego Zamawiający miał podstawy, by nie zakwalifikować tej
placówki dokonując oferty Odwołującego. Jeżeli zatem wskazane placówki na dzień
5 sierpnia 2013r. nie spełniały warunków SIWZ dla oceny oferty Odwołującego, to
stan ten bezwzględnie nie uległ zmianie i stosownie do orzeczenia KIO w sprawie
sygn. akt 2655/13 i 2658/13 placówki te nie mogą zostać uznane za spełniające
warunki. Jeśli zaś Zamawiający zakwalifikował Wykonawcy SODEXO kawiarnię
Quatr jak i Bar Stampol, te placówki powinny być również zaakceptowane
Odwołującemu. Takie postępowanie Zamawiającego świadczy o naruszeniu art. 7
ust. 1 i 3 ustawy i ignorancji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do
tego samego stanu faktycznego i prawnego. Dodatkowo Zamawiający uznał do
oceny ofert inne placówki Wykonawcy, które bezsprzecznie nie spełniają definicji tak
placówki gastronomicznej jak i placówki handlowej określonej w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiającego. Zamawiający uznał Wykonawcy
Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółce z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie placówki takie jak: Cukiernią Skidziń, sklep przy ul.
Jagiełły 46, Wielobranżowy Pawilon Handlowy J……… K……….. przy ul.
Piastowskiej, które nie powinny zostać zakwalifikowane do oceny ofert, gdyż
oświadczenia o dysponowaniu tymi placówkami jakie dołączył do oferty Wykonawca
Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie były pozbawione podpisów właścicieli placówek
czy osób przez nich upoważnionych. Jak wynika z powyższego, ilość placówek jaką
powinien Zamawiający zaakceptować Wykonawcy Sodexo Benefis and Rewards
Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, to co
najwyżej 67.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zakwalifikował wykonawcy Sodexo Benefis and
Rewards Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
placówkę Kebab przy ul. Mickiewicza 4 , której to placówki nie zaakceptował
Odwołującemu Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, iż Zamawiający
zakwalifikował wykonawcy Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółce
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie placówkę Kebab przy ul.
Mickiewicza 4. Takie działanie jest ewidentnym naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego. Wobec
powyższego bezwzględnie Bar Kebab powinien być podczas oceny ofert
Odwołującego zakwalifikowany jako placówka spełniająca wymogi SIWZ, co daje
Odwołującemu już co najmniej 70 punktów akceptacyjnych.
Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy
oraz art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, poprzez jego niezastosowanie i w związku z tym
niewykluczenie
Sodexo
Benefis
and
Rewards
Services
Polska
spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, wykonawca ten złożył bowiem do
swej oferty niepodpisane oświadczenia właścicieli placówek, które zostały
uzupełnione dopiero po otwarciu ofert. Niespełnienie wymogów może polegać na
nieprzedłużeniu dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez Zamawiającego ażądanych zgodnie z prawem, jak też i na ich przedłożeniu niezgodnie z wymogami
lub z błędami merytorycznymi czy formalnymi, podziałanie SODEXO było
ewidentnym działaniem celowym i, zawinionym z zamiarem wprowadzenia
Zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu celem uzyskania zamówienia
publicznego. Odwołujący przytoczył wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002
r. ,11 CKN 10095/99, zgodnie z którym pojęcie prawda powinno być rozumiane tak
jak w języku potocznym czyli jako zgodność [adekwatność] myśli [wypowiedzi] z
rzeczywistością [z faktami i danymi]” „Innymi słowy pojęcie nieprawdziwych
informacji może być odnoszone tylko i wyłącznie do składanych przez wykonawców
oświadczeń wiedzy”. Niewątpliwie więc oświadczenia złożone przez SODEXO
BENEFITS AND REWARDS POLSKA Sp. z o.o. nie były oświadczeniami zgodnymi
z prawdziwym stanem rzeczywistości. W razie stwierdzenia przez Zamawiającego,że wykonawca złożył w swojej ofercie nieprawdziwe informacje mające lub mogące
mieć wpływ na wynik postępowania, niemożliwe jest zastosowanie art. 26 ust. 3.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 podlega uzupełnieniu podlega dokument niezłożony lub
dokument wadliwy. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 12 października 2009 r. KIO/UZP 1223/09, w którym Izba orzekła, że, złożenie
„nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek
od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3
Pzp, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. W odniesieniu do
dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać, iż ma się do
czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który można
sanować”. Dokumenty przedłożone przez Wykonawcę Sodexo Benefis and Rewards
Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie zostały w
toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego antydatowane, co jest
działaniem bezprawnym, które stanowi przestępstwo zagrożone sankcją kamą art.
297 k.k. a to ewidentnie potwierdza tylko fakt, iż fałszywe oświadczenia nie powinny
być w ogóle brane przez Zamawiającego pod uwagę przez co bezsprzecznie
naruszył 24 ust. 2 pkt. 4, ale też art. 7 ust 1 ustawy. Jak wskazuje bowiem doktryna,
celem bowiem art. 297 K.k. jest ochrona określonych uczestników obrotu
gospodarczego, w jakich zakres wchodzą także podmioty dysponujące środkami
publicznymi, przed nieuczciwymi praktykami w zakresie wydatkowania przez nichśrodków finansowych. Przedmiotem czynu sprawcy stanowiącego przestępstwo z
art. 297 § 1 K.k. jest nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie
dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wsparcia finansowego
Dobrem prawnie chronionym przez art. 297 § 1 K.k. jest więc również zamówienie
publiczne. Celem art. 297 K.k. w przypadku zamówień publicznych jest ochrona
określonych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed
nieuczciwymi praktykami w zakresie udzielania zamówień publicznych. Reasumując
bezwzględnie z popełnieniem przestępstwa z art. 297 § 1 K.k. mamy czynienia wtedy
gdy Wykonawca przedłoży fałszywe lub stwierdzające nieprawdę dokumenty albo
nierzetelne pisemne oświadczenia. Przepis art. 297 § 1 K.k. dotyczy podrobionego,
przerobionego, poświadczającego nieprawdę albo nierzetelnego dokumentu, a więc
przedmiotu lub zapisanego nośnika informacji, który pozornie wykazuje cechy
dokumentu, lecz faktycznie i formalnie dokumentem nie jest W przypadku art. 297 §
1 K.k. przedkładanie fałszywych dokumentów jest równoznaczne z ich użyciem.
Dokument przerobiony to dokument, któremu osoba nieuprawniona nadała inną treść
od treści pierwotnej co oznacza również antydatowanie. Wykonawca Sodexo Benefis
and Rewards Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
mimo, iż nie spełnił wymogów udziału w postępowaniu nie został z niego wykluczony
co nie tylko narusza art. 24 ust. 2 pkt. 4, ale też art. 7 ust 1 ustawy, bowiem
postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało w sposób
naruszający zasadę zapewniająca zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Reasumując, oferta Odwołującego zawierająca 70
placówek spełniających wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Dodatkowo Odwołujący zwrócił
uwagę na ewidentne naruszanie przez Zamawiającego postulatu szybkości
postępowania o zamówienie publiczne, który jest kierunkiem działania pożądanym
przez ustawodawcę. Taki też powinien być cel Zamawiającego, pragnącego
zrealizować zadanie w przyjętych terminach i przy wykorzystaniu najkorzystniejszej
oferty, co w przedmiotowym postępowaniu nie ma miejsca. Przyczynia się to nie
tylko do pokrzywdzenia sytuacji ekonomicznej wykonawców, ale też narusza ogólne
zasady ekonomiki procesowej.
IV. Do obu postępowań odwoławczych przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
złożone zostało przystąpienie.
V. Zamawiający na rozprawie wnosił o odrzucenie odwołania złożonego przez WaszaŻywieniowa sp. z o.o. w Warszawie, jako złożonego przez podmiot nieuprawniony z uwagi
na upływ terminu związania ofertą żart. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy], względnie - oddalenie obu
odwołań.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁAŃ
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Oddalono wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania złożonego przez
Wasza Żywieniowa sp. z o.o. w Warszawie, jako złożonego przez podmiot nieuprawniony
z uwagi na upływ terminu związania ofertą [art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy]. Uznano, że upływ
terminu związania ofertą, stanowiący zarazem powód wykluczenia Odwołującego
z postępowania, winien być rozpatrzony w ramach podstawy kwestionowanej czynności
Zamawiającego w sposób merytoryczny.
II.
PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1
USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że obaj wykonawcy, których odwołania podlegają rozpatrzeniu, posiadają
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W razie potwierdzenia zarzutów
podniesionych w odwołaniach odpowiednich Odwołujących, każdy z nich będzie miał szanse
na uzyskanie zamówienia.
III.
ZAKRES ROZSTRZYGNIĘCIA W ZAKRESIE PODNIESIONYCH ZARZUTÓW
[1] Każde z odwołań podlegało rozstrzygnięciu w zakresie, jaki wynikał z podniesionych
zarzutów. W ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią
zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania zamawiającego [podejmowanych przez
niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności
z przepisami ustawy. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
[2] Przedmiotowe postępowanie jest kontynuowane po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2 grudnia 2013 r. w spr. KIO 2655/13 i 2658/13. Dla oceny podniesionych zarzutów
musiała mieć zatem znaczenie wcześniejsza ocena dokonana w tym postępowaniu: zarówno
wynikająca z zakreślenia określonego rozumienia pojęcia artykułu spożywczego, która
wpływała następnie na definicję punktu handlowego, następnie ocena w zakresie
dopuszczalności uzupełnienia wadliwych oświadczeń dotyczących poszczególnych lokali, jak
i ta, która odnosiła się jednostkowo do określonych placówek wskazanych w odpowiednich
odwołaniach [przykładowo, kawiarnia Quatro, bar Stanpol]. Jak stanowi bowiem art. 189 ust.
1 pkt 4 i 5 ustawy, podlega odrzuceniu odwołanie, w którym odwołujący powołuje się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego się a także odwołanie, dotyczące czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Na ocenę zarzutów podniesionych w odpowiednich odwołaniach musiała wreszcie
wpływać okoliczność, czy dotyczyły one tych placówek, które nie były objęte wcześniejszymi
odwołaniami i na które nie rzutowała narzucona przez skład orzekający w wyroku definicja
artykułu spożywczego i punktu handlowego. W takim bowiem wypadku, gdy zarzuty dotyczyły
placówki, co do której ocena przez Zamawiającego w ramach oceny ofert z dnia 6 listopada
2013 r. nie uległa zmianie i co do której we wcześniejszych odwołaniach nie podniesiono
jakichkolwiek zarzutów, zarzuty należało uznać za spóźnione. Jak wynika bowiem z art. 182
ust. 1, odwołanie wnosi się w terminie 5 lub 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy, odrzuceniu podlega odwołanie złożone po upływie terminu określonego w ustawie.
Ustawa nie zna odrzucenia części odwołania, ale w takim wypadku, zarzuty, co do
których zachodzą podstawy do odrzucenia, gdyby stanowiły one przedmiot samodzielnego
odwołania – nie mogą być rozpatrywane.
IV.
ODWOŁANIE GÓRNOŚLĄSKIEGO KONSORCJUM HANDLOWEGO – KIO 276/14.
Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty podniesione w odwołaniu wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego LEMARO E. i M. O….. Sp. j.
w Rybniku, A. C………… i K. O……… „DARK” Firmę Handlowo Usługową Sp. j. w Rybniku,
R………… Z………, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo – Handlowe „WIKTOR” R……… Z……. w Rybniku [zwani Górnośląskim
Konsorcjum Handlowym].
[1] W odniesieniu do zarzutów kierowanych wobec oferty wybranego wykonawcy, to
jest Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie:
Odwołujący zakwestionował w ofercie Sodexo Benefis and Rewards Services Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie sześć placówek tego wykonawcy,
z różnych powodów. Poddając ocenie zarzuty podniesione wobec oceny oferty Sodexo
Benefis and Rewards Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, podkreślenia wymaga kilka uwag, aktualnych również wobec odwołania WaszaŻywieniowa sp. z o.o. w Warszawie.
Po pierwsze, zauważyć trzeba, że sposób rozumienia placówki gastronomicznej
i handlowej przesądziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 grudnia 2013 r. w spr.
KIO 2655/13 i 2658/13, dokonując kluczowego dla interpretacji tych pojęć wyjaśnienia
definicji artykułu spożywczego. Krajowa Izba Odwoławcza we wskazanym orzeczeniu
ustaliła bowiem m.in., że „o ile zamawiający zdefiniował w SIWZ pojęcie samej placówki
handlowej (placówka prowadząca działalność w zakresie sprzedaży detalicznej artykułów
spożywczych w pomieszczeniu, którego wnętrze jest dostępne dla ogółu konsumentów tzn.
pomieszczeniu znajdującym się wewnątrz placówki handlowej, do którego konsument musi
mieć możliwość wejścia, czynną co najmniej przez wszystkie dni robocze. Do placówek
handlowych nie zalicza się ruchomych punktów sprzedaży detalicznej i automatów
sprzedażowych), o tyle nie zdefiniował, nie doprecyzował użytego w definicji placówki
handlowej pojęcia „artykuły spożywcze”. Co więcej, w definicji placówki handlowej
zamawiający w ogóle nie posłużył się pojęciem „odpowiedniego posiłku profilaktycznego”,
które w toku rozprawy eksponował jako kluczowe. Wbrew twierdzeniom zamawiającego brak
jest podstaw, aby postanowienia SIWZ odczytywać łącznie z art. 232 kodeksu pracy oraz
przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie
profilaktycznych posiłków i napojów, ponieważ taki sposób interpretacji SIWZ z jej treści nie
wynika, a nadto jest zbędny w świetle oświadczenia zamawiającego zawartego w pierwszym
zdaniu Szczegółowego Opisu Przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ) zgodnie, z
którym przedmiot zamówienia został przez zamawiającego opisany w oparciu o wskazane
rozporządzenie. Podkreślenia wymaga, że to zamawiający, będąc pracodawcą
zobowiązanym do wywiązania się z obowiązku nieodpłatnego zapewnienia pracownikom
zatrudnionym w warunkach szczególnie uciążliwych posiłków, wypełniając obowiązek
nałożony przepisem art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, winien w SIWZ zawrzeć opis przedmiotu
zamówienia, sporządzony z poszanowaniem reguł wskazanych w art. 29 ustawy Pzp, a
jednocześnie z uwzględnieniem adresowanych do zamawiającego jako pracodawcy
przepisów ww. rozporządzenia w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów. Zdanie
pierwsze Załącznika nr 1 do SIWZ potwierdza, że tak właśnie swoją powinność
(uwzględnienie przy opisie przedmiotu zamówienia przepisów rozporządzenia) pojmował
zamawiający. Wobec braku zdefiniowania pojęcia „artykuł spożywczy” w SIWZ, a nadto
stosowania przez zamawiającego w SIWZ różnych pojęć, tj. poza pojęciem „artykuł
spożywczy” (w definicji placówki handlowej”), także pojęcia „produkt spożywczy”
(w Rozdziale IX pkt 2 SIWZ) nie można odmówić odwołującemu rozumienia
artykułu/produktu spożywczego w sposób zgodny z rozumieniem zbliżonego pojęcia, tj. środka spożywczego, wynikającym z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r.
o bezpieczeństwie żywności i żywienia.” Oznacza to tyle, że Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z 2 grudnia 2013 r. dokonując interpretacji pojęcia artykuł/środek spożywczy
nadała odmienne od przyjętego przez Zamawiającego znaczenie pojęcia placówki
handlowej. To zaś skutkowało, że Zamawiający zobligowany był do znaczącego
przeklasyfikowania placówek podawanych przez wykonawców – celem uwzględnienia
wytycznych wynikających z tego wyroku. Nie sposób więc mówić, by Zamawiający dokonał
niedozwolonego przekwalifikowania placówek w ofercie Sodexo Benefis and Rewards
Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie placówek
gastronomicznych na handlowe [taki zarzut Odwołujący postawił wobec ujętej w poz. 70
kawiarni Quatro]. Przeciwnie, przy wynikającej z wyroku Krajowej izby Odwoławczej
interpretacji pojęcia artykuł spożywczy, zmianie ulec musiało rozumienie placówki handlowej:
placówki które Zamawiający uznawał przy pierwszej ocenie ofert za niespełniające definicji
ani placówki gastronomicznej – z uwagi na zbyt małą ilość oferowanych potraw gorących lub
ilość miejsc siedzących, ani handlowej – z powodu sprzedaży produktów, które Zamawiający
uznał za niebędące artykułami spożywczymi, w świetle wskazanego wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej należało traktować jako placówki handlowe. Zarzuty zawarte w odwołaniu
Górnośląskiego
Konsorcjum
Handlowego,
wskazujące
na
niedopuszczalne
przekwalifikowanie placówek gastronomicznych na handlowe należy w tych okolicznościach
uznać za wyrażające polemikę z treścią wskazanego orzeczenia. Odwołujący nie
kwestionował natomiast tego wyroku, co powoduje, że na obecnym etapie Zamawiający przy
dokonywanej ponownie ocenie ofert był związany wytycznymi i oceną wynikającą z tego
wyroku. Stąd trzy placówki w ofercie Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie [pozycje 70, poz. 58, poz. 43], traktowane
wcześniej jako gastronomiczne, mogły i musiały być w ramach ponowionej oceny ofert,
zakwalifikowane jako handlowe. Podobnie co do pozostałych trzech placówek [pozycje 65,
poz. 81 i poz. 85], Krajowa Izba Odwoławcza w poprzednio wydanym wyroku zaakceptowała
praktykę uzupełniania umów co do placówek, które ujęte zostały w wykazie, ale nie były
należycie udokumentowane.
Poddając następnie szczegółowej analizie poszczególne sześć zakwestionowanych
przez Odwołującego placówek w ofercie Sodexo Benefis and Rewards Services Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, uznano, że:
1. Co do poz. 70 oferty Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, tj. baru Quatro – Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 2 grudnia 2013 r. ustaliła, że „zamawiający zasadnie odmówił
zakwalifikowania Kawiarni Quatro do placówek gastronomicznych, które spełniają ujęte
w definicji placówki gastronomicznej wymogi, w tym co do przygotowywania i sprzedaży co
najmniej 5 gorących potraw zgodnie z kartą menu, ponieważ, co wynika wprost
z oświadczenia z dnia 27 września 2013 r., na dzień 5 sierpnia 2013 r. kawiarnia ta nie miała
w ofercie 5, a jedynie 4 ciepłe posiłki.” [str. 22 uzasadnienia wyroku]. Nie oznacza to zatem,że ta placówka mogła być definitywnie przez Zamawiającego wyeliminowania, a jedynie tyle,że nie mogła być ona zaliczona jako placówka gastronomiczna. Zarzut postawiony wobec tej
placówki przez Odwołującego, oparty na nieuznaniu w wyroku z 2 grudnia 2013 r. tych
placówek abstrahuje całkowicie od powodów nieuznania tych placówek, jako
gastronomicznych z powodu braku odpowiedniej ilości ciepłych posiłków, co nie stało na
przeszkodzie uznaniu jej za placówkę handlową. Następnie, uznanie placówek za handlowe
było obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z przyjętej w innej części tego wyroku
definicji artykułu spożywczego.
Ponadto, nie sposób podzielić argumentacji Odwołującego, iż to wynikający z wpisu
do rejestru działalności gospodarczej zakres tej działalności determinuje, czy placówka jest
gastronomiczną czy handlową. Istotna jest rzeczywiście wykonywana działalność, to jest
prowadzenie w danym lokalu sprzedaży określonego asortymentu. Rozważania, dotyczące
zakresu prowadzonej działalności ujętej we wpisie do ewidencji działalności gospodarczej nie
mają bowiem żadnego znaczenia dla ustalenia, czy placówka jest gastronomiczną czy
handlową. Informacje ujawnione w rejestrze działalności gospodarczej mają jednie znaczenie
dla celów statystycznych i informacyjnych, zaś istotą prowadzenia działalności gospodarczej
jest jej swoboda - zgodnie bowiem z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 672, 675, 983, 1036, 1238, 1304, 1650],
podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego
na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Tym samym,
przedsiębiorca ma możliwość prowadzenia dowolnej działalności gospodarczej, chyba że jej
prowadzenie jest obwarowane koniecznością uzyskania koncesji lub zezwolenia. Określenie
przedmiotu działalności w rejestrze działalności gospodarczej nie może świadczyć o tym, że
dany przedsiębiorca ma zakaz prowadzenia innej działalności niż w nim określona [tak m.in.
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt: Ga 3/07].
2. W odniesieniu do poz. 58 oferty Sodexo Benefis and Rewards Services Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, tj. bar Kebab:
Nie jest zasadnym wniosek Odwołującego o bezpodstawnym zaliczeniu tej placówki
jako gastronomicznej. Podobnie jak w odniesieniu do kawiarni Quatro opisanej w poz. 70
oferty
Sodexo
Benefis
and
Rewards
Services
Polska
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, w myśl wytycznych wynikających z wyroku z 2 grudnia
2013 r., placówka ta, nie mogąc być uznana za gastronomiczną mogła być zaliczona jako
handlowa.
