rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-04
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-04
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 293/14
KIO 293/14
KIO 294/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2014 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2014 r. przez wykonawcę OK Medical
Systems Sp. z o.o., S.K.A. z siedzibą w Poznaniu [KIO 293/14 oraz KIO 294/14]
w postępowaniu prowadzonym przez Poznański Ośrodek Specjalistycznych Usług
w Poznaniu
przy udziale wykonawcy MEDITECH spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Komornikach koło Poznania, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 293/14 po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2014 r. przez wykonawcę OK Medical
Systems Sp. z o.o., S.K.A. z siedzibą w Poznaniu [KIO 293/14 oraz KIO 294/14]
w postępowaniu prowadzonym przez Poznański Ośrodek Specjalistycznych Usług
w Poznaniu
przy udziale wykonawcy MEDITECH spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Komornikach koło Poznania, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 293/14 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 293/14,
2. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 294/14 i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
w zakresie części 1 zamówienia;
3. kosztami postępowania obciąża odpowiednio Odwołującego OK Medical Systems
Sp. z o.o., S.K.A. z siedzibą w Poznaniu oraz Zamawiającego Poznański Ośrodek
Specjalistycznych Usług w Poznaniu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00
gr [słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez
wykonawcę OK Medical Systems Sp. z o.o., S.K.A. z siedzibą w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Odwołującego OK Medical Systems Sp. z o.o., S.K.A.
z siedzibą w Poznaniu na rzecz Zamawiającego - Poznańskiego Ośrodka
Specjalistycznych Usług w Poznaniu na rzecz kwotę 3 600 zł [słownie:
trzech tysięcy sześćset złotych zero groszy] stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w sprawie o sygn. KIO 293/14;
3.3.
zasądza od Zamawiającego Poznańskiego Ośrodka Specjalistycznych
Usług w Poznaniu na rzecz Odwołującego OK Medical Systems Sp. z o.o.,
S.K.A. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł [słownie: osiemnastu tysięcy
sześćset złotych zero groszy] stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
w sprawie o sygn. KIO 294/14.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Skład orzekający:
KIO 293/14, KIO 294/14
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Poznański Ośrodek Specjalistycznych Usług w Poznaniu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dostawa i montaż sprzętu medycznego dla POSUM – dwóch
ultrasonografów i uniwersalnego cyfrowego aparatu RTG i Systemu PACS”. Szacunkowa
wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. Zamawiający, w zakresie części 2 dokonał wyboru oferty Meditech sp. z o.o.
w Komornikach, natomiast w zakresie zadania 1 – unieważnił postępowanie.
III. Odwołujący w dniu 17 lutego 2014 r. złożył odwołanie wobec zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez Meditech sp. z o. o.o. w Komornikach, a także unieważnienia
postępowania w zakresie części 1.
Odwołujący postawił – w odniesieniu do wyboru oferty Meditech sp. z o.o.
w Komornikach zarzuty [KIO 293/14]:
1. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
2. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wybranej Wykonawcy Meditech Sp. z o.o., pomimo jej niezgodności z treścią SIWZ
co w konsekwencji skutkuje naruszeniem art, 91 Pzp poprzez wybór oferty, która nie
jest ofertą najkorzystniejszą,
3. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Meditech Sp. z o.o. z postępowania z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji
które mają wpływ na wynik postępowania gdyż potwierdzają spełnianie parametrów
granicznych/wymaganych urządzeń/systemów pomimo iż w rzeczywistości
przedmiot oferty ich nie posiada,
4. naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Meditech Sp. z o.o. w związku ze złożeniem na skutek
uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3
ustawy, dla spełniania warunku dot. minimum jednej udokumentowanej integracji
oferowanego systemu RIS/PACS z systemem KAMSOFT, kopii pisemnego
zobowiązania IMS Medica sp. z o.o. w trybie art. 26 ust 2 b ustawy,
5. w zakresie Cz. 2 działania i zaniechania Zamawiającego polegające na wyborze
najkorzystniejszej oferty Meditech Sp. z o.o. z zaniechaniem odrzucenia oferty tego
wykonawcy/jego wykluczenia z postępowania, zostały dokonane z naruszeniem
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 24 ust. 2 pkt 3, a także 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Odwołujący wniósł o zakresie części 2 o nakazanie unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką oferty Meditech Sp. z o.o., dokonania
powtórnej czynności oceny ofert i w jej wyniku odrzucenia oferty Meditech Sp. z o.o. jako
niezgodnej z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, z uwagi na podanie
w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania; nakazanie
Zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy Meditech Sp. z o.o. na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, w związku ze złożeniem na skutek uzupełnienia
dokumentów na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dla spełniania
warunku doświadczenia dot. minimum jednej udokumentowanej integracji oferowanego
systemu RIS/PACS z systemem KAMSOFT, kopii pisemnego zobowiązania IMS Medica
Sp z o.o. w trybie art. 26 ust. 2b ustawy, co winno w konsekwencji skutkować uznaniem
oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł:
[1] w zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku dot. wymaganego
doświadczenia, że Zamawiający w dniu 03.02.2014 r. wezwał wykonawcę Meditech sp.
z o.o. do uzupełnienia brakujących dokumentów w ofercie w trybie art. 26 ust 3 Pzp, m.in.
do złożenia minimum jednej udokumentowanej integracji oferowanego systemu
RIS/PACS z systemem KAMSOFT. System archiwizacji i dystrybucji obrazów. Serwer
systemu RIS/PACS 1 szt. pkt 1 „System PACS/RIS/dystrybucji obrazów jednego
producenta. Integracja systemu PACS/RIS z istniejącym systemem szpitalnym KS-
SOMED firmy KAMSOFT za pomocą protokołu HL-7 w zakresie: .... Minimum jedna
udokumentowano integracja oferowanego systemu RIS/PACS z systemem KAMSOFT"
Skutkiem powyższego wezwania, Wykonawca pismem datowanym na dzień 3.02.2014r.
uzupełnił dokumenty o zobowiązanie IMS Medica Sp z o.o. w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
wraz z wykazem potwierdzającym wymagane doświadczenie. Odwołujący podał, że
przedmiotem odwołania jest zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Meditech Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy, w związku ze złożeniem na
skutek uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3
ustawy
spełniania
warunku
doświadczenia
kopii
pisemnego
zobowiązania
[w dokumentacji postępowania widnieje kopia poświadczona za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę] podczas gdy, jak wskazuje przykładowo opinia prawna UZP zawarta
w Informatorze 2/3 z 2012 r., wymaganą w takim przypadku formą zobowiązania jest
wyłącznie forma pisemna tj. w oryginale. Wobec wyczerpania przez Zamawiającego
jednokrotności procedury wezwania wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, ponowienie tej czynności nie jest możliwe. Z powyższego
wynika zatem że wobec braku możliwości powołania się przez Wykonawcę na potencjał
podmiotu trzeciego który był niezbędny dla spełnienia warunku w zakresie wymaganego
doświadczenia. Wykonawca zatem nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, czego
konsekwencją winno być jego wykluczenie w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
[2] W zakresie zarzutów dotyczących niezgodności oferty z S1WZ na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy oraz podania nieprawdziwych informacji która mają wpływ na wynik
postępowania - wykluczenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, Odwołujący podał, że
Zamawiający dokonując wyboru oferty MEDITECH sp. z o.o. zaniechał dokonania
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, pomimo oczywistej
niezgodności treści tej oferty z treścią SIWZ. Wady poniższe z uwagi na ich charakter
i znaczenie dla oferty nie mogą stanowić podstawy do wyjaśnienia jej w trybie art. 87 ust.
1 ustawy, gdyż musiałoby to skutkować niedozwoloną zgodnie z tym przepisem zmianą
jej treści ani też poprawieniem omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zaoferowany
przez Meditech aparat nie posiada jednego certyfikatu CE wystawionego dla producenta
Control-X Medical Kft. na system Perform-X na zaoferowane elementy [kolumna
podłogowa z lampą, stół stacjonarny i kolimator] - Zamawiający dopuścił jedynie detektor
innego producenta, ale ze wspólną deklaracją zgodności, świadczącą o ich
kompatybilności. Dopuścił również jeden certyfikat CE, deklarację oraz rejestr na stół,
statyw, lampę i generator. Według Odwołującego Meditech Sp. z o.o. złożył
nieprawdziwe informacje które miały wpływ na wynik postępowania bowiem dotyczyły
parametru wymaganego oferowanego zestawu w sytuacji gdy wykonawca w złożonej
ofercie z jednej strony potwierdza wymaganie Zamawiającego a jednocześnie oferowane
urządzenie wymagania nie spełnia. Dodatkowo z powyższego można wywieźć wniosek
o wewnętrznej sprzeczności treści oferty Wykonawcy.
[3] Odwołujący postawił następnie zarzuty dotyczące niezgodności oferty Meditech sp.
z o.o. z SIWZ w zakresie pkt 2 dot. rozdziału IX pkt 4 gwarancja i inne wymogi, a także
pkt 3 stacja lekarska 1 szt., które zostały wycofane na rozprawie.
[4] Odwołujący postawił wreszcie zarzut, dotyczący niezgodności oferty Meditech sp.
z o.o. z SIWZ w zakresie Systemu archiwizacji i dystrybucji obrazów, podając, że
Zamawiający postawił wymóg: „System PACS/RIS/dystrybucji obrazów jednego
producenta...", a Meditech potwierdził: „Tak. Intra RIS/IntraPACS f-my IMS Medica Sp. z
o.o...". Pismem z dnia 27.11.2013 r. Zamawiający na Pytanie 2 o brzmieniu: „Czy
Zamawiający zapis zmieni „System PACS/RIS/dystrybucji obrazów jednego producenta"
na „Systemy PACS/RIS/dystrybucji obrazów w pełni zintegrowane"?Dzięki protokołowi
HL7 zintegrowane systemy RIS/PACS różnych producentów nie różnią się pod względem
funkcjonalności od dostarczanych przez jednego producenta. Ponadto zazwyczaj jeśli
RIS/PACS pochodzi od jednego producenta funkcjonalność systemu PACS są mocno
ograniczone w porównaniu do samodzielnych systemów PACS renomowanych
producentów." Zamawiający odpowiedział, iż „nie wyraża zgody, ponieważ System
PACS/RIS/dystrybucji wytworzony przez jednego producenta jest tańszy i łatwiejszy niż
systemy pochodzące od różnych firm". Meditech Sp. z o.o. zaoferował w swojej ofercie
system RIS/PACS firmy IMS Medica Sp. z o.o. wraz z oprogramowaniem stacji
diagnostycznej/dytrybucję obrazów E-Film Workstation firmy Merge Healthcare, przy
czym IMS i Merge to dwóch różnych producentów. W związku z powyższym, oferta
Meditech sp. z o.o. nie spełnia warunku, o którym mowa w pkt 1 na stronie 35 oferty
i jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako
niezgodna z treścią SIWZ. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, skoro wykonawca
potwierdza w ofercie, iż oferowany system spełnia wymagania Zamawiającego
a jednocześnie sam podaje już w ofercie informację temu zaprzeczającą to dowodzi to
wewnętrznej sprzeczności oferty oraz podaniu przez Wykonawcę w ofercie
nieprawdziwych informacji która mają wpływ na wynik postępowania co winno skutkować
wykluczeniem wykonawcy w trybie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy.
W zakresie odwołania dotyczącego bezpodstawnego unieważnienia
postępowania, [KIO 294], Odwołujący zarzucił:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady
równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
2.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
unieważnienie postępowania pomimo nie wystąpienia przesłanki dla dokonania tej
czynności.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, że o ile zakupienie cyfrowego aparatu RTG
wraz z systemem PACS pozostaje wciąż w interesie publicznym, o tyle wskutek
zaistnienia okoliczności faktycznych, których nie można było przewidzieć przed
wszczęciem przedmiotowego postępowania, zakup urządzeń ultrasonograficznych
przestał leżeć w interesie publicznym. Jak wynika z uzasadnienia decyzji
o
unieważnieniu,
Zamawiający
określił
parametry
techniczne
urządzeń
ultrasonograficznych na minimalnym poziomie, kierując się aktualnymi potrzebami oraz
zdolnością finansową; w roku 2014 r. w trakcie postępowania, po złożeniu ofert oraz
rozstrzygnięciu innego postępowania, które związane jest z modernizacją budynków
POSUM okazało się, że w pełni aktualna pozostaje potrzebo zamówienia jedynie jednego
ultrasonografu o wskazanych w postępowaniu parametrach technicznych i wyposażeniu
oraz dwóch innych ultrasonografów posiadających inne wyposażenie oraz parametry
techniczne, czego Zamawiający w chwili wszczęcia przedmiotowego postępowania oraz
do terminu złożenia ofert nie mógł przewidzieć. Odwołujący wskazał, że Zamawiający
argumentuje, iż przedstawione wyżej rozwiązanie w niewątpliwie większym stopniu
zabezpieczy interes publiczny, który w okolicznościach przedmiotowej sprawy należy
identyfikować z ochroną zdrowia, aniżeli miałoby to miejsce w sytuacji, gdyby
Zamawiający dopuścił do udzielenia zamówienia w zakresie dostawy urządzeń
ultrasonograficznych na zasadach określonych w przedmiotowym postępowaniu,
a następnie Zamawiający konstatuje, iż dostawa objęta bieżącym postępowaniem
okazuje się bowiem bezcelowa z punktu widzenia perspektywy nabycia urządzeń o innej
charakterystyce oraz w większej ilości, które zapewnią szybką, sprawną, bezkolizyjną
i długoletnią obsługę, natomiast pacjentom pozwala na dokładniejszą diagnostykę
szerszego zakresu schorzeń. Odwołujący podał, że Zamawiający podnosi, iż w sytuacji
faktycznej niniejszej sprawy interes publiczny należy również odnieść do faktu, że nie jest
celowe wyposażanie palcówki publicznej, za środki publiczne w sprzęt, który z aktualną
koncepcją rozwoju nie będzie przydatny do zamierzonego użytku, a jego zakup
spowodowałby brak środków po stronie Zamawiającego na realizację zakupu
rzeczywiście niezbędnego sprzętu w optymalnej konfiguracji. Odwołujący powołała się na
wnioskiem decyzji Zamawiającego, zgodnie z którym, ustawowe przesłanki
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy, materializują się w
ten sposób, iż:
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, iż Zamawiający nie podlega już
wcześniejszym ograniczeniom finansowym i może doposażyć zarządzaną przez siebie
placówkę w najnowocześniejszy sprzęt - gwarantujący świadczenie usług medycznych
na znacznie wyższym poziomie aniżeli dotychczas i aniżeli gwarantowałby to sprzęt
nabyty w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania,
nie ulega wątpliwości, iż sytuacji tej nie można było przewidzieć wcześniej, nawet przy
dołożeniu należytej staranności, natomiast rozwiązanie polegające na unieważnieniu
określonej części zabezpiecza w najwyższym stopniu interes publiczny, jakim jest
ochrona zdrowia, i w tym zakresie skutkuje ono wymiernymi korzyściami, o których
wspominał Trybunał Konstytucyjny w przywołanej uchwale.
