rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-27
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-27
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 279/14
KIO 279/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2014
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2014 r. przez
Odwołującego -
Hurtownia Farmaceutyczna Ismed sp. j. mgr farm. J……….. G……… A……… G……….,
ul. Szczygła 7, 05-402 Otwock, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Centrum Onkologii Instytut im. M. Skłodowskiej – Curie, ul. Garncarska 11, 31-115
Kraków,
przy udziale
Wykonawcy - StorkPharm Sp. z o.o., ul. Partyzantów 8/10/20, 42-200
Częstochowa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2014 r. przez
Odwołującego -
Hurtownia Farmaceutyczna Ismed sp. j. mgr farm. J……….. G……… A……… G……….,
ul. Szczygła 7, 05-402 Otwock, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Centrum Onkologii Instytut im. M. Skłodowskiej – Curie, ul. Garncarska 11, 31-115
Kraków,
przy udziale
Wykonawcy - StorkPharm Sp. z o.o., ul. Partyzantów 8/10/20, 42-200
Częstochowa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - Hurtownię Farmaceutyczną Ismed sp. j.
mgr farm. J………. G……… A……….. G……….. z siedzibą w Otwocku, i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy
złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Hurtownię
Farmaceutyczną Ismed sp. j. mgr farm. J……… G………. A………. G………..i z siedzibą
w Otwocku, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 279/14
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Centrum Onkologii Instytut im. M.
Skłodowskiej – Curie w Krakowie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa leków dla Centrum Onkologii
Instytutu M. Skłodowskiej-Curie, Oddział w Krakowie”
Wnoszący odwołanie wykonawca - Hurtownia Farmaceutyczna Ismed sp. j. mgr farm. J…….
G………. A………. G………… z Otwocka [Odwołujący] podniósł zarzut odnośnie wyboru
oferty wykonawcy Storkpharm Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w pakiecie 35 skutkiem
czego, zdaniem Odwołującego, w tym postępowaniu naruszony został: (1) art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty nieodpowiadającej treści pkt 3f
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ); (2) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z
uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z przepisami ustawy, w tym w
szczególności z przepisami Pzp oraz ustawy o refundacji leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, albowiem wybrana
oferta nie odpowiada wymaganiom refundacyjnym określonym w przepisach prawa oraz w
SIWZ; (3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na dokonanie wyboru oferty, która nie spełnia
kryterium określonego w pkt 3f SIWZ i w rezultacie dokonanie wyboru oferty podlegającej
odrzuceniu jako niezgodnej z SIWZ; a także (4) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na wybór
oferty w sposób niezgodny z przepisami prawa i (5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
wyborem oferty niespełniającej warunków z pkt. 3f SIWZ.
W związku z powyższym wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Storkpharm Sp. z o.o. i
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz
nakazanie odrzucenia oferty Storkpharm Sp. z o.o., zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp i zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego według
norm przepisanych.
Odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, a w przypadku uwzględnienia
odwołania, wykonawca ma realną szansę uzyskania zamówienia publicznego. Interes
Odwołującego doznał zatem uszczerbku w wyniku naruszenia wyżej przytaczanych
przepisów Pzp, a tym samym zostały spełnione przesłanki art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania podał w szczególności, że w tym przetargu przedmiotem była
m.in. dostawa imatinibu. Dalej podał, że (…) Imatynib jest substancją wykorzystywaną m.in.
w leczeniu nowotworów podścieliskowych przewodu pokarmowego (dalej: GIST) „, których
leczenie imantinibem odbywa się w ramach tzw. programu lekowego. Programy lekowe
zostały stworzone z myślą o chorych, u których leczenie standardowo stosowanymi lekami
nie przyniosło spodziewanych efektów terapeutycznych. Definiują one wybrane jednostki
chorobowe oraz przyporządkowane im określone substancje lecznicze. Ten Szpital jest
uprawniony do stosowania programu leczenia nowotworów podścieliska przewodu
pokarmowego (GIST) i refundacji zastosowanego w ramach tego programu imatinibu tylko w
przypadku podpisania z Narodowym Funduszem Zdrowia odpowiedniej umowy. Zgodnie z
art. 135 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczenie opieki zdrowotnej finansowanej ześrodków publicznych, zawierane umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne i
informacja o nich jest publikowana na stronach internetowych Narodowego Funduszu
Zdrowia. O włączeniu chorego do programu lekowego i zastosowaniu odpowiedniej terapii
decyduje lekarz prowadzący, zaś rolą NFZ jest finansowanie tych świadczeń. Dokładne dane
dotyczące warunków włączenia chorych do konkretnych programów lekowych i tego, jakie
leki powinny być w ich ramach stosowane, aby terapia była finansowana z funduszy
państwowych, zawarte są w opisach do tych programów, stanowiących załączniki do
obwieszczeń Ministra Zdrowia w sprawie wykazu refundowanych leków, środków
spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Zgodnie
z wykazem umów zawartych przez poszczególne Oddziały NFZ, dostępnym na stronach
internetowych NFZ, Zamawiający jest uprawniony do realizacji programu leczenia GIST za
pomocą imatinibu. Z analizy zawartych z NFZ umów wynika, zdaniem wykonawcy, że
Zamawiający używa imatinibu jedynie w celu leczenia GIST. Wskazał na umowę z NFZ o
kodzie 061/100036/SZP/05/2014 (kod pierwotny 061/100036/SZP/05/2013) w zakresie
leczenia szpitalnego, z której wynika, że leczenie GIST odbywa się za pomocą leków
imatinibum oraz sunitiniburn. Jak dowód powołał Informację o umowach na realizację
programów leczenia zawartych przez Centrum Onkologii Instytut im. M. Skłodowskiej-Curie
Oddział Kraków zawarta na stronach internetowych Narodowego Funduszu zdrowia.