3. W odniesieniu do poz. 43 oferty Sodexo Benefis and Rewards Services Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, tj. Bar Stanpol
w Jawiszowicach:
Odwołujący w odniesieniu do tej placówki podniósł, że została ona w uznana za
niespełniającą wymogów SIWZ. Podkreślenia jednak wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z 2 grudnia 2013 r. ustaliła, że „zamawiający zasadnie odmówił zakwalifikowania
Baru Stanpol do placówek gastronomicznych, które spełniają ujęte w definicji placówki
gastronomicznej wymogi, w tym co do przygotowywania i sprzedaży co najmniej 5 gorących
potraw zgodnie z kartą menu, ponieważ, co wynika wprost z oświadczenia z dnia 20 września
2013 r., na dzień 5 sierpnia 2013 r. Bar Stanpol w Jawiszowicach ul. Łęcka 1 nie miał
w ofercie ciepłych posiłków.” [str. 16 uzasadnienia wyroku]”. Nie oznacza to jednak, że ta
placówka musiała być definitywnie przez Zamawiającego wyeliminowania, a jedynie tyle, że
nie mogła być ona zaliczona jako placówka gastronomiczna. Nie jest więc zasadną teza, jaka
wynika z treści postawionego zarzutu, że ta placówka została uznana w wyroku z dnia
2 grudnia 2013 r. za niespełniającą wymagań SIWZ. Z tego wyroku – co potwierdza jego
cytowany fragment – wynika tylko tyle, że nie powinna być ona potraktowana jako placówka
gastronomiczna, co nie wyłączało zakwalifikowania jej jako handlowej, zaś – wobec zawarcia
w innej części tego wyroku wytycznych co do rozumienia artykułu spożywczego – wręcz
powinna być poddana analizie przez pryzmat nadanej tym wyrokiem definicji placówki
handlowej, co też uczynił Zamawiający przy ponownym badaniu i ocenie ofert.
4. W odniesieniu do poz. 65 oferty Sodexo Benefis and Rewards Services Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, tj. Cukierni Skidziń, pozycji 81
sklep spożywczy w Jawiszowicach oraz poz. 87 Wielobranżowy Pawilon Handlowy
J…………. K………….. w Brzeszczu:
Co do placówek co do których Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie uzupełniła umowy, które zostały, w ocenie
Odwołującego, antydatowane - podkreślenia wymaga, że zarzut analogicznej treści został
podniesiony w odwołaniu złożonym przez wykonawcę Wasza Żywieniowa sp. z o.o.
w Warszawie w dniu 15 listopada 2013 r. oraz rozstrzygnięty przez Krajową Izbę
Odwoławczą w wyroku z 2 grudnia 2013 r., gdzie Izba podała: „Zarzut odwołującego II
zaniechania wykluczenia przez zamawiającego wykonawcy Sodexo Benefis and Rewards
Services Polska Sp. z o.o. z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę
oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Jedynym
argumentem, który wskazał odwołujący II, a który miał przesądzać o tym, że wskazany
wykonawca „ewidentnie nie spełnia wymogów udziału w postępowaniu” był fakt, że złożył on
„nie podpisane oświadczenia właścicieli placówek, które zostały uzupełnione/wypełnione po
otwarciu ofert”. Wobec powyższego skład orzekający Izby wskazuje, że warunki udziału w
przedmiotowym postępowaniu (tzw. warunki podmiotowe) oraz opis sposobu dokonywania
oceny ich spełniania został zawarty w Rozdziale VI i VII SIWZ. Żaden ze wskazanych tam
warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji żaden z dokumentów nie dotyczy
oświadczeń składanych przez właścicieli placówek. Na tej podstawie skład orzekający Izby
uznał, że zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia ww. wykonawcy z powodu nie
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenia właścicieli placówek
zostały wskazane przez zamawiającego w Rozdziale IX pkt 3 SIWZ, jednak nie na
potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, ale na
potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają określonym przez zamawiającego w
Załączniku nr 1 (tzw. warunki przedmiotowe). Skład orzekający Izby wskazuje, że
zamawiający w Rozdziale XIV pkt 2 SIWZ opisał postępowanie „naprawcze”
(z zastosowaniem art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) które wdroży w przypadku,
gdy na dzień składania ofert stwierdzi błędy w wykazie placówek handlowych /
gastronomicznych któregokolwiek wykonawcy. Odwołujący nie wykazał, aby uzupełnienie
podpisów pod oświadczeniami właścicieli placówek nie mogło zostać objęte wskazanym
postępowaniem, pozostawiając swoje twierdzenie o zaniechaniu przez zamawiającego
uznania oferty ww. wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
gołosłownym.”
Ta ocena złożonych przez Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie dokumentów, jest więc zgodna z wydanym
w dniu 2 grudnia 2013 r. wyrokiem.
Oznacza to także, że tego rodzaju zarzuty należy uznać zarówno za niedopuszczalne
jak i za spóźnione na obecnym etapie: część placówek objętych tym zarzutem i w jego
kontekście była poddana analizie we wskazanym wyroku, część zaś była zaliczona w ramach
pierwszej oceny ofert z 6 listopada 2013 r. i ich ocena nie uległa zmianie.
Ponadto, takie postępowanie Zamawiającego jest zgodne z SIWZ. Zamawiający
w SIWZ przewidział bowiem swego rodzaju „postępowanie naprawcze”, zakładające rewizję
zawartości wykazu placówek. I tak, w rozdziale XIV SIWZ, pt.: Kryteria oceny oferty,
Zamawiający podał w pkt 2, że:
Zamawiający, w przypadku stwierdzenia - wg stanu na dzień
otwarcia ofert - błędów w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych, wdroży:
a)
postępowanie przewidziane dyspozycjami art. 26 ust 3 i 4 uPzp, gdy Wykonawca nie
spełnia warunku co do minimalnej ilości placówek wymaganej w SIWZ,
b)
postępowanie wyjaśniające przewidziane dyspozycją art. 87 ust 1 uPzp, gdy Wykonawca
spełnia warunek co do minimalnej ilości placówek wymaganej przez Zamawiającego,
a następnie skoryguje wykaz placówek nie uznając placówek w następujących przypadkach:
a) braku wymaganych w SIWZ pkt IX ppkt 3) dokumentów,
b) placówka jest niezgodna z definicją placówki handlowej/ gastronomicznej, określoną
w pkt 4) załącznik nr 1 SIWZ;
c) placówka jest remontowana,
d) placówka została przeniesiona pod inny niż wskazany w wykazie adres,
e) placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych nie istnieje;
f) ta sama placówka została ujęta w kilku pozycjach wykazu (Zamawiający uzna tylko jedną
placówkę);
g) placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych została zlikwidowana.
W sytuacji, gdy w wyniku dokonanej weryfikacji ilości placówek zachodzić będą
przesłanki wynikające z art. 24 ust 2 pkt 3) uPzp, Zamawiający dokona czynności
zgodnie z dyspozycją ww. artykułu ustawy.
Tym samym, zasadnym jest wniosek, że z SIWZ wynika dopuszczenie możliwości
uzupełnienia dokumentów, dotyczących placówek ujętych w wykazie. Nie mamy tu więc do
czynienia ze zmianą oferty po terminie składania ofert, skoro decydujący jest wykaz,
w stosunku do którego następnie może nastąpić weryfikacja podanych placówek.
Potwierdza tę ocenę wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 lipca 2013 r. w spr. KIO
1658/13, dotyczący analogicznego z zastrzeżeniem pkt a) Rozdziału XIV pkt b SIWZ,
postanowienia SIWZ.
Tym samym wnioskowanie, by tego rodzaju działanie Zamawiającego było
niedopuszczalne – nie zasługuje na aprobatę.
Powyższe skutkuje uznaniem, że nie potwierdził się stawiany w powyższym zakresie
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowo
udokumentowane dysponowanie przez wykonawcę placówkami gastronomicznymi
i handlowymi nie może być więc traktowane jako złożenie nieprawdziwych informacji,
skutkujących obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy, jak również – wbrew postawionemu w tej mierze zarzutowi naruszenia
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie może być traktowane jako
czyn nieuczciwej konkurencji.
[2] W zakresie zarzutów, dotyczących oceny własnej oferty Odwołującego – nieuznania
placówki ujętej w poz. 11:
Nie znalazł także potwierdzenia zarzut, dotyczący nieuwzględnienia w ofercie
Odwołującego placówki z poz. 11, to jest P.P.H.U. M……… W……… W………, Jawiszowice,
ul. Handlowa 3. Bezspornie, Zamawiający nałożył w postępowaniu wymóg, by placówki były
czynne co najmniej we wszystkie dni robocze. Z uzyskanych przez Zamawiającego od
właściciela tej placówki informacji wyraźnie wynika, że jest ona nieczynna w poniedziałki.
Zamawiający uzyskał oświadczenie właściciela tej placówki oraz sporządził notatkę służbową
na powyższą okoliczność [str. 67 i 68 dokumentacji] a także uzyskał dokumentację
fotograficzną tabliczki informującej o godzinach, kiedy jest ona czynna [str. 69-70
dokumentacji. Wynika z nich, że placówka jest czynna od wtorku do piątku; nie jest czynna
w poniedziałki. Nie potwierdza tezy odmiennej złożone ma rozprawie przez Odwołującego
oświadczenie właściciela placówki, z którego wynika tylko, że w poniedziałki można składać
zamówienia. Podkreślenia wymaga, że to, że placówka ma być, zgodnie z SIWZ, czynna we
wszystkie dni robocze oznacza możliwość dokonania zakupu lub konsumpcji w dni robocze,
a nie złożenie zamówienia.
Zgodzić się trzeba przy tym z oceną dokonaną przez Zamawiającego, iż nie zachodzi
potrzeba podejmowania przewidzianych w Rozdziale XIV pkt 2 SIWZ czynności zmierzających
do wyjaśnienia tej kwestii. Bezsprzecznie, placówka nie jest czynna w poniedziałki, co
Zamawiający ustalił w sposób empiryczny, co z kolei czyniło zbędnym wyjaśnianie tej sprawy.
Potwierdza powyższe złożone przez Odwołującego na rozprawie oświadczenie właściciela
placówki. W świetle ustalonego, z uwzględnieniem tego oświadczenia, stanu sprawy, wynik
takiego wyjaśnienia mógłby być co najwyżej taki, jaki wynika ze złożonego przez
Odwołującego oświadczenia, co także nie pozwala na zaliczenie spornej placówki.
Powyższe powodowało, że powyższy zarzut nie zasługiwał na akceptację.
V.
ODWOŁANIE WASZA ŻYWIENIOWA SP. Z O.O. W WARSZAWIE – KIO 302/14.
[1] w zakresie zarzutów wskazujących na nieuprawnione wykluczenie Odwołującego
z postępowania:
W sprawie ustalono, że w dniu 5 sierpnia 2013 r. nastąpił termin składania i otwarcia
ofert. Zamawiający określił w SIWZ 60-dniowy termin związania ofertą, który wobec
Odwołującego upłynął 3 października 2013 r. W dacie 26 września 2013 r. Zamawiający
wezwał na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy, Odwołującego do przedłużenia terminu związania
ofertą [str. 519 dokumentacji] o dalsze 60 dni, na co pismem z 30 września 2013 r. wykonawca
przedłużył termin związania ofertą oraz wadium w formie pieniężnej o dalsze 60 dni. Zatem
termin związania ofertą upływał 2 grudnia 2013 r. W dacie 14 listopada 2013 r. wniesiono w
postępowaniu odwołanie wobec unieważnienia przez Zamawiającego postępowania. Wobec
tej czynności Zamawiający w dniu 13 listopada 2013 r. zwrócił – w myśl art. 46 ust. 1 ustawy –
wadium, które zostało przelane na rachunek Odwołującego w dacie 15 listopada 2013 r. W
związku z postępowaniem odwoławczym termin związania ofertą Odwołującego uległ
przesunięciu i upłynął dnia 21 grudnia 2013 r. [art. 182 ust. 6 ustawy]. Tym samym w dniu 21
grudnia 2013 r. upłynął wobec Odwołującego Wasza Żywieniowa sp. z o.o. w Warszawie
termin związania ofertą. Odwołujący od tego czasu nie złożył samodzielnie oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą, nie dokonywał także innych czynności, jak np.
wpłacenie ponowne wadium [takiej czynności dokonał samodzielnie wykonawca Górnośląskie
Konsorcjum Handlowe].
Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy, kwestionowaną czynność Zamawiającego
należało uznać za uprawnioną.
Dostrzeżenia wymaga, że kwestia skutków upływu terminu związania ofertą jest
różnie postrzegana, stosownie do konkretnego stanu faktycznego. Wyrażane są poglądy, że
w takim wypadku wykonawca nie jest już uczestnikiem postępowania a jego odwołanie jest
złożone przez podmiot nieuprawniony – taką perspektywę prezentował także Zamawiający
składając wniosek o odrzucenie odwołania, powołując się na postanowienie Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 października 2013 w spr. KIO 2288/13 wydane we własnym
postępowaniu [Zamawiający pominął jednak, że zostało ono zaskarżone]. Wyrażane są też
stanowiska, że wykonawcy nie można przypisać interesu w uzyskaniu zamówienia [wyrok KIO
z dnia 21 maja 2013 r. w sprawie KIO 1060/13, z dnia 28 lutego 2014 r.] albo, że nie może on
ponieść szkody, o której stanowi art. 179 ust. 1 ustawy [wyrok z dnia 31 stycznia 2013 r. w spr.
KIO 109/13].
Dostrzegane jest również, że istnienie oświadczenia o związaniu ofertą a także brak
przerwy w terminie tego związania ma wielką doniosłość prawną - w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 listopada 2013 r. w spr. KIO 2537/13 wskazano: „Odnosząc się do
ostatniej części dyspozycji wskazanego przepisu wskazać należy, iż w ocenie I., znajduje on
swoje zastosowanie w dwóch przypadkach i zakresie tych dwóch przypadków może zachodzić
okoliczność do wykluczenia wykonawców. Powyższy przepis znajduje bowiem swoje
odniesienie (nie wprost) do sytuacji opisanej w przepisie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp i sytuacje te
należy traktować identycznie. Skoro bowiem wykonawca może przedłużyć termin związania
ofertą samodzielnie lub na wezwanie zamawiającego, to brak wyraźnego oświadczenia
wykonawcy w powyższym zakresie skutkuje taką samą sankcją. Nie jest bowiem możliwa
sytuacja różnego traktowania wykonawców, uzależniona od dokonania czynności przez
zamawiającego. Ustawodawca dopuszczając alternatywny sposób przedłużania terminu
związania ofertą nie dopuścił alternatywnego wykluczania wykonawców z postępowania (art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Sankcja przewidziana przez ustawodawcę jest bowiem jedna.
Dlatego też, w ocenie I., sytuację braku samodzielnego (przez wykonawcę) przedłużenia
terminu związania ofertą należy utożsamić z sytuacją braku wyrażenia zgody (przez
wykonawcę) na przedłużenie terminu związania ofertą. Obydwie sytuacje prowadzą bowiem do
ostatecznego efektu - braku związania ofertą. Brak związania ofertą uniemożliwia
zamawiającemu dokonania jej oceny, a tym samym ewentualnego wyboru, jako
najkorzystniejszej. Izba podziela ugruntowane już orzecznictwo, iż odmienna sytuacja
występuje, gdy oferta już wybrana przestaje wiązać, co nie wyklucza możliwości zawarcia
umowy z wykonawcą składającym taką ofertę, oczywiście po wyrażeniu przez tego wykonawcy
zgody, na zawarcie umowy na warunkach określonych w ofercie.”.
W orzecznictwie kwestia ta jest także postrzegana, stosownie do okoliczności
konkretnej sytuacji, jako nie skutkująca automatycznym wykluczeniem wykonawcy. Wskazuje
się, że brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy, a także odrzucenia oferty, w warunkach, gdy inne czynności wykonawcy
[przedłużenie wadium, prowadzenie postępowania odwoławczego] wskazują na dalsze
zainteresowanie wykonawcy udziałem w postępowaniu, co nawiązuje do dorozumianego
oświadczenia
o
przedłużeniu
terminu
związania
ofertą.
Pogląd
taki
wyrażono
w uzasadnieniach wyroków z dnia 2 kwietnia 2013 r. w spr. KIO 655/13, z dnia 17 kwietnia
2013 r. w spr. KIO 719/13, z dnia 21 maja 2013 r. w spr. KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO
1050/13, KIO 1054/13, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała, że „upływ terminu
związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania, może być
rozpatrywany jako nie skutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności
sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu,
w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy
też realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie środków ochrony
prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania. Wskazuje się również, że upływ
terminu związania ofertą, rodzi ten skutek, że wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia
umowy na warunkach podanych w ofercie, a jedynie jest do tego uprawniony. W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania ofertą nie powoduje bowiem
utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu Zamawiającemu
doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo
przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności
oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z
powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania
ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub
podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ograniczenie związania ofertą terminem określonym w myśl art. 85 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych służy ochronie interesów wykonawcy i ma na celu zapewnienie mu
możliwości uchylenia się od podpisania umowy w sytuacji, gdy na skutek upływu czasu może
on już nie być zainteresowany podpisaniem umowy na warunkach zaproponowanych w
ofercie. A zatem, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu
związania ofertą, jest na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
dopuszczalne.”.
Szczególne znaczenie mają dwa orzeczenia Sądów Okręgowych. W postanowieniu
Sądu Okręgowego w Rzeszowie, z dnia 16 lutego 2011 r. wydanym w sprawie sygn. akt VI Ga
192/10, podkreślono, że „zamawiający odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne
przeprowadzenie postępowania przetargowego. Przedłużenie terminu związania ofertą leży
w interesie zamawiającego, to on bowiem dzięki temu ma pewność co do stabilności i stałości
treści złożonej oferty pomimo upływającego czasu. (...) Albo zamawiający z możliwości
przewidzianej treścią art. 85 ust.2 skorzysta chcąc zapewnić sobie pewność co do aktualności
treści oferty i w przypadku braku zgody na przedłużenie okresu związania ofertą otworzy sobie
możliwość wykluczenia oferenta- na zasadzie art. 24 ustęp 2 pkt 2, albo też zaniedbując upływ
przedmiotowego terminu pozbawi się możliwości jego wykluczenia, a tym samym uznania
oferty takiego wykonawcy za odrzuconą. Art. 24 Pzp stanowi bowiem katalog zamknięty, a ze
względu na charakter zawartego w nim uregulowania wykluczonym jest jakakolwiek
rozszerzająca jego interpretacja". Zamawiający realizując cel, jakim jest zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego winien kierować się dążeniem do wyboru oferty
zawierającej jak najniższą cenę, w tym podejmując działania zapobiegające upływowi terminu
ważności wadium wykonawcy, którego oferta była najkorzystniejsza i utrzymania ważności tej
oferty w postępowaniu. Natomiast w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia
2014 r. w spr. IX Ga 392/13 w uzasadnieniu wyroku podkreślono, że nie ma podstaw by, na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, przyjąć, że nieprzedłużenie związania ofertą
w sytuacji braku wezwania przez zamawiającego, było równoznaczne z brakiem wyrażenia
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie zamawiającego. W ocenie Sądu,
przeciwnie, art. 24 ustawy ustanawia zamknięty katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy
z postępowania, a zatem przepis ten nie może być interpretowany rozszerzająco. Sąd uznał za
prawidłowe wyrażone w skardze stanowisko, że zamawiający może wykluczyć z postępowania
na tej podstawie wykonawcę, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
co oznacza, że zamawiający musi wykazać, że występował do wykonawców o przedłużenie
tego terminu. Dopiero brak zgody wykonawcy bądź nieprzedłużenie tego terminu przez
wykonawcę na wyraźne wezwanie zamawiającego powoduje, że powstają przesłanki do jego
wykluczenia z postępowania. Brak zgody w myśl powołanego przepisu musi być wyraźny, tak
by możliwe było jednoznaczne zinterpretowanie zachowania wykonawcy, czy to w postaci
złożenia oświadczenia woli czy też określonego działania bądź zaniechania (art. 60 KC).
W ocenie tego Sądu, wykładnia językowa i systemowa omawianego przepisu nie pozostawia
wątpliwości i jest ugruntowana w orzecznictwie sądów powszechnych, co potwierdza
orzeczenie Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. wydane w sprawie o
sygnaturze akt VI Ga 192/10. Sąd uznał, że upływ terminu związania ofertą w żadnym
przypadku, sam przez się, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, bowiem nie stanowi przeszkody do
badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy. W ocenie Sądu, nie może budzić żadnych
wątpliwości, że odwołując się wykonawca potwierdził wolę ubiegania się o udzielenie
zamówienia, a zatem wyraził wolę związania złożoną ofertą.
Krajowa Izba Odwoławcza a także Sądy Okręgowe w opisanych sytuacjach,
akceptujących wybór oferty, pomimo upływu terminu związania ofertą, podkreślały, że w
rozpatrywanych sprawach nie można było mówić o braku zgody odwołującego na przedłużenie
związania ofertą, która mogłaby skutkować jego wykluczeniem, albowiem zamawiający z takim
wnioskiem do wykonawców w ogóle nie wystąpił i tym samym wykonawców o taką zgodę nikt
nie pytał. Akcent w tych orzeczeniach, nie pozwalających na wykluczenie wykonawcy, który nie
złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą jest zatem położony na
zaniechanie przez zamawiającego wystąpienia na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy
o przedłużenie przez wykonawcę terminu związania ofertą, jako warunku późniejszego
wykluczenia z postępowania.
W orzecznictwie podkreśla się również – na co zwrócił uwagę Odwołujący,
przytaczając bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – że przedłużanie wadium może
stanowić wyraz woli wykonawcy bycia dalej związanym ofertą w postępowaniu. Także
Zamawiający w tym postępowaniu zdawał się prezentować powyższe stanowisko, skoro uznał
– w odniesieniu do Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego, że na podstawie wniesienia
samodzielnego, mimo braku takiego obowiązku po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wadium
przez tego wykonawcę, przy braku oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą,
wolą tego Konsorcjum jest dalsze związanie ofertą.