Zdaniem Odwołującego, z art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, iż
zamawiający w toku prowadzonego postępowania jest zobligowany do unieważnienia
prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń
enumeratywnie wymienionych w ww. przepisie ustawy. Oznacza to. że działanie
zamawiającego winno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Jak podkreśla się w orzecznictwie, tak np. w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r. [sygn. akt KIO/UZP 54/07],
„Unieważnienie postępowania jest czynnością obligatoryjną po stronie zamawiającego w
sytuacjach ściśle określonych w art. 93 ust. 1 ustawy, co nie daje zamawiającemu
jednocześnie prawa do nadużywania tej instytucji". Interpretacja przesłanek
unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu
prymatu wykładni literalnej i celowościowej norm prawnych wyrażonych w art. 93 ustawy
Prawo zamówień publicznych”; podobnie wyrok KIO z dnia 27 lutego 2009 r. [sygn. akt
KIO/UZP 176/09] Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w uzasadnieniu, że: „Zamawiający
powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia
postępowania. Tylko w ten sposób będzie w stanie udowodnić; że przesłanka ta
rzeczywiście wystąpiła". Tym samym wykazanie i udowodnienie, że dokonanie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje
normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym. Jak podkreśla
się w orzecznictwie w odniesieniu do przesłanki unieważnienia, na którą powołuje się
Zamawiający:
- Wyrok KIO z dnia 13 marca 2009 r. [sygn. akt KIO/UZP 244/09], „Zamawiający może
zastosować przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. wówczas, gdy zachodzą łącznie wszystkie
przesłanki wskazane w tej normie, do których należą: istotna i niemożliwa wcześniej do
przewidzenia zmiana okoliczności, wskazująca, że dalsze prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym i to w/ sposób trwały, interes
publiczny nie może być utożsamiany z interesem zamawiającego. [...] Unieważnienie
postępowania na skutek zmniejszenia wysokości posiadanych środków jest
dopuszczalne wówczas, gdy "uszczuplenie tych środków" wynika z okoliczności
nieprzewidzianych i niezależnych od zamawiającego".
-
Nadużycie instytucji unieważnienie postępowania przez zamawiającego stanowi
rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
-
Fakt ogłoszenia postępowania i złożenie w danym postępowaniu oferty nie
podlegającej odrzuceniu przez wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu
z postępowania powinno skutkować zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Teza ta znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 lipca 2008 r. [sygn. akt KIO/UZP 624/08] w którego uzasadnieniu
Izba wskazała, że: „Celem organizowania przetargu jest udzielenie zamówienia
publicznego. Nie jest możliwe unieważnienie postępowania bez wskazania wystąpienia
istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest możliwy do osiągnięcia,
a jedynie nie ma woli do zawarcia umowy". Jak podkreśla się w orzecznictwie - tak np.:
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 stycznia 2008 r. [sygn. akt KIO/UZP
114/07] „Dla zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. należy stwierdzić po
pierwsze, że zmiana okoliczności faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość
jej wystąpienia, a po drugie, iż jest to zmiana istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno
prowadzenie postępowania, jak też wykonanie zamówienia nie leży już w interesie
publicznym. Zamawiający powołując się na tę przesłankę musi udowodnić, że wcześniej,
czyli w momencie wszczęcia postępowania, przy zachowaniu odpowiedniej staranności,
nie można było przewidzieć, że nastąpi zmiana okoliczności, w wyniku której
kontynuowanie postępowania nie będzie leżało w interesie publicznym". Odwołujący
podkreślił, że wymienione w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy przesłanki muszą zaistnieć
łącznie. Jak podkreśla się w doktrynie, Zamawiający powołując się na tę przesłankę musi
udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, przy zachowaniu
odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć, że nastąpi zmiana okoliczności, w
wyniku której kontynuowanie postępowania nie będzie leżało w interesie publicznym.
Unieważnienie postępowania może nastąpić ze względu na interes publiczny, który
sprawia, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia byłoby wbrew
temu interesowi. Aby zamawiający mógł powołać się na tę przesłankę, musi udowodnić,że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy
zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż zmienia się okoliczności, a w
wyniku ich zmiany kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie
będzie leżało w interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi mieć przy tym charakter
istotny, a wiec znaczący i niebagatelny. W przedmiotowym postępowaniu odnośnie
zaistnienia pierwszej z przesłanek, tj. wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, należy
stwierdzić, iż nie miała ona miejsca a przynajmniej wbrew obowiązkowi jaki wynika z
ustawy okoliczność taka nie została Odwołującemu ujawniona i udowodniona.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający przed wszczęciem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego powinien dokładnie określić swoje potrzeby i cele,
którym ma służyć udzielenie zamówienia. Zasadniczo bowiem celem każdego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W przypadku wystąpienia przesłanek określonych w art. 93 ust.
1 ustawy, zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. Należy jednak podkreślić, iż przesłanki unieważnienia
postępowania zostały zawarte w katalogu zamkniętym i nie mogą być interpretowane
rozszerzająco. Nie sposób uznać, iż wszczynając przedmiotowe postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający przy dochowaniu należytej
staranności nie mógł przewidzieć. Odwołujący powołał się następnie na tezę wskazującą
na rzekomo ujawnione nowe okoliczności [nie wiadomo konkretnie jakie] w związku
z innym przetargiem w roku 2014 r, „w trakcie postępowania, po złożeniu ofert oraz
rozstrzygnięciu innego postępowania, które związane jest z modernizacją budynków
POSUM" okazało się, że w pełni aktualna pozostaje potrzeba zamówienia jedynie
jednego ultrasonografu o wskazanych w postępowaniu parametrach technicznych
i wyposażeniu oraz dwóch innych ultrasonografów posiadających inne wyposażenie oraz
parametry techniczne, czego Zamawiający w chwili wszczęcia przedmiotowego
postępowania oraz do terminu złożenia ofert nie mógł przewidzieć”. Zamawiający nie
wykazał i nie udowodnił, a to na nim spoczywa ciężar wykazania podstawy unieważnienia
postępowania, jakie konkretnie nowe okoliczności ujawniły się i w jakim konkretnie czasie
i czy istotnie skutkowały koniecznością unieważnienia postępowania. Odwołujący podał,że nie widzi związku pomiędzy postępowaniem na modernizację budynków
Zamawiającego z wszczętym w połowie października 2013 r., przedmiotowym
przetargiem. Zamawiający powołując się na nowe okoliczności ma obowiązek je
udowodnić już w decyzji i uzasadnieniu do decyzji o unieważnieniu postępowania, same
twierdzenia zawarte w decyzji o unieważnieniu postępowania w ocenie Odwołującego są
niewystarczające do uczynienia zadość wymogom ustawy. Obowiązkiem Zamawiającego
jest zachowanie należytej a wręcz podwyższonej [z uwagi na fakt wydatkowania środków
publicznych] miary staranności w przygotowywaniu postępowań o zamówienie publiczne.
Zdaniem Odwołującego nie można zgodzić się z arbitralnością decyzji Zamawiającego, który
unieważnia postępowanie po upływie terminu składania ofert z bliżej niezidentyfikowanych
przyczyn, które ma obowiązek wskazać i udowodnić ich faktyczne istnienie już w treści
uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wykazał ani też
nie udowodnił związku unieważnienia postępowania z nowo ujawnionymi [po terminie
składania ofert] okolicznościami. Zamawiający nie przedstawił także dowodu
i współzależności pomiędzy obydwoma przetargami, tym bardziej że jako staranny
Zamawiający ma obowiązek odpowiednio przygotować i racjonalnie uzasadnić wszczęcie
każdego postępowania o zamówienie publiczne. zdaniem Odwołującego, Zamawiający poza
ogólnikowym stwierdzeniem iż w roku 2014 taka konieczność się ujawniła nie wskazuje czym
konkretnie spowodowana i na czym polega nowo ujawniona okoliczność. Teza o zmianie
wizji realizacji świadczeń medycznych jest nie do pogodzenia z podlegająca interpretacji
zawężającej przesłankę unieważnienia postępowania na którą powołuje się Zamawiający.
Twierdzenia Zamawiającego nie może uzasadniać powołany jako podstawa decyzji szeroko
rozumiany interes związany z ochroną zdrowia publicznego. Wykazanie powyższego musi
być skonkretyzowane dla uniknięcia arbitralności decyzji organizatora przetargu publicznego.
To na Zamawiającym ciąży obowiązek opisania przedmiotu zamówienia z należytą
starannością i dokonania rozpoznania rynku na etapie przed wszczęciem postępowania jak
również ocena potrzeb związanych z realizacją publicznych świadczeń z zakresu ochrony
zdrowia. Odwołujący podał, że zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie
z 1 grudnia 2003 r., [sygn. akt V Ca 2224/03], „istotna zmiana okoliczności to kategoria
obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego
postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż
dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny któremu
miało służyć to postępowanie". Odnośnie zaistnienia drugiej z przesłanek unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, iż prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, Odwołujący podał, iż także nie miała
ona miejsca. Ocena, czy coś dzieje się w interesie publicznym, czy nie, dokonywana jest w
momencie wszczynania postępowania. Wówczas bowiem podejmowana jest decyzja o
wszczęciu postępowania. Odnośnie zaistnienia trzeciej z przesłanek, tj. nieprzewidywalności,
Odwołujący wskazał, iż nie zaistniała w niniejszym postępowaniu powyższa przesłanka
unieważnienia postępowania. Zamawiający wcześniej, czyli w momencie wszczęcia
postępowania mógł, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, przewidzieć zmianę, na
którą się powołuje, gdyż powyższe okoliczności muszą mieć charakter trwały
i nieprzewidywalny dla zamawiającego. Jak wskazuje orzecznictwo, tak np. wyrok KIO z dnia
5 października 2011 r. [sygn. KIO 2047/11], Polski system prawa przewiduje ochronę prawną
zobowiązań, zarówno na gruncie kodeksu cywilnego, jak i ustawy Prawo zamówień
publicznych, której wyrazem jest m.in. niemożność bezpodstawnego i autorytarnego
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie po zaistnieniu
podstaw enumeratywnie wskazanych przez ustawodawcę. Wszczynając postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający de facto zobowiązuje się do zawarcia
z wykonawca, którego oferta. zgodnie z przewidziana procedurą udzielania zamówień,
będzie oferta najkorzystniejsza, umowy, a wykonawcy przysługuje w stosunku do
zamawiającego takie roszczenie wyrażające się m.in. możliwością żądania wydania przez
sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 kodeksu cywilnego. Nie bez przyczyny ogłoszenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest często porównywane ze złożeniem
przyrzeczenie publicznego, o którym mowa w art. 919 § 1 kodeksu cywilnego ze
wskazaniem, że przyrzeczenia tego należy dotrzymać. Tym samym oczywiste jest, iż
zamawiający nie może unieważnić postępowania wyłącznie z tego powodu, iż zmienił - a w
zasadzie dopiero być może zmieni w jeszcze nie do końca sformułowany sposób - koncepcję
wykonania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podał, że sposób unieważnienia i lakoniczność decyzji o unieważnieniu
postępowania powodują, iż Zamawiający powołując się na ogólnie rozumiany interes
publiczny jako dobro pacjentów byłby w stanie w każdym postępowaniu w każdym czasie
unieważnić każde postępowanie wskazując na zmianę sposobu realizacji zamówienia
w związku z innym postępowaniem co skutkuje koniecznością ponownego wszczęcia
przetargu z odmiennie zidentyfikowanymi potrzebami Zamawiającego. Odwołujący wskazał
końcowo, że nie neguje możliwości Zamawiającego do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy w ogólności, jednak nie może zgodzić się z decyzją
podjętą w tym postępowaniu bez wykazania elementarnych, koniecznych przesłanek dla tej
czynności. Uznaniowość decyzji, niewykazanie konkretnego związku konieczności
unieważnienia postępowania z innym przetargiem i niewykazanie niemożliwości
przewidzenia tej okoliczności w dacie wszczynania postępowania prowadzi do wniosku o
ewidentnym nadużyciu przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania o
zamówienie publiczne; wydaje się w wręcz w okolicznościach sprawy, że decyzja
Zamawiającego nosi znamiona czynności dokonanej dla pozoru.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego w zakresie
zadania 2 wykonawca MEDITECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Komornikach koło Poznania, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której złożone zostało przystąpienie. Przystępujący złożył pismo, w którym podał,
w zakresie niespełnienia warunku dot. wymaganego doświadczenia, że w treści odwołania
Odwołujący pomija dosyć istotną część treści wezwania: „Integracja może zostać
potwierdzona w treści dowolnego dokumentu w tym w szczególności poprzez wskazania
miejsca, podmiotu wykonującego, zamawiającego oraz daty dokonanej integracji.".
Przystępujący podał, że przestawił poświadczony za zgodność z oryginałem dokument,
z którego treści wynika, że taka integracja została dokonana. Przystępujący przedłożył też
w tejże samej formie inny dokument, który nie był przedmiotem wezwania ze strony
Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący, jako podstawę swojego
stanowiska prawnego przyjął opinię UZP zawartą w Informatorze 2/3 z 2012r., nie wskazując
o jakiej konkretnie opinii zwartej we wskazanym publikatorze myśli, a z kontekstu wypowiedzi
i zawartości Informatora 2/3 można wnioskować, że chodzi o formę zobowiązania podmiotu
trzeciego [str. 8 tegoż Informatora]. Jednoznacznie, w ocenie Przystępującego należy
stwierdzić, że wezwanie Zamawiającego z dnia 03.02.2014r. nie obejmowało swoim
zakresem żadnej kwestii dotyczącej zobowiązania podmiotu trzeciego. Dotyczyło wyłącznie
przedmiotu zamówienia - wykazania określnych cech oferowanego produktu/usługi, a nie
możliwości czy potencjału, które ma Przystępujący w zakresie wykonania przedmiotu
zamówienia. Istotna polegała na tym, że „integracja" miała być wykazana, a nie zdolność
określonego podmiotu do jej wykonania. Zatem jakiekolwiek odniesienia do formy
zobowiązania podmiotu trzeciego nie mają w niniejszej sprawie żadnego znaczenia. Samą
bowiem „integrację" Przystępujący mógł wykazać za pomocą „dowolnego dokumentu". W
takiej sytuacji wystarczająca jest zatem forma pisemnego dokumentu potwierdzonego za
zgodność z oryginałem.