Dalej podał, że w celu realizacji programów lekowych, Zamawiający ogłosił dnia 12 grudnia
2013 roku przetarg na dostawy leków, w tym również imatinibu, wymienionego w zadaniu nr
35 tego ogłoszenia (załącznik B) i stwierdził, że w świetle zawartych umów oferowany w
przetargu imatinib wykorzystywany będzie przez ten szpital do realizacji programów leczenia
GIST, jako że żadna z zawartych z NFZ umów nie obejmuje wykorzystania imatinibu przez
szpital w innych celach. Oznacza to, że jest bezsporne, iż Zamawiający będzie używać
imatinibu w zastosowaniu do leczenia GIST. Fakt, że imatinib znajduje zastosowanie w celu
leczenia GIST, znajduje także potwierdzenie w Charakterystyce Produktu Leczniczego
Glivec oraz w Charakterystykach Produktów Leczniczych Imatinib Polfa. Jako dowód
wskazał na charakterystykę Produktu Leczniczego Glivec - zał. nr 5 oraz Charakterystyki
Produktu Leczniczego Imatinib Polfa 100 mg oraz 400 mg, kapsułki twarde, wraz z ulotkami i
etykietami dostępne na stronach internetowych Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.
Wykonawca stwierdził także, że imatinib, oprócz leczenia GIST, zgodnie ze wskazaniami,
jest stosowany do leczenia przewlekłej białaczki szpikowej (dalej: CML). Z wykazu umów
zawartych przez poszczególne Oddziały NFZ, dostępnym na stronach internetowych NFZ
wynika jednak, że imatinib stosowany jest przez Zamawiającego jedynie w przypadku GIST.
Co więcej, z informacji zawartych na stronach małopolskiego NFZ wynika, że Zamawiający w
ogóle nie prowadzi programu leczenia przewlekłej białaczki szpikowej, co dowodzi tego, że
imatinib wykorzystywany jest jedynie w celu leczenia GIST i nie może - zgodnie z
obowiązującym prawem - być wykorzystywany w jakimkolwiek innym celu leczniczym. W
związku z powyższym, ogłoszony przetarg i złożona w nim oferta niewątpliwie dotyczyły
dostawy imatinibu w celu leczenia nowotworów podścieliska przewodu pokarmowego
(GIST). W tym przypadku wskazał na artykuł z Kuriera Zdrowia, Informatora Małopolskiego
Oddziału Narodowego Funduszu Zdrowia, pt. "W trosce o najciężej chorych pacjentów,
programy terapeutyczne finansowane przez małopolski oddział NFZ.", nr 33/2008.
Podał także, że z załącznika do wykazu refundowanych leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych na dzień 1 lipca 2012
r. wynika, że spośród leków zawierających substancję czynną imatinibum jedynym
wymienionym lekiem dostępnym w ramach programu lekowego był Glivec tabl. powl. 100 mg
oraz Glivec tabl. powl. 400 mg. Lek Imatinib Polfa nie jest obecny w wymienionym wykazie,
w związku z tym nie spełnia określonych w pkt. 3f Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zgodnie z którym "Wykonawca spełni warunek, jeśli zaoferowany przez
Wykonawcę przedmiot oferty będzie (pod rygorem odrzucenia oferty) spełniał wymagania
dotyczące przedmiotu zamówienia określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia"
oraz spełni wymagania dotyczące wyceny, określone w Załączniku nr 2, "Wykaz
refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz
wyrobów medycznych na dzień 1 lipca 2012 r." część B. Leki dostępne w ramach programu
lekowego oraz część C. Leki, stosowane w ramach chemioterapii w całym zakresie
zarejestrowanych wskazań i przeznaczeń oraz we wskazaniu określonym stanem klinicznym
Obwieszczenia ministra zdrowia z dnia 25.04.2012 r. w sprawie wykazu refundowanych
leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów
medycznych na dzień 1.5.2012 r. (Dz.Urz.MZ.2012.19)". Produkt leczniczy Imatinib Polfa nie
znajduje się na listach w tych załącznikach. Z tego względu, oferta Storkpharm Sp. z o.o.,
której przedmiotem był lek Imatinib Polfa, swą treścią nie odpowiadała treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i dlatego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego.
Dowód: Wykaz refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczeniażywieniowego oraz wyrobów medycznych na dzień 1 lipca 2012 r. - zał. nr 8 oraz
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (ZP-271-113/13) z dnia 12 grudnia 2013 roku
dotycząca możliwości składania oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie: „przetarg
nieograniczony” na: „Dostawa leków”.
Zdaniem Odwołującego, szczególnie istotne jest, że Storkpharm Sp. z o.o. złożył ofertę na
dostawę imatinibu w postaci dostawy produktów leczniczych Imatinib Polfa, podczas gdy
Odwołujący złożył ofertę na dostawę imatinibu w postaci produktów leczniczych Glivec.
Wskazał również, że imatinib na GIST nie może być stosowany w chemioterapii. W
chemioterapii wykorzystywane są substancje lecznicze, które znajdują się w Wykazie
substancji czynnych stosowanych w chemioterapii wg rozpoznań ICD-10, stanowiącym
załącznik nr 2 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 29 sierpnia 2009 r. w sprawieświadczeń gwarantowanych z zakresu leczenie szpitalne. Leki te są przypisane do
konkretnego schorzenia. Świadczenie chemioterapii standardowej może być realizowane
przez placówki (zakłady opieki zdrowotnej), które posiadają umowę z NFZ na realizacjęświadczeń w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia (zob. Wykaz substancji
czynnych stosowanych w chemioterapii wg rozpoznań ICD-10, stanowiącym załącznik nr 2
do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 29 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń
gwarantowanych z zakresu leczenie szpitalne).
Wykonawca stwierdził, że w dniu ogłoszenia przetargu imatinib nie był w ogóle stosowany w
chemioterapii, gdyż wynika to z zarządzenia nr 26/2012/DGL Prezesa NFZ z dnia 10 maja
2012 r. W załączniku 1n do tego zarządzenia nie uwzględniono imatinibu jako substancji,
która podlega refundacji w związku z leczeniem chemioterapią. Dlatego też nie ma
wątpliwości, że produkty lecznicze Imatinib Polfa oferowane przez Storkpharm Sp. z o.o. nie
mogły być przeznaczone do chemioterapii.