Przenosząc powyższe spostrzeżenia orzecznictwa i doktryny na grunt analizowanej
sprawy podkreślenia wymagają następując okoliczności, mające znaczenie dla oceny
kwestionowanej czynności Zamawiającego, które zarazem znajdują wyraz w poglądach
dopuszczających wybór oferty, mimo nieprzedłużenia terminu związania ofertą:
po pierwsze, w analizowanej sprawie nie można mówić o dorozumianym – poprzez
przedłużenie wadium – przedłużeniu terminu związania ofertą. Odwołujący oparł
argumentację odwołania o tezę, że przez cały czas w dyspozycji Zamawiającego
pozostawało wadium. W zasadzie cała argumentacja odwołania akcentuje posiadanie
przez Zamawiającego wadium wpłaconego przez Odwołującego, które ma potwierdzać
trwanie woli bycia związania ofertą przez Odwołującego. Tymczasem na rozprawie
ustalono, że wadium zostało Odwołującemu zwrócone w dacie 15 listopada 2013 r.
Zarządzono przy tym przerwę dla umożliwienia Odwołującemu zweryfikowania we
własnym zakresie tej informacji, w tym ustalenia, czy po 15 listopada 2013 r.
Odwołujący podejmował czynności związane z wniesieniem, przedłużeniem wadium,
po czym Odwołujący podał, że istotnie, zwrot środków nastąpił 15 listopada 2013 r.
jednak Odwołujący nie odnotował tego jako zwrotu wadium w postępowaniu.
Odwołujący podał, że bierze udział w wielu postępowaniach prowadzonych przez
Kompanię Węglową i z treści opisów operacji w przelewie nie wynika, że dotyczy to
KW Brzeszcze, także kwota w opisie operacji wskazuje, że podany nr nie dotyczy
postępowania, a zwracanej kwoty. Bezspornym jest jednak, że od 15 listopada 2013 r.
Zamawiający nie dysponował już wadium Odwołującego i stan ten trwał do wyboru
oferty, to jest do 6 lutego 2014 r., a Odwołujący pozostawał w błędnym przekonaniu co
do pozostawaniu środków z tytułu wadium na rachunku Zamawiającego. Obowiązek
zwrotu wadium nie jest pozostawiony uznaniu zamawiającego a wynika wprost
z przepisu art. 46 ust. 1 ustawy: Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom
niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania,
z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
z zastrzeżeniem ust. 4a ustawy.
po drugie, nie można w tej sprawie wywodzić – za orzeczeniami Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie sygn. akt VI Ga 192/10 oraz Lublinie z
dnia 17 stycznia 2014 r. w spr. IX Ga 392/13, że niedopuszczalność wykluczenia
wykonawcy wynika, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, z zaniechania
wystąpienia przez Zamawiającego na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy do
Odwołujacego o przedłużenie terminu związania ofertą. Przeciwnie, Zamawiający w
tym wypadku wystąpił do wykonawców o przedłużenie tego terminu i takiego
przedłużenia Odwołujący w dniu 30 września 2013 r. dokonał. Natomiast w świetle
powołanego przepisu, zamawiający może tylko raz wystąpić do wykonawcy
o przedłużenie terminu związania ofertą i ta możliwość w przedmiotowym
postępowaniu została wyczerpana.
po trzecie, nie można przyjąć, że upływ terminu związania ofertą nie ma żadnego
znaczenia dla wyboru oferty, a tym samym, że nie może skutkować wyeliminowaniem
wykonawcy z postępowania. Faktem jest bowiem, że instytucja związania ofertą
funkcjonuje w ustawie Prawo zamówień publicznych i ustawodawca, wymagając
w kilku przepisach oświadczenia w tym przedmiocie, nadał temu zagadnieniu
doniosłość prawną, przyjmując wreszcie, w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, że jest
podstawą wykluczenia wykonawcy nie zgodzenie się na przedłużenie terminu
związania ofertą [związane z wystąpieniem przez zamawiającego o takie
przedłużenie], a także niewniesienie wadium na przedłużony termin związania ofertą.
Uznano następnie, że kwestia terminu związania ofertą stanowi sferę treści
oświadczenia woli. Oferta jest bowiem oświadczeniem wyrażającym wolę wykonawcy
określonego świadczenia na rzecz zamawiającego [aspekt przedmiotowy], zaś termin
związania ofertą wyznacza aspekt czasowy tego oświadczenia – czas, do którego
upływu wykonawca jest zainteresowany nawiązaniem stosunku cywilnoprawnego
z zamawiającym i do którego upływu jest zobligowany wstąpić w ten stosunek
z zamawiającym. Gdyby miało być inaczej, ustawa wielokrotnie nie stawiałaby
wymagania dotyczącego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą,
a przeciwnie – dla bytu oferty w postępowaniu wystarczałoby złożenie w terminie
składania ofert akcesu przez wykonawcę. Ustawodawca przyjął jednak, że
zainteresowanie wykonawcy uczestnictwem w postępowaniu ma charakter nie
bezterminowy, a zakreślony terminem. Ten termin wyznacza za pierwszym razem
zamawiający [art. 36 ust. 1 pkt 9 ustawy, art. 60 e ust. 3, art. 75 ust. 2 pkt 11,art. 85
ust. 1, art. 85 ust. 1 ustawy], potem zaś termin ten przedłuża wykonawca samodzielnie
albo za wezwanie Zamawiającego [art. 85 ust. 2 ustawy]. Ponadto, ustawa w art. 24
ust. 2 pkt 2 wskazuje, że wiedza zamawiającego, że wykonawca nie jest związany
ofertą powinna skutkować wykluczeniem wykonawcy. Odnosi się to do przesłanki
nakazującej wykluczyć wykonawcę, który nie zgodził się na przedłużenie terminu
związania ofertą [co odnosi się do sytuacji, gdy zamawiający wezwał wykonawcę na
podstawie art. 85 ust. 2 ustawy do takiego przedłużenia], a także wykonawcę którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą w wyniku rozstrzygnięcia przez KIO, który
nie wniósł wadium w terminie wyznaczonym przez zamawiającego [art. 46 ust. 3
ustawy], jak również wykonawcę, który nie wniósł wadium do upływu terminu składania
ofert albo na przedłużony okres związania ofertą. Z tego przepisu – w części mówiącej
o wykluczeniu z powodu nie wniesienia wadium do upływu terminu związania ofertą
albo na przedłużony okres związania ofertą – wynika, że ustawodawca przyjął
koncepcję, zgodnie z którą wadium ma charakter akcesoryjny wobec związania ofertą,
skoro przepis mówi o wniesieniu wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Innymi słowy, wskazany przepis kładzie akcent na wniesienie wadium, przyjmując, że
związanie ofertą jest fundamentem dla bytu oferty w postępowaniu. Potwierdza to
brzmienie art. 85 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym przedłużenie terminu związania
ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważnosci
wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony
okres związania ofertą; jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest
po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego
przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Także ten przepis mówi wyraźnie o przedłużeniu wadium jako
pochodnej i zależnej od terminu związania ofertą czynności. W oparciu o powyższe,
zasadnym jawi się wniosek, że ustawodawca nadał oświadczeniu o związaniu ofertą
doniosłość prawną; do kwestii związania ofertą odniósł obowiązek przedłużania
wadium, a podstawę do wykluczenia powiązał z niewniesieniem wadium na
przedłużony okres związania ofertą. Jeśli zaś przedłużenie wadium sprzężone zostało
w ustawie z „aktualnym” oświadczeniem o związaniu ofertą [oświadczeniem
o przedłużeniu terminu tego związania], to tym samym ustawodawca przyjął
koncepcję, że byt wykonawcy w postępowaniu uzależniony jest od oświadczenia
o związaniu ofertą [wyrażonego przy złożeniu oferty poprzez samo jej złożenie
i zaakceptowanie pierwotnego terminu związania ofertą wynikającego z SIWZ,
a następnie przedłużanego na wezwanie zamawiającego albo samodzielnie przez
wykonawcę]. Stąd nie sposób przyjąć, że brak oświadczenia o związaniu wykonawcy
ofertą w postępowaniu nie ma jakiegokolwiek znaczenia i nie stanowi przeszkody dla
wyboru oferty. Gdyby tak było, przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy nie przewidywałby
wykluczenia wykonawcy, który nie zgodził się na przedłużenie terminu związania
ofertą a także, który nie wniósł wadium na przedłużony na przedłużony okres
związania ofertą.
Po czwarte, uznać należy, że ustawodawca w art. 85 ust. 2 ustawy, wprowadził
w postępowaniu o zamówienie publiczne zasadę zachowania równowagi pomiędzy
działaniem zamawiającego, zainteresowanego sprawnym przebiegiem postępowania
i wyborem najkorzystniejszej oferty, a działaniem profesjonalnego wykonawcy w celu
realizacji jego interesu gospodarczego, jakim jest uzyskanie kontraktu. Przypomnienia
wymaga bowiem, że postępowanie o zamówienie prowadzone jest w warunkach
profesjonalnych, zaś działania każdego z jego uczestników muszą być rozpatrywane
przez pryzmat staranności wymaganej w danych warunkach. Jeśli wziąć przy tym pod
uwagę profesjonalny, wynikający z prowadzonej działalności gospodarczej charakter
czynności wykonawcy, należy przyjąć, że koniecznym jest uchwycenie granic działań
zamawiającego w interesie wykonawcy i za wykonawcę, przy jego bezczynności, tak
jak ma to miejsce w analizowanej sprawie – w zakresie złożenia oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą. Granice te wyznaczą bowiem, kiedy
zamawiający jest podmiotem prowadzącym w sposób bezstronny i obiektywny
postępowanie o zamówienie między konkurującymi ze sobą wykonawcami – jak
wymagają tego opisane w art. 7 ust. 1 i 3 zasady postępowania – a kiedy stanie się
rzecznikiem danego uczestnika postępowania. Kwestię tę wyjaśnia przywołany art. 85
ust. 2 ustawy, który wyraźnie rozkłada obowiązki zamawiającego i wykonawcy. Przepis
ten stanowi, że wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może
przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej
na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców
o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy
jednak niż 60 dni. Przepis nakazuje zamawiającemu zadbać o sprawy wykonawcy
i wezwać wykonawcę do przedłużenia terminu związania ofertą – ale tylko raz, co
oznacza, że po wyczerpaniu tego instrumentu przez zamawiającego, dbałość o swoje
interesy i przedłużenie terminu związania ofertą pozostaje w wyłącznej gestii
wykonawcy. Wynika to ze wspomnianego profesjonalnego charakteru postępowania
i staranności wymaganej od wykonawcy. Podkreślenia przy tym wymaga, że w świetle
tego przepisu działanie zamawiającego przejawiające się zasygnalizowaniem
upływającego terminu związania ofertą albo inne tego rodzaju działania – przy tak
kategorycznym i jednoznacznym wskazaniu w nim, że zamawiający może tylko raz
zwrócić się do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą, musiałoby być
potraktowane jako niewłaściwe i zmierzające do obejścia tej regulacji.
Tym samym, na gruncie analizowanej sprawy, Zamawiający nie miał możliwości
wystąpienia ponownie do Odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą bez
narażenia się na zarzut nierównego traktowania wykonawców i naruszenia regulacji
art. 85 ust. 2 ustawy, co oznaczało, że to na wykonawcy ciążyła inicjatywa i obowiązek
dbałości o zabezpieczenie swojego bytu w postępowaniu, w tym zakomunikowanie
Zamawiającemu zamiaru dalszego związania ofertą.
Odwołujący, mimo tej spoczywającym na nim staranności i obowiązku zadbania o swój
interes nie przedłużył terminu związania ofertą przez półtora miesiąca od dnia,
w którym upłynął, przedłużony z mocy ustawy w związku z postępowaniem
odwoławczym termin związania ofertą. Termin ten upłynął bowiem 21 grudnia 2013 r.
i do dnia czynności Zamawiającego w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania [6
luty 2014 r.] Odwołujący pozostawał w bezczynności w tej sprawie. Zamawiający nie
miał więc, przy opisanej biernej postawie Odwołującego, który przez ten czas ani nie
przedłużył terminu związania ofertą, ani nie posiadał wadium, które pozwalałoby na
wnioskowanie o dalszym zainteresowaniu wykonawcy uczestnictwem w postępowaniu,
podstaw by przyjąć, że wykonawca nadal wyraża wolę uczestnictwa w postępowaniu.
Wolę tę Odwołujący wyraził dopiero dnia następnego po rozstrzygnięciu przez
Zamawiającego postępowania i wykluczeniu z niego Odwołującego, składając
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Trzeba jednak przyjąć w tym
zakresie, że tak długo, jak trwa postępowanie i jak długo wykonawca nie wyartykułuje
w żaden sposób woli dalszego związania ofertą, Zamawiający musi przyjąć, że
wykonawca utracił zamiar ubiegania się o zamówienie. Z milczenia i bierności
wykonawcy nie sposób wywodzić oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertą, szczególnie gdy ustawa przewiduje nie milczącą akceptację, ale pozytywne
stanowisko wykonawcy w tym zakresie, wyrażające się istnieniem oświadczenia
o związaniu czy przedłużeniu związania ofertą.
W świetle powyższego, przy bierności wykonawcy i braku oświadczenia wyrażonego
w jakikolwiek sposób o dalszym związaniu ofertą, Zamawiający pozostaje
w niepewności, co do woli wykonawcy dalszego uczestnictwa w postępowaniu, a ta
niepewność – brak stanowiska zainteresowanego wykonawcy o dalszym związaniu
ofertą, przy jednoczesnym braku innych czytelnych oznak zainteresowania dalszym
uczestnictwem w postępowaniu – musi być traktowana jak utrata woli uczestniczenia w
postępowaniu. Niepewności tej przy tym Zamawiający rozwiać nie może
z zastosowaniem regulacji art. 85 ust. 2 ustawy, jeśli już skorzystał z możliwości
wystąpienia do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą.
W świetle opisanych wyżej regulacji i wytycznych stawianych przez orzecznictwo
a także wyczerpania przez Zamawiającego obowiązku zwrócenia się do Odwołującego
o przedłużenie terminu związania ofertą a następnie trwającej przez półtora miesiąca
bezczynności wykonawcy w tym przedmiocie, braku innych czytelnych oznak, że
wykonawca jest zainteresowany uczestnictwem w postępowaniu o zamówienie,
właściwym był wniosek Zamawiającego, że wykonawca nie jest zainteresowany
udziałem w postępowaniu a jego oferta – nie wiąże już wykonawcy. Brak oświadczenia
w tym przedmiocie do dnia dokonania czynności musi być traktowany jako powstanie
stanu braku związania ofertą przez Odwołującego, co z kolei skutkować musiało tym,że taka oferta – niewiążąca w świetle dostępnego Zamawiającemu stanu wiedzy – nie
mogła być brana pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania. Nie sposób bowiem
przyjąć, że Zamawiający, dysponując stanem wiedzy, z którego wynika, że nie jest tak,że wykonawca jest nadal zainteresowany udziałem w postępowaniu i związany
złożoną jakiś czas temu ofertą, będzie za wykonawcę odgadywał i przyjmował – być
może wbrew intencji wykonawcy, wyrażonej bezczynnością w przedmiocie
oświadczenia o dalszym związaniu ofertą – istnienie takiego oświadczenia o związaniu
ofertą.
Stan wiedzy Zamawiającego, z którego wynika, że wykonawca nie wyartykułował
w żaden sposób dalszego zainteresowania udziałem w postępowaniu i dalszego
związania złożoną 5 sierpnia 2013 r. ofertą musiał więc powodować ten skutek, że
oferta nie była brana pod uwagę w momencie rozstrzygnięcia postępowania.
Dostrzeżenia wymaga następnie, że w świetle przepisów ustawy nie zostało wyraźnie
rozstrzygnięte, jaka czynność zamawiającego właściwa w sytuacji nieprzedłużenia
terminu związania ofertą, i jakie są skutki wynikające z bezskutecznego upływu
terminu związania ofertą w toku postępowania o zamówienie, na co zresztą zwraca się
uwagę w literaturze przedmiotu [Zamówienia publiczne jako instrument sprawnego
wykorzystania środków unijnych, V Konferencja naukowa 17-18 września 2012 r.,
Sopot, red. naukowa A. Adamowicz J. Sadowy: M. Stręciwilk Termin związania ofertą
– wybrane problemy w świetle orzecznictwa, s. 81]. Wskazuje się przy tym, a zarazem
w praktyce stosowane są takie podejścia, że: możliwe jest rozpatrywanie powyższej
sytuacji przez pryzmat podstawy do wykluczenia, a także podstawy do odrzucenia
oferty. Można zastanawiać się także, czy oferta, co do której upłynął bezskutecznie
termin związania ofertą [nie wiążąca], nadal jest ofertą, a także czy po upływie tego
terminu jest ofertą ważną. Ustawa nie rozstrzyga wyraźnie tej kwestii, przewidując
w art. 24 ust. 2 pkt 2 podstawę do wykluczenia wykonawcy który nie zgodził się na
przedłużenie terminu związania ofertą a także wykonawcy który nie wniósł wadium na
przedłużony termin związania ofertą. Można znaleźć argumenty przemawiające za
słusznością każdego z tych stanowisk, niezależnie jednak od przyjętej koncepcji, czy
taka sytuacja stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy, czy odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy, czy też może taką ofertę należałoby
traktować jako wygasłą wobec upływu terminu związania nią, zamawiający nie ma
możliwości rozpatrywania takiej oferty w momencie rozstrzygania postępowania.
Zgodzić się jednak trzeba, że formalny wyraz, za pomocą którego zamawiający winien
zakomunikować uczestnikom postępowania, że nie brał oferty, co do której
wykonawca nie jest związanym, stwarza problemy. Biorąc przy tym, okoliczności
sprawy a także obowiązujące w tej mierze regulacje, właściwym wydaje się
wykluczenie takiego wykonawcy z postępowania, skoro ustawodawca potraktował w
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy kwestie związane z nieprzedłużeniem tego terminu jako
kwalifikowane wykluczeniem wykonawcy. Stąd czynność Zamawiającego, polegającą
na wykluczeniu Wasza Żywieniowa sp. z o.o. w Warszawie z postępowania, należało
uznać za uprawnioną w świetle okoliczności sprawy i uzasadnioną.
Końcowo, mając na względzie rozpatrywaną czynność Zamawiającego w świetle
postawionych zarzutów, podkreślenia wymaga, że odwołanie w tej mierze nie mogło wywołać
pozytywnego rezultatu również z przyczyn formalnych. Dla uwzględnienia odwołania
konieczne jest bowiem wykazanie przez Odwołującego takich naruszeń prawa, które mają
lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania [art. 192 ust. 2 ustawy]. Następnie, zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy – zakres rozpoznania wyznacza treść odwołania – kwestionowana
w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego
przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem,
odwołanie może podlegać rozstrzygnięciu wyłącznie w zakresie, jaki wynika z podniesionych
zarzutów. W ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią
zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania zamawiającego [podejmowanych przez
niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności z
przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy [analogicznie stanowi § 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań], odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z postawionymi zarzutami
skorelowane jest żądanie, kierowane w związku z podnoszonymi nieprawidłowościami w
działaniu Zamawiającego. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować
postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają
stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Podkreślenia
następnie wymaga, że orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści
zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści
zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego
okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna,
szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.
w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu”.
Na gruncie rozpatrywanej sprawy, wymaga podkreślenia w zakresie zarzutu
zmierzającego do zakwestionowania czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,że Odwołujący osadził zarzuty skierowane wobec tej czynności w fakcie wniesienia i
utrzymywania na rachunku Zamawiającego wadium, które w Jego ocenie, miało stanowić
substytut oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Jak jednak ustalono, fakt
taki nie miał miejsca – wadium zostało zwrócone Odwołującemu w dacie 15 listopada 2013 r.,
zaś przekonanie Odwołującego w tej mierze okazało się być opartym na mylnym
wyobrażeniu o tym fakcie. Już z tego względu, argumentację odwołania należało uznać za
nietrafną.
[2] Nie znalazły potwierdzenia także zarzuty skierowane wobec oceny oferty Sodexo Benefis
and Rewards Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, to jest
uznania w ofercie tego wykonawcy ujętego w poz. 85 sklepu przy ul. Słowackiego 2 mimo, że
w sklepie głównym asortymentem jest alkohol i słodycze a w lodówce znajduje się jedynie
mleko, ser żółty i pasztet, co zdaniem Odwołującego, jest jawnym dowodem na
potwierdzenie poprawności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady równego
traktowania wykonawców. Dostrzeżenia wymaga, że zarzut był już w analogicznym zakresie
podniesiony w odwołaniu tego wykonawcy z dnia 15 listopada 2013 r., w odniesieniu do tej
samej placówki podanej w ofercie Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego. Krajowa Izba
Odwoławcza uznała zarzut za nietrafny, podając w uzasadnieniu, iż „Zarzut uznania przez
zamawiającego za placówkę handlową placówki wskazanej przez wykonawcę – Górnośląskie
Konsorcjum Handlowe w poz. 48 Wykazu placówek handlowych, tj. sklepu spożywczego przy
ul. Słowackiego 2 nie zasługuje na uwzględnienie. Jedynym argumentem, który wskazał
odwołujący II, a który miał przesądzać o konieczności odmowy uznania ww. placówki za
placówkę handlową był fakt, że w placówce „głównym asortymentem jest alkohol i słodycze”.