W zakresie niezgodności oferty z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz
podania nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik postępowania, Przystępujący
podał, że przedstawiona przez Odwołującego argumentacja nie wskazuje na żadną
niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, co implikuje, iż brak jest także niezgodności,
którą można uznać za „oczywistą". Odwołujący spośród zapisów SIWZ oraz odpowiedzi na
zadane pytania dokonał wyboru tych elementów, które przedstawił w odwołaniu. Jednak
badanie każdej oferty powinno odbywać się w oparciu o SIWZ oraz wszystkie udzielone
odpowiedzi, gdyż dopiero całokształt stanowiska Zamawiającego wyrażony w całym toku
postępowania jest miarodajny. Selektywne analizowanie poszczególnych odpowiedzi
i pominięcie pozostałych, w prosty sposób może doprowadzić do błędnych wniosków. Czym
innym jest kompatybilność zestawu RTG a czym innym certyfikat CE oraz deklaracja
zgodności. Przystępujący podkreślił, że Zamawiający wymagał w CZĘŚCI III - OPIS
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, „DOSTAWA I MONTAŻ SPRZĘTU MEDYCZNEGO DLA
POSUM- DWÓCH ULTRASONOGRAFÓW I UNIWERSALNEGO CYFROWEGO APARATU
RTG I SYSTEMU PACS" cz. 2 - Dostawa i montaż uniwersalnego cyfrowego aparatu rtg i
systemu PACS. I Informacje ogólne. Punkt 1.-zapis 1: Aparat rtg, stacjonarny w pełni
cyfrowy, aparat fabrycznie nowy [rok produkcji 2013, wcześniejnieużywany, nie wystawowy,
nie demonstracyjny]. Jeden producent najbardziej istotnych elementów jak, kolumna,
kolimator, stół. Punkt 2-zapis 2: przewiduje: „Wszystkie elementy aparatu objęte jednym
certyfikatem CE, deklaracja zgodności, wpis do rejestruurządzeń medycznych. Zamawiający
udzielił odpowiedzi dotyczących tych punktów. Zapis 3 Odpowiedź z dnia 6.11.2013r.
Pytanie 17. Pkt. I pakt. 1,2 Czy Zamawiający zaakceptują wszystkie najważniejsze
elementy aparatu [stół, statyw, lampa,generator] objęte jednym certyfikatem CE,
deklaracją zgodności, wpis do rejestru urządzeń medycznych natomiast panel cyfrowy
posiadający własne certyfikaty CE, deklaracje zgodności, wpis do rejestru urządzeń
medycznych ? [....] Odpowiedź: Zamawiający akceptuje w/w rozwiązanie. Zapis 4
Odpowiedź z dnia 27.11.2013r Pytanie 2I Informacje ogólne pkt 1Czy Zamawiający dopuści
do przetargu aparat RTG z detektorem innego producenta niż aparat RTG,ale objęte są
wspólną deklaracją zgodności świadczącą o ich kompatybilności?.... Odpowiedź: Tak,
Zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie. Tymi odpowiedziami, zdaniem Przystępującego,
Zamawiający alternatywnie dopuścił do postępowania aparat RTG z detektorem innego
producenta niż aparat RTG oraz wspólną deklaracją zgodności świadczącą o ich
kompatybilności oraz Zamawiający zaakceptował rozwiązanie, w którym najważniejsze
elementy aparatu objęte są jednym certyfikatem CE, deklaracją zgodności oraz wpisem do
rejestru urządzeń medycznych z wyjątkiem detektora. Zamawiający w SIWZ oraz
odpowiedziach na pytania nie wymagał posiadania jednego certyfikatu CE na zaoferowane
elementy tj. kolumna podłogowa z lampą, stół stacjonarny i kolimator, lecz jednego
certyfikatu CE na wszystkie elementy sytemu - zapis 2 oraz dopuścił aparat RTG z jednym
certyfikatem CE na stół, statyw, lampę, generator bez detektora - zapis 3 i aparat RTG
z detektorem innego producenta objętych jedną wspólną deklaracją zgodności-zapis 4.
Oferowany sprzęt Przystępującego spełnia wymogi Zamawiającego w tym zakresie
i potwierdził to w ofercie w CZĘŚCI III - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA.
W zakresie zarzutów wskazujących na niezgodność oferty z SIWZ w odniesieniu do
zaoferowania oprogramowania dwóch producentów, Przystępujący powołał się na
odpowiedź na pytanie w dniu 5 grudnia 2013r. - Części III [Opis przedmiotu Zamówienia] -
System RIS punkt 68; „Prosimy o potwierdzenie, iż punkt 68 dotyczy wyłącznie
oprogramowania stacji lekarskiej opisanej w „Stacja Lekarska szt 1" Odpowiedź:
„Zamawiający wymaga oprogramowania stacji lekarskiej w klasie medycznej Ha.” Zdaniem
Przystępującego, Odwołujący powołując się na odpowiedz na pytanie 2 z dnia 27 listopada
2013r przeprowadził interpretację sugerując, iż oprogramowanie e-film firmy Merge jest
częścią systemu PACS/RIS/dystrybucji obrazów opisaną w Części III [Opis przedmiotu
Zamówienia]. Przystępujący zaoferował system RIS/PACS/dystrybucji firmy IMS Medica Sp.
z o.o. oraz oprogramowanie E-film firmy Merge jako oprogramowanie stacji lekarskiej
opisanej w punkcie „Stacja lekarska szt. 1", przy czym Zamawiający jednoznacznie
w odpowiedzi na powyższe pytanie potwierdza, iż punkt 68 dotyczy oprogramowania stacji
lekarskiej w klasie medycznej Ha, a nie systemu RIS/PACS/dystrybucji. Przystępujący
w punkcie 68 potwierdził w tabeli dostawę - oprogramowania stacji diagnostycznej E-film.
Przystępujący wywiódł, że także w tym przypadku Odwołujący selektywnie dobrał
pytania i odpowiedzi
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. Nie znalazły potwierdzenia zarzuty, dotyczące części 2 tego postępowania, to jest
skierowane wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Meditech spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Komornikach koło Poznania [w spr. KIO
293/14]. Za powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności:
[1]. W zakresie zarzutu dotyczącego złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów w kopii potwierdzonej za zgodność a nie w oryginale:
Bezspornym jest, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów
złożono w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a nie w oryginale.
Zgodzić się trzeba ze stanowiskiem, że, wykonawca, który zamierza wykazać
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, polegając na zasobach innych podmiotów na
podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy, musi to udowodnić „przedstawieniem pisemnego
zobowiązania”, a nie kopią zobowiązania.
Podkreślenia jednak wymaga, że w analizowanej sytuacji wykonawca Meditech sp.
z o.o. złożył kopię pisemnego zobowiązania nie w celu wykazania postawionego warunku
udziału w postępowaniu, ale dla wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania
stawiane przez Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że postawiony w postępowaniu
warunek udziału w postępowaniu obejmował doświadczenie w zakresie dostawy dwóch
aparatów RTG, a nie integracji z systemem. Złożone na wezwanie Zamawiającego
zobowiązanie podmiotu trzeciego, dotyczące integracji z systemem nie odnosi się więc
wcale do wymagań wyartykułowanych w treści warunku udziału w postępowaniu.
Wystosowane przez Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia dokumentu z 3 lutego
2014 r. dotyczyło dokumentu „przedmiotowego”, potwierdzającego, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego w zakresie integracji
oferowanego systemu RIS/PACS z systemem KAMSOFT. Wyraźnie wynika to z jego treści
oraz postanowień SIWZ, w wykonaniu których należało złożyć sporny dokument:
„Zamawiający w treści SIWZ – Rozdział IX, Dział C ust. 9 pkt 1] SIWZ określił, iż w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, Zamawiający wymaga posiadania i załączenia do oferty dokumentów
wskazanych w OPZ. Opis Przedmiotu Zamówienia – OPZ w części dot. Systemu Archiwizacji
i dystrybucji obrazów przewidywał wymaganie dotyczące minimum jednej udokumentowanej
integracji oferowanego systemu RIS/PACS z systemem KAMSOFT. Na odstawie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa także Państwa do
wykazania
spełnienia
postawionego
warunku
poprzez
przedłożenie
dokumentu
potwierdzającego dokonanie integracji zgodnie z wymaganiami Zamawiającego”.
Zamawiający końcowo podkreślił, że „integracja może zostać potwierdzona w treści
dowolnego dokumentu w tym w szczególności poprzez wskazanie miejsca, podmiotu
wykonującego, zamawiającego ora daty dokonanej integracji”.
Z treści wymagania, dla którego przedstawiono zobowiązanie podmiotu trzeciego
[Rozdział IX, Dział C ust. 9 pkt 1] SIWZ], a także wezwania Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentu wynika więc wyraźnie, że Zamawiający wymagał złożenia jakiegokolwiek
dokumentu potwierdzającego integrację systemów, zaś samo wymaganie nie odnosiło się do
warunku udziału w postepowaniu, którego dotyczy regulacja art. 26 ust. 2 b ustawy
i wynikający z niego obowiązek złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego w oryginale.
Przystępujący złożył zobowiązanie podmiotu w celu wykazania nie warunku udziału
w postępowaniu ale dla potwierdzenia, że oferowany system RIS/PACS został choć raz
zintegrowany z systemem KAMSOFT, tym samym wymóg wynikający z art. 26 ust. 2 b
ustawy, by sporne zobowiązanie było składane w oryginale, dotyczy wykazywania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu a nie innych okoliczności. Dla wykazania, że oferowany
system był zintegrowany z systemem KAMSOFT, wystarczające było złożenie jakiegokolwiek
dokumentu i takim dokumentem może być złożona kopia zobowiązania do udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego. Potwierdza to wreszcie końcowa część wezwania do
uzupełnienia dokumentu, gdzie mówi się, że integracja może zostać potwierdzona w treści
dowolnego dokumentu.
Stąd zarzut stawiany w powyższym zakresie nie znalazł potwierdzenia.
[2]. W zakresie zarzutów wskazujących na niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ
oraz podanie nieprawdziwych informacji w zakresie niezłożenia jednej deklaracji
zgodności na wszystkie elementy oferowanego urządzenia:
Sporną
jest
interpretacja
wymagań
stawianych
przez
Zamawiającego
w postępowaniu, w szczególności dotyczących obowiązku złożenia deklaracji zgodności na
oferowane urządzenie. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z wyjaśnieniami SIWZ dokonanymi
przez Zamawiającego, całe urządzenie powinno być objęte jednym certyfikatem, deklaracją
zgodności i wpisem do rejestru urządzeń medycznych, a Zamawiający dopuścił jedynie
odstępstwo dla panelu cyfrowego. Kluczowe dla rozstrzygnięcia są wyjaśnienia SIWZ,
dokonywane przez Zamawiającego. W SIWZ Zamawiający postawił wymaganie, że
wszystkie elementy aparatu objęte jednym certyfikatem CE, deklaracją zgodności, wpisem
do rejestru urządzeń medycznych. W CZĘŚCI III - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA,
„DOSTAWA I MONTAŻ SPRZĘTU MEDYCZNEGO DLA POSUM- DWÓCH
ULTRASONOGRAFÓW I UNIWERSALNEGO CYFROWEGO APARATU RTG I SYSTEMU
PACS" cz. 2 - Dostawa i montaż uniwersalnego cyfrowego aparatu rtg i systemu PACS. I
Informacje ogólne. Punkt 1.-zapis 1 Zamawiający podał także: „Aparat rtg, stacjonarny w
pełni cyfrowy, aparat fabrycznie nowy [rok produkcji 2013, wcześniejnieużywany, nie
wystawowy, nie demonstracyjny]. Jeden producent najbardziej istotnych elementów jak,
kolumna, kolimator, stół.”
Dodatkowo, Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi na pytania: Pytanie nr
17 z dnia 06.11.2013.r. „Czy Zamawiający zaakceptuje wszystkie najważniejsze elementy
aparatu [stół, statyw
,
lampa, generator] objęte jednym certyfikatem CE, deklaracją zgodności,
wpis do rejestru urządzeń medycznych natomiast panel cyfrowy posiadający własny
certyfikat CE, deklaracje zgodności, wpis do rejestru urządzeń medycznych? Pragniemy
wyjaśnić, że detektory wyjmowanesą niezależnym elementem aparatu cyfrowego i mogą
być zastosowane w aparatach RTG różnych producentów" Odpowiedź: „Zamawiający
akceptuje w/w rozwiązanie”. Na pytanie nr 5 z dnia 27.11.2013 r. „...wnioskujemy
o wyjaśnienie i dopuszczenie dołączenia do oferty deklaracji zgodności CE producenta na
kompletny zestaw [aparat] rtg i dostarczenia powiadomienia prezesa Urzędu Rejestracji po
instalacji zestawu rtg", Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie wyraża zgody”.
Na pytanie nr 2 „Czy Zamawiający dopuści do przetarguaparat RTG z detektorem innego
producenta niż aparat RTG, ale objęte są wspólną deklaracją zgodności świadczącą o ich
kompatybilności?..." Odpowiedź: „Tak, Zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie". Na
pytanie Nr 16 „...czy Zamawiający dopuści zaoferowanie aparatu RTG dopuszczanego do
wprowadzenia do obrotu i użytkowania oraz spełniającego wszystkie wymogi ustawy z dnia
20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych [Dz. U. Nr 107, poz. 679] a posiadającego
deklaracje zgodności CE naposzczególne elementy przeznaczone do używania
w zestawach...", Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie dopuszcza aparatu
z oddzielnymi deklaracjami CE dla poszczególnychelementów aparatu”
Z wyjaśnień do SIWZ, które stanowią integralną część SIWZ i jej dopełnienie, wynika,że Zamawiający alternatywnie dopuścił do postępowania aparat RTG z detektorem innego
producenta niż aparat RTG oraz wspólną deklaracją zgodności świadczącą o ich
kompatybilności oraz zaakceptował rozwiązanie, w którym najważniejsze elementy aparatu
objęte są jednym certyfikatem CE, deklaracją zgodności oraz wpisem do rejestru urządzeń
medycznych z wyjątkiem detektora. Z odpowiedzi na pytanie nr 17 z dnia 06.11.2013 wynika,że Zamawiający zaakceptował opisane w pytaniu rozwiązanie - najważniejsze elementy
aparatu [stół, statyw
,
lampa, generator] objęte jednym certyfikatem CE, deklaracją zgodności,
wpis do rejestru urządzeń medycznych natomiast panel cyfrowy posiadający własny
certyfikat CE, deklaracje zgodności, wpis do rejestru urządzeń medycznych. Zamawiający
dopuścił też aparat RTG z detektorem innego producenta niż aparat RTG, jeśli objęte są
wspólną deklaracją zgodności świadczącą o ich kompatybilności. Udzielane przez
Zamawiającego wyjaśnienia SIWZ wskazują na relatywnie elastyczną postawę w zakresie
postawionego w SIWZ wymagania odnoszącego się do złożenia wobec aparatu - wszystkich
jego elementów jednego certyfikatu CE, deklaracji zgodności, wpisu do rejestru urządzeń
medycznych. Z pierwotnie kategorycznego wymagania, Zamawiający stopniowo odstępował.