W uzasadnieniu prawnym zarzutów podał, że Zamawiający zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Wskazując na orzecznictwo KIO podał, że w niniejszej sprawie
Zamawiający określił wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia m. in. w pkt 3 f SIWZ,
który odsyła do załączników do wykazu leków refundowanych. Z załącznika do "Wykazu
refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz
wyrobów medycznych na dzień 1 lipca 2012 r.", wynika, że spośród leków zawierających
substancję czynną imatinibum jedynym wymienionym lekiem dostępnym w ramach programu
lekowego był Glivec tabl. powl. 100 mg oraz Glivec tabl. powl. 400 mg. Lek Imatinib Polfa nie
jest obecny w wymienionym w SIWZ wykazie, w związku z tym nie spełnia określonych w
SIWZ wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Z tego względu, oferta Storkpharm
Sp. z o.o., której przedmiotem był lek Imatinib Polfa, swą treścią nie odpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i dlatego powinna zostać odrzucona przez
Zamawiającego.
Zdaniem wykonawcy w związku z niezgodnością oferty Storkpharm sp. z o.o. z SIWZ, doszło
do wyboru oferty również niezgodnej z ustawą w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
albowiem zgodnie z ustawą o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, Zamawiający obowiązany jest
nabywać m.in. produkty lecznicze po cenach i w zakresie refundacji.
W związku z tym, Zamawiający zdecydował się na nabycie leku, który nie znajduje się w
wykazie leków refundowanych w zakresie objętym Postępowaniem, to tym samym
Zamawiający naruszył ww. ustawę oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Podał także, że (…) W związku ze sprzecznością czynności Zamawiającego z ustawą, a w
szczególności w związku z brakiem możliwości prawnej zaoferowania imatinibu na leczenie
GIST poza refundacją, Zamawiający i tak nie może zawrzeć umowy ze Storkpharm Sp. z
o.o., gdyż taka umowa na podstawie art. 59 kc. obciążona byłaby sankcją nieważności.
Podniósł także, że (…) w przedmiotowej sprawie, na podstawie zaistnienia przesłanek z art.
89 Pzp, Zamawiający miał obowiązek odrzucenia „wadliwej” (tj. spełniającej wymienione w
tym artykule przesłanki) oferty.
Stwierdził także, że (…) Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (podkreślenie Odwołującego). Oferta złożona
przez Storkpharm Sp. z o.o. nie była, jak wskazano wyżej, ofertą najkorzystniejszą w
zakresie określonym przez kryteria w SIWZ, w tym szczególności w pkt 3f. Oznacza to, że
Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp.
W konkluzji stwierdził, że w tym postępowaniu naruszono zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. W tym przypadku podniósł, że z treści przepisu art. 7
ust. 1 ustawy Pzp wynika, że na zamawiającego nałożony został obowiązek przestrzegania
przedmiotowej zasady nie tylko na etapie przeprowadzania postępowania, ale również w
fazie wstępnej, czyli przygotowania. Skoro zatem, Zamawiający określił w SIWZ wprost, że
oferowane produkty muszą spełniać określone wymagania refundacyjne, a następnie
naruszył ustalone przez siebie warunki wybierając ofertę sprzeczną z SIWZ (pkt 3f), to w
sposób oczywisty i niewymagający szerszego uzasadnienia naruszył zasadę równego
traktowania oraz w konsekwencji zasadę uczciwej konkurencji.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
StorkPharm Sp. z o.o. z Piaseczna wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp, oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie publicznego [„Dostawa leków”] dotyczy czynności badania i
oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 35. W tym przypadku
zostały złożone dwie oferty, jedną z nich złożył Odwołujący, a drugą – wykonawca
Storkpharm Sp. z o.o. z Piaseczna [wykonawca Storkpharm].
Izba stwierdziła także, że wykonawca Storkpharm ma legitymację do wniesienia tego
odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp, albowiem w pakiecie 35 złożył ofertę,
która nie została dotychczas przez Zamawiającego odrzucona, a wykonawca nie został
wykluczony z przedmiotowego postępowania. Tym samym potwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy przystępującego sprawia, że to oferta Odwołującego powinna być uznana
za najkorzystniejszą, a zaniechanie wyboru tej oferty skutkowałoby dla wykonawcy określoną
szkodą, wynikającą z nie uzyskania zamówienia w spornym zadaniu.
Rozpoznając odwołanie Izba, miała na uwadze dyrektywę z art. 192 ust.7 ustawy Pzp,
zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu.
Rozpatrując następnie podnoszone w odwołaniu zarzuty, Izba zobowiązana była
uwzględniać dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl, której strony i uczestnicy
postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne, zgodnie z zasadą kontradyktoryjności obowiązującą w
postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Tak jak ustaliła Izba, wnoszący odwołanie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oparł na twierdzeniu, że ta oferta nie odpowiada treści z pkt 5.2.3. lit f) Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) a naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – na
niezgodności tej oferty z przepisami ustawy Pzp oraz ustawy o refundacji leków, środków
spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych,
podnosząc, że Zamawiający dokonał wyboru oferty poza wymaganiami refundacyjnymi
określonymi w przepisach prawa oraz w specyfikacji.
W ocenie Izby tak sformułowane w odwołaniu zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Izba przede wszystkim stwierdza, że Zamawiający nie podał w specyfikacji, że zamawiany w
zadaniu 35 lek [z substancją czynną Imatinibu] ma być wykorzystywany do leczenia
nowotworów podścieliskowych przewodu pokarmowego (GIST) w ramach Programu
lekowego.