Wobec powyższego skład orzekający Izby wskazuje, że zamawiający w Załączniku nr 1 do
SIWZ pkt 7 ppkt 6 wprowadził wymóg, że bony żywieniowe muszą zawierać zastrzeżenie o
braku możliwości ich realizacji w zakresie nabycia produktów alkoholowych i wyrobów
tytoniowych. Fakt sprzedaży w placówce alkoholu pozostaje bez znaczenia (pracownicy
zamawiającego nie będą zresztą mogli, ze względu na poczynione przez zamawiającego
zastrzeżenie, nabyć alkoholu), ponieważ placówka sprzedaje także inne artykuły spożywcze,
czego odwołujący II nie kwestionował (świadczy o tym użycie wyrazu „głównie”), w tym
słodycze, które niewątpliwie są artykułami spożywczymi (o rozumieniu pojęcia „artykuły
spożywcze” była mowa powyżej).” [str. 25-26 uzasadnienia wyroku z 2 grudnia 2013 r. w spr.
KIO 2655/13 i 2658/13]. Zarzut ten, wobec przesądzenia tej kwestii we wskazanym wyroku
nie mógł być już więc rozpatrywany [art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy]. Finalnie, Odwołujący na
rozprawie wycofał ten zarzut.
W zakresie ujętych w poz. 43 baru Stampol, poz. 65 cukiernia Skidziń, poz. Poz. 70
kawiarnia Quatro, poz. 81 sklep Jawiszowice przy ul. Jagiełły 46, poz. 87 Wielobranżowy
Pawilon Handlowy J………. K…………… – aktualność zachowuje argumentacja dotycząca
analogicznych
zarzutów
odniesionych
w
odwołaniu
Górnośląskiego
Konsorcjum
Handlowego. Fakt, że placówki [kawiarnia Quatro i bar Stampol] nie zostały uznane
w uzasadnieniu wyroku z 2 grudnia 2013 r. za placówki gastronomiczne, nie wyłącza
traktowania ich za placówki handlowe. Z treści tego wyroku wynika nadanie określonego
rozumienia artykułu spożywczego, co nakazuje traktować placówki, w których sprzedawane
są wszelkiego rodzaju produkty [w tym takie jak chipsy] za placówki handlowe. Ponadto, nie
sposób – w świetle treści SIWZ – uznać, że nie mogą być brane pod uwagę placówki, co do
których Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie po terminie składania ofert uzupełniła umowy
z właścicielami placówek. Taka możliwość wynika z treści SIW [opisane tam „postępowanie
naprawcze” wynikające z Rozdziału XIV pkt 2 a) SIWZ]. W tym zakresie powtórzyć więc
należy tezy zawarte na str. 24-27 niniejszego uzasadnienia, tożsame z tymi, dotyczącymi
odwołania Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego.
Nie znalazły także potwierdzenia zarzuty dotyczące pozycji 58 w ofercie Sodexo
Benefis and Rewards Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, to jest bar Kebab przy ul. Mickiewicza 4, oparte na tezie, że ta placówka nie
została zaliczona Odwołującemu. Oferta Odwołującego – z powodu Jego wykluczenia nie
była jednak badana, zaś Zamawiający, po wyroku KIO z 2 grudnia 2013 r. zobligowany był
do całkowitej rewizji placówek uprzednio zakwalifikowanych w określony sposób.
Odnoszenie późniejszej, wynikającej z tego wyroku oceny do pierwszej oceny ofert przez
Zamawiającego, jest więc nieuprawnione. Ponadto, na rozprawie Odwołujący wykazywał, że
placówka nie powinna być zaliczona Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółce
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, z uwagi na to, że nie spełnia ona
stawianego dla placówki gastronomicznej wymagania co najmniej 15 krzeseł [jest tam tylko
10 krzeseł]. Tak wyartykułowany zarzut nie znalazł jednak wyrazu w odwołaniu – postawiony
na str. 9 odwołania zarzut odnosi się jedynie do konieczności niezaliczenia tej placówki
z powodu nieuznania jej Odwołującemu. Ponadto, z uwagi na konieczność kwalifikowania tej
placówki jako handlowej, nie ma znaczenia liczba krzeseł w lokalu. Tym samym, nie znalazły
także potwierdzenia stawiane przez Odwołującego zarzuty, odnoszące się do oceny oferty
Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie.
Reasumując, każde z odwołań podlegało oddaleniu. Z powyższych względów
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.
4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Skład orzekający
1.
oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 276/14,
2.
oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 302/14,
3. kosztami postępowania obciąża
odpowiednio Odwołujących: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego LEMARO E. i M. O………. Sp.
j. w Rybniku, A. C……… i K. O…….. „DARK” Firmę Handlowo Usługową Sp. j.
w Rybniku, R……. Z………., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe „WIKTOR” R………. Z……… w Rybniku a
także Wasza Żywieniowa Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł
00 gr [słownie: trzydziestu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez każdego
z Odwołujących, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 276/14
Sygn. akt: KIO 302/14
U z a s a d n i e n i e
I. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę bonów żywieniowych
(kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie
realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla
pracowników KW S.A. Oddział KWK ,,Brzeszcze” w okresie 24 miesięcy”, prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego przez Kompanię Węglową S.A., wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: LEMARO E. i M. O………. Sp. j. A. C………
i K. O……… „DARK” Firma Handlowo Usługowa Sp. j., R…….. Z………, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe „WIKTOR”
R……. Z……. wnieśli odwołanie wobec czynności oceny ofert oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie a także Wasza Żywieniowa sp. z o.o. w
Warszawie – na czynność wykluczenia z postępowania a także zaniechanie wykluczenia
Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie.
Oferty wszystkich wykonawców mają takie same ceny: 17 684 909,60 zł; wykonawcy
konkurowali więc wyłącznie ilością placówek, w których można zrealizować bonyżywieniowe.
II. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: LEMARO E. i M. O…… Sp.
j. A. C……… i K. O……….. „DARK” Firma Handlowo Usługowa Sp. j., R…….. Z………,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe
„WIKTOR” R…….. Z…….., zwani Górnośląskim Konsorcjum Handlowym [postępowanie o
sygn. akt KIO 276/14] zarzucili Zamawiającemu niezgodne z zasadami określonymi w
ustawie Prawo zamówień publicznych dokonanie oceny oferty Sodexo Benefis and Rewards
Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz własnej oferty.
[1] Górnośląskie Konsorcjum Handlowe podniosło zarzuty:
1. dokonania w sposób niezgodny z zasadami oceny ofert określonymi przez
Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [zwanej dalej SIWZ]
opublikowanej w dniu 10 lipca 2013r.,
2. niezastosowanie się Zamawiającego do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
2 grudnia 2013 roku (KIO 2655/13 i 2658/13),
3. w konsekwencji brak wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, czym
Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy, który stanowi, że: Zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
4. zaniechanie wykluczenia Wykonawcy: Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp.
z o.o. oraz uznania jego oferty jako odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 2 pkt.3 ustawy
stanowiącego, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, ponieważ oferta złożona przez Sodexo
Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o. w dniu otwarcia ofert zawierała 90
placówek handlowych i gastronomicznych będąc ofertą zdecydowanie najkorzystniejszą,
z czego do oceny powinny być przyjęte 63 placówki, a w konsekwencji to oferta
Odwołującego powinna być uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Wystąpiło w tym przypadku, podkreślane przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenie nieprawdziwych informacji i ich wpływ na
wynik postępowania.
5. art. 7 ust. 1 ustawy, wg którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców,
6. art. 7 ust. 3, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy
7. zaniechanie odrzucenia oferty Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o.
oraz uznania jego oferty w dalszej części postępowania jako odrzuconą na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 3 ustawy, wg którego zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, ponieważ elementy oferty złożonej przez tego wykonawcę wraz z
uzupełnieniami przedłożonymi Zamawiającemu w trakcie postępowania wprost odnieść
należy do art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 IV 1993r.
[Dz.U. 1993 Nr 47 poz.211], który stanowi, że: czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Działaniem sprzecznym z prawem było wielokrotnie
udokumentowane przez GKH w trakcie postępowania antydatowanie dokumentów
przedstawianych przez wykonawcę Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp.
z o.o. Zamawiającemu co można wprost odnieść do art. 270 Kodeksu Karnego
stanowiącego, że: Kto w celu użycia za autentyczny podrabia lub przerabia dokument lub
takiego dokumentu jako autentyczny używa podlega grzywnie, karze ograniczenia
wolności albo pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat pięciu“. Działania te naruszyły
interes Odwołującego jako przedsiębiorcy, a Zamawiający będąc wielokrotnie
informowany w trakcie postępowania o tych sprzecznych z prawem działaniach
Wykonawcy Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o. zlekceważył je,
przez co po raz kolejny naruszył art. 7 ust. 1 ustawy, wg którego zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
8. art. 7 ust. 3, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
[2] Odwołujący Górnośląskie Konsorcjum Handlowe wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Sodexo Benefits and Rewards Services Polska
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, nakazanie wykluczenia Wykonawcy Sodexo Benefits
and Rewards Services Polska Sp. z o.o. i w konsekwencji uznanie jego oferty za
odrzuconą,
2. nakazanie wyboru oferty GKH zgodnie z zapisami SIWZ oraz ustawy,
3. zwrot kosztów postępowania.
[3] W uzasadnieniu odwołania Górnośląskie Konsorcjum Handlowe podniosło, że do oceny
ofert Zamawiający przyjął 69 placówek w ofercie Wykonawcy Sodexo Benefits and Rewards
Services Polska Sp. z o.o., natomiast do oceny oferty Odwołującego 67. Ocena ta nie
odpowiada zasadom oraz kryteriom wyboru oferty najkorzystniejszej określonym przez
Zamawiającego w SIWZ. Zgodnie z nimi to oferta Odwołującego powinna być uznana za
najkorzystniejszą ponieważ ilość placówek handlowych gastronomicznych na terenie
objętym postępowaniem w jego ofercie, liczona zgodnie z postanowieniami SIWZ, powinna
wynosić 68, natomiast w ofercie Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o.
63. Tym samym Wykonawca Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o.
zawarł w swojej ofercie nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik postępowania,
a także poprzez złożenie oferty naruszył ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na
potwierdzenie powyższego, Odwołujący podniósł następujące okoliczności:
W pkt. 4 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1
do SIWZ Zamawiający określił, dla potrzeb przedmiotowego postępowania, celem
prawidłowej interpretacji użytych w SIWZ zwrotów, następujące definicje:
Placówka gastronomiczna - placówka stała ogólnie dostępna (np. restauracja, jadłodajnia,
bar), prowadzącą działalność w zakresie przygotowania oraz sprzedaży gorących posiłków
zgodnie z kartą menu (co najmniej 5 potraw np. zupy, pierogi, gulasz, kotlet schabowy
z dodatkami, filet z kurczaka z dodatkami itp.), do spożycia przez indywidualnego
konsumenta na miejscu i na wynos, czynną przez wszystkie dni robocze, posiadającą salę
konsumpcyjną będącą pomieszczeniem zamkniętym, ogrzewanym z co najmniej
15 miejscami siedzącymi.
Placówka handlowa - placówka, prowadząca działalność w zakresie sprzedaży detalicznej
artykułów spożywczych w pomieszczeniu, którego wnętrze jest dostępne dla ogółu
konsumentów tzn. pomieszczeniu znajdującym się wewnątrz placówki handlowej, do którego
konsument musi mieć możliwość wejścia), czynną co najmniej przez wszystkie dni robocze.
Do placówek handlowych nie zalicza się ruchomych punktów sprzedaży detalicznej
i automatów sprzedażowych.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający wyraźnie odróżnił placówkę
handlową od placówki gastronomicznej.
W ust. IX pkt.3 zapisów SIWZ Zamawiający, w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w załączniku nr 1 zażądał dołączenia
do
oferty
następujących
dokumentów
potwierdzających,
iż
wykonawca
dysponuje/będzie
dysponował
placówkami
handlowymi/gastronomicznymi
zlokalizowanymi na terenie objętym postępowaniem:
-
oświadczenia (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ),
-
kopi umów zawartych po terminie publikacji ogłoszenia o zamówieniu,
-
kopi aktualnych umów wraz z dokumentami potwierdzającymi, że umowy te są
umowami czynnymi.
W świetle przytoczonych zapisów SIWZ wybór oferty dokonany przez Zamawiającego
w dniu 6 lutego 2014 roku jest z nimi całkowicie niezgodny. Niezgodności te polegają
na nieuzasadnionym uznaniu do oceny oferty Wykonawcy Sodexo Benefits and
Rewards Services Polska Sp. z o.o. sześciu placówek:
(1) poz. 70 - kawiarnia Quatro - przekwalifikowanie tej placówki z gastronomicznej,
która nie spełnia wymogów SIWZ, na handlową stanowi – w ocenie Odwołującego -
wręcz żart z oczywistego rozróżnienia w zapisach SIWZ placówek handlowych
i gastronomicznych. Tym bardziej, że właściciel placówki prowadzi działalność
gospodarczą, tylko i wyłącznie, w zakresie gastronomii. Placówka ta nie spełnia więc
definicji placówki handlowej, ponieważ jej właściciel nie prowadzi działalności
w zakresie sprzedaży artykułów spożywczych w rozumieniu sklepu spożywczego.
Prowadzi działalność gastronomiczną i jako taka placówka ta nie spełnia wymogów
SIWZ, a w konsekwencji nie może być przyjęta do oceny oferty. Interpretacja zapisów
SIWZ zastosowana w tym przypadku przez Zamawiającego prowadzi wprost do
braku celowości zastosowania przez niego w tych zapisach rozróżnienia placówek
handlowych (wprost sklepów spożywczych) od placówek gastronomicznych
(jadłodajnia, restauracja, bar).
(2) poz. 65 - Cukiernia, Skidziń, ul. Oświęcimska – Odwołujący podał, że Wykonawca
Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o. w swojej ofercie, na
potwierdzenie zawartych w ust. IX pkt. 3 zapisów SIWZ żądań Zamawiającego, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w załączniku nr 1,
dołączył do oferty oświadczenie opatrzone datą 11 lipca 2013 roku bez podpisu
właściciela placówki. Już ten fakt powoduje, że dysponowanie placówką powinno być
dla Zamawiającego wątpliwe, a oferta Wykonawcy niezgodna z zapisami SIWZ. Tym
samym Wykonawca nie dopełnił formalności zapisanych w SIWZ, ponieważ
dokument niepodpisany nie może być uznany. Odwołujący podał, że uzyskał wgląd
do złożonych w postępowaniu ofert w dniu 12 sierpnia 2013 roku i tym samym
powziął wiedzę o nieprawidłowościach zawartych w ofercie Wykonawcy Sodexo
Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o. W dniu 13 sierpnia 2013 roku
Odwołujący potwierdził w formie oświadczenia u właściciela placówki swoje
przypuszczenia, że ten nie podpisywał żadnych dokumentów dla Wykonawcy Sodexo
Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o. na potrzeby przedmiotowego
postępowania. Swoją wiedzę Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu
19 sierpnia 2013 roku w formie oryginału oświadczenia właściciela podmiotu
trzeciego [pismo w dokumentacji postępowania]. Oświadczenie to, zgodnie z
zapisami ustawy, przesądza fakt, że na dzień otwarcia ofert Wykonawca Sodexo
Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o. nie dopełnił formalności
wymaganych przez zapisy SIWZ odnośnie dysponowania placówką ponieważ
wszelkie dokumenty uzyskane po terminie otwarcia ofert [05 sierpnia 2013 roku] nie
mogą być brane pod uwagę. W dniu 6 września 2013 roku Zamawiający skierował do
Wykonawcy Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o. wezwanie do
złożenia wyjaśnień odnośnie nieprawidłowości zawartych w ofercie. W odpowiedzi
nadesłanej do Zamawiającego w dniu 12 września 2013 roku odnośnie
przedmiotowej placówki Wykonawca Sodexo Benefits and Rewards Services Polska
Sp. z o.o. przedłożył umowę opatrzoną datą 2 sierpnia 2013 roku, co stoi
w sprzeczności z oświadczeniem właściciela placówki złożonym w dniu 13 sierpnia
2013 roku. W dalszej części postępowania po raz kolejny odwołujący zwrócił się do
właściciela placówki z prośbą o wyjaśnienie powstałej sprzeczności i uzyskał
informację, że umowę na realizację bonów żywieniowych z firmą Sodexo Benefits
and Rewards Services Polska Sp. z o.o. podpisał po podpisaniu oświadczenia dla
odwołującego, a więc po dniu 13 sierpnia 2013 roku, co potwierdził kolejnym,
szczegółowym
oświadczeniem.
Odwołujący
ponownie
przekazał
oryginał
oświadczenia Zamawiającemu co, zdaniem Odwołującego, powinno ostatecznie
przesądzić sprawę niemożliwości zaliczenia tej placówki do oferty Sodexo Benefits
and Rewards Services Polska Sp. z o.o. Pomimo tych wszystkich okoliczności
potwierdzonych stosownymi dokumentami w formie oświadczeń właściciela podmiotu
trzeciego Zamawiający uznał tę placówkę do czego nie miał prawa, naruszył tym
samym zapisy własnej SIWZ zawarte w ust. IX pkt 3 oraz zapisy art.91 ust. 1 ustawy.
Dodatkowo, te nieuprawnione działania Zamawiającego polegające na uznaniu
dokumentu złożonego przez Wykonawcę w uzupełnieniach oferty [oprócz
oczywistego faktu uzyskania tego dokumentu po terminie otwarcia ofert] noszą
znamiona nieuprawnionego podniesienia pozycji Wykonawcy w toku postępowania, a
więc po terminie otwarcia ofert. Jest to jawne naruszenie zasad uczciwej konkurencji i
zapisów art. 7 ust. 1 ustawy - wykonawca nie może w trakcie postępowania zmieniać
swojej oferty, a w tym przypadku taka zmiana nastąpiła [w uzupełnieniach
Wykonawca przedstawił przecież inny dokument niż ten załączony do oferty] i miała
wpływ na zwiększenie ilości placówek przyjętych do oceny doprowadzając do
niezgodnego z prawem korzystnego rozstrzygnięcia. Fakt ten został oceniony przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 19 czerwca 2012 roku [KIO 1152/12]: „
...art.26 ust.3 Pzp odnieść można tylko do uzupełnienia dokumentów, które związane
są ze spełnieniem minimalnych wymogów zamawiającego co do liczby placówek,
a nie podniesieniem pozycji wykonawcy w rankingu ofert...“
(3) poz. 81 - sklep spożywczy, 32-626 Jawiszowice, ul. K. Jagiełły 46 - wszystkie
okoliczności dotyczące tej placówki są, zdaniem Odwołującego, tożsame z tymi
dotyczącymi placówki ujętej w poz 65 w ofercie,
(4) poz. 87 - Wielobranżowy Pawilon Handlowy J……….. K…………, 32-620
Brzeszcze, ul. Piastowska - wszystkie okoliczności dotyczące tej placówki są,
zdaniem Odwołującego, tożsame z tymi dotyczącymi placówki ujętej w poz 65
w ofercie,
(5) poz. 58 - Kebab, 32-620 Brzeszcze, ul. Mickiewicza 4 - w informacji o wyborze
oferty Zamawiający podał numery placówek nieuznanych do oceny oferty
Wykonawcy Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o. Odwołujący po
przeanalizowaniu dokumentu stwierdził, że placówka ta nie została odrzucona
pomimo faktu, że nie spełnia definicji placówki gastronomicznej [nie posiada
15 miejsc siedzących] co potwierdzone zostało już dawno na etapie postępowania.
zdaniem odwołującego, nie zaszły żadne okoliczności, które mogły zmienić ten
potwierdzony fakt i w związku z tym placówka ta nie może być w żadnym wypadku
przyjęta do oceny oferty.
(6) poz. 43 - Bar, 32-626 Jawiszowice, ul. Łęcka 1 - tak samo jak w przypadku poz.
58 placówka ta została pominięta w spisie placówek nieuznanych przez
Zamawiającego, co stanowi to zignorowanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2 grudnia 2013 roku [KIO 2655/13, KIO 2658/13], w którym skład orzekający
jednoznacznie stwierdził w tej samej sprawie, że placówka ta nie spełnia wymogów
SIWZ i nie może być przyjęta do oceny ofert.
Odwołujący zarzucił – w odniesieniu do oceny własnej oferty, nieuzasadnione nie
uznanie do oceny oferty Odwołującego placówki z poz. 11 - P.P.H.U. M……..
W……… W………., 32-626 Jawiszowice, ul. Handlowa 3. Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający stwierdził, że placówka ta nie spełnia wymogów SIWZ, ponieważ jest
czynna od wtorku do soboty. Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, gdyż –
jego zdaniem - placówka ta jest czynna również w poniedziałek. Prowadzi ona
działalność w zakresie sprzedaży artykułów spożywczych ale również jest
producentem. W poniedziałek jest czynna - sprzedaje swoje wyroby pozostałe z
soboty
oraz
przyjmuje
zamówienia.
W żadnym punkcie SIWZ Zamawiający nie uściślił pojęcia „jest czynna“ w sposób,
który dyskredytowałby tą placówkę jako spełniającą w pełni zapisy SIWZ i w
konsekwencji Odwołujący uważa jej odrzucenie za nieuzasadnione.