Na pytanie – wniosek o dopuszczenie jednego certyfikatu CE, deklaracji zgodności, wpisu do
rejestru urządzeń medycznych, w zakresie wszystkich najważniejszych elementów aparatu,
Zamawiający wyraził zgodę. Z udzielonych wyjaśnień do SIWZ wynika wyraźnie
dopuszczenie najważniejszych elementów aparatu [stół, statyw
,
lampa, generator] jeśli będą
objęte jednym certyfikatem CE, deklaracją zgodności, wpis do rejestru urządzeń
medycznych. Ze złożonego przez Meditech sp. z o.o. dokumentów wynika, że oferowany
przedmiot posiada, wbrew twierdzeniu Odwołującego, certyfikat CE wystawiony dla
producenta Control-X Medical Kft. na system Perform-X obejmujący zaoferowane elementy
[generatory rentgenowskie, stoły radiograficzne, ścianki, kolumny, moduł interfejsu
pobierania danych i generatora]. Złożono także deklarację zgodności dla oferowanego
aparatu – system do radiografii Perform –X, dotyczącą elementów aparatu, takich jak
generator rentgenowski, stół rtg, kolumny, stojak ścienny, lampa rtg, płaski panel.
Powyższe czyniło podniesiony zarzut, wskazujący nie niezgodność oferty
Przystępującego z SIWZ, niewykazanym, co tym samym determinowało niepotwierdzenie
zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji.
Na rozprawie Odwołujący podnosił dodatkowo, że Przystępujący posłużył się
certyfikatem z 18 czerwca 2013r., który utracił ważność, co ma potwierdzać złożenie
nieprawdziwych informacji przez Przystępującego. Podkreślenia jednak wymaga, że zarzut
tej treści, oparty na wskazanych okolicznościach nie został podniesiony w odwołaniu,
w związku z czym nie podlegał on rozpatrzeniu, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy. Jak wskazano
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”
[2]. W zakresie zarzutów dotyczących niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ
w części odnoszącej się do wymagań, wynikających z pkt 2 rozdziału IX pkt 4
gwarancja i inne wymogi, a także pkt 3 stacja lekarska 1 szt. [zarzuty ze str. 8 i 9
odwołania]:
Odwołujący na rozprawie wycofał powyższe zarzuty, co czyniło zbędnym ich
rozstrzyganie.
[3]. W zakresie zarzutów wskazujących na niezgodności oferty Przystępującego
z SIWZ w odniesieniu do systemu archiwizacji i dystrybucji obrazów [pkt 5 odwołania],
a także złożenie w tym zakresie nieprawdziwych informacji:
Bezspornie Zamawiający postawił wymaganie, by systemy RIS/PACS/dystrybucji
pochodziły od jednego producenta – wynika to z wyjaśnienia do SIWZ z dnia 27.11.2013 r.
na pytanie 2: „Czy Zamawiający zapis zmieni „System PACS/RIS/dystrybucji obrazów
jednego producenta" na „Systemy PACS/RIS/dystrybucji obrazów w pełni zintegrowane"?
Dzięki protokołowi HL7 zintegrowane systemy RIS/PACS różnych producentów nie różnią
się pod względem funkcjonalności od dostarczanych przez jednego producenta. Ponadto
zazwyczaj jeśli RIS/PACS pochodzi od jednego producenta funkcjonalność systemu PACS
są mocno ograniczone w porównaniu do samodzielnych systemów PACS renomowanych
producentów." Zamawiający odpowiedział, iż „nie wyraża zgody, ponieważ System
PACS/RIS/dystrybucji wytworzony przez jednego producenta jest tańszy i łatwiejszy niż
systemy pochodzące od różnych firm".
Zamawiający wykazał, że nie stawiał wymogu, by oprogramowanie stacji
diagnostycznej było tego samego producenta, oraz że wymóg dotyczył wyłącznie systemu
PACS/RIS/dystrybucji, a także że oprogramowanie E-FILM firmy Merge dotyczy stacji
lekarskiej, a nie systemu RIS/PACS/dystrybucji, a następnie, że zaoferowane przez
Przystępującego oprogramowanie firmy Merge nie służy do dystrybucji obrazów, ale do
podglądu obrazów. To oprogramowanie nie jest zatem tożsame z oprogramowaniem
RIS/PACS/dystrybucji. Wniosek potwierdzający zarzut – wbrew twierdzeniu Odwołującego –
nie wynika też z pisma Przystępującego. To, że podano w nim, że Przystępujący zaoferował
system RIS/PACS/dystrybucji firmy IMS Medica oraz oprogramowanie E-film firmy Merge
jako oprogramowanie stacji lekarskiej, nie oznacza, że zaoferowany został system
PACS/RIS/dystrybucji innych producentów. Przystępujący nie zaprzeczył, że systemy są
innych firm, a wykazał zamiast tego, że oprogramowanie stacji lekarskiej nie mieści się
w stawianym wymaganiu, dotyczącym jednego producenta. Wniosku przeciwnego nie
wykazał natomiast Odwołujacy.
Tym samym, nie znalazły potwierdzenia zarzuty kierowane wobec oferty
Przystępującego, wskazujące na podstawę do wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia
jego oferty jako niezgodnej z SIWZ, jak również – pochodny od tych zarzutów – zarzut
złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie parametrów granicznych/wymaganych
urządzeń/systemów. Powyższe skutkowało oddaleniem odwołania w sprawie KIO 293/14.
II. Podlega uwzględnieniu odwołanie, dotyczące niewłaściwego unieważnienia przez
Zamawiającego postępowania w zakresie części 1 postępowania [KIO 294/14].
[1] Zamawiający, jako podstawę tego unieważnienia podał przepis art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy, wskazując w uzasadnieniu, że wszczął przedmiotowe postępowanie w dniu
16.10.2014 r., zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2013/S 203-351186. Poprzez realizację przedmiotowego zamówienia
Zamawiający planował zakupić 2 urządzenia ultrasonograficzne oraz cyfrowy aparat rtg i
system pacs - zgodnie ze szczegółowymi wymogami zawartymi w opisie przedmiotu
zamówienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający podał, że o ile
jednak potrzeba zakupienia cyfrowego aparatu rtg wraz z systemem pacs pozostaje wciąż
w interesie publicznym, o tyle wskutek zaistnienia okoliczności faktycznych, których nie
można było przewidzieć przed wszczęciem przedmiotowego postępowania, zakup urządzeń
ultrasonograficznych przestał leżeć w interesie publicznym. Zamawiający określił parametry
techniczne urządzeń ultrasonograficznych na minimalnym poziomie, kierując się aktualnymi
potrzebami oraz zdolnością finansową. Zamawiający podał, że w roku 2014 r, w trakcie
postępowania, po złożeniu ofert oraz rozstrzygnięciu innego postępowania, które związane
jest z modernizacją budynków POSUM okazało się, że w pełni aktualna pozostaje potrzeba
zamówienia jedynie jednego ultrasonografu o wskazanych w postępowaniu parametrach
technicznych i wyposażeniu oraz dwóch innych ultrasonografów posiadających inne
wyposażenie oraz parametry techniczne, czego Zamawiający w chwili wszczęcia
przedmiotowego postępowania oraz do terminu złożenia ofert nie mógł przewidzieć.
Przedstawione wyżej rozwiązanie w niewątpliwie większym stopniu zabezpieczy interes
publiczny, który w okolicznościach przedmiotowej sprawy należy identyfikować z ochroną
zdrowia, aniżeli miałoby to miejsce w sytuacji, gdyby Zamawiający dopuścił do udzielenia
zamówienia w zakresie dostawy urządzeń ultrasonograficznych na zasadach określonych
w przedmiotowym postępowaniu. Dostawa objęta bieżącym postępowaniem okazuje się
bowiem bezcelowa z punktu widzenia perspektywy nabycia urządzeń o innej charakterystyce
oraz w większej ilości, które zapewnią szybką sprawną, bezkolizyjną i długoletnią obsługę,
natomiast pacjentom pozwolą na dokładniejszą diagnostykę szerszego zakresu schorzeń.
Zamawiający podkreślił, że podjętych rozstrzygnięć potwierdza dotychczasowe orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, która w jednym ze swoich wyroków z dnia 20 marca 2013 r.
[sygn. akt: 304/13] w treści uzasadnienia stwierdziła: „przesłanką unieważnienia
postępowania jest to, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, a w
konsekwencji także prowadzenie postępowania o udzielenie tego zamówienia jest
bezcelowe". Zamawiający przywołał następnie uchwałę Trybunału Konstytucyjnego z dnia
12.03.1997 r. [sygn. akt W 8/96], która przybliża pojęcia „interesu publicznego". Zgodnie z
powyższą uchwałą za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane
w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na
administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług
powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku
publicznego. Natomiast w uzasadnieniu do wyroku z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt
K 13/07, Trybunał wskazał, iż „interes publiczny" jest pojęciem niedookreślonym, którego
funkcja w procesie stosowania prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego
o możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo,
niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych".
W sytuacji faktycznej niniejszej sprawy, zdaniem Zamawiającego, interes publiczny należy
również odnieść do faktu, że nie jest celowe wyposażanie palcówki publicznej, za środki
publiczne w sprzęt, który z aktualną koncepcją rozwoju nie będzie przydatny do
zamierzonego użytku, a jego zakup spowodowałby brak środków po stronie Zamawiającego
na realizację zakupu rzeczywiście niezbędnego sprzętu w optymalnej konfiguracji.
Zamawiający podał następnie, że w świetle powyższych wywodów nie ulega wątpliwości, iż
w przedmiotowej sprawie zaistniały wszelkie przewidziane prawem przesłanki, o których
mowa w art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp, uzasadniające konieczność unieważnienia
postępowania w zakresie części 1 dotyczącej zakupu urządzeń ultrasonograficznych. Po
pierwsze, wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, iż Zamawiający nie podlega już
wcześniejszym ograniczeniom finansowym i może doposażyć zarządzaną przez siebie
placówkę w najnowocześniejszy sprzęt - gwarantujący świadczenie usług medycznych na
znacznie wyższym poziomie aniżeli dotychczas i aniżeli gwarantowałby to sprzęt nabyty
w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania. A jak wskazuje KIO wyroku z dnia
6.02.2012 r. [sygn. akt: KIO 156/12] - „Powyższa przesłanka unieważnienia postępowania
[zmiana okoliczności - przyp. własny] rozumiana jest jako przejaw ochrony interesu
publicznego, utożsamianego z celowym, gospodarnym i efektywnym wydatkowaniem środków publicznych. Zmiana okoliczności może dotyczyć sytuacji, gdy na skutek
nadzwyczajnych okoliczności już po wyborze najkorzystniejszej oferty realizacja danego
zamówienia byłaby niecelowa[...]". Jednocześnie nie ulega wątpliwości, zdaniem
Zamawiającego, iż sytuacji tej nie można było przewidzieć wcześniej, nawet przy dołożeniu
należytej staranności, natomiast rozwiązanie polegające na unieważnieniu określonej części
zabezpiecza w najwyższym stopniu interes publiczny, jakim jest ochrona zdrowia, i w tym
zakresie skutkuje ono wymiernymi korzyściami, o których wspominał Trybunał Konstytucyjny
w przywołanej uchwale. Zamawiający podkreślił, że w związku z wystąpieniem wyżej
wskazanych przesłanek, podjął właściwe i jedynie słuszne rozstrzygnięcie w przedmiocie
unieważnienia części postępowania. O prawidłowości takiego postępowania przesądza
fragment wyroku KIO z dnia 24.05.2012 r. [sygn. akt: KIO 964/12] - „art. 93 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -Prawo zamówień publicznych [t.j, Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.] stanowi, iż zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego
postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie
wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie zamawiającego
powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania
jakiejkolwiek uznaniowości".
[2] Biorąc pod uwagę tak zaprezentowane i w całości wyżej przytoczone uzasadnienie
dokonanej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania, uznano, że
odwołanie na tę czynność zasługuje uwzględnienie, choć podniesione zarzuty jedynie
częściowo okazały się trafnymi. Odwołujący kwestionował samą zasadę unieważnienia przez
Zamawiającego postępowania, powołując się na niezaistnienie przesłanek, które
uzasadniałyby w świetle art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy unieważnienie postępowania. Odwołujący
wskazywał między innymi, że postępowanie o zamówienie publiczne jest przyrzeczeniem
publicznym, a zatem Zamawiający powinien je kontynuować i zawrzeć z wykonawcą umowę.
W ocenie Odwołującego, nie nastąpiła także istotna zmiana okoliczności, która powoduje, że
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Biorąc pod uwagę postawione
zarzuty oraz uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania, a następnie argumentację
prezentowaną przez Zamawiającego na rozprawie, podkreślenia wymaga, że określona
w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy podstawa unieważnienia postępowania odnosi się do sfery,
o której wiedza leży w wyłącznej gestii Zamawiającego. Następnie, katalog podstaw do
unieważnienia postępowania ma charakter zamkniętego, pozostającego poza sferą uznania
Zamawiającego. Oznacza to, że dla unieważnienia postępowania, konieczne jest nie tylko
wystąpienie opisanych w tym przepisie okoliczności, dających podstawy do unieważnienia
postępowania, ale także kompletne i czytelne zaprezentowane ich w postępowaniu. Pełne,
klarowne i rzeczywiste uzasadnienie tej decyzji jest obowiązkiem Zamawiającego, tylko
wtedy bowiem wykonawcy mają szansę poznać motywy, którymi kierował się Zamawiający,
gdy zostaną one w sposób pełny i czytelny zaprezentowane. Tylko wtedy decyzja
Zamawiającego może zostać poddana rzeczywistej kontroli.