Przedmiotem tego zamówienia jak wskazano w Ogłoszeniu oraz w specyfikacji jest „Dostawa
leków” z opisem zadań podanych w pkt 3.3. [zadanie nr 35 – Imitynib 0,1 x 60 i Imitynib 0,4
x30.]. Wymagania z tego opisu spełnia oferowany lek Imatinib Polfa.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że prowadząc przetarg na dostawę tego leku w roku
2014 r.[Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 27.01.2014 r. a Ogłoszenie o wyniku z dnia
10.02.2014 r.], którego uczestnikiem był Odwołujący i którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, jednoznacznie podał, że przedmiotem dostawy jest „Lek Imatynib program
lekowy” i tym samym przedmiotem dostawy mógł być tylko lek Glivec. Takiego zastrzeżenia,
co do Programu lekowego, nie zawarto w niniejszym przetargu.
Izba zwraca także uwagę, że w pkt 5.2.3 lit e) specyfikacji Zamawiający podając zasady
określania cen oferowanych leków pośrednio wskazał, aby zaoferowane produkty lecznicze
były wpisane na listę leków refundowanych, jednakże nie wskazał jednocześnie w jakiej
dacie taki wpis miał nastąpić.
Z kolei pkt 5.2.3. lit. f) specyfikacji dotyczy podstaw wyceny oferowanych produktów
leczniczych, w którym powołano tylko dla potrzeb wyceny załącznik nr 2 „Wykaz
refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz
wyrobów medycznych na dzień 1 lipca 2012 r. oraz wskazano na część „B. Leki dostępne w
ramach programu lekowego i część C. Leki stosowane w ramach chemioterapii w całym
zakresie zarejestrowanych wskazań i przeznaczeń oraz we wskazaniu określonym stanem
klinicznym Obwieszczeniu ministra zdrowia z dnia 25.4.2012 r. w sprawie wykazu
refundowanych leków (…) na dzień 1.5.2012 r. (…).
Izba w tym miejscu podkreśla, że ten punkt specyfikacji stanowił o podstawach wyceny, a nie
o datach, w których dany lek został zamieszczony w Wykazie leków oraz odnosił się ogólnie
do cen leków [w ramach programu lekowego lub stosowanych w ramach chemoterapii], a nie
do leków oferowanych w ramach danego zadania.
Na marginesie Izba zwraca także uwagę na niezrozumiałą rozbieżność dat w punkcie 5.2.3.
lit. f) specyfikacji, a przede wszystkim, na brak aktualności [ważności] powołanego Wykazu
na dzień składania ofert, jednakże to postanowienie specyfikacji nie zostało – w stosownym
terminie - zakwestionowane przez wykonawców, w tym Odwołującego, jak również nie było
[podobnie jak z lit. e)] przedmiotem zapytań. Tym samym w dacie oceny ofert Zamawiający
był zobowiązany zastosować te postanowienia w brzmieniu nadanym w specyfikacji.
Izba stwierdza również, że wykonawca – w okolicznościach faktycznych sprawy – nie może
po złożeniu oferty interpretować wymagań [w tym przypadku w odniesieniu do Programu
leczenia GIST] w dostosowaniu do przyjętych w jego ofercie. Usuwanie, ewentualnych
wątpliwości powinno, co do zasady następować w trybie pytań kierowanych do
zamawiającego na podstawie art. 38 ustawy Pzp, [bądź przy użyciu środka ochrony
prawnej], w sytuacji gdy wykonawca uznaje, że dane postanowienie [w tym przypadku
przeznaczenie leku] może być rozumiane, co najmniej na dwa sposoby, albowiem tylko ten
tryb pozwala na obiektywne ustalenie woli zamawiającego, co do danego postanowienia
specyfikacji.
Izba stwierdza także, że każdy zwrot użyty w specyfikacji powinien być przede wszystkim
rozważany w kontekście danego stanu faktycznego, a w tym przypadku - także prawnego.
Dla rozumienia pewnych niedookreślonych pojęć, nie bez znaczenia jest także okoliczność,że dane zamówienie jest niewątpliwie dedykowane przede wszystkim do profesjonalistów –
podmiotów zdolnych wykonać dane zamówienie w wymaganym zakresie. Tak jak stwierdził
sam Odwołujący na rozprawie, lek który oferuje może być wykorzystany tylko w Programie
leczniczym GIST – część B. Obwieszczenia, a nie może być zastosowany jako lek z cz. C.
Zdaniem Izby wymagania specyfikacji, w tym postanowienia z lit 5.2.3.e) i f) nie dowodzą, że
w tym postępowaniu możliwe było zaoferowanie tylko leku Glivec z uwagi na jego
przeznaczenie do Programu lekowego GIST.
Izba ponownie zwraca uwagę, że prowadząc przetarg na dostawę tego leku w roku 2014 r.
[Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 27.01.2014 r. a o wyniku z dnia 10.02.2014 r.], którego
uczestnikiem był Odwołujący i którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
Zamawiający jednoznacznie podał, że przedmiotem dostawy jest „Lek Imatynib program
lekowy.” Ta okoliczność, w tym stanie faktycznym miała także istotne, zdaniem Izby,
znaczenie dla oceny spornego warunku w przedmiotowym postępowaniu.
Izba zwraca także uwagę, że w dniu 6 grudnia 2013 r. został opublikowany komunikat
Ministerstwa Zdrowia o objęciu od dnia 1 stycznia 2014 r. refundacją leku Imatinib Polfa w
leczeniu przewlekłej białaczki szpikowej i zaawansowanego włókniakomięsaka guzowatego
skóry oraz podana została informacja o jego zawartości substancji czynnej [tak jak
wymagana w tym postępowaniu] i lek ten został następnie ujęty w Wykazie refundowanych
leków (…), stanowiącym załącznik do obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 23.12.2013 r. Z
kolei w Ogłoszeniu o zamówieniu [opublikowanym w dniu 12.12.2013 r.] termin składania
ofert wyznaczony został na dzień 15 stycznia 2014 r. Zamawiający w toku rozprawy również
wskazał, że Centrum Onkologii jest medyczną jednostką badawczą, w której leczone są
także oprócz GIST inne przypadki, np. nieoperacyjne guzowate włókniakomięsaka skóry i do
leczenia tego typu schorzeń wykorzystywany jest Imatinib Polfa.