Reasumując, Odwołujący podał, że w dniu otwarcia ofert tj. 5 sierpnia 2013 roku
oferta Wykonawcy Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o.
zawierała 90 placówek handlowych i gastronomicznych będąc ofertą zdecydowanie
najkorzystniejszą. Odwołujący dochowując wszelkich starań, aby przygotowana przez
niego oferta w pełni spełniała wymogi SIWZ umieścił na swojej liście „tylko“ 68
placówek. W toku postępowania okazało się, że w przypadku uznania przez KIO poz.
11 z wykazu, Odwołujący złożył ofertę idealną, wszystkie placówki spełniają wymogi
SIWZ, a dokumentacja żądana przez Zamawiającego nie budzi najmniejszych
zastrzeżeń, czego nie można powiedzieć o ofercie wykonawcy Sodexo Benefits and
Rewards Services Polska Sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, iż w przypadku uznania
argumentacji Odwołującego odnośnie niesłusznie uznanych przez Zamawiającego
placówek w wybranej ofercie, ostateczna ilość punktów Sodexo Benefits and
Rewards Services Polska Sp. z o.o. wyniesie 63, przy czym 27 błędów, braków
dokumentów lub placówek niespełniających wymogów SIWZ stanowi ok. 30 procent
całej oferty w związku z tym, nie może być potraktowane jako przypadkowe.
W konsekwencji to oferta odwołującego staje się najkorzystniejsza co wypełnia w
całości przesłanki do zastosowania przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Zamawiający tego nie uczynił ignorując te przesłanki, pomimo jasnego orzecznictwa
KIO w podobnych sprawach - wyrok z dnia 21 lutego 2011 roku: „...Izba wyraża
pogląd, iż do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenie
nieprawdziwych informacji i ich wpływ (informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ) na wynik postępowania połączonych normalnym, adekwatnym związkiem
przyczynowym...“; wyrok z dnia 5 stycznia 2012 roku [KIO 2717/11]: „...Zdaniem
składu orzekającego Izby skala pomyłek (około 6%) oraz stanowisko wykonawcy,
który nie próbował nawet szczegółowo i wiarygodnie wyjaśnić zaistniałych pomyłek
nie może zasługiwać na potraktowanie tych pomyłek jako innych omyłek. W związku
z tym Zamawiający powinien zastosować art. 24 ust. 2 pkt.3 PZP i wykluczyć
wykonawcę ... z postępowania i w dalszym ciągu postępowania zamawiający
powinien ofertę wykonawcy ... uznać za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
Przepis art.24 ust 2. pkt. 3 nie uzależnia konieczności wykluczenia oferty wykonawcy,
który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania od jakichkolwiek innych przesłanek, a tylko od oceny
czy nieprawdziwe informacje miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania.
Liczba placówek jest jednym z kryteriów oceny ofert, dlatego należy stwierdzić, że tak
znaczna liczba pomyłek w wykazie tych placówek nie daje podstaw do jakiegokolwiek
innego zakwalifikowania pomyłek, niż jako złożenie nieprawdziwych informacji, o
których mowa w art.24 ust.2 pkt.3 Pzp...“. Zdaniem Odwołującego, na podstawie
dokumentacji postępowania oraz przytoczonych wyroków jednoznacznie można
stwierdzić celowość zarzutów Odwołującego artykułowanych w stosunku do
Zamawiającego o zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sodexo Benefits and
Rewards Services Polska Sp. z o.o. oraz uznania jego oferty jako odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
Odwołujący wyraził zdziwienie postępowaniem Zamawiającego w tej sprawie,
w świetle wymowy pisma jakie otrzymał w dniu 20 września 2013 r., podpisanego
przez dwóch wiceprezesów zarządu Kompanii Węglowej S.A., a dotyczącego właśnie
błędów w tych postępowaniach, [pismo P/PZ/5083/ZK/2013].
Dokumentacja postępowania, a w szczególności oświadczenia podmiotów trzecich
potwierdzają fakt antydatowania dokumentów. Jedyną wątpliwość może budzić fakt
czy antydatowanie dokumentu wypełnia znaczenie słowa podrobienie. Jako że nie
istnieje wprost w kodeksie karnym definicja antydatowania jako działania
niezgodnego z prawem [czyli przestępstwa] należy brać pod uwagę komentarze do
kodeksu karnego. Przede wszystkim podkreślić należy, że antydatowanie jest to
opatrzenie dokumentu datą wcześniejszą niż rzeczywista data, w której dany
dokument został podpisany, podrobienie zaś to stworzenie dokumentu i nadanie mu
pozorów autentyczności. Opatrzenie dokumentu datą wsteczną stwarza pozór, że
dana czynność została wykonana z datą wcześniejszą i w przypadku
przedmiotowego sporu ma znaczenie fundamentalne, ponieważ taki dokument nie
jest autentyczny gdyż jego rzeczywiste sporządzenie wydarzyło się w innym terminie,
niż data w nim zawarta. Należy więc jednoznacznie stwierdzić, że antydatowanie
dokumentu w całości wypełnia znaczenie słowa podrobienie i jako takie jest
zdecydowanie niezgodne z prawem. W związku z powyższym odwołujący uważa, że
może z całą stanowczością zarzucać Zamawiającemu zaniechanie zastosowania art.
89. ust. 1 pkt. 3 ustawy, ponieważ złożenie oferty zawierającej czyn z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w pełni na to „zasługuje“.
III. Odwołujący Wasza Żywieniowa w złożonym odwołaniu zakwestionował
wykluczenie z postępowania a także ocenę oferty Sodexo Benefis and Rewards
Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie [KIO 302/14].
[1] Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta
Odwołującego jest zgodna z SIWZ i jest najkorzystniejszą,
2. 85 ust. 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust, 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez bezpodstawne uznanie, iż Odwołujący nie przedłużył terminu
związania ofertą w postępowaniu i w rezultacie bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego i odrzucenie jego oferty,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 , art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz ar. 15 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego
niezastosowanie i przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób naruszający zasadę zapewniająca zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i nie odrzucenie oferty Sodexo Benefis and
Rewards Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
pomimo, iż złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
4. art. 24 ust.2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego
niezastosowanie i w związku z tym niewykluczenie Sodexo Benefis and Rewards
Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie mimo, iż
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez jego niezastosowanie, polegające na
niewykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Sodexo
Benefis and Rewards Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, a w następstwie nieodrzucenie oferty wykonawcy, pomimo
niewykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
6. art. 7 ust. 3 ustawy w zw. z art. 192 ust. 3 ustawy, poprzez niezastosowanie się do
wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2012r. poprzez jego niezastosowanie i uznanie placówki
Kawiarnia Quarto i Baru Stampol jako spełniających warunki SIWZ dla oceny oferty.
[2] Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty
Odwołującego,
2. odrzucenia oferty Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i wykluczenia w/w Wykonawcy,
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. zasądzenie kosztów postępowania.
[3] W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający wskazał, iż dokonał
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, wobec
stwierdzenia, iż Odwołujący nie dokonał przedłużenia terminu związania ofertą. Nie
zgadzający się z tym stanowiskiem, Odwołujący podniósł następujące argumenty:
Odwołujący w dniu 5 sierpnia 2013r. złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu,
wpłacając jednocześnie na rachunek bankowy Zamawiającego wadium w kwocie
15.000,00 złotych. W dniu 26 września 2013r. Odwołujący na wezwanie
Zamawiającego oświadczył, iż wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania
ofertą o 60 dni oraz na przedłużenie okresu ważności wadium również o 60 dni.
Następnie w dniu 15 listopada 2013r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania nr 101300246. Wobec
wniesienia odwołania termin związania ofertą uległ zawieszeniu. W dniu 2 grudnia
2013r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie sygn. akt KIO 2655/15
i 2658/15, uwzględniający odwołanie. Mając powyższe na uwadze Odwołujący
podkreślił, iż składając odwołanie na czynność unieważnienia postępowania,
a następnie podtrzymując zabezpieczenie oferty w postaci wadium wpłaconego na
rachunek Zamawiającego, dał wyraz woli dalszego udziału w postępowaniu w celu
pozyskania zamówienia. W przedmiotowej sprawie nie może być mowy
o wygaśnięciu terminu związania ofertą wobec jednoznacznych czynności
Odwołującego wskazujących na wolę udziału w postępowaniu i uzyskaniu
zamówienia.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 r. sygn. akt
KIO 655/13, „...upływ terminu związania bez jego przedłużania na dalszy czas
trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie skutkujący dyskwalifikacją
wykonawcy z postępowania, jeżeli okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że
wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję
uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też
realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie środków ochrony
prawnej na czynności eliminujące go z postępowania] [W postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego upływ terminu związania ofertą nie powoduje bowiem przez
ofertę waloru stanowczości...] [..brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta co do której
upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być
uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp]. Podobne stanowisko wyraziła KIO w nieco starszym rozstrzygnięciu tj.
wyroku z dnia 9 stycznia 2009r. KIO/UZP 1482/08, który stanowi, iż „[W przypadku
wpłaty wadium w pieniądzu na rachunek bankowy, Zamawiający posiada w
dyspozycji kwotę przez cały okres związania ofertą, a zatem wykonawcy nie muszą
dokonywać żadnych dodatkowych czynności... ]”[... Wykonawca wnosząc wadium
zabezpiecza ofertę w konkretnym postępowaniu. W przypadku formy pieniężnej środki wpłacane są na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego w celu
zabezpieczenia złożonej oferty w konkretnym postępowaniu. Ponieważ wadium
zabezpiecza ofertę w okresie jej związania, to w przypadku zawieszenia biegu
terminu związania ofertą wadium w formie pieniężnej obejmuje również ten okres i
nie wymaga składania dodatkowego oświadczenia przez wykonawcę, który złożył
ofertę zabezpieczoną wadium.”...]
Odwołujący podkreślił, iż w przedmiotowej sprawie ewidentnie dał wyraz woli
przedłużenia oferty do czasu ostatecznego zakończenia postępowania, z ostrożności
procesowej wskazując, iż w wyroku z dnia 7 stycznia 2010r. sygn.. akt KIO/UZP
1581/09 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: ,,[art 94 ust. 1 ustawy nie obliguje
stron postępowania do zawarcia umowy przed upływem terminu związania ofertą.
Tym samym możliwy jest wybór, jako najkorzystniejszej oferty, dla której upłynął
termin związania ofertą.]”. Podobnie w wyroku z dnia 15 czerwca 2010r. sygn. akt
KIO/UZP 1070/10 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: ,,[W konsekwencji zatem
przekroczenie tego terminu (terminu związania ofertą) nie może być oceniane jako
wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy.]”
Odwołujący podał, że art. 85 ustawy nie określa jaka forma jest wymagana dla
wykonawcy wyrażającego wolę przedłużenia terminu związania ofertą. Mając na
względzie art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przedmiotowym
przypadku posiłkować należy się art. 60 Kodeksu Cywilnego, zgodnie z którym z
zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych wola osoby dokonującej
czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które
ujawnia jej wolę w sposób dostateczny. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący
przytoczył wyrok KIO/UZP z dnia 9 maja 2008r [KIO UZP 401/08], gdzie Izba
wyraźnie wskazała, że „[...odwołujący poprzez złożenie gwarancji wadialnych złożył
dorozumiane oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, gdyż gwarancja
wadialna dotyczy oferty, a nie innych dokumentów...].” oraz „[...W związku z
powyższym Izba uznała, że Odwołujący nadal legitymuje się ważną ofertą,
prawidłowo zabezpieczoną wadium, dlatego też Zamawiający ma obowiązek
wykonać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2008 roku nakazujący
dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert.”...]
Odwołujący podkreślił, że nie ulega wątpliwości, iż prawidłowo wyrażona gwarancja
wadialna zawiera informacje, które pozwalają na jednoznaczne odczytanie woli
wykonawcy. W treści art. 85 ust. 3 ustawy użyto słów „Odmowa wyrażenia zgody ...",
- co "a contrario" pozwala wnosić, iż brak takiej odmowy, oraz złożenie dokumentu
gwarancji wadialnej są równoznaczne z wyrażeniem zgody na przedłużenie okresu
związania ofertą.
Odwołujący podał, że zgodnie z uchwałą KIO/KD 44/11 z dnia 24 maja 2011 r., ”[...
wyrażany jest pogląd, iż upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na
dalszy czas trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie skutkujący
dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na
uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym
wyraża intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie oferty
wadium...] Takie stanowisko potwierdza też opinia Urzędu Zamówień Publicznych,
znajdująca się w Informatorze UZP z kwietnia 2012r., z której to wynika , iż „z uwagi
na cel i istotę wadium, powinno zabezpieczać ofertę przez cały okres związania
ofertą.”. W wyroku z dnia 25 lipca 2008r. KIO/UZP 714/08 Krajowa Izba Odwoławcza
przyjęła, iż brak wadium na pełny okres związania ofertą zobowiązuje
zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 pzp., co a contrario oznacza, iż istnienie takiego wadium zabezpiecza ofertę
na cały okres jej trwania. Takie też stanowisko przyjął też Sąd Okręgowy w
Katowicach w wyroku z dnia 28 maja 2007r., sygn. akt. XIX Ga 194/07, zgodnie z
którym [...„złożenie wadium - w postaci gwarancji bankowej ważnej do określonego
dnia jest jednocześnie wyrazem woli per facta concludentia związania się ofertą do
dnia uwidocznionego w gwarancji bankowej”. ...].
Odwołujący zwrócił uwagę na funkcję jaką pełni wadium. Jak wskazała KIO w wyroku
z dnia 14 czerwca 2010 r. [KIO/UZP 1000/10], jest nią zabezpieczenie zapłaty
określonej sumy [przez wykonawcę na rzecz zamawiającego] przez cały okres
związania ofertą. Zdaniem Izby [...„w związku z rolą, jaką odgrywa - wadium musi
być ważne przez cały okres związania ofertą....Istnieje związek funkcjonalny
pomiędzy terminem związania ofertą a wadium. Wadium nie może funkcjonować
samo w sobie, gdyż stanowi zabezpieczenie dla zamawiającego w okresie, gdy
wykonawca jest związany ofertą. Jest to jedyny przewidziany ustawą cel istnienia
wadium. Trudno znaleźć jakiekolwiek funkcjonalne uzasadnienie dla utrzymywania
wadium po okresie związania ofertą... Gdy wykonawca przestaje być związany swoją
ofertą, to w okresie tym nie mogą powstać roszczenia zamawiającego, dające
podstawę do zatrzymania wadium”....].
Odwołujący podkreślił, że wobec powyższego, należy uznać, że przedłużenie
ważności gwarancji wadialnej jest równoznaczne z wyrażeniem zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, w innym przypadku czynność tę należałoby
uznać za bezcelową. Również w wyroku [KIO/UZP 706/08] z dnia 24 lipca 2008 roku
Krajowa Izba odwoławcza przyjęła, iż [...kwota pozostająca w dyspozycji
Zamawiającego ponad wszelką wątpliwość zabezpiecza jego interesy na wypadek
wystąpienia którejkolwiek z okoliczności, o której mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp,
a trudno uznać, że wolą wykonawcy, który złożył ofertę, skutecznie korzystał w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej, przedłużył termin związania ofertą nie
było jednocześnie, aby wadium nie zabezpieczało oferty, której ważność przedłużył.
Nadto Odwołujący nie żądał zwrotu wniesionego przez siebie wadium.] Wszystkie
powyższe rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzają, zdaniem
Odwołującego, naruszenie przez Zamawiającego 85 ust. 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 i
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Odwołujący podał, iż Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz ar. 15 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nie
dokonanie należytej oferty Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i zignorował informacje o złożeniu
przez w/w Wykonawcę dokumentów zawierających nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania. Nie odrzucenie, jako nie spełniającego warunków
SIWZ - sklepu przy ul. Słowackiego 2 mimo, że w sklepie głównych asortymentem
jest alkohol i słodycze a w lodówce znajduje się jedynie mleko, ser żółty i pasztet jest
jawnym dowodem na potwierdzenie poprawności zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że
za kuriozalny należy uznać fakt, iż Zamawiający pomimo uzyskania informacji
potwierdzających podanie przez Sodexo Benefis and Rewards Services Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie nieprawdziwych informacji,
które miały wpływ na wynik postępowania, uznał ofertę tego wykonawcy jako
najkorzystniejszą, pomimo, iż dysponował dokumentami wskazującymi na posłużenie
się nieprawdziwymi informacjami. Ocena ofert dokonywana jest na dzień składania
ofert, co w przedmiotowej sprawie oznacza na dzień 5 sierpnia 2013r. Jeżeli zatem
dokumenty służące do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
dołączone do oferty Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie nie spełniały wymagań SIWZ, nie
mogły zostać uzupełnione po otwarciu ofert. W wyroku z dnia 2 grudnia 2013r.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż na dzień składania ofert Kawiarnia Quatro
nie spełnia warunków określonych w SIWZ a zatem słusznie Zamawiający nie
zakwalifikował tej placówki dokonując oceny oferty Odwołującego. SIWZ i uznana do
oceny oferty Sodexo. Taka sama sytuacja jak powyżej ma miejsce z Barem Stampol
w Jawiszowicach, przy ul. Łęckiej 1. Na mocy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2 grudnia 2013 r., Bar Stampol nie spełnia wymogów określonych SIWZ i
zdaniem składu orzekającego Zamawiający miał podstawy, by nie zakwalifikować tej
placówki dokonując oferty Odwołującego. Jeżeli zatem wskazane placówki na dzień
5 sierpnia 2013r. nie spełniały warunków SIWZ dla oceny oferty Odwołującego, to
stan ten bezwzględnie nie uległ zmianie i stosownie do orzeczenia KIO w sprawie
sygn. akt 2655/13 i 2658/13 placówki te nie mogą zostać uznane za spełniające
warunki. Jeśli zaś Zamawiający zakwalifikował Wykonawcy SODEXO kawiarnię
Quatr jak i Bar Stampol, te placówki powinny być również zaakceptowane
Odwołującemu. Takie postępowanie Zamawiającego świadczy o naruszeniu art. 7
ust. 1 i 3 ustawy i ignorancji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do
tego samego stanu faktycznego i prawnego. Dodatkowo Zamawiający uznał do
oceny ofert inne placówki Wykonawcy, które bezsprzecznie nie spełniają definicji tak
placówki gastronomicznej jak i placówki handlowej określonej w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiającego. Zamawiający uznał Wykonawcy
Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółce z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie placówki takie jak: Cukiernią Skidziń, sklep przy ul.
Jagiełły 46, Wielobranżowy Pawilon Handlowy J……… K……….. przy ul.
Piastowskiej, które nie powinny zostać zakwalifikowane do oceny ofert, gdyż
oświadczenia o dysponowaniu tymi placówkami jakie dołączył do oferty Wykonawca
Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie były pozbawione podpisów właścicieli placówek
czy osób przez nich upoważnionych. Jak wynika z powyższego, ilość placówek jaką
powinien Zamawiający zaakceptować Wykonawcy Sodexo Benefis and Rewards
Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, to co
najwyżej 67.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zakwalifikował wykonawcy Sodexo Benefis and
Rewards Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
placówkę Kebab przy ul. Mickiewicza 4 , której to placówki nie zaakceptował
Odwołującemu Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, iż Zamawiający
zakwalifikował wykonawcy Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółce
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie placówkę Kebab przy ul.
Mickiewicza 4. Takie działanie jest ewidentnym naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego. Wobec
powyższego bezwzględnie Bar Kebab powinien być podczas oceny ofert
Odwołującego zakwalifikowany jako placówka spełniająca wymogi SIWZ, co daje
Odwołującemu już co najmniej 70 punktów akceptacyjnych.
Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy
oraz art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, poprzez jego niezastosowanie i w związku z tym
niewykluczenie
Sodexo
Benefis
and
Rewards
Services
Polska
spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, wykonawca ten złożył bowiem do
swej oferty niepodpisane oświadczenia właścicieli placówek, które zostały
uzupełnione dopiero po otwarciu ofert. Niespełnienie wymogów może polegać na
nieprzedłużeniu dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez Zamawiającego ażądanych zgodnie z prawem, jak też i na ich przedłożeniu niezgodnie z wymogami
lub z błędami merytorycznymi czy formalnymi, podziałanie SODEXO było
ewidentnym działaniem celowym i, zawinionym z zamiarem wprowadzenia
Zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu celem uzyskania zamówienia
publicznego. Odwołujący przytoczył wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002
r. ,11 CKN 10095/99, zgodnie z którym pojęcie prawda powinno być rozumiane tak
jak w języku potocznym czyli jako zgodność [adekwatność] myśli [wypowiedzi] z
rzeczywistością [z faktami i danymi]” „Innymi słowy pojęcie nieprawdziwych
informacji może być odnoszone tylko i wyłącznie do składanych przez wykonawców
oświadczeń wiedzy”. Niewątpliwie więc oświadczenia złożone przez SODEXO
BENEFITS AND REWARDS POLSKA Sp. z o.o. nie były oświadczeniami zgodnymi
z prawdziwym stanem rzeczywistości. W razie stwierdzenia przez Zamawiającego,że wykonawca złożył w swojej ofercie nieprawdziwe informacje mające lub mogące
mieć wpływ na wynik postępowania, niemożliwe jest zastosowanie art. 26 ust. 3.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 podlega uzupełnieniu podlega dokument niezłożony lub
dokument wadliwy. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 12 października 2009 r. KIO/UZP 1223/09, w którym Izba orzekła, że, złożenie
„nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek
od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3
Pzp, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. W odniesieniu do
dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać, iż ma się do
czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który można
sanować”. Dokumenty przedłożone przez Wykonawcę Sodexo Benefis and Rewards
Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie zostały w
toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego antydatowane, co jest
działaniem bezprawnym, które stanowi przestępstwo zagrożone sankcją kamą art.