W analizowanej sprawie, Odwołujący trafnie dostrzegł, że Zamawiający powołał się
ogólnie na jakieś postępowanie, które zostało rozstrzygnięte i którego zakres rzutuje na
potrzeby w zakresie urządzeń ultrasonograficznych, a także że nie sposób związku miedzy
tym postepowaniem a postepowaniem dotyczącym urządzeń ultrasonograficznych. Decyzja
o unieważnieniu postępowania, opatrzona bogatym, acz uniwersalnym i nie odnoszącym się
bezpośrednio do realiów tej konkretnej sprawy orzecznictwem, w niewielkim zakresie
tłumaczy rzeczywiste powody, jakie stały się przyczyną uznania, że prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym. Dopiero na rozprawie, Zamawiający,
zobowiązany do wypowiedzenia się co do powodów unieważnienia postępowania, podał, że
istotne w tej mierze są postępowania z 2013r., w tym rozstrzygnięte w 2014r. postępowanie
dotyczące robót budowalnych, to jest dotyczące modernizacji budynków POSUM.
Zamawiający szczegółowo wyjaśniał, że to postępowanie rozstrzygnięte zostało 29 stycznia
2014r. a termin składania ofert w postępowaniu dotyczącym ultrasonografów był wyznaczony
na 12 grudnia 2013 r, a następnie, że w pierwszej połowie grudnia, tuż przed terminem
składania ofert, rezygnację ze stanowiska złożyła ówczesna dyrektor ośrodka, a na
stanowisko p.o. dyrektora została powołana inna osoba. Przyczyną tej rezygnacji było to, że
postępowanie dotyczące modernizacji ośrodka toczyło się ponad 2,5 roku, a środki z NFOŚ
powinny być wydatkowane do końca kwietnia 2014 r. Zamawiający, zapytany na rozprawie,
podał, że z tego 2,5 letniego okresu pierwszy etap sprowadzał się do pozyskania środków
finansowych, postępowanie dotyczące modernizacji POSUM toczyło się z unieważnieniem
tego postępowania; finalnie postępowanie prowadzone przez rok zakończyło się zawarciem
29 stycznia 2014 r. umowy. Ta modernizacja przewiduje zmianę specyfiki POSUM, co jest
pomysłem nowego dyrektora i zmiany koncepcji. Zamawiający wyjaśnił, że aktualnie zakup
dwóch sztuk aparatów USG jest niecelowy. Przedmiotem postępowania miał być zakup
dwóch aparatów, z czego jeden był najnowocześniejszy, przeznaczony dla położnictwa,
ginekologii i badań prenatalnych. Drugi aparat USG nie miał być tak nowoczesny, nie
obejmował wszystkich przystawek, oprogramowania, miał być gorzej wyposażony - ten
aparat miał być przeznaczony dla pozostałych poradni, takich jak kardiologia, ortopedia czy
urologia. Ten aparat nie musiał posiadać przystawki biopsyjnej, czy też do badań
ginekologicznych. Podpisanie umowy na modernizację POSUM pozwoliło Zamawiającemu
na uzyskanie w konkursie nowych kontraktów np. z zakresu geriatrii oraz nocnej
i wieczorowej pomocy doraźnej. To powoduje, że będzie teraz potrzebny jeszcze trzeci
aparat USG bez przystawki biopsyjnej i przeznaczonej do badań ginekologicznych, który ma
służyć nowym poradniom. Ma on także mieć oprogramowanie do badań kardiologicznych np.
do badania echa serca, których nie posiadł aparat opisany w postępowaniu. Zamawiający,
zapytany, czy roboty budowlane objęte postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego
przez okres minionego roku wpływają na zakres niezbędnych urządzeń, podał, że tak,
a także, że postępowanie na dostawę urządzeń ultrasonograficznych wszczęto
16 października 2013 r., a 12 grudnia 2013 r. wypadał termin składania ofert. Zamawiający,
zapytany, czy w zakresie postępowania, którego przedmiotem była modernizacja POSUM
miało miejsce kształtowanie treści SIWZ po wszczęciu postępowania dotyczącego urządzeń
USG podał, że jeszcze w styczniu 2014r. miała miejsce modyfikacja SIWZ w zakresie zmian
w PFU w postępowaniu dotyczącym modernizacji budynków POSUM.
Nie ulega wątpliwości, że to uzasadnienie, dokonane na rozprawie tłumaczy
okoliczności, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego, jednak nie zostało
wyartykułowane w piśmie o unieważnieniu postepowania, a tym samym, nie było znane
wykonawcom zainteresowanym przebiegiem postępowania.
Znamienne jest przy tym, że o sytuacji Zamawiającego, prowadzonym postępowaniu
pozostającym w związku z postępowaniem, mającym za przedmiot urządzenia
ultrasonograficzne, zmianach sytuacji czy zamierzeniach Zamawiającego więcej
dowiadujemy się z wniosku Zamawiającego o uchylenie zakazu zawarcia umowy z dnia
21 lutego 2014 r. [postępowanie KIO/W 8/14], gdzie Zamawiający powołał się na trwającą
właśnie w siedzibie Zamawiającego przebudowę i termomodernizację budynku, mającą na
celu między innymi stworzenie lepszych warunków adaptacyjnych dla funkcjonowania
poszczególnych poradni POSUM. Ta dokumentacja nie stanowi jednak dokumentacji tego
postępowania odwoławczego i wykonawcom nie muszą, czy wręcz nie mogą być znane
okoliczności z niej wynikające. Zamawiający nie złożył także odpowiedzi na odwołanie, która
dopełniałaby uzasadnienie wynikające z pisma o unieważnieniu, a tym samym dawałaby
Odwołującemu możliwość poznania i oceny motywów, jakimi kierował się Zamawiający przy
tej decyzji i być może przekonania Odwołującego o jej zasadności, które – gdyby ten znał,
być może by się nie odwoływał.
Samo uzasadnienie decyzji Zamawiającego, ogólne w swej treści, odwołujące się
enigmatycznie do jakiegoś innego postępowania nie pozwala na odczytanie rzeczywistych
powodów, które miały przemawiać za unieważnieniem postępowania. Zarysowana w piśmie
o unieważnieniu postępowania zmiana potrzeb ilości i rodzaju urządzeń ultrasonograficznych
także nie została w sposób wystarczający wyartykułowana. Zgodzić się trzeba – wbrew
stanowisku Odwołującego – że mająca źródło w obiektywnych podstawach zmiana
koncepcji, tak jak w tym wypadku, częściowa zmiana profilu świadczonych usług
medycznych mająca źródło w ciągu przyczynowo – skutkowym, poczynając od podjęcia prac
modernizacyjnych w budynku, czego następstwem były inne możliwości świadczenia usług,
co skutkowało uzyskaniem kontraktu na świadczenie usług medycznych w zakresie geriatrii
i pomocy nocnej, po zmienione potrzeby w zakresie urządzeń ultrasonograficznych, może
stanowić o zaistnieniu nadzwyczajnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym. Jej wystąpienie Zamawiający powinien jednak
starannie zaprezentować w ramach decyzji o unieważnieniu postępowania. Nie zastępuje
tego obowiązku odniesienia się do okoliczności konkretnej sprawy i powodów, które
przyświecały Zamawiającemu w zakresie uznania, że wystąpiły przesłanki do unieważnienia
postepowania, przytoczenie obszernych, uniwersalnych tez z orzecznictwa, które jednak nie
wnoszą rzeczowego elementu dla uzasadnienia decyzji Zamawiającego. Sama decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postepowania, pozbawiona fragmentów orzeczeń, daje
skromny obraz przyczyn, które uzasadniały unieważnienie. Znamienne są tezy zawarte
w odwołaniu, które wskazują, że Odwołujący oparł swoje zarzuty na domniemanych
powodach czynności unieważnienia postępowania, a w istocie – odgadując przyczyny, które
determinowały decyzję Zamawiającego. Stąd zasadnym jest wniosek, że uzasadnienie
decyzji Zamawiającego o unieważnieniu pozostawia znaczny niedosyt informacyjny, co –
abstrahując od okoliczności faktycznych, powodujących ocenę Zamawiającego – stanowi
powód dla uwzględnienia odwołania.
Podanie spójnego i rzeczowego uzasadnienia jest szczególnie istotne, gdy podstawa
unieważnienia odnosi się do okoliczności nie mających charakteru dających się wyczytać
z przebiegu postępowania [jak np. brak nie podlegających odrzuceniu ofert], ale dotyka sfery,
o której wyłączną wiedzę ma Zamawiający, jak to, że prowadzenie postępowania nie leży
w interesie publicznym.
[3] Reasumując, okoliczności sprawy, w tym treść uzasadnienia decyzji Zamawiającego
w przedmiocie unieważnienia postępowania, prowadzą do wniosku, że uzasadnienie nie
oddaje w sposób pełny i pozwalający na poznanie motywów, jakie kierowały Zamawiającym
w ramach tej decyzji. Dopiero motywy podane na rozprawie pozwały poznać powody
unieważnienia postępowania. To determinowało uwzględnienie odwołania.
W ramach wykonania nakazu wynikającego w tej mierze z wyroku, Zamawiający
winien poddać stan faktyczny postępowania dotyczącego części 1 analizie i – jeśli
uznaje za uzasadnione unieważnienie postepowania na tej samej podstawie, jaka
dotyczyła wcześniejszego unieważnienia postepowania – podać czytelnie powody tej
czynności, tak, jak czynił to przykładowo na rozprawie.
Izba nie przesądzała przy tym definitywnie o samej zasadności lub jej braku
unieważnienia postępowania – niedosyt uzasadnienia podjętej przez Zamawiającego
czynności czynił powyższe zbędnym. Niemniej jednak dostrzeżenia wymaga, w zakresie
przyszłej – ewentualnie ponowionej czynności unieważnienia postępowania z czytelnym
i pełnym jej uzasadnieniem, że:
interes publiczny, o którym traktuje art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, może wyrażać się
konieczności świadczenia usług za pomocą optymalnego zestawu urządzeń,
dostosowanego do koszyka usług świadczonych w danym momencie [stosownie do
podpisanych kontaktów] przez daną jednostkę. Nie jest więc właściwą próba
wykazania, że w warunkach gdy Zamawiający próbuje dostosować zamawiane
urządzenia do zmienionej potrzeby i zakresu świadczonych usług, mamy do
czynienia z interesem niejako osobistym Zamawiającego. Jeśli dany zakup –
zamówienie publiczne nie jest adekwatny do potrzeb, które uległy w toku
postępowania modyfikacji, to trudno sytuację rezygnacji z zamówienia traktować
inaczej, niż jako mieszczącą w ramach interesu publicznego. Szczególnie, że mamy
w sposób ewidentny do czynienia z usługą publiczną, rozumianą jako wykonywanie
zadań statutowych dla potrzeb ludności [leczenie pacjentów] a nie przykładowo,
zakupem na potrzeby funkcjonowania i administrowania jednostką;
może zdarzyć się w konkretnej sytuacji, że wystąpienie przesłanki do unieważnienia,
o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, jest wynikiem określonego kształtu
innego postępowania i ustalonych w jego ramach warunków. Ustawa nie definiuje
pojęcia istotnej zmiany okoliczności, jak również interesu publicznego, w rozumieniu
przepisów art. 93 ust. 1 pkt 6. W doktrynie wskazuje się, że dla zastosowania
powołanego przepisu należy stwierdzić po pierwsze, że zmiana faktycznie wystąpiła,
a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia, a po drugie, iż jest to zmiana
istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno prowadzenie postępowania, jak też
wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2003 r. sygn. akt V Ca 2224/03: „Istotna
zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i
terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne,
która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania
przetargowego narusza interes publiczny, któremu miało służyć to postępowanie".
Tak mamy w tej sprawie, potrzeba zakupu nie dwóch ale już trzech urządzeń
ultrasonograficznych, o innych niż wcześniej parametrach jest następstwem
uzyskania kontraktu na inny niż zakładany uprzednio zakres usług medycznych, to
zaś jest wynikiem faktu, że podjęto określone prace modernizacyjne w budynku, przy
czym w dacie wszczęcia postepowania na urządzenia ultrasonograficzne [październik
2013 r.] ta okoliczność nie była znana, skoro jeszcze w styczniu 2014 r. miała miejsce
modyfikacja SIWZ w zakresie zmian w PFU w postępowaniu dotyczącym
modernizacji budynków POSUM a pod koniec stycznia 2014 r. rozstrzygnięto
postępowanie. Tym samym, jeśli zmienione okoliczności rzutują na celowość
prowadzenia postępowania, z tego względu, że determinują inny zakres rzeczowy lub
ilościowy zamówienia, możemy mieć do czynienia z istotną zmianą okoliczności;
Nie sposób zgodzić się, że w warunkach, gdy przesłanka do unieważnienia
postępowania wynika ze zmienionych możliwości technicznych i lokalowych
Zamawiającego, które finalnie zostały przesądzone w styczniu 2014 r. co z kolei
pozwoliło na uzyskanie kontraktu na leczenie w innym zakresie niż wcześniej
zakładano, to mamy do czynienia z sytuacją z którą Zamawiający powinien był się
liczyć, i którą mógł wcześniej przewidzieć. Jak ustalono na rozprawie, postępowanie
na zakup urządzeń ultrasonograficznych wszczęte zostało w październiku 2013 r.
W tym czasie nie było jeszcze rozstrzygnięte postępowanie dotyczące modernizacji
budynku, którego kształt jeszcze w styczniu 2014 r. podlegał modyfikacji.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający wszczyna i prowadzi postępowanie
w pewnych znanych mu w danym momencie uwarunkowaniach i z założoną
koncepcją realizacji zadań. Zdarzenia, które powodują zmianę sposobu lub zakresu
wykonywanych zdań mogą stanowić o wystąpieniu istotnej zmiany okoliczności
powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego
nie można było wcześniej przewidzieć.
Reasumując, z uwagi na brak pełnego, czytelnego uzasadnienia decyzji
o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 1 – odwołanie kwestionujące tę czynność
[KIO 294/14] podlegało uwzględnieniu.
Z powyższych względów, mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzeczono w odniesieniu do każdego z odwołań, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238]. W ramach
odwołania w sprawie KIO 293/14 uwzględniono uzasadnione koszty Zamawiającego, na
które składa się wynagrodzenie pełnomocnika, w wysokości zgodnej z przedłożonym
rachunkiem, to jest 3 600 zł [§ 3 pkt 2 ppkt b] rozporządzenia]. W zakresie odwołania
w sprawie KIO 294/14, uwzględniono uzasadnione koszty Odwołującego, który wygrał to
postępowanie, obejmujące uiszczony wpis w wysokości 15 000 zł oraz 3 600 zł – zgodnie ze
złożoną fakturą z tytułu zastępstwa na posiedzeniu i rozprawie.