Wobec powyższych faktycznych ustaleń Izba stwierdza, że zarzut niezgodności treści oferty
z ustawą Pzp oraz z ustawą o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych nie podlega uwzględnieniu i tym
samym nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i
3 tej ustawy.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - Hurtownię Farmaceutyczną Ismed sp. j.
mgr farm. J………. G……… A……….. G……….. z siedzibą w Otwocku, i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy
złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Hurtownię
Farmaceutyczną Ismed sp. j. mgr farm. J……… G………. A………. G………..i z siedzibą
w Otwocku, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 279/14
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Centrum Onkologii Instytut im. M.
Skłodowskiej – Curie w Krakowie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa leków dla Centrum Onkologii
Instytutu M. Skłodowskiej-Curie, Oddział w Krakowie”
Wnoszący odwołanie wykonawca - Hurtownia Farmaceutyczna Ismed sp. j. mgr farm. J…….
G………. A………. G………… z Otwocka [Odwołujący] podniósł zarzut odnośnie wyboru
oferty wykonawcy Storkpharm Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w pakiecie 35 skutkiem
czego, zdaniem Odwołującego, w tym postępowaniu naruszony został: (1) art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty nieodpowiadającej treści pkt 3f
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ); (2) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z
uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z przepisami ustawy, w tym w
szczególności z przepisami Pzp oraz ustawy o refundacji leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, albowiem wybrana
oferta nie odpowiada wymaganiom refundacyjnym określonym w przepisach prawa oraz w
SIWZ; (3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na dokonanie wyboru oferty, która nie spełnia
kryterium określonego w pkt 3f SIWZ i w rezultacie dokonanie wyboru oferty podlegającej
odrzuceniu jako niezgodnej z SIWZ; a także (4) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na wybór
oferty w sposób niezgodny z przepisami prawa i (5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
wyborem oferty niespełniającej warunków z pkt. 3f SIWZ.
W związku z powyższym wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Storkpharm Sp. z o.o. i
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz
nakazanie odrzucenia oferty Storkpharm Sp. z o.o., zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp i zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego według
norm przepisanych.
Odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, a w przypadku uwzględnienia
odwołania, wykonawca ma realną szansę uzyskania zamówienia publicznego. Interes
Odwołującego doznał zatem uszczerbku w wyniku naruszenia wyżej przytaczanych
przepisów Pzp, a tym samym zostały spełnione przesłanki art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania podał w szczególności, że w tym przetargu przedmiotem była
m.in. dostawa imatinibu. Dalej podał, że (…) Imatynib jest substancją wykorzystywaną m.in.
w leczeniu nowotworów podścieliskowych przewodu pokarmowego (dalej: GIST) „, których
leczenie imantinibem odbywa się w ramach tzw. programu lekowego. Programy lekowe
zostały stworzone z myślą o chorych, u których leczenie standardowo stosowanymi lekami
nie przyniosło spodziewanych efektów terapeutycznych. Definiują one wybrane jednostki
chorobowe oraz przyporządkowane im określone substancje lecznicze. Ten Szpital jest
uprawniony do stosowania programu leczenia nowotworów podścieliska przewodu
pokarmowego (GIST) i refundacji zastosowanego w ramach tego programu imatinibu tylko w
przypadku podpisania z Narodowym Funduszem Zdrowia odpowiedniej umowy. Zgodnie z
art. 135 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczenie opieki zdrowotnej finansowanej ześrodków publicznych, zawierane umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne i
informacja o nich jest publikowana na stronach internetowych Narodowego Funduszu
Zdrowia. O włączeniu chorego do programu lekowego i zastosowaniu odpowiedniej terapii
decyduje lekarz prowadzący, zaś rolą NFZ jest finansowanie tych świadczeń. Dokładne dane
dotyczące warunków włączenia chorych do konkretnych programów lekowych i tego, jakie
leki powinny być w ich ramach stosowane, aby terapia była finansowana z funduszy
państwowych, zawarte są w opisach do tych programów, stanowiących załączniki do
obwieszczeń Ministra Zdrowia w sprawie wykazu refundowanych leków, środków
spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Zgodnie
z wykazem umów zawartych przez poszczególne Oddziały NFZ, dostępnym na stronach
internetowych NFZ, Zamawiający jest uprawniony do realizacji programu leczenia GIST za
pomocą imatinibu. Z analizy zawartych z NFZ umów wynika, zdaniem wykonawcy, że
Zamawiający używa imatinibu jedynie w celu leczenia GIST. Wskazał na umowę z NFZ o
kodzie 061/100036/SZP/05/2014 (kod pierwotny 061/100036/SZP/05/2013) w zakresie
leczenia szpitalnego, z której wynika, że leczenie GIST odbywa się za pomocą leków
imatinibum oraz sunitiniburn. Jak dowód powołał Informację o umowach na realizację
programów leczenia zawartych przez Centrum Onkologii Instytut im. M. Skłodowskiej-Curie
Oddział Kraków zawarta na stronach internetowych Narodowego Funduszu zdrowia.
Dalej podał, że w celu realizacji programów lekowych, Zamawiający ogłosił dnia 12 grudnia
2013 roku przetarg na dostawy leków, w tym również imatinibu, wymienionego w zadaniu nr
35 tego ogłoszenia (załącznik B) i stwierdził, że w świetle zawartych umów oferowany w
przetargu imatinib wykorzystywany będzie przez ten szpital do realizacji programów leczenia
GIST, jako że żadna z zawartych z NFZ umów nie obejmuje wykorzystania imatinibu przez
szpital w innych celach. Oznacza to, że jest bezsporne, iż Zamawiający będzie używać
imatinibu w zastosowaniu do leczenia GIST. Fakt, że imatinib znajduje zastosowanie w celu
leczenia GIST, znajduje także potwierdzenie w Charakterystyce Produktu Leczniczego
Glivec oraz w Charakterystykach Produktów Leczniczych Imatinib Polfa. Jako dowód
wskazał na charakterystykę Produktu Leczniczego Glivec - zał. nr 5 oraz Charakterystyki
Produktu Leczniczego Imatinib Polfa 100 mg oraz 400 mg, kapsułki twarde, wraz z ulotkami i
etykietami dostępne na stronach internetowych Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.