297 k.k. a to ewidentnie potwierdza tylko fakt, iż fałszywe oświadczenia nie powinny
być w ogóle brane przez Zamawiającego pod uwagę przez co bezsprzecznie
naruszył 24 ust. 2 pkt. 4, ale też art. 7 ust 1 ustawy. Jak wskazuje bowiem doktryna,
celem bowiem art. 297 K.k. jest ochrona określonych uczestników obrotu
gospodarczego, w jakich zakres wchodzą także podmioty dysponujące środkami
publicznymi, przed nieuczciwymi praktykami w zakresie wydatkowania przez nichśrodków finansowych. Przedmiotem czynu sprawcy stanowiącego przestępstwo z
art. 297 § 1 K.k. jest nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie
dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wsparcia finansowego
Dobrem prawnie chronionym przez art. 297 § 1 K.k. jest więc również zamówienie
publiczne. Celem art. 297 K.k. w przypadku zamówień publicznych jest ochrona
określonych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed
nieuczciwymi praktykami w zakresie udzielania zamówień publicznych. Reasumując
bezwzględnie z popełnieniem przestępstwa z art. 297 § 1 K.k. mamy czynienia wtedy
gdy Wykonawca przedłoży fałszywe lub stwierdzające nieprawdę dokumenty albo
nierzetelne pisemne oświadczenia. Przepis art. 297 § 1 K.k. dotyczy podrobionego,
przerobionego, poświadczającego nieprawdę albo nierzetelnego dokumentu, a więc
przedmiotu lub zapisanego nośnika informacji, który pozornie wykazuje cechy
dokumentu, lecz faktycznie i formalnie dokumentem nie jest W przypadku art. 297 §
1 K.k. przedkładanie fałszywych dokumentów jest równoznaczne z ich użyciem.
Dokument przerobiony to dokument, któremu osoba nieuprawniona nadała inną treść
od treści pierwotnej co oznacza również antydatowanie. Wykonawca Sodexo Benefis
and Rewards Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
mimo, iż nie spełnił wymogów udziału w postępowaniu nie został z niego wykluczony
co nie tylko narusza art. 24 ust. 2 pkt. 4, ale też art. 7 ust 1 ustawy, bowiem
postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało w sposób
naruszający zasadę zapewniająca zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Reasumując, oferta Odwołującego zawierająca 70
placówek spełniających wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Dodatkowo Odwołujący zwrócił
uwagę na ewidentne naruszanie przez Zamawiającego postulatu szybkości
postępowania o zamówienie publiczne, który jest kierunkiem działania pożądanym
przez ustawodawcę. Taki też powinien być cel Zamawiającego, pragnącego
zrealizować zadanie w przyjętych terminach i przy wykorzystaniu najkorzystniejszej
oferty, co w przedmiotowym postępowaniu nie ma miejsca. Przyczynia się to nie
tylko do pokrzywdzenia sytuacji ekonomicznej wykonawców, ale też narusza ogólne
zasady ekonomiki procesowej.
IV. Do obu postępowań odwoławczych przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
złożone zostało przystąpienie.
V. Zamawiający na rozprawie wnosił o odrzucenie odwołania złożonego przez WaszaŻywieniowa sp. z o.o. w Warszawie, jako złożonego przez podmiot nieuprawniony z uwagi
na upływ terminu związania ofertą żart. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy], względnie - oddalenie obu
odwołań.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁAŃ
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Oddalono wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania złożonego przez
Wasza Żywieniowa sp. z o.o. w Warszawie, jako złożonego przez podmiot nieuprawniony
z uwagi na upływ terminu związania ofertą [art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy]. Uznano, że upływ
terminu związania ofertą, stanowiący zarazem powód wykluczenia Odwołującego
z postępowania, winien być rozpatrzony w ramach podstawy kwestionowanej czynności
Zamawiającego w sposób merytoryczny.
II.
PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1
USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że obaj wykonawcy, których odwołania podlegają rozpatrzeniu, posiadają
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W razie potwierdzenia zarzutów
podniesionych w odwołaniach odpowiednich Odwołujących, każdy z nich będzie miał szanse
na uzyskanie zamówienia.
III.
ZAKRES ROZSTRZYGNIĘCIA W ZAKRESIE PODNIESIONYCH ZARZUTÓW
[1] Każde z odwołań podlegało rozstrzygnięciu w zakresie, jaki wynikał z podniesionych
zarzutów. W ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią
zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania zamawiającego [podejmowanych przez
niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności
z przepisami ustawy. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
[2] Przedmiotowe postępowanie jest kontynuowane po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2 grudnia 2013 r. w spr. KIO 2655/13 i 2658/13. Dla oceny podniesionych zarzutów
musiała mieć zatem znaczenie wcześniejsza ocena dokonana w tym postępowaniu: zarówno
wynikająca z zakreślenia określonego rozumienia pojęcia artykułu spożywczego, która
wpływała następnie na definicję punktu handlowego, następnie ocena w zakresie
dopuszczalności uzupełnienia wadliwych oświadczeń dotyczących poszczególnych lokali, jak
i ta, która odnosiła się jednostkowo do określonych placówek wskazanych w odpowiednich
odwołaniach [przykładowo, kawiarnia Quatro, bar Stanpol]. Jak stanowi bowiem art. 189 ust.
1 pkt 4 i 5 ustawy, podlega odrzuceniu odwołanie, w którym odwołujący powołuje się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego się a także odwołanie, dotyczące czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Na ocenę zarzutów podniesionych w odpowiednich odwołaniach musiała wreszcie
wpływać okoliczność, czy dotyczyły one tych placówek, które nie były objęte wcześniejszymi
odwołaniami i na które nie rzutowała narzucona przez skład orzekający w wyroku definicja
artykułu spożywczego i punktu handlowego. W takim bowiem wypadku, gdy zarzuty dotyczyły
placówki, co do której ocena przez Zamawiającego w ramach oceny ofert z dnia 6 listopada
2013 r. nie uległa zmianie i co do której we wcześniejszych odwołaniach nie podniesiono
jakichkolwiek zarzutów, zarzuty należało uznać za spóźnione. Jak wynika bowiem z art. 182
ust. 1, odwołanie wnosi się w terminie 5 lub 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy, odrzuceniu podlega odwołanie złożone po upływie terminu określonego w ustawie.
Ustawa nie zna odrzucenia części odwołania, ale w takim wypadku, zarzuty, co do
których zachodzą podstawy do odrzucenia, gdyby stanowiły one przedmiot samodzielnego
odwołania – nie mogą być rozpatrywane.
IV.
ODWOŁANIE GÓRNOŚLĄSKIEGO KONSORCJUM HANDLOWEGO – KIO 276/14.
Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty podniesione w odwołaniu wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego LEMARO E. i M. O….. Sp. j.
w Rybniku, A. C………… i K. O……… „DARK” Firmę Handlowo Usługową Sp. j. w Rybniku,
R………… Z………, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo – Handlowe „WIKTOR” R……… Z……. w Rybniku [zwani Górnośląskim
Konsorcjum Handlowym].
[1] W odniesieniu do zarzutów kierowanych wobec oferty wybranego wykonawcy, to
jest Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie:
Odwołujący zakwestionował w ofercie Sodexo Benefis and Rewards Services Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie sześć placówek tego wykonawcy,
z różnych powodów. Poddając ocenie zarzuty podniesione wobec oceny oferty Sodexo
Benefis and Rewards Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, podkreślenia wymaga kilka uwag, aktualnych również wobec odwołania WaszaŻywieniowa sp. z o.o. w Warszawie.
Po pierwsze, zauważyć trzeba, że sposób rozumienia placówki gastronomicznej
i handlowej przesądziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 grudnia 2013 r. w spr.
KIO 2655/13 i 2658/13, dokonując kluczowego dla interpretacji tych pojęć wyjaśnienia
definicji artykułu spożywczego. Krajowa Izba Odwoławcza we wskazanym orzeczeniu
ustaliła bowiem m.in., że „o ile zamawiający zdefiniował w SIWZ pojęcie samej placówki
handlowej (placówka prowadząca działalność w zakresie sprzedaży detalicznej artykułów
spożywczych w pomieszczeniu, którego wnętrze jest dostępne dla ogółu konsumentów tzn.
pomieszczeniu znajdującym się wewnątrz placówki handlowej, do którego konsument musi
mieć możliwość wejścia, czynną co najmniej przez wszystkie dni robocze. Do placówek
handlowych nie zalicza się ruchomych punktów sprzedaży detalicznej i automatów
sprzedażowych), o tyle nie zdefiniował, nie doprecyzował użytego w definicji placówki
handlowej pojęcia „artykuły spożywcze”. Co więcej, w definicji placówki handlowej
zamawiający w ogóle nie posłużył się pojęciem „odpowiedniego posiłku profilaktycznego”,
które w toku rozprawy eksponował jako kluczowe. Wbrew twierdzeniom zamawiającego brak
jest podstaw, aby postanowienia SIWZ odczytywać łącznie z art. 232 kodeksu pracy oraz
przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie
profilaktycznych posiłków i napojów, ponieważ taki sposób interpretacji SIWZ z jej treści nie
wynika, a nadto jest zbędny w świetle oświadczenia zamawiającego zawartego w pierwszym
zdaniu Szczegółowego Opisu Przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ) zgodnie, z
którym przedmiot zamówienia został przez zamawiającego opisany w oparciu o wskazane
rozporządzenie. Podkreślenia wymaga, że to zamawiający, będąc pracodawcą
zobowiązanym do wywiązania się z obowiązku nieodpłatnego zapewnienia pracownikom
zatrudnionym w warunkach szczególnie uciążliwych posiłków, wypełniając obowiązek
nałożony przepisem art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, winien w SIWZ zawrzeć opis przedmiotu
zamówienia, sporządzony z poszanowaniem reguł wskazanych w art. 29 ustawy Pzp, a
jednocześnie z uwzględnieniem adresowanych do zamawiającego jako pracodawcy
przepisów ww. rozporządzenia w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów. Zdanie
pierwsze Załącznika nr 1 do SIWZ potwierdza, że tak właśnie swoją powinność
(uwzględnienie przy opisie przedmiotu zamówienia przepisów rozporządzenia) pojmował
zamawiający. Wobec braku zdefiniowania pojęcia „artykuł spożywczy” w SIWZ, a nadto
stosowania przez zamawiającego w SIWZ różnych pojęć, tj. poza pojęciem „artykuł
spożywczy” (w definicji placówki handlowej”), także pojęcia „produkt spożywczy”
(w Rozdziale IX pkt 2 SIWZ) nie można odmówić odwołującemu rozumienia
artykułu/produktu spożywczego w sposób zgodny z rozumieniem zbliżonego pojęcia, tj. środka spożywczego, wynikającym z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r.
o bezpieczeństwie żywności i żywienia.” Oznacza to tyle, że Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z 2 grudnia 2013 r. dokonując interpretacji pojęcia artykuł/środek spożywczy
nadała odmienne od przyjętego przez Zamawiającego znaczenie pojęcia placówki
handlowej. To zaś skutkowało, że Zamawiający zobligowany był do znaczącego
przeklasyfikowania placówek podawanych przez wykonawców – celem uwzględnienia
wytycznych wynikających z tego wyroku. Nie sposób więc mówić, by Zamawiający dokonał
niedozwolonego przekwalifikowania placówek w ofercie Sodexo Benefis and Rewards
Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie placówek
gastronomicznych na handlowe [taki zarzut Odwołujący postawił wobec ujętej w poz. 70
kawiarni Quatro]. Przeciwnie, przy wynikającej z wyroku Krajowej izby Odwoławczej
interpretacji pojęcia artykuł spożywczy, zmianie ulec musiało rozumienie placówki handlowej:
placówki które Zamawiający uznawał przy pierwszej ocenie ofert za niespełniające definicji
ani placówki gastronomicznej – z uwagi na zbyt małą ilość oferowanych potraw gorących lub
ilość miejsc siedzących, ani handlowej – z powodu sprzedaży produktów, które Zamawiający
uznał za niebędące artykułami spożywczymi, w świetle wskazanego wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej należało traktować jako placówki handlowe. Zarzuty zawarte w odwołaniu
Górnośląskiego
Konsorcjum
Handlowego,
wskazujące
na
niedopuszczalne
przekwalifikowanie placówek gastronomicznych na handlowe należy w tych okolicznościach
uznać za wyrażające polemikę z treścią wskazanego orzeczenia. Odwołujący nie
kwestionował natomiast tego wyroku, co powoduje, że na obecnym etapie Zamawiający przy
dokonywanej ponownie ocenie ofert był związany wytycznymi i oceną wynikającą z tego
wyroku. Stąd trzy placówki w ofercie Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie [pozycje 70, poz. 58, poz. 43], traktowane
wcześniej jako gastronomiczne, mogły i musiały być w ramach ponowionej oceny ofert,
zakwalifikowane jako handlowe. Podobnie co do pozostałych trzech placówek [pozycje 65,
poz. 81 i poz. 85], Krajowa Izba Odwoławcza w poprzednio wydanym wyroku zaakceptowała
praktykę uzupełniania umów co do placówek, które ujęte zostały w wykazie, ale nie były
należycie udokumentowane.
Poddając następnie szczegółowej analizie poszczególne sześć zakwestionowanych
przez Odwołującego placówek w ofercie Sodexo Benefis and Rewards Services Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, uznano, że:
1. Co do poz. 70 oferty Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, tj. baru Quatro – Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 2 grudnia 2013 r. ustaliła, że „zamawiający zasadnie odmówił
zakwalifikowania Kawiarni Quatro do placówek gastronomicznych, które spełniają ujęte
w definicji placówki gastronomicznej wymogi, w tym co do przygotowywania i sprzedaży co
najmniej 5 gorących potraw zgodnie z kartą menu, ponieważ, co wynika wprost
z oświadczenia z dnia 27 września 2013 r., na dzień 5 sierpnia 2013 r. kawiarnia ta nie miała
w ofercie 5, a jedynie 4 ciepłe posiłki.” [str. 22 uzasadnienia wyroku]. Nie oznacza to zatem,że ta placówka mogła być definitywnie przez Zamawiającego wyeliminowania, a jedynie tyle,że nie mogła być ona zaliczona jako placówka gastronomiczna. Zarzut postawiony wobec tej
placówki przez Odwołującego, oparty na nieuznaniu w wyroku z 2 grudnia 2013 r. tych
placówek abstrahuje całkowicie od powodów nieuznania tych placówek, jako
gastronomicznych z powodu braku odpowiedniej ilości ciepłych posiłków, co nie stało na
przeszkodzie uznaniu jej za placówkę handlową. Następnie, uznanie placówek za handlowe
było obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z przyjętej w innej części tego wyroku
definicji artykułu spożywczego.
Ponadto, nie sposób podzielić argumentacji Odwołującego, iż to wynikający z wpisu
do rejestru działalności gospodarczej zakres tej działalności determinuje, czy placówka jest
gastronomiczną czy handlową. Istotna jest rzeczywiście wykonywana działalność, to jest
prowadzenie w danym lokalu sprzedaży określonego asortymentu. Rozważania, dotyczące
zakresu prowadzonej działalności ujętej we wpisie do ewidencji działalności gospodarczej nie
mają bowiem żadnego znaczenia dla ustalenia, czy placówka jest gastronomiczną czy
handlową. Informacje ujawnione w rejestrze działalności gospodarczej mają jednie znaczenie
dla celów statystycznych i informacyjnych, zaś istotą prowadzenia działalności gospodarczej
jest jej swoboda - zgodnie bowiem z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 672, 675, 983, 1036, 1238, 1304, 1650],
podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego
na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Tym samym,
przedsiębiorca ma możliwość prowadzenia dowolnej działalności gospodarczej, chyba że jej
prowadzenie jest obwarowane koniecznością uzyskania koncesji lub zezwolenia. Określenie
przedmiotu działalności w rejestrze działalności gospodarczej nie może świadczyć o tym, że
dany przedsiębiorca ma zakaz prowadzenia innej działalności niż w nim określona [tak m.in.
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt: Ga 3/07].
2. W odniesieniu do poz. 58 oferty Sodexo Benefis and Rewards Services Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, tj. bar Kebab:
Nie jest zasadnym wniosek Odwołującego o bezpodstawnym zaliczeniu tej placówki
jako gastronomicznej. Podobnie jak w odniesieniu do kawiarni Quatro opisanej w poz. 70
oferty
Sodexo
Benefis
and
Rewards
Services
Polska
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, w myśl wytycznych wynikających z wyroku z 2 grudnia
2013 r., placówka ta, nie mogąc być uznana za gastronomiczną mogła być zaliczona jako
handlowa.
3. W odniesieniu do poz. 43 oferty Sodexo Benefis and Rewards Services Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, tj. Bar Stanpol
w Jawiszowicach:
Odwołujący w odniesieniu do tej placówki podniósł, że została ona w uznana za
niespełniającą wymogów SIWZ. Podkreślenia jednak wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z 2 grudnia 2013 r. ustaliła, że „zamawiający zasadnie odmówił zakwalifikowania
Baru Stanpol do placówek gastronomicznych, które spełniają ujęte w definicji placówki
gastronomicznej wymogi, w tym co do przygotowywania i sprzedaży co najmniej 5 gorących
potraw zgodnie z kartą menu, ponieważ, co wynika wprost z oświadczenia z dnia 20 września
2013 r., na dzień 5 sierpnia 2013 r. Bar Stanpol w Jawiszowicach ul. Łęcka 1 nie miał
w ofercie ciepłych posiłków.” [str. 16 uzasadnienia wyroku]”. Nie oznacza to jednak, że ta
placówka musiała być definitywnie przez Zamawiającego wyeliminowania, a jedynie tyle, że
nie mogła być ona zaliczona jako placówka gastronomiczna. Nie jest więc zasadną teza, jaka
wynika z treści postawionego zarzutu, że ta placówka została uznana w wyroku z dnia
2 grudnia 2013 r. za niespełniającą wymagań SIWZ. Z tego wyroku – co potwierdza jego
cytowany fragment – wynika tylko tyle, że nie powinna być ona potraktowana jako placówka
gastronomiczna, co nie wyłączało zakwalifikowania jej jako handlowej, zaś – wobec zawarcia
w innej części tego wyroku wytycznych co do rozumienia artykułu spożywczego – wręcz
powinna być poddana analizie przez pryzmat nadanej tym wyrokiem definicji placówki
handlowej, co też uczynił Zamawiający przy ponownym badaniu i ocenie ofert.
4. W odniesieniu do poz. 65 oferty Sodexo Benefis and Rewards Services Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, tj. Cukierni Skidziń, pozycji 81
sklep spożywczy w Jawiszowicach oraz poz. 87 Wielobranżowy Pawilon Handlowy
J…………. K………….. w Brzeszczu:
Co do placówek co do których Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie uzupełniła umowy, które zostały, w ocenie
Odwołującego, antydatowane - podkreślenia wymaga, że zarzut analogicznej treści został
podniesiony w odwołaniu złożonym przez wykonawcę Wasza Żywieniowa sp. z o.o.
w Warszawie w dniu 15 listopada 2013 r. oraz rozstrzygnięty przez Krajową Izbę
Odwoławczą w wyroku z 2 grudnia 2013 r., gdzie Izba podała: „Zarzut odwołującego II
zaniechania wykluczenia przez zamawiającego wykonawcy Sodexo Benefis and Rewards
Services Polska Sp. z o.o. z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę
oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Jedynym
argumentem, który wskazał odwołujący II, a który miał przesądzać o tym, że wskazany
wykonawca „ewidentnie nie spełnia wymogów udziału w postępowaniu” był fakt, że złożył on
„nie podpisane oświadczenia właścicieli placówek, które zostały uzupełnione/wypełnione po
otwarciu ofert”. Wobec powyższego skład orzekający Izby wskazuje, że warunki udziału w
przedmiotowym postępowaniu (tzw. warunki podmiotowe) oraz opis sposobu dokonywania
oceny ich spełniania został zawarty w Rozdziale VI i VII SIWZ. Żaden ze wskazanych tam
warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji żaden z dokumentów nie dotyczy
oświadczeń składanych przez właścicieli placówek. Na tej podstawie skład orzekający Izby
uznał, że zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia ww. wykonawcy z powodu nie
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenia właścicieli placówek
zostały wskazane przez zamawiającego w Rozdziale IX pkt 3 SIWZ, jednak nie na
potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, ale na
potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają określonym przez zamawiającego w
Załączniku nr 1 (tzw. warunki przedmiotowe). Skład orzekający Izby wskazuje, że
zamawiający w Rozdziale XIV pkt 2 SIWZ opisał postępowanie „naprawcze”
(z zastosowaniem art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) które wdroży w przypadku,
gdy na dzień składania ofert stwierdzi błędy w wykazie placówek handlowych /
gastronomicznych któregokolwiek wykonawcy. Odwołujący nie wykazał, aby uzupełnienie
podpisów pod oświadczeniami właścicieli placówek nie mogło zostać objęte wskazanym
postępowaniem, pozostawiając swoje twierdzenie o zaniechaniu przez zamawiającego
uznania oferty ww. wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
gołosłownym.”
Ta ocena złożonych przez Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie dokumentów, jest więc zgodna z wydanym
w dniu 2 grudnia 2013 r. wyrokiem.
Oznacza to także, że tego rodzaju zarzuty należy uznać zarówno za niedopuszczalne
jak i za spóźnione na obecnym etapie: część placówek objętych tym zarzutem i w jego
kontekście była poddana analizie we wskazanym wyroku, część zaś była zaliczona w ramach
pierwszej oceny ofert z 6 listopada 2013 r. i ich ocena nie uległa zmianie.