Skład orzekający:
1. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 293/14,
2. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 294/14 i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
w zakresie części 1 zamówienia;
3. kosztami postępowania obciąża odpowiednio Odwołującego OK Medical Systems
Sp. z o.o., S.K.A. z siedzibą w Poznaniu oraz Zamawiającego Poznański Ośrodek
Specjalistycznych Usług w Poznaniu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00
gr [słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez
wykonawcę OK Medical Systems Sp. z o.o., S.K.A. z siedzibą w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Odwołującego OK Medical Systems Sp. z o.o., S.K.A.
z siedzibą w Poznaniu na rzecz Zamawiającego - Poznańskiego Ośrodka
Specjalistycznych Usług w Poznaniu na rzecz kwotę 3 600 zł [słownie:
trzech tysięcy sześćset złotych zero groszy] stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w sprawie o sygn. KIO 293/14;
3.3.
zasądza od Zamawiającego Poznańskiego Ośrodka Specjalistycznych
Usług w Poznaniu na rzecz Odwołującego OK Medical Systems Sp. z o.o.,
S.K.A. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł [słownie: osiemnastu tysięcy
sześćset złotych zero groszy] stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
w sprawie o sygn. KIO 294/14.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Skład orzekający:
KIO 293/14, KIO 294/14
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Poznański Ośrodek Specjalistycznych Usług w Poznaniu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dostawa i montaż sprzętu medycznego dla POSUM – dwóch
ultrasonografów i uniwersalnego cyfrowego aparatu RTG i Systemu PACS”. Szacunkowa
wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. Zamawiający, w zakresie części 2 dokonał wyboru oferty Meditech sp. z o.o.
w Komornikach, natomiast w zakresie zadania 1 – unieważnił postępowanie.
III. Odwołujący w dniu 17 lutego 2014 r. złożył odwołanie wobec zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez Meditech sp. z o. o.o. w Komornikach, a także unieważnienia
postępowania w zakresie części 1.
Odwołujący postawił – w odniesieniu do wyboru oferty Meditech sp. z o.o.
w Komornikach zarzuty [KIO 293/14]:
1. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
2. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wybranej Wykonawcy Meditech Sp. z o.o., pomimo jej niezgodności z treścią SIWZ
co w konsekwencji skutkuje naruszeniem art, 91 Pzp poprzez wybór oferty, która nie
jest ofertą najkorzystniejszą,
3. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Meditech Sp. z o.o. z postępowania z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji
które mają wpływ na wynik postępowania gdyż potwierdzają spełnianie parametrów
granicznych/wymaganych urządzeń/systemów pomimo iż w rzeczywistości
przedmiot oferty ich nie posiada,
4. naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Meditech Sp. z o.o. w związku ze złożeniem na skutek
uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3
ustawy, dla spełniania warunku dot. minimum jednej udokumentowanej integracji
oferowanego systemu RIS/PACS z systemem KAMSOFT, kopii pisemnego
zobowiązania IMS Medica sp. z o.o. w trybie art. 26 ust 2 b ustawy,
5. w zakresie Cz. 2 działania i zaniechania Zamawiającego polegające na wyborze
najkorzystniejszej oferty Meditech Sp. z o.o. z zaniechaniem odrzucenia oferty tego
wykonawcy/jego wykluczenia z postępowania, zostały dokonane z naruszeniem
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 24 ust. 2 pkt 3, a także 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Odwołujący wniósł o zakresie części 2 o nakazanie unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką oferty Meditech Sp. z o.o., dokonania
powtórnej czynności oceny ofert i w jej wyniku odrzucenia oferty Meditech Sp. z o.o. jako
niezgodnej z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, z uwagi na podanie
w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania; nakazanie
Zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy Meditech Sp. z o.o. na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, w związku ze złożeniem na skutek uzupełnienia
dokumentów na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dla spełniania
warunku doświadczenia dot. minimum jednej udokumentowanej integracji oferowanego
systemu RIS/PACS z systemem KAMSOFT, kopii pisemnego zobowiązania IMS Medica
Sp z o.o. w trybie art. 26 ust. 2b ustawy, co winno w konsekwencji skutkować uznaniem
oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł:
[1] w zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku dot. wymaganego
doświadczenia, że Zamawiający w dniu 03.02.2014 r. wezwał wykonawcę Meditech sp.
z o.o. do uzupełnienia brakujących dokumentów w ofercie w trybie art. 26 ust 3 Pzp, m.in.
do złożenia minimum jednej udokumentowanej integracji oferowanego systemu
RIS/PACS z systemem KAMSOFT. System archiwizacji i dystrybucji obrazów. Serwer
systemu RIS/PACS 1 szt. pkt 1 „System PACS/RIS/dystrybucji obrazów jednego
producenta. Integracja systemu PACS/RIS z istniejącym systemem szpitalnym KS-
SOMED firmy KAMSOFT za pomocą protokołu HL-7 w zakresie: .... Minimum jedna
udokumentowano integracja oferowanego systemu RIS/PACS z systemem KAMSOFT"
Skutkiem powyższego wezwania, Wykonawca pismem datowanym na dzień 3.02.2014r.
uzupełnił dokumenty o zobowiązanie IMS Medica Sp z o.o. w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
wraz z wykazem potwierdzającym wymagane doświadczenie. Odwołujący podał, że
przedmiotem odwołania jest zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Meditech Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy, w związku ze złożeniem na
skutek uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3
ustawy
spełniania
warunku
doświadczenia
kopii
pisemnego
zobowiązania
[w dokumentacji postępowania widnieje kopia poświadczona za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę] podczas gdy, jak wskazuje przykładowo opinia prawna UZP zawarta
w Informatorze 2/3 z 2012 r., wymaganą w takim przypadku formą zobowiązania jest
wyłącznie forma pisemna tj. w oryginale. Wobec wyczerpania przez Zamawiającego
jednokrotności procedury wezwania wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, ponowienie tej czynności nie jest możliwe. Z powyższego
wynika zatem że wobec braku możliwości powołania się przez Wykonawcę na potencjał
podmiotu trzeciego który był niezbędny dla spełnienia warunku w zakresie wymaganego
doświadczenia. Wykonawca zatem nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, czego
konsekwencją winno być jego wykluczenie w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
[2] W zakresie zarzutów dotyczących niezgodności oferty z S1WZ na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy oraz podania nieprawdziwych informacji która mają wpływ na wynik
postępowania - wykluczenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, Odwołujący podał, że
Zamawiający dokonując wyboru oferty MEDITECH sp. z o.o. zaniechał dokonania
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, pomimo oczywistej
niezgodności treści tej oferty z treścią SIWZ. Wady poniższe z uwagi na ich charakter
i znaczenie dla oferty nie mogą stanowić podstawy do wyjaśnienia jej w trybie art. 87 ust.
1 ustawy, gdyż musiałoby to skutkować niedozwoloną zgodnie z tym przepisem zmianą
jej treści ani też poprawieniem omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zaoferowany
przez Meditech aparat nie posiada jednego certyfikatu CE wystawionego dla producenta
Control-X Medical Kft. na system Perform-X na zaoferowane elementy [kolumna
podłogowa z lampą, stół stacjonarny i kolimator] - Zamawiający dopuścił jedynie detektor
innego producenta, ale ze wspólną deklaracją zgodności, świadczącą o ich
kompatybilności. Dopuścił również jeden certyfikat CE, deklarację oraz rejestr na stół,
statyw, lampę i generator. Według Odwołującego Meditech Sp. z o.o. złożył
nieprawdziwe informacje które miały wpływ na wynik postępowania bowiem dotyczyły
parametru wymaganego oferowanego zestawu w sytuacji gdy wykonawca w złożonej
ofercie z jednej strony potwierdza wymaganie Zamawiającego a jednocześnie oferowane
urządzenie wymagania nie spełnia. Dodatkowo z powyższego można wywieźć wniosek
o wewnętrznej sprzeczności treści oferty Wykonawcy.
[3] Odwołujący postawił następnie zarzuty dotyczące niezgodności oferty Meditech sp.
z o.o. z SIWZ w zakresie pkt 2 dot. rozdziału IX pkt 4 gwarancja i inne wymogi, a także
pkt 3 stacja lekarska 1 szt., które zostały wycofane na rozprawie.
[4] Odwołujący postawił wreszcie zarzut, dotyczący niezgodności oferty Meditech sp.
z o.o. z SIWZ w zakresie Systemu archiwizacji i dystrybucji obrazów, podając, że
Zamawiający postawił wymóg: „System PACS/RIS/dystrybucji obrazów jednego
producenta...", a Meditech potwierdził: „Tak. Intra RIS/IntraPACS f-my IMS Medica Sp. z
o.o...". Pismem z dnia 27.11.2013 r. Zamawiający na Pytanie 2 o brzmieniu: „Czy
Zamawiający zapis zmieni „System PACS/RIS/dystrybucji obrazów jednego producenta"
na „Systemy PACS/RIS/dystrybucji obrazów w pełni zintegrowane"?Dzięki protokołowi
HL7 zintegrowane systemy RIS/PACS różnych producentów nie różnią się pod względem
funkcjonalności od dostarczanych przez jednego producenta. Ponadto zazwyczaj jeśli
RIS/PACS pochodzi od jednego producenta funkcjonalność systemu PACS są mocno
ograniczone w porównaniu do samodzielnych systemów PACS renomowanych
producentów." Zamawiający odpowiedział, iż „nie wyraża zgody, ponieważ System
PACS/RIS/dystrybucji wytworzony przez jednego producenta jest tańszy i łatwiejszy niż
systemy pochodzące od różnych firm". Meditech Sp. z o.o. zaoferował w swojej ofercie
system RIS/PACS firmy IMS Medica Sp. z o.o. wraz z oprogramowaniem stacji
diagnostycznej/dytrybucję obrazów E-Film Workstation firmy Merge Healthcare, przy
czym IMS i Merge to dwóch różnych producentów. W związku z powyższym, oferta
Meditech sp. z o.o. nie spełnia warunku, o którym mowa w pkt 1 na stronie 35 oferty
i jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako
niezgodna z treścią SIWZ. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, skoro wykonawca
potwierdza w ofercie, iż oferowany system spełnia wymagania Zamawiającego
a jednocześnie sam podaje już w ofercie informację temu zaprzeczającą to dowodzi to
wewnętrznej sprzeczności oferty oraz podaniu przez Wykonawcę w ofercie
nieprawdziwych informacji która mają wpływ na wynik postępowania co winno skutkować
wykluczeniem wykonawcy w trybie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy.
W zakresie odwołania dotyczącego bezpodstawnego unieważnienia
postępowania, [KIO 294], Odwołujący zarzucił:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady
równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
2.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
unieważnienie postępowania pomimo nie wystąpienia przesłanki dla dokonania tej
czynności.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, że o ile zakupienie cyfrowego aparatu RTG
wraz z systemem PACS pozostaje wciąż w interesie publicznym, o tyle wskutek
zaistnienia okoliczności faktycznych, których nie można było przewidzieć przed
wszczęciem przedmiotowego postępowania, zakup urządzeń ultrasonograficznych
przestał leżeć w interesie publicznym. Jak wynika z uzasadnienia decyzji
o
unieważnieniu,
Zamawiający
określił
parametry
techniczne
urządzeń
ultrasonograficznych na minimalnym poziomie, kierując się aktualnymi potrzebami oraz
zdolnością finansową; w roku 2014 r. w trakcie postępowania, po złożeniu ofert oraz
rozstrzygnięciu innego postępowania, które związane jest z modernizacją budynków
POSUM okazało się, że w pełni aktualna pozostaje potrzebo zamówienia jedynie jednego
ultrasonografu o wskazanych w postępowaniu parametrach technicznych i wyposażeniu
oraz dwóch innych ultrasonografów posiadających inne wyposażenie oraz parametry
techniczne, czego Zamawiający w chwili wszczęcia przedmiotowego postępowania oraz
do terminu złożenia ofert nie mógł przewidzieć. Odwołujący wskazał, że Zamawiający
argumentuje, iż przedstawione wyżej rozwiązanie w niewątpliwie większym stopniu
zabezpieczy interes publiczny, który w okolicznościach przedmiotowej sprawy należy
identyfikować z ochroną zdrowia, aniżeli miałoby to miejsce w sytuacji, gdyby
Zamawiający dopuścił do udzielenia zamówienia w zakresie dostawy urządzeń
ultrasonograficznych na zasadach określonych w przedmiotowym postępowaniu,
a następnie Zamawiający konstatuje, iż dostawa objęta bieżącym postępowaniem
okazuje się bowiem bezcelowa z punktu widzenia perspektywy nabycia urządzeń o innej
charakterystyce oraz w większej ilości, które zapewnią szybką, sprawną, bezkolizyjną
i długoletnią obsługę, natomiast pacjentom pozwala na dokładniejszą diagnostykę
szerszego zakresu schorzeń. Odwołujący podał, że Zamawiający podnosi, iż w sytuacji
faktycznej niniejszej sprawy interes publiczny należy również odnieść do faktu, że nie jest
celowe wyposażanie palcówki publicznej, za środki publiczne w sprzęt, który z aktualną
koncepcją rozwoju nie będzie przydatny do zamierzonego użytku, a jego zakup
spowodowałby brak środków po stronie Zamawiającego na realizację zakupu
rzeczywiście niezbędnego sprzętu w optymalnej konfiguracji. Odwołujący powołała się na
wnioskiem decyzji Zamawiającego, zgodnie z którym, ustawowe przesłanki
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy, materializują się w
ten sposób, iż:
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, iż Zamawiający nie podlega już
wcześniejszym ograniczeniom finansowym i może doposażyć zarządzaną przez siebie
placówkę w najnowocześniejszy sprzęt - gwarantujący świadczenie usług medycznych
na znacznie wyższym poziomie aniżeli dotychczas i aniżeli gwarantowałby to sprzęt
nabyty w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania,
nie ulega wątpliwości, iż sytuacji tej nie można było przewidzieć wcześniej, nawet przy
dołożeniu należytej staranności, natomiast rozwiązanie polegające na unieważnieniu
określonej części zabezpiecza w najwyższym stopniu interes publiczny, jakim jest
ochrona zdrowia, i w tym zakresie skutkuje ono wymiernymi korzyściami, o których
wspominał Trybunał Konstytucyjny w przywołanej uchwale.