Wykonawca stwierdził także, że imatinib, oprócz leczenia GIST, zgodnie ze wskazaniami,
jest stosowany do leczenia przewlekłej białaczki szpikowej (dalej: CML). Z wykazu umów
zawartych przez poszczególne Oddziały NFZ, dostępnym na stronach internetowych NFZ
wynika jednak, że imatinib stosowany jest przez Zamawiającego jedynie w przypadku GIST.
Co więcej, z informacji zawartych na stronach małopolskiego NFZ wynika, że Zamawiający w
ogóle nie prowadzi programu leczenia przewlekłej białaczki szpikowej, co dowodzi tego, że
imatinib wykorzystywany jest jedynie w celu leczenia GIST i nie może - zgodnie z
obowiązującym prawem - być wykorzystywany w jakimkolwiek innym celu leczniczym. W
związku z powyższym, ogłoszony przetarg i złożona w nim oferta niewątpliwie dotyczyły
dostawy imatinibu w celu leczenia nowotworów podścieliska przewodu pokarmowego
(GIST). W tym przypadku wskazał na artykuł z Kuriera Zdrowia, Informatora Małopolskiego
Oddziału Narodowego Funduszu Zdrowia, pt. "W trosce o najciężej chorych pacjentów,
programy terapeutyczne finansowane przez małopolski oddział NFZ.", nr 33/2008.
Podał także, że z załącznika do wykazu refundowanych leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych na dzień 1 lipca 2012
r. wynika, że spośród leków zawierających substancję czynną imatinibum jedynym
wymienionym lekiem dostępnym w ramach programu lekowego był Glivec tabl. powl. 100 mg
oraz Glivec tabl. powl. 400 mg. Lek Imatinib Polfa nie jest obecny w wymienionym wykazie,
w związku z tym nie spełnia określonych w pkt. 3f Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zgodnie z którym "Wykonawca spełni warunek, jeśli zaoferowany przez
Wykonawcę przedmiot oferty będzie (pod rygorem odrzucenia oferty) spełniał wymagania
dotyczące przedmiotu zamówienia określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia"
oraz spełni wymagania dotyczące wyceny, określone w Załączniku nr 2, "Wykaz
refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz
wyrobów medycznych na dzień 1 lipca 2012 r." część B. Leki dostępne w ramach programu
lekowego oraz część C. Leki, stosowane w ramach chemioterapii w całym zakresie
zarejestrowanych wskazań i przeznaczeń oraz we wskazaniu określonym stanem klinicznym
Obwieszczenia ministra zdrowia z dnia 25.04.2012 r. w sprawie wykazu refundowanych
leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów
medycznych na dzień 1.5.2012 r. (Dz.Urz.MZ.2012.19)". Produkt leczniczy Imatinib Polfa nie
znajduje się na listach w tych załącznikach. Z tego względu, oferta Storkpharm Sp. z o.o.,
której przedmiotem był lek Imatinib Polfa, swą treścią nie odpowiadała treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i dlatego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego.
Dowód: Wykaz refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczeniażywieniowego oraz wyrobów medycznych na dzień 1 lipca 2012 r. - zał. nr 8 oraz
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (ZP-271-113/13) z dnia 12 grudnia 2013 roku
dotycząca możliwości składania oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie: „przetarg
nieograniczony” na: „Dostawa leków”.
Zdaniem Odwołującego, szczególnie istotne jest, że Storkpharm Sp. z o.o. złożył ofertę na
dostawę imatinibu w postaci dostawy produktów leczniczych Imatinib Polfa, podczas gdy
Odwołujący złożył ofertę na dostawę imatinibu w postaci produktów leczniczych Glivec.
Wskazał również, że imatinib na GIST nie może być stosowany w chemioterapii. W
chemioterapii wykorzystywane są substancje lecznicze, które znajdują się w Wykazie
substancji czynnych stosowanych w chemioterapii wg rozpoznań ICD-10, stanowiącym
załącznik nr 2 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 29 sierpnia 2009 r. w sprawieświadczeń gwarantowanych z zakresu leczenie szpitalne. Leki te są przypisane do
konkretnego schorzenia. Świadczenie chemioterapii standardowej może być realizowane
przez placówki (zakłady opieki zdrowotnej), które posiadają umowę z NFZ na realizacjęświadczeń w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia (zob. Wykaz substancji
czynnych stosowanych w chemioterapii wg rozpoznań ICD-10, stanowiącym załącznik nr 2
do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 29 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń
gwarantowanych z zakresu leczenie szpitalne).
Wykonawca stwierdził, że w dniu ogłoszenia przetargu imatinib nie był w ogóle stosowany w
chemioterapii, gdyż wynika to z zarządzenia nr 26/2012/DGL Prezesa NFZ z dnia 10 maja
2012 r. W załączniku 1n do tego zarządzenia nie uwzględniono imatinibu jako substancji,
która podlega refundacji w związku z leczeniem chemioterapią. Dlatego też nie ma
wątpliwości, że produkty lecznicze Imatinib Polfa oferowane przez Storkpharm Sp. z o.o. nie
mogły być przeznaczone do chemioterapii.