Ponadto, takie postępowanie Zamawiającego jest zgodne z SIWZ. Zamawiający
w SIWZ przewidział bowiem swego rodzaju „postępowanie naprawcze”, zakładające rewizję
zawartości wykazu placówek. I tak, w rozdziale XIV SIWZ, pt.: Kryteria oceny oferty,
Zamawiający podał w pkt 2, że:
Zamawiający, w przypadku stwierdzenia - wg stanu na dzień
otwarcia ofert - błędów w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych, wdroży:
a)
postępowanie przewidziane dyspozycjami art. 26 ust 3 i 4 uPzp, gdy Wykonawca nie
spełnia warunku co do minimalnej ilości placówek wymaganej w SIWZ,
b)
postępowanie wyjaśniające przewidziane dyspozycją art. 87 ust 1 uPzp, gdy Wykonawca
spełnia warunek co do minimalnej ilości placówek wymaganej przez Zamawiającego,
a następnie skoryguje wykaz placówek nie uznając placówek w następujących przypadkach:
a) braku wymaganych w SIWZ pkt IX ppkt 3) dokumentów,
b) placówka jest niezgodna z definicją placówki handlowej/ gastronomicznej, określoną
w pkt 4) załącznik nr 1 SIWZ;
c) placówka jest remontowana,
d) placówka została przeniesiona pod inny niż wskazany w wykazie adres,
e) placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych nie istnieje;
f) ta sama placówka została ujęta w kilku pozycjach wykazu (Zamawiający uzna tylko jedną
placówkę);
g) placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych została zlikwidowana.
W sytuacji, gdy w wyniku dokonanej weryfikacji ilości placówek zachodzić będą
przesłanki wynikające z art. 24 ust 2 pkt 3) uPzp, Zamawiający dokona czynności
zgodnie z dyspozycją ww. artykułu ustawy.
Tym samym, zasadnym jest wniosek, że z SIWZ wynika dopuszczenie możliwości
uzupełnienia dokumentów, dotyczących placówek ujętych w wykazie. Nie mamy tu więc do
czynienia ze zmianą oferty po terminie składania ofert, skoro decydujący jest wykaz,
w stosunku do którego następnie może nastąpić weryfikacja podanych placówek.
Potwierdza tę ocenę wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 lipca 2013 r. w spr. KIO
1658/13, dotyczący analogicznego z zastrzeżeniem pkt a) Rozdziału XIV pkt b SIWZ,
postanowienia SIWZ.
Tym samym wnioskowanie, by tego rodzaju działanie Zamawiającego było
niedopuszczalne – nie zasługuje na aprobatę.
Powyższe skutkuje uznaniem, że nie potwierdził się stawiany w powyższym zakresie
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowo
udokumentowane dysponowanie przez wykonawcę placówkami gastronomicznymi
i handlowymi nie może być więc traktowane jako złożenie nieprawdziwych informacji,
skutkujących obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy, jak również – wbrew postawionemu w tej mierze zarzutowi naruszenia
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie może być traktowane jako
czyn nieuczciwej konkurencji.
[2] W zakresie zarzutów, dotyczących oceny własnej oferty Odwołującego – nieuznania
placówki ujętej w poz. 11:
Nie znalazł także potwierdzenia zarzut, dotyczący nieuwzględnienia w ofercie
Odwołującego placówki z poz. 11, to jest P.P.H.U. M……… W……… W………, Jawiszowice,
ul. Handlowa 3. Bezspornie, Zamawiający nałożył w postępowaniu wymóg, by placówki były
czynne co najmniej we wszystkie dni robocze. Z uzyskanych przez Zamawiającego od
właściciela tej placówki informacji wyraźnie wynika, że jest ona nieczynna w poniedziałki.
Zamawiający uzyskał oświadczenie właściciela tej placówki oraz sporządził notatkę służbową
na powyższą okoliczność [str. 67 i 68 dokumentacji] a także uzyskał dokumentację
fotograficzną tabliczki informującej o godzinach, kiedy jest ona czynna [str. 69-70
dokumentacji. Wynika z nich, że placówka jest czynna od wtorku do piątku; nie jest czynna
w poniedziałki. Nie potwierdza tezy odmiennej złożone ma rozprawie przez Odwołującego
oświadczenie właściciela placówki, z którego wynika tylko, że w poniedziałki można składać
zamówienia. Podkreślenia wymaga, że to, że placówka ma być, zgodnie z SIWZ, czynna we
wszystkie dni robocze oznacza możliwość dokonania zakupu lub konsumpcji w dni robocze,
a nie złożenie zamówienia.
Zgodzić się trzeba przy tym z oceną dokonaną przez Zamawiającego, iż nie zachodzi
potrzeba podejmowania przewidzianych w Rozdziale XIV pkt 2 SIWZ czynności zmierzających
do wyjaśnienia tej kwestii. Bezsprzecznie, placówka nie jest czynna w poniedziałki, co
Zamawiający ustalił w sposób empiryczny, co z kolei czyniło zbędnym wyjaśnianie tej sprawy.
Potwierdza powyższe złożone przez Odwołującego na rozprawie oświadczenie właściciela
placówki. W świetle ustalonego, z uwzględnieniem tego oświadczenia, stanu sprawy, wynik
takiego wyjaśnienia mógłby być co najwyżej taki, jaki wynika ze złożonego przez
Odwołującego oświadczenia, co także nie pozwala na zaliczenie spornej placówki.
Powyższe powodowało, że powyższy zarzut nie zasługiwał na akceptację.
V.
ODWOŁANIE WASZA ŻYWIENIOWA SP. Z O.O. W WARSZAWIE – KIO 302/14.
[1] w zakresie zarzutów wskazujących na nieuprawnione wykluczenie Odwołującego
z postępowania:
W sprawie ustalono, że w dniu 5 sierpnia 2013 r. nastąpił termin składania i otwarcia
ofert. Zamawiający określił w SIWZ 60-dniowy termin związania ofertą, który wobec
Odwołującego upłynął 3 października 2013 r. W dacie 26 września 2013 r. Zamawiający
wezwał na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy, Odwołującego do przedłużenia terminu związania
ofertą [str. 519 dokumentacji] o dalsze 60 dni, na co pismem z 30 września 2013 r. wykonawca
przedłużył termin związania ofertą oraz wadium w formie pieniężnej o dalsze 60 dni. Zatem
termin związania ofertą upływał 2 grudnia 2013 r. W dacie 14 listopada 2013 r. wniesiono w
postępowaniu odwołanie wobec unieważnienia przez Zamawiającego postępowania. Wobec
tej czynności Zamawiający w dniu 13 listopada 2013 r. zwrócił – w myśl art. 46 ust. 1 ustawy –
wadium, które zostało przelane na rachunek Odwołującego w dacie 15 listopada 2013 r. W
związku z postępowaniem odwoławczym termin związania ofertą Odwołującego uległ
przesunięciu i upłynął dnia 21 grudnia 2013 r. [art. 182 ust. 6 ustawy]. Tym samym w dniu 21
grudnia 2013 r. upłynął wobec Odwołującego Wasza Żywieniowa sp. z o.o. w Warszawie
termin związania ofertą. Odwołujący od tego czasu nie złożył samodzielnie oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą, nie dokonywał także innych czynności, jak np.
wpłacenie ponowne wadium [takiej czynności dokonał samodzielnie wykonawca Górnośląskie
Konsorcjum Handlowe].
Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy, kwestionowaną czynność Zamawiającego
należało uznać za uprawnioną.
Dostrzeżenia wymaga, że kwestia skutków upływu terminu związania ofertą jest
różnie postrzegana, stosownie do konkretnego stanu faktycznego. Wyrażane są poglądy, że
w takim wypadku wykonawca nie jest już uczestnikiem postępowania a jego odwołanie jest
złożone przez podmiot nieuprawniony – taką perspektywę prezentował także Zamawiający
składając wniosek o odrzucenie odwołania, powołując się na postanowienie Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 października 2013 w spr. KIO 2288/13 wydane we własnym
postępowaniu [Zamawiający pominął jednak, że zostało ono zaskarżone]. Wyrażane są też
stanowiska, że wykonawcy nie można przypisać interesu w uzyskaniu zamówienia [wyrok KIO
z dnia 21 maja 2013 r. w sprawie KIO 1060/13, z dnia 28 lutego 2014 r.] albo, że nie może on
ponieść szkody, o której stanowi art. 179 ust. 1 ustawy [wyrok z dnia 31 stycznia 2013 r. w spr.
KIO 109/13].
Dostrzegane jest również, że istnienie oświadczenia o związaniu ofertą a także brak
przerwy w terminie tego związania ma wielką doniosłość prawną - w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 listopada 2013 r. w spr. KIO 2537/13 wskazano: „Odnosząc się do
ostatniej części dyspozycji wskazanego przepisu wskazać należy, iż w ocenie I., znajduje on
swoje zastosowanie w dwóch przypadkach i zakresie tych dwóch przypadków może zachodzić
okoliczność do wykluczenia wykonawców. Powyższy przepis znajduje bowiem swoje
odniesienie (nie wprost) do sytuacji opisanej w przepisie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp i sytuacje te
należy traktować identycznie. Skoro bowiem wykonawca może przedłużyć termin związania
ofertą samodzielnie lub na wezwanie zamawiającego, to brak wyraźnego oświadczenia
wykonawcy w powyższym zakresie skutkuje taką samą sankcją. Nie jest bowiem możliwa
sytuacja różnego traktowania wykonawców, uzależniona od dokonania czynności przez
zamawiającego. Ustawodawca dopuszczając alternatywny sposób przedłużania terminu
związania ofertą nie dopuścił alternatywnego wykluczania wykonawców z postępowania (art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Sankcja przewidziana przez ustawodawcę jest bowiem jedna.
Dlatego też, w ocenie I., sytuację braku samodzielnego (przez wykonawcę) przedłużenia
terminu związania ofertą należy utożsamić z sytuacją braku wyrażenia zgody (przez
wykonawcę) na przedłużenie terminu związania ofertą. Obydwie sytuacje prowadzą bowiem do
ostatecznego efektu - braku związania ofertą. Brak związania ofertą uniemożliwia
zamawiającemu dokonania jej oceny, a tym samym ewentualnego wyboru, jako
najkorzystniejszej. Izba podziela ugruntowane już orzecznictwo, iż odmienna sytuacja
występuje, gdy oferta już wybrana przestaje wiązać, co nie wyklucza możliwości zawarcia
umowy z wykonawcą składającym taką ofertę, oczywiście po wyrażeniu przez tego wykonawcy
zgody, na zawarcie umowy na warunkach określonych w ofercie.”.
W orzecznictwie kwestia ta jest także postrzegana, stosownie do okoliczności
konkretnej sytuacji, jako nie skutkująca automatycznym wykluczeniem wykonawcy. Wskazuje
się, że brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy, a także odrzucenia oferty, w warunkach, gdy inne czynności wykonawcy
[przedłużenie wadium, prowadzenie postępowania odwoławczego] wskazują na dalsze
zainteresowanie wykonawcy udziałem w postępowaniu, co nawiązuje do dorozumianego
oświadczenia
o
przedłużeniu
terminu
związania
ofertą.
Pogląd
taki
wyrażono
w uzasadnieniach wyroków z dnia 2 kwietnia 2013 r. w spr. KIO 655/13, z dnia 17 kwietnia
2013 r. w spr. KIO 719/13, z dnia 21 maja 2013 r. w spr. KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO
1050/13, KIO 1054/13, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała, że „upływ terminu
związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania, może być
rozpatrywany jako nie skutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności
sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu,
w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy
też realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie środków ochrony
prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania. Wskazuje się również, że upływ
terminu związania ofertą, rodzi ten skutek, że wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia
umowy na warunkach podanych w ofercie, a jedynie jest do tego uprawniony. W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania ofertą nie powoduje bowiem
utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu Zamawiającemu
doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo
przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności
oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z
powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania
ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub
podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ograniczenie związania ofertą terminem określonym w myśl art. 85 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych służy ochronie interesów wykonawcy i ma na celu zapewnienie mu
możliwości uchylenia się od podpisania umowy w sytuacji, gdy na skutek upływu czasu może
on już nie być zainteresowany podpisaniem umowy na warunkach zaproponowanych w
ofercie. A zatem, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu
związania ofertą, jest na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
dopuszczalne.”.
Szczególne znaczenie mają dwa orzeczenia Sądów Okręgowych. W postanowieniu
Sądu Okręgowego w Rzeszowie, z dnia 16 lutego 2011 r. wydanym w sprawie sygn. akt VI Ga
192/10, podkreślono, że „zamawiający odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne
przeprowadzenie postępowania przetargowego. Przedłużenie terminu związania ofertą leży
w interesie zamawiającego, to on bowiem dzięki temu ma pewność co do stabilności i stałości
treści złożonej oferty pomimo upływającego czasu. (...) Albo zamawiający z możliwości
przewidzianej treścią art. 85 ust.2 skorzysta chcąc zapewnić sobie pewność co do aktualności
treści oferty i w przypadku braku zgody na przedłużenie okresu związania ofertą otworzy sobie
możliwość wykluczenia oferenta- na zasadzie art. 24 ustęp 2 pkt 2, albo też zaniedbując upływ
przedmiotowego terminu pozbawi się możliwości jego wykluczenia, a tym samym uznania
oferty takiego wykonawcy za odrzuconą. Art. 24 Pzp stanowi bowiem katalog zamknięty, a ze
względu na charakter zawartego w nim uregulowania wykluczonym jest jakakolwiek
rozszerzająca jego interpretacja". Zamawiający realizując cel, jakim jest zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego winien kierować się dążeniem do wyboru oferty
zawierającej jak najniższą cenę, w tym podejmując działania zapobiegające upływowi terminu
ważności wadium wykonawcy, którego oferta była najkorzystniejsza i utrzymania ważności tej
oferty w postępowaniu. Natomiast w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia
2014 r. w spr. IX Ga 392/13 w uzasadnieniu wyroku podkreślono, że nie ma podstaw by, na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, przyjąć, że nieprzedłużenie związania ofertą
w sytuacji braku wezwania przez zamawiającego, było równoznaczne z brakiem wyrażenia
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie zamawiającego. W ocenie Sądu,
przeciwnie, art. 24 ustawy ustanawia zamknięty katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy
z postępowania, a zatem przepis ten nie może być interpretowany rozszerzająco. Sąd uznał za
prawidłowe wyrażone w skardze stanowisko, że zamawiający może wykluczyć z postępowania
na tej podstawie wykonawcę, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
co oznacza, że zamawiający musi wykazać, że występował do wykonawców o przedłużenie
tego terminu. Dopiero brak zgody wykonawcy bądź nieprzedłużenie tego terminu przez
wykonawcę na wyraźne wezwanie zamawiającego powoduje, że powstają przesłanki do jego
wykluczenia z postępowania. Brak zgody w myśl powołanego przepisu musi być wyraźny, tak
by możliwe było jednoznaczne zinterpretowanie zachowania wykonawcy, czy to w postaci
złożenia oświadczenia woli czy też określonego działania bądź zaniechania (art. 60 KC).
W ocenie tego Sądu, wykładnia językowa i systemowa omawianego przepisu nie pozostawia
wątpliwości i jest ugruntowana w orzecznictwie sądów powszechnych, co potwierdza
orzeczenie Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. wydane w sprawie o
sygnaturze akt VI Ga 192/10. Sąd uznał, że upływ terminu związania ofertą w żadnym
przypadku, sam przez się, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, bowiem nie stanowi przeszkody do
badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy. W ocenie Sądu, nie może budzić żadnych
wątpliwości, że odwołując się wykonawca potwierdził wolę ubiegania się o udzielenie
zamówienia, a zatem wyraził wolę związania złożoną ofertą.
Krajowa Izba Odwoławcza a także Sądy Okręgowe w opisanych sytuacjach,
akceptujących wybór oferty, pomimo upływu terminu związania ofertą, podkreślały, że w
rozpatrywanych sprawach nie można było mówić o braku zgody odwołującego na przedłużenie
związania ofertą, która mogłaby skutkować jego wykluczeniem, albowiem zamawiający z takim
wnioskiem do wykonawców w ogóle nie wystąpił i tym samym wykonawców o taką zgodę nikt
nie pytał. Akcent w tych orzeczeniach, nie pozwalających na wykluczenie wykonawcy, który nie
złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą jest zatem położony na
zaniechanie przez zamawiającego wystąpienia na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy
o przedłużenie przez wykonawcę terminu związania ofertą, jako warunku późniejszego
wykluczenia z postępowania.
W orzecznictwie podkreśla się również – na co zwrócił uwagę Odwołujący,
przytaczając bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – że przedłużanie wadium może
stanowić wyraz woli wykonawcy bycia dalej związanym ofertą w postępowaniu. Także
Zamawiający w tym postępowaniu zdawał się prezentować powyższe stanowisko, skoro uznał
– w odniesieniu do Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego, że na podstawie wniesienia
samodzielnego, mimo braku takiego obowiązku po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wadium
przez tego wykonawcę, przy braku oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą,
wolą tego Konsorcjum jest dalsze związanie ofertą.
Przenosząc powyższe spostrzeżenia orzecznictwa i doktryny na grunt analizowanej
sprawy podkreślenia wymagają następując okoliczności, mające znaczenie dla oceny
kwestionowanej czynności Zamawiającego, które zarazem znajdują wyraz w poglądach
dopuszczających wybór oferty, mimo nieprzedłużenia terminu związania ofertą:
po pierwsze, w analizowanej sprawie nie można mówić o dorozumianym – poprzez
przedłużenie wadium – przedłużeniu terminu związania ofertą. Odwołujący oparł
argumentację odwołania o tezę, że przez cały czas w dyspozycji Zamawiającego
pozostawało wadium. W zasadzie cała argumentacja odwołania akcentuje posiadanie
przez Zamawiającego wadium wpłaconego przez Odwołującego, które ma potwierdzać
trwanie woli bycia związania ofertą przez Odwołującego. Tymczasem na rozprawie
ustalono, że wadium zostało Odwołującemu zwrócone w dacie 15 listopada 2013 r.
Zarządzono przy tym przerwę dla umożliwienia Odwołującemu zweryfikowania we
własnym zakresie tej informacji, w tym ustalenia, czy po 15 listopada 2013 r.
Odwołujący podejmował czynności związane z wniesieniem, przedłużeniem wadium,
po czym Odwołujący podał, że istotnie, zwrot środków nastąpił 15 listopada 2013 r.
jednak Odwołujący nie odnotował tego jako zwrotu wadium w postępowaniu.
Odwołujący podał, że bierze udział w wielu postępowaniach prowadzonych przez
Kompanię Węglową i z treści opisów operacji w przelewie nie wynika, że dotyczy to
KW Brzeszcze, także kwota w opisie operacji wskazuje, że podany nr nie dotyczy
postępowania, a zwracanej kwoty. Bezspornym jest jednak, że od 15 listopada 2013 r.
Zamawiający nie dysponował już wadium Odwołującego i stan ten trwał do wyboru
oferty, to jest do 6 lutego 2014 r., a Odwołujący pozostawał w błędnym przekonaniu co
do pozostawaniu środków z tytułu wadium na rachunku Zamawiającego. Obowiązek
zwrotu wadium nie jest pozostawiony uznaniu zamawiającego a wynika wprost
z przepisu art. 46 ust. 1 ustawy: Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom
niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania,
z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
z zastrzeżeniem ust. 4a ustawy.
po drugie, nie można w tej sprawie wywodzić – za orzeczeniami Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie sygn. akt VI Ga 192/10 oraz Lublinie z
dnia 17 stycznia 2014 r. w spr. IX Ga 392/13, że niedopuszczalność wykluczenia
wykonawcy wynika, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, z zaniechania
wystąpienia przez Zamawiającego na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy do
Odwołujacego o przedłużenie terminu związania ofertą. Przeciwnie, Zamawiający w
tym wypadku wystąpił do wykonawców o przedłużenie tego terminu i takiego
przedłużenia Odwołujący w dniu 30 września 2013 r. dokonał. Natomiast w świetle
powołanego przepisu, zamawiający może tylko raz wystąpić do wykonawcy
o przedłużenie terminu związania ofertą i ta możliwość w przedmiotowym
postępowaniu została wyczerpana.
po trzecie, nie można przyjąć, że upływ terminu związania ofertą nie ma żadnego
znaczenia dla wyboru oferty, a tym samym, że nie może skutkować wyeliminowaniem
wykonawcy z postępowania. Faktem jest bowiem, że instytucja związania ofertą
funkcjonuje w ustawie Prawo zamówień publicznych i ustawodawca, wymagając
w kilku przepisach oświadczenia w tym przedmiocie, nadał temu zagadnieniu
doniosłość prawną, przyjmując wreszcie, w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, że jest
podstawą wykluczenia wykonawcy nie zgodzenie się na przedłużenie terminu
związania ofertą [związane z wystąpieniem przez zamawiającego o takie
przedłużenie], a także niewniesienie wadium na przedłużony termin związania ofertą.