Zdaniem Odwołującego, z art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, iż
zamawiający w toku prowadzonego postępowania jest zobligowany do unieważnienia
prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń
enumeratywnie wymienionych w ww. przepisie ustawy. Oznacza to. że działanie
zamawiającego winno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Jak podkreśla się w orzecznictwie, tak np. w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r. [sygn. akt KIO/UZP 54/07],
„Unieważnienie postępowania jest czynnością obligatoryjną po stronie zamawiającego w
sytuacjach ściśle określonych w art. 93 ust. 1 ustawy, co nie daje zamawiającemu
jednocześnie prawa do nadużywania tej instytucji". Interpretacja przesłanek
unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu
prymatu wykładni literalnej i celowościowej norm prawnych wyrażonych w art. 93 ustawy
Prawo zamówień publicznych”; podobnie wyrok KIO z dnia 27 lutego 2009 r. [sygn. akt
KIO/UZP 176/09] Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w uzasadnieniu, że: „Zamawiający
powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia
postępowania. Tylko w ten sposób będzie w stanie udowodnić; że przesłanka ta
rzeczywiście wystąpiła". Tym samym wykazanie i udowodnienie, że dokonanie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje
normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym. Jak podkreśla
się w orzecznictwie w odniesieniu do przesłanki unieważnienia, na którą powołuje się
Zamawiający:
- Wyrok KIO z dnia 13 marca 2009 r. [sygn. akt KIO/UZP 244/09], „Zamawiający może
zastosować przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. wówczas, gdy zachodzą łącznie wszystkie
przesłanki wskazane w tej normie, do których należą: istotna i niemożliwa wcześniej do
przewidzenia zmiana okoliczności, wskazująca, że dalsze prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym i to w/ sposób trwały, interes
publiczny nie może być utożsamiany z interesem zamawiającego. [...] Unieważnienie
postępowania na skutek zmniejszenia wysokości posiadanych środków jest
dopuszczalne wówczas, gdy "uszczuplenie tych środków" wynika z okoliczności
nieprzewidzianych i niezależnych od zamawiającego".
-
Nadużycie instytucji unieważnienie postępowania przez zamawiającego stanowi
rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
-
Fakt ogłoszenia postępowania i złożenie w danym postępowaniu oferty nie
podlegającej odrzuceniu przez wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu
z postępowania powinno skutkować zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Teza ta znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 lipca 2008 r. [sygn. akt KIO/UZP 624/08] w którego uzasadnieniu
Izba wskazała, że: „Celem organizowania przetargu jest udzielenie zamówienia
publicznego. Nie jest możliwe unieważnienie postępowania bez wskazania wystąpienia
istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest możliwy do osiągnięcia,
a jedynie nie ma woli do zawarcia umowy". Jak podkreśla się w orzecznictwie - tak np.:
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 stycznia 2008 r. [sygn. akt KIO/UZP
114/07] „Dla zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. należy stwierdzić po
pierwsze, że zmiana okoliczności faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość
jej wystąpienia, a po drugie, iż jest to zmiana istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno
prowadzenie postępowania, jak też wykonanie zamówienia nie leży już w interesie
publicznym. Zamawiający powołując się na tę przesłankę musi udowodnić, że wcześniej,
czyli w momencie wszczęcia postępowania, przy zachowaniu odpowiedniej staranności,
nie można było przewidzieć, że nastąpi zmiana okoliczności, w wyniku której
kontynuowanie postępowania nie będzie leżało w interesie publicznym". Odwołujący
podkreślił, że wymienione w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy przesłanki muszą zaistnieć
łącznie. Jak podkreśla się w doktrynie, Zamawiający powołując się na tę przesłankę musi
udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, przy zachowaniu
odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć, że nastąpi zmiana okoliczności, w
wyniku której kontynuowanie postępowania nie będzie leżało w interesie publicznym.
Unieważnienie postępowania może nastąpić ze względu na interes publiczny, który
sprawia, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia byłoby wbrew
temu interesowi. Aby zamawiający mógł powołać się na tę przesłankę, musi udowodnić,że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy
zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż zmienia się okoliczności, a w
wyniku ich zmiany kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie
będzie leżało w interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi mieć przy tym charakter
istotny, a wiec znaczący i niebagatelny. W przedmiotowym postępowaniu odnośnie
zaistnienia pierwszej z przesłanek, tj. wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, należy
stwierdzić, iż nie miała ona miejsca a przynajmniej wbrew obowiązkowi jaki wynika z
ustawy okoliczność taka nie została Odwołującemu ujawniona i udowodniona.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający przed wszczęciem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego powinien dokładnie określić swoje potrzeby i cele,
którym ma służyć udzielenie zamówienia. Zasadniczo bowiem celem każdego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W przypadku wystąpienia przesłanek określonych w art. 93 ust.
1 ustawy, zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. Należy jednak podkreślić, iż przesłanki unieważnienia
postępowania zostały zawarte w katalogu zamkniętym i nie mogą być interpretowane
rozszerzająco. Nie sposób uznać, iż wszczynając przedmiotowe postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający przy dochowaniu należytej
staranności nie mógł przewidzieć. Odwołujący powołał się następnie na tezę wskazującą
na rzekomo ujawnione nowe okoliczności [nie wiadomo konkretnie jakie] w związku
z innym przetargiem w roku 2014 r, „w trakcie postępowania, po złożeniu ofert oraz
rozstrzygnięciu innego postępowania, które związane jest z modernizacją budynków
POSUM" okazało się, że w pełni aktualna pozostaje potrzeba zamówienia jedynie
jednego ultrasonografu o wskazanych w postępowaniu parametrach technicznych
i wyposażeniu oraz dwóch innych ultrasonografów posiadających inne wyposażenie oraz
parametry techniczne, czego Zamawiający w chwili wszczęcia przedmiotowego
postępowania oraz do terminu złożenia ofert nie mógł przewidzieć”. Zamawiający nie
wykazał i nie udowodnił, a to na nim spoczywa ciężar wykazania podstawy unieważnienia
postępowania, jakie konkretnie nowe okoliczności ujawniły się i w jakim konkretnie czasie
i czy istotnie skutkowały koniecznością unieważnienia postępowania. Odwołujący podał,że nie widzi związku pomiędzy postępowaniem na modernizację budynków
Zamawiającego z wszczętym w połowie października 2013 r., przedmiotowym
przetargiem. Zamawiający powołując się na nowe okoliczności ma obowiązek je
udowodnić już w decyzji i uzasadnieniu do decyzji o unieważnieniu postępowania, same
twierdzenia zawarte w decyzji o unieważnieniu postępowania w ocenie Odwołującego są
niewystarczające do uczynienia zadość wymogom ustawy. Obowiązkiem Zamawiającego
jest zachowanie należytej a wręcz podwyższonej [z uwagi na fakt wydatkowania środków
publicznych] miary staranności w przygotowywaniu postępowań o zamówienie publiczne.
Zdaniem Odwołującego nie można zgodzić się z arbitralnością decyzji Zamawiającego, który
unieważnia postępowanie po upływie terminu składania ofert z bliżej niezidentyfikowanych
przyczyn, które ma obowiązek wskazać i udowodnić ich faktyczne istnienie już w treści
uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wykazał ani też
nie udowodnił związku unieważnienia postępowania z nowo ujawnionymi [po terminie
składania ofert] okolicznościami. Zamawiający nie przedstawił także dowodu
i współzależności pomiędzy obydwoma przetargami, tym bardziej że jako staranny
Zamawiający ma obowiązek odpowiednio przygotować i racjonalnie uzasadnić wszczęcie
każdego postępowania o zamówienie publiczne. zdaniem Odwołującego, Zamawiający poza
ogólnikowym stwierdzeniem iż w roku 2014 taka konieczność się ujawniła nie wskazuje czym
konkretnie spowodowana i na czym polega nowo ujawniona okoliczność. Teza o zmianie
wizji realizacji świadczeń medycznych jest nie do pogodzenia z podlegająca interpretacji
zawężającej przesłankę unieważnienia postępowania na którą powołuje się Zamawiający.
Twierdzenia Zamawiającego nie może uzasadniać powołany jako podstawa decyzji szeroko
rozumiany interes związany z ochroną zdrowia publicznego. Wykazanie powyższego musi
być skonkretyzowane dla uniknięcia arbitralności decyzji organizatora przetargu publicznego.
To na Zamawiającym ciąży obowiązek opisania przedmiotu zamówienia z należytą
starannością i dokonania rozpoznania rynku na etapie przed wszczęciem postępowania jak
również ocena potrzeb związanych z realizacją publicznych świadczeń z zakresu ochrony
zdrowia. Odwołujący podał, że zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie
z 1 grudnia 2003 r., [sygn. akt V Ca 2224/03], „istotna zmiana okoliczności to kategoria
obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego
postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż
dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny któremu
miało służyć to postępowanie". Odnośnie zaistnienia drugiej z przesłanek unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, iż prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, Odwołujący podał, iż także nie miała
ona miejsca. Ocena, czy coś dzieje się w interesie publicznym, czy nie, dokonywana jest w
momencie wszczynania postępowania. Wówczas bowiem podejmowana jest decyzja o
wszczęciu postępowania. Odnośnie zaistnienia trzeciej z przesłanek, tj. nieprzewidywalności,
Odwołujący wskazał, iż nie zaistniała w niniejszym postępowaniu powyższa przesłanka
unieważnienia postępowania. Zamawiający wcześniej, czyli w momencie wszczęcia
postępowania mógł, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, przewidzieć zmianę, na
którą się powołuje, gdyż powyższe okoliczności muszą mieć charakter trwały
i nieprzewidywalny dla zamawiającego. Jak wskazuje orzecznictwo, tak np. wyrok KIO z dnia
5 października 2011 r. [sygn. KIO 2047/11], Polski system prawa przewiduje ochronę prawną
zobowiązań, zarówno na gruncie kodeksu cywilnego, jak i ustawy Prawo zamówień
publicznych, której wyrazem jest m.in. niemożność bezpodstawnego i autorytarnego
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie po zaistnieniu
podstaw enumeratywnie wskazanych przez ustawodawcę. Wszczynając postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający de facto zobowiązuje się do zawarcia
z wykonawca, którego oferta. zgodnie z przewidziana procedurą udzielania zamówień,
będzie oferta najkorzystniejsza, umowy, a wykonawcy przysługuje w stosunku do
zamawiającego takie roszczenie wyrażające się m.in. możliwością żądania wydania przez
sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 kodeksu cywilnego. Nie bez przyczyny ogłoszenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest często porównywane ze złożeniem
przyrzeczenie publicznego, o którym mowa w art. 919 § 1 kodeksu cywilnego ze
wskazaniem, że przyrzeczenia tego należy dotrzymać. Tym samym oczywiste jest, iż
zamawiający nie może unieważnić postępowania wyłącznie z tego powodu, iż zmienił - a w
zasadzie dopiero być może zmieni w jeszcze nie do końca sformułowany sposób - koncepcję
wykonania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podał, że sposób unieważnienia i lakoniczność decyzji o unieważnieniu
postępowania powodują, iż Zamawiający powołując się na ogólnie rozumiany interes
publiczny jako dobro pacjentów byłby w stanie w każdym postępowaniu w każdym czasie
unieważnić każde postępowanie wskazując na zmianę sposobu realizacji zamówienia
w związku z innym postępowaniem co skutkuje koniecznością ponownego wszczęcia
przetargu z odmiennie zidentyfikowanymi potrzebami Zamawiającego. Odwołujący wskazał
końcowo, że nie neguje możliwości Zamawiającego do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy w ogólności, jednak nie może zgodzić się z decyzją
podjętą w tym postępowaniu bez wykazania elementarnych, koniecznych przesłanek dla tej
czynności. Uznaniowość decyzji, niewykazanie konkretnego związku konieczności
unieważnienia postępowania z innym przetargiem i niewykazanie niemożliwości
przewidzenia tej okoliczności w dacie wszczynania postępowania prowadzi do wniosku o
ewidentnym nadużyciu przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania o
zamówienie publiczne; wydaje się w wręcz w okolicznościach sprawy, że decyzja
Zamawiającego nosi znamiona czynności dokonanej dla pozoru.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego w zakresie
zadania 2 wykonawca MEDITECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Komornikach koło Poznania, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której złożone zostało przystąpienie. Przystępujący złożył pismo, w którym podał,
w zakresie niespełnienia warunku dot. wymaganego doświadczenia, że w treści odwołania
Odwołujący pomija dosyć istotną część treści wezwania: „Integracja może zostać
potwierdzona w treści dowolnego dokumentu w tym w szczególności poprzez wskazania
miejsca, podmiotu wykonującego, zamawiającego oraz daty dokonanej integracji.".
Przystępujący podał, że przestawił poświadczony za zgodność z oryginałem dokument,
z którego treści wynika, że taka integracja została dokonana. Przystępujący przedłożył też
w tejże samej formie inny dokument, który nie był przedmiotem wezwania ze strony
Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący, jako podstawę swojego
stanowiska prawnego przyjął opinię UZP zawartą w Informatorze 2/3 z 2012r., nie wskazując
o jakiej konkretnie opinii zwartej we wskazanym publikatorze myśli, a z kontekstu wypowiedzi
i zawartości Informatora 2/3 można wnioskować, że chodzi o formę zobowiązania podmiotu
trzeciego [str. 8 tegoż Informatora]. Jednoznacznie, w ocenie Przystępującego należy
stwierdzić, że wezwanie Zamawiającego z dnia 03.02.2014r. nie obejmowało swoim
zakresem żadnej kwestii dotyczącej zobowiązania podmiotu trzeciego. Dotyczyło wyłącznie
przedmiotu zamówienia - wykazania określnych cech oferowanego produktu/usługi, a nie
możliwości czy potencjału, które ma Przystępujący w zakresie wykonania przedmiotu
zamówienia. Istotna polegała na tym, że „integracja" miała być wykazana, a nie zdolność
określonego podmiotu do jej wykonania. Zatem jakiekolwiek odniesienia do formy
zobowiązania podmiotu trzeciego nie mają w niniejszej sprawie żadnego znaczenia. Samą
bowiem „integrację" Przystępujący mógł wykazać za pomocą „dowolnego dokumentu". W
takiej sytuacji wystarczająca jest zatem forma pisemnego dokumentu potwierdzonego za
zgodność z oryginałem.