W uzasadnieniu prawnym zarzutów podał, że Zamawiający zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Wskazując na orzecznictwo KIO podał, że w niniejszej sprawie
Zamawiający określił wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia m. in. w pkt 3 f SIWZ,
który odsyła do załączników do wykazu leków refundowanych. Z załącznika do "Wykazu
refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz
wyrobów medycznych na dzień 1 lipca 2012 r.", wynika, że spośród leków zawierających
substancję czynną imatinibum jedynym wymienionym lekiem dostępnym w ramach programu
lekowego był Glivec tabl. powl. 100 mg oraz Glivec tabl. powl. 400 mg. Lek Imatinib Polfa nie
jest obecny w wymienionym w SIWZ wykazie, w związku z tym nie spełnia określonych w
SIWZ wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Z tego względu, oferta Storkpharm
Sp. z o.o., której przedmiotem był lek Imatinib Polfa, swą treścią nie odpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i dlatego powinna zostać odrzucona przez
Zamawiającego.
Zdaniem wykonawcy w związku z niezgodnością oferty Storkpharm sp. z o.o. z SIWZ, doszło
do wyboru oferty również niezgodnej z ustawą w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
albowiem zgodnie z ustawą o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, Zamawiający obowiązany jest
nabywać m.in. produkty lecznicze po cenach i w zakresie refundacji.
W związku z tym, Zamawiający zdecydował się na nabycie leku, który nie znajduje się w
wykazie leków refundowanych w zakresie objętym Postępowaniem, to tym samym
Zamawiający naruszył ww. ustawę oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Podał także, że (…) W związku ze sprzecznością czynności Zamawiającego z ustawą, a w
szczególności w związku z brakiem możliwości prawnej zaoferowania imatinibu na leczenie
GIST poza refundacją, Zamawiający i tak nie może zawrzeć umowy ze Storkpharm Sp. z
o.o., gdyż taka umowa na podstawie art. 59 kc. obciążona byłaby sankcją nieważności.
Podniósł także, że (…) w przedmiotowej sprawie, na podstawie zaistnienia przesłanek z art.
89 Pzp, Zamawiający miał obowiązek odrzucenia „wadliwej” (tj. spełniającej wymienione w
tym artykule przesłanki) oferty.
Stwierdził także, że (…) Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (podkreślenie Odwołującego). Oferta złożona
przez Storkpharm Sp. z o.o. nie była, jak wskazano wyżej, ofertą najkorzystniejszą w
zakresie określonym przez kryteria w SIWZ, w tym szczególności w pkt 3f. Oznacza to, że
Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp.
W konkluzji stwierdził, że w tym postępowaniu naruszono zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. W tym przypadku podniósł, że z treści przepisu art. 7
ust. 1 ustawy Pzp wynika, że na zamawiającego nałożony został obowiązek przestrzegania
przedmiotowej zasady nie tylko na etapie przeprowadzania postępowania, ale również w
fazie wstępnej, czyli przygotowania. Skoro zatem, Zamawiający określił w SIWZ wprost, że
oferowane produkty muszą spełniać określone wymagania refundacyjne, a następnie
naruszył ustalone przez siebie warunki wybierając ofertę sprzeczną z SIWZ (pkt 3f), to w
sposób oczywisty i niewymagający szerszego uzasadnienia naruszył zasadę równego
traktowania oraz w konsekwencji zasadę uczciwej konkurencji.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
StorkPharm Sp. z o.o. z Piaseczna wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp, oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie publicznego [„Dostawa leków”] dotyczy czynności badania i
oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 35. W tym przypadku
zostały złożone dwie oferty, jedną z nich złożył Odwołujący, a drugą – wykonawca
Storkpharm Sp. z o.o. z Piaseczna [wykonawca Storkpharm].
Izba stwierdziła także, że wykonawca Storkpharm ma legitymację do wniesienia tego
odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp, albowiem w pakiecie 35 złożył ofertę,
która nie została dotychczas przez Zamawiającego odrzucona, a wykonawca nie został
wykluczony z przedmiotowego postępowania. Tym samym potwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy przystępującego sprawia, że to oferta Odwołującego powinna być uznana
za najkorzystniejszą, a zaniechanie wyboru tej oferty skutkowałoby dla wykonawcy określoną
szkodą, wynikającą z nie uzyskania zamówienia w spornym zadaniu.
Rozpoznając odwołanie Izba, miała na uwadze dyrektywę z art. 192 ust.7 ustawy Pzp,
zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu.
Rozpatrując następnie podnoszone w odwołaniu zarzuty, Izba zobowiązana była
uwzględniać dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl, której strony i uczestnicy
postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne, zgodnie z zasadą kontradyktoryjności obowiązującą w
postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Tak jak ustaliła Izba, wnoszący odwołanie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oparł na twierdzeniu, że ta oferta nie odpowiada treści z pkt 5.2.3. lit f) Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) a naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – na
niezgodności tej oferty z przepisami ustawy Pzp oraz ustawy o refundacji leków, środków
spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych,
podnosząc, że Zamawiający dokonał wyboru oferty poza wymaganiami refundacyjnymi
określonymi w przepisach prawa oraz w specyfikacji.
W ocenie Izby tak sformułowane w odwołaniu zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Izba przede wszystkim stwierdza, że Zamawiający nie podał w specyfikacji, że zamawiany w
zadaniu 35 lek [z substancją czynną Imatinibu] ma być wykorzystywany do leczenia
nowotworów podścieliskowych przewodu pokarmowego (GIST) w ramach Programu
lekowego.
Przedmiotem tego zamówienia jak wskazano w Ogłoszeniu oraz w specyfikacji jest „Dostawa
leków” z opisem zadań podanych w pkt 3.3. [zadanie nr 35 – Imitynib 0,1 x 60 i Imitynib 0,4
x30.]. Wymagania z tego opisu spełnia oferowany lek Imatinib Polfa.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że prowadząc przetarg na dostawę tego leku w roku
2014 r.[Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 27.01.2014 r. a Ogłoszenie o wyniku z dnia
10.02.2014 r.], którego uczestnikiem był Odwołujący i którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, jednoznacznie podał, że przedmiotem dostawy jest „Lek Imatynib program
lekowy” i tym samym przedmiotem dostawy mógł być tylko lek Glivec. Takiego zastrzeżenia,
co do Programu lekowego, nie zawarto w niniejszym przetargu.