Uznano następnie, że kwestia terminu związania ofertą stanowi sferę treści
oświadczenia woli. Oferta jest bowiem oświadczeniem wyrażającym wolę wykonawcy
określonego świadczenia na rzecz zamawiającego [aspekt przedmiotowy], zaś termin
związania ofertą wyznacza aspekt czasowy tego oświadczenia – czas, do którego
upływu wykonawca jest zainteresowany nawiązaniem stosunku cywilnoprawnego
z zamawiającym i do którego upływu jest zobligowany wstąpić w ten stosunek
z zamawiającym. Gdyby miało być inaczej, ustawa wielokrotnie nie stawiałaby
wymagania dotyczącego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą,
a przeciwnie – dla bytu oferty w postępowaniu wystarczałoby złożenie w terminie
składania ofert akcesu przez wykonawcę. Ustawodawca przyjął jednak, że
zainteresowanie wykonawcy uczestnictwem w postępowaniu ma charakter nie
bezterminowy, a zakreślony terminem. Ten termin wyznacza za pierwszym razem
zamawiający [art. 36 ust. 1 pkt 9 ustawy, art. 60 e ust. 3, art. 75 ust. 2 pkt 11,art. 85
ust. 1, art. 85 ust. 1 ustawy], potem zaś termin ten przedłuża wykonawca samodzielnie
albo za wezwanie Zamawiającego [art. 85 ust. 2 ustawy]. Ponadto, ustawa w art. 24
ust. 2 pkt 2 wskazuje, że wiedza zamawiającego, że wykonawca nie jest związany
ofertą powinna skutkować wykluczeniem wykonawcy. Odnosi się to do przesłanki
nakazującej wykluczyć wykonawcę, który nie zgodził się na przedłużenie terminu
związania ofertą [co odnosi się do sytuacji, gdy zamawiający wezwał wykonawcę na
podstawie art. 85 ust. 2 ustawy do takiego przedłużenia], a także wykonawcę którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą w wyniku rozstrzygnięcia przez KIO, który
nie wniósł wadium w terminie wyznaczonym przez zamawiającego [art. 46 ust. 3
ustawy], jak również wykonawcę, który nie wniósł wadium do upływu terminu składania
ofert albo na przedłużony okres związania ofertą. Z tego przepisu – w części mówiącej
o wykluczeniu z powodu nie wniesienia wadium do upływu terminu związania ofertą
albo na przedłużony okres związania ofertą – wynika, że ustawodawca przyjął
koncepcję, zgodnie z którą wadium ma charakter akcesoryjny wobec związania ofertą,
skoro przepis mówi o wniesieniu wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Innymi słowy, wskazany przepis kładzie akcent na wniesienie wadium, przyjmując, że
związanie ofertą jest fundamentem dla bytu oferty w postępowaniu. Potwierdza to
brzmienie art. 85 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym przedłużenie terminu związania
ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważnosci
wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony
okres związania ofertą; jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest
po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego
przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Także ten przepis mówi wyraźnie o przedłużeniu wadium jako
pochodnej i zależnej od terminu związania ofertą czynności. W oparciu o powyższe,
zasadnym jawi się wniosek, że ustawodawca nadał oświadczeniu o związaniu ofertą
doniosłość prawną; do kwestii związania ofertą odniósł obowiązek przedłużania
wadium, a podstawę do wykluczenia powiązał z niewniesieniem wadium na
przedłużony okres związania ofertą. Jeśli zaś przedłużenie wadium sprzężone zostało
w ustawie z „aktualnym” oświadczeniem o związaniu ofertą [oświadczeniem
o przedłużeniu terminu tego związania], to tym samym ustawodawca przyjął
koncepcję, że byt wykonawcy w postępowaniu uzależniony jest od oświadczenia
o związaniu ofertą [wyrażonego przy złożeniu oferty poprzez samo jej złożenie
i zaakceptowanie pierwotnego terminu związania ofertą wynikającego z SIWZ,
a następnie przedłużanego na wezwanie zamawiającego albo samodzielnie przez
wykonawcę]. Stąd nie sposób przyjąć, że brak oświadczenia o związaniu wykonawcy
ofertą w postępowaniu nie ma jakiegokolwiek znaczenia i nie stanowi przeszkody dla
wyboru oferty. Gdyby tak było, przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy nie przewidywałby
wykluczenia wykonawcy, który nie zgodził się na przedłużenie terminu związania
ofertą a także, który nie wniósł wadium na przedłużony na przedłużony okres
związania ofertą.
Po czwarte, uznać należy, że ustawodawca w art. 85 ust. 2 ustawy, wprowadził
w postępowaniu o zamówienie publiczne zasadę zachowania równowagi pomiędzy
działaniem zamawiającego, zainteresowanego sprawnym przebiegiem postępowania
i wyborem najkorzystniejszej oferty, a działaniem profesjonalnego wykonawcy w celu
realizacji jego interesu gospodarczego, jakim jest uzyskanie kontraktu. Przypomnienia
wymaga bowiem, że postępowanie o zamówienie prowadzone jest w warunkach
profesjonalnych, zaś działania każdego z jego uczestników muszą być rozpatrywane
przez pryzmat staranności wymaganej w danych warunkach. Jeśli wziąć przy tym pod
uwagę profesjonalny, wynikający z prowadzonej działalności gospodarczej charakter
czynności wykonawcy, należy przyjąć, że koniecznym jest uchwycenie granic działań
zamawiającego w interesie wykonawcy i za wykonawcę, przy jego bezczynności, tak
jak ma to miejsce w analizowanej sprawie – w zakresie złożenia oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą. Granice te wyznaczą bowiem, kiedy
zamawiający jest podmiotem prowadzącym w sposób bezstronny i obiektywny
postępowanie o zamówienie między konkurującymi ze sobą wykonawcami – jak
wymagają tego opisane w art. 7 ust. 1 i 3 zasady postępowania – a kiedy stanie się
rzecznikiem danego uczestnika postępowania. Kwestię tę wyjaśnia przywołany art. 85
ust. 2 ustawy, który wyraźnie rozkłada obowiązki zamawiającego i wykonawcy. Przepis
ten stanowi, że wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może
przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej
na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców
o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy
jednak niż 60 dni. Przepis nakazuje zamawiającemu zadbać o sprawy wykonawcy
i wezwać wykonawcę do przedłużenia terminu związania ofertą – ale tylko raz, co
oznacza, że po wyczerpaniu tego instrumentu przez zamawiającego, dbałość o swoje
interesy i przedłużenie terminu związania ofertą pozostaje w wyłącznej gestii
wykonawcy. Wynika to ze wspomnianego profesjonalnego charakteru postępowania
i staranności wymaganej od wykonawcy. Podkreślenia przy tym wymaga, że w świetle
tego przepisu działanie zamawiającego przejawiające się zasygnalizowaniem
upływającego terminu związania ofertą albo inne tego rodzaju działania – przy tak
kategorycznym i jednoznacznym wskazaniu w nim, że zamawiający może tylko raz
zwrócić się do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą, musiałoby być
potraktowane jako niewłaściwe i zmierzające do obejścia tej regulacji.
Tym samym, na gruncie analizowanej sprawy, Zamawiający nie miał możliwości
wystąpienia ponownie do Odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą bez
narażenia się na zarzut nierównego traktowania wykonawców i naruszenia regulacji
art. 85 ust. 2 ustawy, co oznaczało, że to na wykonawcy ciążyła inicjatywa i obowiązek
dbałości o zabezpieczenie swojego bytu w postępowaniu, w tym zakomunikowanie
Zamawiającemu zamiaru dalszego związania ofertą.
Odwołujący, mimo tej spoczywającym na nim staranności i obowiązku zadbania o swój
interes nie przedłużył terminu związania ofertą przez półtora miesiąca od dnia,
w którym upłynął, przedłużony z mocy ustawy w związku z postępowaniem
odwoławczym termin związania ofertą. Termin ten upłynął bowiem 21 grudnia 2013 r.
i do dnia czynności Zamawiającego w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania [6
luty 2014 r.] Odwołujący pozostawał w bezczynności w tej sprawie. Zamawiający nie
miał więc, przy opisanej biernej postawie Odwołującego, który przez ten czas ani nie
przedłużył terminu związania ofertą, ani nie posiadał wadium, które pozwalałoby na
wnioskowanie o dalszym zainteresowaniu wykonawcy uczestnictwem w postępowaniu,
podstaw by przyjąć, że wykonawca nadal wyraża wolę uczestnictwa w postępowaniu.
Wolę tę Odwołujący wyraził dopiero dnia następnego po rozstrzygnięciu przez
Zamawiającego postępowania i wykluczeniu z niego Odwołującego, składając
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Trzeba jednak przyjąć w tym
zakresie, że tak długo, jak trwa postępowanie i jak długo wykonawca nie wyartykułuje
w żaden sposób woli dalszego związania ofertą, Zamawiający musi przyjąć, że
wykonawca utracił zamiar ubiegania się o zamówienie. Z milczenia i bierności
wykonawcy nie sposób wywodzić oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertą, szczególnie gdy ustawa przewiduje nie milczącą akceptację, ale pozytywne
stanowisko wykonawcy w tym zakresie, wyrażające się istnieniem oświadczenia
o związaniu czy przedłużeniu związania ofertą.
W świetle powyższego, przy bierności wykonawcy i braku oświadczenia wyrażonego
w jakikolwiek sposób o dalszym związaniu ofertą, Zamawiający pozostaje
w niepewności, co do woli wykonawcy dalszego uczestnictwa w postępowaniu, a ta
niepewność – brak stanowiska zainteresowanego wykonawcy o dalszym związaniu
ofertą, przy jednoczesnym braku innych czytelnych oznak zainteresowania dalszym
uczestnictwem w postępowaniu – musi być traktowana jak utrata woli uczestniczenia w
postępowaniu. Niepewności tej przy tym Zamawiający rozwiać nie może
z zastosowaniem regulacji art. 85 ust. 2 ustawy, jeśli już skorzystał z możliwości
wystąpienia do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą.
W świetle opisanych wyżej regulacji i wytycznych stawianych przez orzecznictwo
a także wyczerpania przez Zamawiającego obowiązku zwrócenia się do Odwołującego
o przedłużenie terminu związania ofertą a następnie trwającej przez półtora miesiąca
bezczynności wykonawcy w tym przedmiocie, braku innych czytelnych oznak, że
wykonawca jest zainteresowany uczestnictwem w postępowaniu o zamówienie,
właściwym był wniosek Zamawiającego, że wykonawca nie jest zainteresowany
udziałem w postępowaniu a jego oferta – nie wiąże już wykonawcy. Brak oświadczenia
w tym przedmiocie do dnia dokonania czynności musi być traktowany jako powstanie
stanu braku związania ofertą przez Odwołującego, co z kolei skutkować musiało tym,że taka oferta – niewiążąca w świetle dostępnego Zamawiającemu stanu wiedzy – nie
mogła być brana pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania. Nie sposób bowiem
przyjąć, że Zamawiający, dysponując stanem wiedzy, z którego wynika, że nie jest tak,że wykonawca jest nadal zainteresowany udziałem w postępowaniu i związany
złożoną jakiś czas temu ofertą, będzie za wykonawcę odgadywał i przyjmował – być
może wbrew intencji wykonawcy, wyrażonej bezczynnością w przedmiocie
oświadczenia o dalszym związaniu ofertą – istnienie takiego oświadczenia o związaniu
ofertą.
Stan wiedzy Zamawiającego, z którego wynika, że wykonawca nie wyartykułował
w żaden sposób dalszego zainteresowania udziałem w postępowaniu i dalszego
związania złożoną 5 sierpnia 2013 r. ofertą musiał więc powodować ten skutek, że
oferta nie była brana pod uwagę w momencie rozstrzygnięcia postępowania.
Dostrzeżenia wymaga następnie, że w świetle przepisów ustawy nie zostało wyraźnie
rozstrzygnięte, jaka czynność zamawiającego właściwa w sytuacji nieprzedłużenia
terminu związania ofertą, i jakie są skutki wynikające z bezskutecznego upływu
terminu związania ofertą w toku postępowania o zamówienie, na co zresztą zwraca się
uwagę w literaturze przedmiotu [Zamówienia publiczne jako instrument sprawnego
wykorzystania środków unijnych, V Konferencja naukowa 17-18 września 2012 r.,
Sopot, red. naukowa A. Adamowicz J. Sadowy: M. Stręciwilk Termin związania ofertą
– wybrane problemy w świetle orzecznictwa, s. 81]. Wskazuje się przy tym, a zarazem
w praktyce stosowane są takie podejścia, że: możliwe jest rozpatrywanie powyższej
sytuacji przez pryzmat podstawy do wykluczenia, a także podstawy do odrzucenia
oferty. Można zastanawiać się także, czy oferta, co do której upłynął bezskutecznie
termin związania ofertą [nie wiążąca], nadal jest ofertą, a także czy po upływie tego
terminu jest ofertą ważną. Ustawa nie rozstrzyga wyraźnie tej kwestii, przewidując
w art. 24 ust. 2 pkt 2 podstawę do wykluczenia wykonawcy który nie zgodził się na
przedłużenie terminu związania ofertą a także wykonawcy który nie wniósł wadium na
przedłużony termin związania ofertą. Można znaleźć argumenty przemawiające za
słusznością każdego z tych stanowisk, niezależnie jednak od przyjętej koncepcji, czy
taka sytuacja stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy, czy odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy, czy też może taką ofertę należałoby
traktować jako wygasłą wobec upływu terminu związania nią, zamawiający nie ma
możliwości rozpatrywania takiej oferty w momencie rozstrzygania postępowania.
Zgodzić się jednak trzeba, że formalny wyraz, za pomocą którego zamawiający winien
zakomunikować uczestnikom postępowania, że nie brał oferty, co do której
wykonawca nie jest związanym, stwarza problemy. Biorąc przy tym, okoliczności
sprawy a także obowiązujące w tej mierze regulacje, właściwym wydaje się
wykluczenie takiego wykonawcy z postępowania, skoro ustawodawca potraktował w
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy kwestie związane z nieprzedłużeniem tego terminu jako
kwalifikowane wykluczeniem wykonawcy. Stąd czynność Zamawiającego, polegającą
na wykluczeniu Wasza Żywieniowa sp. z o.o. w Warszawie z postępowania, należało
uznać za uprawnioną w świetle okoliczności sprawy i uzasadnioną.
Końcowo, mając na względzie rozpatrywaną czynność Zamawiającego w świetle
postawionych zarzutów, podkreślenia wymaga, że odwołanie w tej mierze nie mogło wywołać
pozytywnego rezultatu również z przyczyn formalnych. Dla uwzględnienia odwołania
konieczne jest bowiem wykazanie przez Odwołującego takich naruszeń prawa, które mają
lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania [art. 192 ust. 2 ustawy]. Następnie, zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy – zakres rozpoznania wyznacza treść odwołania – kwestionowana
w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego
przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem,
odwołanie może podlegać rozstrzygnięciu wyłącznie w zakresie, jaki wynika z podniesionych
zarzutów. W ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią
zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania zamawiającego [podejmowanych przez
niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności z
przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy [analogicznie stanowi § 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań], odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z postawionymi zarzutami
skorelowane jest żądanie, kierowane w związku z podnoszonymi nieprawidłowościami w
działaniu Zamawiającego. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować
postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają
stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Podkreślenia
następnie wymaga, że orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści
zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści
zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego
okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna,
szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.
w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu”.
Na gruncie rozpatrywanej sprawy, wymaga podkreślenia w zakresie zarzutu
zmierzającego do zakwestionowania czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,że Odwołujący osadził zarzuty skierowane wobec tej czynności w fakcie wniesienia i
utrzymywania na rachunku Zamawiającego wadium, które w Jego ocenie, miało stanowić
substytut oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Jak jednak ustalono, fakt
taki nie miał miejsca – wadium zostało zwrócone Odwołującemu w dacie 15 listopada 2013 r.,
zaś przekonanie Odwołującego w tej mierze okazało się być opartym na mylnym
wyobrażeniu o tym fakcie. Już z tego względu, argumentację odwołania należało uznać za
nietrafną.
[2] Nie znalazły potwierdzenia także zarzuty skierowane wobec oceny oferty Sodexo Benefis
and Rewards Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, to jest
uznania w ofercie tego wykonawcy ujętego w poz. 85 sklepu przy ul. Słowackiego 2 mimo, że
w sklepie głównym asortymentem jest alkohol i słodycze a w lodówce znajduje się jedynie
mleko, ser żółty i pasztet, co zdaniem Odwołującego, jest jawnym dowodem na
potwierdzenie poprawności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady równego
traktowania wykonawców. Dostrzeżenia wymaga, że zarzut był już w analogicznym zakresie
podniesiony w odwołaniu tego wykonawcy z dnia 15 listopada 2013 r., w odniesieniu do tej
samej placówki podanej w ofercie Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego. Krajowa Izba
Odwoławcza uznała zarzut za nietrafny, podając w uzasadnieniu, iż „Zarzut uznania przez
zamawiającego za placówkę handlową placówki wskazanej przez wykonawcę – Górnośląskie
Konsorcjum Handlowe w poz. 48 Wykazu placówek handlowych, tj. sklepu spożywczego przy
ul. Słowackiego 2 nie zasługuje na uwzględnienie. Jedynym argumentem, który wskazał
odwołujący II, a który miał przesądzać o konieczności odmowy uznania ww. placówki za
placówkę handlową był fakt, że w placówce „głównym asortymentem jest alkohol i słodycze”.
Wobec powyższego skład orzekający Izby wskazuje, że zamawiający w Załączniku nr 1 do
SIWZ pkt 7 ppkt 6 wprowadził wymóg, że bony żywieniowe muszą zawierać zastrzeżenie o
braku możliwości ich realizacji w zakresie nabycia produktów alkoholowych i wyrobów
tytoniowych. Fakt sprzedaży w placówce alkoholu pozostaje bez znaczenia (pracownicy
zamawiającego nie będą zresztą mogli, ze względu na poczynione przez zamawiającego
zastrzeżenie, nabyć alkoholu), ponieważ placówka sprzedaje także inne artykuły spożywcze,
czego odwołujący II nie kwestionował (świadczy o tym użycie wyrazu „głównie”), w tym
słodycze, które niewątpliwie są artykułami spożywczymi (o rozumieniu pojęcia „artykuły
spożywcze” była mowa powyżej).” [str. 25-26 uzasadnienia wyroku z 2 grudnia 2013 r. w spr.
KIO 2655/13 i 2658/13]. Zarzut ten, wobec przesądzenia tej kwestii we wskazanym wyroku
nie mógł być już więc rozpatrywany [art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy]. Finalnie, Odwołujący na
rozprawie wycofał ten zarzut.
W zakresie ujętych w poz. 43 baru Stampol, poz. 65 cukiernia Skidziń, poz. Poz. 70
kawiarnia Quatro, poz. 81 sklep Jawiszowice przy ul. Jagiełły 46, poz. 87 Wielobranżowy
Pawilon Handlowy J………. K…………… – aktualność zachowuje argumentacja dotycząca
analogicznych
zarzutów
odniesionych
w
odwołaniu
Górnośląskiego
Konsorcjum
Handlowego. Fakt, że placówki [kawiarnia Quatro i bar Stampol] nie zostały uznane
w uzasadnieniu wyroku z 2 grudnia 2013 r. za placówki gastronomiczne, nie wyłącza
traktowania ich za placówki handlowe. Z treści tego wyroku wynika nadanie określonego
rozumienia artykułu spożywczego, co nakazuje traktować placówki, w których sprzedawane
są wszelkiego rodzaju produkty [w tym takie jak chipsy] za placówki handlowe. Ponadto, nie
sposób – w świetle treści SIWZ – uznać, że nie mogą być brane pod uwagę placówki, co do
których Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie po terminie składania ofert uzupełniła umowy
z właścicielami placówek. Taka możliwość wynika z treści SIW [opisane tam „postępowanie
naprawcze” wynikające z Rozdziału XIV pkt 2 a) SIWZ]. W tym zakresie powtórzyć więc
należy tezy zawarte na str. 24-27 niniejszego uzasadnienia, tożsame z tymi, dotyczącymi
odwołania Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego.
Nie znalazły także potwierdzenia zarzuty dotyczące pozycji 58 w ofercie Sodexo
Benefis and Rewards Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, to jest bar Kebab przy ul. Mickiewicza 4, oparte na tezie, że ta placówka nie
została zaliczona Odwołującemu. Oferta Odwołującego – z powodu Jego wykluczenia nie
była jednak badana, zaś Zamawiający, po wyroku KIO z 2 grudnia 2013 r. zobligowany był
do całkowitej rewizji placówek uprzednio zakwalifikowanych w określony sposób.
Odnoszenie późniejszej, wynikającej z tego wyroku oceny do pierwszej oceny ofert przez
Zamawiającego, jest więc nieuprawnione. Ponadto, na rozprawie Odwołujący wykazywał, że
placówka nie powinna być zaliczona Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółce
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, z uwagi na to, że nie spełnia ona
stawianego dla placówki gastronomicznej wymagania co najmniej 15 krzeseł [jest tam tylko
10 krzeseł]. Tak wyartykułowany zarzut nie znalazł jednak wyrazu w odwołaniu – postawiony
na str. 9 odwołania zarzut odnosi się jedynie do konieczności niezaliczenia tej placówki
z powodu nieuznania jej Odwołującemu. Ponadto, z uwagi na konieczność kwalifikowania tej
placówki jako handlowej, nie ma znaczenia liczba krzeseł w lokalu. Tym samym, nie znalazły
także potwierdzenia stawiane przez Odwołującego zarzuty, odnoszące się do oceny oferty
Sodexo Benefis and Rewards Services Polska spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie.
Reasumując, każde z odwołań podlegało oddaleniu. Z powyższych względów
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.
4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Skład orzekający
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