Izba zwraca także uwagę, że w pkt 5.2.3 lit e) specyfikacji Zamawiający podając zasady
określania cen oferowanych leków pośrednio wskazał, aby zaoferowane produkty lecznicze
były wpisane na listę leków refundowanych, jednakże nie wskazał jednocześnie w jakiej
dacie taki wpis miał nastąpić.
Z kolei pkt 5.2.3. lit. f) specyfikacji dotyczy podstaw wyceny oferowanych produktów
leczniczych, w którym powołano tylko dla potrzeb wyceny załącznik nr 2 „Wykaz
refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz
wyrobów medycznych na dzień 1 lipca 2012 r. oraz wskazano na część „B. Leki dostępne w
ramach programu lekowego i część C. Leki stosowane w ramach chemioterapii w całym
zakresie zarejestrowanych wskazań i przeznaczeń oraz we wskazaniu określonym stanem
klinicznym Obwieszczeniu ministra zdrowia z dnia 25.4.2012 r. w sprawie wykazu
refundowanych leków (…) na dzień 1.5.2012 r. (…).
Izba w tym miejscu podkreśla, że ten punkt specyfikacji stanowił o podstawach wyceny, a nie
o datach, w których dany lek został zamieszczony w Wykazie leków oraz odnosił się ogólnie
do cen leków [w ramach programu lekowego lub stosowanych w ramach chemoterapii], a nie
do leków oferowanych w ramach danego zadania.
Na marginesie Izba zwraca także uwagę na niezrozumiałą rozbieżność dat w punkcie 5.2.3.
lit. f) specyfikacji, a przede wszystkim, na brak aktualności [ważności] powołanego Wykazu
na dzień składania ofert, jednakże to postanowienie specyfikacji nie zostało – w stosownym
terminie - zakwestionowane przez wykonawców, w tym Odwołującego, jak również nie było
[podobnie jak z lit. e)] przedmiotem zapytań. Tym samym w dacie oceny ofert Zamawiający
był zobowiązany zastosować te postanowienia w brzmieniu nadanym w specyfikacji.
Izba stwierdza również, że wykonawca – w okolicznościach faktycznych sprawy – nie może
po złożeniu oferty interpretować wymagań [w tym przypadku w odniesieniu do Programu
leczenia GIST] w dostosowaniu do przyjętych w jego ofercie. Usuwanie, ewentualnych
wątpliwości powinno, co do zasady następować w trybie pytań kierowanych do
zamawiającego na podstawie art. 38 ustawy Pzp, [bądź przy użyciu środka ochrony
prawnej], w sytuacji gdy wykonawca uznaje, że dane postanowienie [w tym przypadku
przeznaczenie leku] może być rozumiane, co najmniej na dwa sposoby, albowiem tylko ten
tryb pozwala na obiektywne ustalenie woli zamawiającego, co do danego postanowienia
specyfikacji.
Izba stwierdza także, że każdy zwrot użyty w specyfikacji powinien być przede wszystkim
rozważany w kontekście danego stanu faktycznego, a w tym przypadku - także prawnego.
Dla rozumienia pewnych niedookreślonych pojęć, nie bez znaczenia jest także okoliczność,że dane zamówienie jest niewątpliwie dedykowane przede wszystkim do profesjonalistów –
podmiotów zdolnych wykonać dane zamówienie w wymaganym zakresie. Tak jak stwierdził
sam Odwołujący na rozprawie, lek który oferuje może być wykorzystany tylko w Programie
leczniczym GIST – część B. Obwieszczenia, a nie może być zastosowany jako lek z cz. C.
Zdaniem Izby wymagania specyfikacji, w tym postanowienia z lit 5.2.3.e) i f) nie dowodzą, że
w tym postępowaniu możliwe było zaoferowanie tylko leku Glivec z uwagi na jego
przeznaczenie do Programu lekowego GIST.
Izba ponownie zwraca uwagę, że prowadząc przetarg na dostawę tego leku w roku 2014 r.
[Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 27.01.2014 r. a o wyniku z dnia 10.02.2014 r.], którego
uczestnikiem był Odwołujący i którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
Zamawiający jednoznacznie podał, że przedmiotem dostawy jest „Lek Imatynib program
lekowy.” Ta okoliczność, w tym stanie faktycznym miała także istotne, zdaniem Izby,
znaczenie dla oceny spornego warunku w przedmiotowym postępowaniu.
Izba zwraca także uwagę, że w dniu 6 grudnia 2013 r. został opublikowany komunikat
Ministerstwa Zdrowia o objęciu od dnia 1 stycznia 2014 r. refundacją leku Imatinib Polfa w
leczeniu przewlekłej białaczki szpikowej i zaawansowanego włókniakomięsaka guzowatego
skóry oraz podana została informacja o jego zawartości substancji czynnej [tak jak
wymagana w tym postępowaniu] i lek ten został następnie ujęty w Wykazie refundowanych
leków (…), stanowiącym załącznik do obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 23.12.2013 r. Z
kolei w Ogłoszeniu o zamówieniu [opublikowanym w dniu 12.12.2013 r.] termin składania
ofert wyznaczony został na dzień 15 stycznia 2014 r. Zamawiający w toku rozprawy również
wskazał, że Centrum Onkologii jest medyczną jednostką badawczą, w której leczone są
także oprócz GIST inne przypadki, np. nieoperacyjne guzowate włókniakomięsaka skóry i do
leczenia tego typu schorzeń wykorzystywany jest Imatinib Polfa.
Wobec powyższych faktycznych ustaleń Izba stwierdza, że zarzut niezgodności treści oferty
z ustawą Pzp oraz z ustawą o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych nie podlega uwzględnieniu i tym
samym nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i
3 tej ustawy.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