W zakresie niezgodności oferty z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz
podania nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik postępowania, Przystępujący
podał, że przedstawiona przez Odwołującego argumentacja nie wskazuje na żadną
niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, co implikuje, iż brak jest także niezgodności,
którą można uznać za „oczywistą". Odwołujący spośród zapisów SIWZ oraz odpowiedzi na
zadane pytania dokonał wyboru tych elementów, które przedstawił w odwołaniu. Jednak
badanie każdej oferty powinno odbywać się w oparciu o SIWZ oraz wszystkie udzielone
odpowiedzi, gdyż dopiero całokształt stanowiska Zamawiającego wyrażony w całym toku
postępowania jest miarodajny. Selektywne analizowanie poszczególnych odpowiedzi
i pominięcie pozostałych, w prosty sposób może doprowadzić do błędnych wniosków. Czym
innym jest kompatybilność zestawu RTG a czym innym certyfikat CE oraz deklaracja
zgodności. Przystępujący podkreślił, że Zamawiający wymagał w CZĘŚCI III - OPIS
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, „DOSTAWA I MONTAŻ SPRZĘTU MEDYCZNEGO DLA
POSUM- DWÓCH ULTRASONOGRAFÓW I UNIWERSALNEGO CYFROWEGO APARATU
RTG I SYSTEMU PACS" cz. 2 - Dostawa i montaż uniwersalnego cyfrowego aparatu rtg i
systemu PACS. I Informacje ogólne. Punkt 1.-zapis 1: Aparat rtg, stacjonarny w pełni
cyfrowy, aparat fabrycznie nowy [rok produkcji 2013, wcześniejnieużywany, nie wystawowy,
nie demonstracyjny]. Jeden producent najbardziej istotnych elementów jak, kolumna,
kolimator, stół. Punkt 2-zapis 2: przewiduje: „Wszystkie elementy aparatu objęte jednym
certyfikatem CE, deklaracja zgodności, wpis do rejestruurządzeń medycznych. Zamawiający
udzielił odpowiedzi dotyczących tych punktów. Zapis 3 Odpowiedź z dnia 6.11.2013r.
Pytanie 17. Pkt. I pakt. 1,2 Czy Zamawiający zaakceptują wszystkie najważniejsze
elementy aparatu [stół, statyw, lampa,generator] objęte jednym certyfikatem CE,
deklaracją zgodności, wpis do rejestru urządzeń medycznych natomiast panel cyfrowy
posiadający własne certyfikaty CE, deklaracje zgodności, wpis do rejestru urządzeń
medycznych ? [....] Odpowiedź: Zamawiający akceptuje w/w rozwiązanie. Zapis 4
Odpowiedź z dnia 27.11.2013r Pytanie 2I Informacje ogólne pkt 1Czy Zamawiający dopuści
do przetargu aparat RTG z detektorem innego producenta niż aparat RTG,ale objęte są
wspólną deklaracją zgodności świadczącą o ich kompatybilności?.... Odpowiedź: Tak,
Zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie. Tymi odpowiedziami, zdaniem Przystępującego,
Zamawiający alternatywnie dopuścił do postępowania aparat RTG z detektorem innego
producenta niż aparat RTG oraz wspólną deklaracją zgodności świadczącą o ich
kompatybilności oraz Zamawiający zaakceptował rozwiązanie, w którym najważniejsze
elementy aparatu objęte są jednym certyfikatem CE, deklaracją zgodności oraz wpisem do
rejestru urządzeń medycznych z wyjątkiem detektora. Zamawiający w SIWZ oraz
odpowiedziach na pytania nie wymagał posiadania jednego certyfikatu CE na zaoferowane
elementy tj. kolumna podłogowa z lampą, stół stacjonarny i kolimator, lecz jednego
certyfikatu CE na wszystkie elementy sytemu - zapis 2 oraz dopuścił aparat RTG z jednym
certyfikatem CE na stół, statyw, lampę, generator bez detektora - zapis 3 i aparat RTG
z detektorem innego producenta objętych jedną wspólną deklaracją zgodności-zapis 4.
Oferowany sprzęt Przystępującego spełnia wymogi Zamawiającego w tym zakresie
i potwierdził to w ofercie w CZĘŚCI III - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA.
W zakresie zarzutów wskazujących na niezgodność oferty z SIWZ w odniesieniu do
zaoferowania oprogramowania dwóch producentów, Przystępujący powołał się na
odpowiedź na pytanie w dniu 5 grudnia 2013r. - Części III [Opis przedmiotu Zamówienia] -
System RIS punkt 68; „Prosimy o potwierdzenie, iż punkt 68 dotyczy wyłącznie
oprogramowania stacji lekarskiej opisanej w „Stacja Lekarska szt 1" Odpowiedź:
„Zamawiający wymaga oprogramowania stacji lekarskiej w klasie medycznej Ha.” Zdaniem
Przystępującego, Odwołujący powołując się na odpowiedz na pytanie 2 z dnia 27 listopada
2013r przeprowadził interpretację sugerując, iż oprogramowanie e-film firmy Merge jest
częścią systemu PACS/RIS/dystrybucji obrazów opisaną w Części III [Opis przedmiotu
Zamówienia]. Przystępujący zaoferował system RIS/PACS/dystrybucji firmy IMS Medica Sp.
z o.o. oraz oprogramowanie E-film firmy Merge jako oprogramowanie stacji lekarskiej
opisanej w punkcie „Stacja lekarska szt. 1", przy czym Zamawiający jednoznacznie
w odpowiedzi na powyższe pytanie potwierdza, iż punkt 68 dotyczy oprogramowania stacji
lekarskiej w klasie medycznej Ha, a nie systemu RIS/PACS/dystrybucji. Przystępujący
w punkcie 68 potwierdził w tabeli dostawę - oprogramowania stacji diagnostycznej E-film.
Przystępujący wywiódł, że także w tym przypadku Odwołujący selektywnie dobrał
pytania i odpowiedzi
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. Nie znalazły potwierdzenia zarzuty, dotyczące części 2 tego postępowania, to jest
skierowane wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Meditech spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Komornikach koło Poznania [w spr. KIO
293/14]. Za powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności:
[1]. W zakresie zarzutu dotyczącego złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów w kopii potwierdzonej za zgodność a nie w oryginale:
Bezspornym jest, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów
złożono w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a nie w oryginale.
Zgodzić się trzeba ze stanowiskiem, że, wykonawca, który zamierza wykazać
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, polegając na zasobach innych podmiotów na
podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy, musi to udowodnić „przedstawieniem pisemnego
zobowiązania”, a nie kopią zobowiązania.
Podkreślenia jednak wymaga, że w analizowanej sytuacji wykonawca Meditech sp.
z o.o. złożył kopię pisemnego zobowiązania nie w celu wykazania postawionego warunku
udziału w postępowaniu, ale dla wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania
stawiane przez Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że postawiony w postępowaniu
warunek udziału w postępowaniu obejmował doświadczenie w zakresie dostawy dwóch
aparatów RTG, a nie integracji z systemem. Złożone na wezwanie Zamawiającego
zobowiązanie podmiotu trzeciego, dotyczące integracji z systemem nie odnosi się więc
wcale do wymagań wyartykułowanych w treści warunku udziału w postępowaniu.
Wystosowane przez Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia dokumentu z 3 lutego
2014 r. dotyczyło dokumentu „przedmiotowego”, potwierdzającego, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego w zakresie integracji
oferowanego systemu RIS/PACS z systemem KAMSOFT. Wyraźnie wynika to z jego treści
oraz postanowień SIWZ, w wykonaniu których należało złożyć sporny dokument:
„Zamawiający w treści SIWZ – Rozdział IX, Dział C ust. 9 pkt 1] SIWZ określił, iż w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, Zamawiający wymaga posiadania i załączenia do oferty dokumentów
wskazanych w OPZ. Opis Przedmiotu Zamówienia – OPZ w części dot. Systemu Archiwizacji
i dystrybucji obrazów przewidywał wymaganie dotyczące minimum jednej udokumentowanej
integracji oferowanego systemu RIS/PACS z systemem KAMSOFT. Na odstawie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa także Państwa do
wykazania
spełnienia
postawionego
warunku
poprzez
przedłożenie
dokumentu
potwierdzającego dokonanie integracji zgodnie z wymaganiami Zamawiającego”.
Zamawiający końcowo podkreślił, że „integracja może zostać potwierdzona w treści
dowolnego dokumentu w tym w szczególności poprzez wskazanie miejsca, podmiotu
wykonującego, zamawiającego ora daty dokonanej integracji”.
Z treści wymagania, dla którego przedstawiono zobowiązanie podmiotu trzeciego
[Rozdział IX, Dział C ust. 9 pkt 1] SIWZ], a także wezwania Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentu wynika więc wyraźnie, że Zamawiający wymagał złożenia jakiegokolwiek
dokumentu potwierdzającego integrację systemów, zaś samo wymaganie nie odnosiło się do
warunku udziału w postepowaniu, którego dotyczy regulacja art. 26 ust. 2 b ustawy
i wynikający z niego obowiązek złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego w oryginale.
Przystępujący złożył zobowiązanie podmiotu w celu wykazania nie warunku udziału
w postępowaniu ale dla potwierdzenia, że oferowany system RIS/PACS został choć raz
zintegrowany z systemem KAMSOFT, tym samym wymóg wynikający z art. 26 ust. 2 b
ustawy, by sporne zobowiązanie było składane w oryginale, dotyczy wykazywania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu a nie innych okoliczności. Dla wykazania, że oferowany
system był zintegrowany z systemem KAMSOFT, wystarczające było złożenie jakiegokolwiek
dokumentu i takim dokumentem może być złożona kopia zobowiązania do udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego. Potwierdza to wreszcie końcowa część wezwania do
uzupełnienia dokumentu, gdzie mówi się, że integracja może zostać potwierdzona w treści
dowolnego dokumentu.
Stąd zarzut stawiany w powyższym zakresie nie znalazł potwierdzenia.
[2]. W zakresie zarzutów wskazujących na niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ
oraz podanie nieprawdziwych informacji w zakresie niezłożenia jednej deklaracji
zgodności na wszystkie elementy oferowanego urządzenia:
Sporną
jest
interpretacja
wymagań
stawianych
przez
Zamawiającego
w postępowaniu, w szczególności dotyczących obowiązku złożenia deklaracji zgodności na
oferowane urządzenie. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z wyjaśnieniami SIWZ dokonanymi
przez Zamawiającego, całe urządzenie powinno być objęte jednym certyfikatem, deklaracją
zgodności i wpisem do rejestru urządzeń medycznych, a Zamawiający dopuścił jedynie
odstępstwo dla panelu cyfrowego. Kluczowe dla rozstrzygnięcia są wyjaśnienia SIWZ,
dokonywane przez Zamawiającego. W SIWZ Zamawiający postawił wymaganie, że
wszystkie elementy aparatu objęte jednym certyfikatem CE, deklaracją zgodności, wpisem
do rejestru urządzeń medycznych. W CZĘŚCI III - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA,
„DOSTAWA I MONTAŻ SPRZĘTU MEDYCZNEGO DLA POSUM- DWÓCH
ULTRASONOGRAFÓW I UNIWERSALNEGO CYFROWEGO APARATU RTG I SYSTEMU
PACS" cz. 2 - Dostawa i montaż uniwersalnego cyfrowego aparatu rtg i systemu PACS. I
Informacje ogólne. Punkt 1.-zapis 1 Zamawiający podał także: „Aparat rtg, stacjonarny w
pełni cyfrowy, aparat fabrycznie nowy [rok produkcji 2013, wcześniejnieużywany, nie
wystawowy, nie demonstracyjny]. Jeden producent najbardziej istotnych elementów jak,
kolumna, kolimator, stół.”
Dodatkowo, Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi na pytania: Pytanie nr
17 z dnia 06.11.2013.r. „Czy Zamawiający zaakceptuje wszystkie najważniejsze elementy
aparatu [stół, statyw
,
lampa, generator] objęte jednym certyfikatem CE, deklaracją zgodności,
wpis do rejestru urządzeń medycznych natomiast panel cyfrowy posiadający własny
certyfikat CE, deklaracje zgodności, wpis do rejestru urządzeń medycznych? Pragniemy
wyjaśnić, że detektory wyjmowanesą niezależnym elementem aparatu cyfrowego i mogą
być zastosowane w aparatach RTG różnych producentów" Odpowiedź: „Zamawiający
akceptuje w/w rozwiązanie”. Na pytanie nr 5 z dnia 27.11.2013 r. „...wnioskujemy
o wyjaśnienie i dopuszczenie dołączenia do oferty deklaracji zgodności CE producenta na
kompletny zestaw [aparat] rtg i dostarczenia powiadomienia prezesa Urzędu Rejestracji po
instalacji zestawu rtg", Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie wyraża zgody”.
Na pytanie nr 2 „Czy Zamawiający dopuści do przetarguaparat RTG z detektorem innego
producenta niż aparat RTG, ale objęte są wspólną deklaracją zgodności świadczącą o ich
kompatybilności?..." Odpowiedź: „Tak, Zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie". Na
pytanie Nr 16 „...czy Zamawiający dopuści zaoferowanie aparatu RTG dopuszczanego do
wprowadzenia do obrotu i użytkowania oraz spełniającego wszystkie wymogi ustawy z dnia
20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych [Dz. U. Nr 107, poz. 679] a posiadającego
deklaracje zgodności CE naposzczególne elementy przeznaczone do używania
w zestawach...", Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie dopuszcza aparatu
z oddzielnymi deklaracjami CE dla poszczególnychelementów aparatu”
Z wyjaśnień do SIWZ, które stanowią integralną część SIWZ i jej dopełnienie, wynika,że Zamawiający alternatywnie dopuścił do postępowania aparat RTG z detektorem innego
producenta niż aparat RTG oraz wspólną deklaracją zgodności świadczącą o ich
kompatybilności oraz zaakceptował rozwiązanie, w którym najważniejsze elementy aparatu
objęte są jednym certyfikatem CE, deklaracją zgodności oraz wpisem do rejestru urządzeń
medycznych z wyjątkiem detektora. Z odpowiedzi na pytanie nr 17 z dnia 06.11.2013 wynika,że Zamawiający zaakceptował opisane w pytaniu rozwiązanie - najważniejsze elementy
aparatu [stół, statyw
,
lampa, generator] objęte jednym certyfikatem CE, deklaracją zgodności,
wpis do rejestru urządzeń medycznych natomiast panel cyfrowy posiadający własny
certyfikat CE, deklaracje zgodności, wpis do rejestru urządzeń medycznych. Zamawiający
dopuścił też aparat RTG z detektorem innego producenta niż aparat RTG, jeśli objęte są
wspólną deklaracją zgodności świadczącą o ich kompatybilności. Udzielane przez
Zamawiającego wyjaśnienia SIWZ wskazują na relatywnie elastyczną postawę w zakresie
postawionego w SIWZ wymagania odnoszącego się do złożenia wobec aparatu - wszystkich
jego elementów jednego certyfikatu CE, deklaracji zgodności, wpisu do rejestru urządzeń
medycznych. Z pierwotnie kategorycznego wymagania, Zamawiający stopniowo odstępował.
Na pytanie – wniosek o dopuszczenie jednego certyfikatu CE, deklaracji zgodności, wpisu do
rejestru urządzeń medycznych, w zakresie wszystkich najważniejszych elementów aparatu,
Zamawiający wyraził zgodę. Z udzielonych wyjaśnień do SIWZ wynika wyraźnie
dopuszczenie najważniejszych elementów aparatu [stół, statyw
,
lampa, generator] jeśli będą
objęte jednym certyfikatem CE, deklaracją zgodności, wpis do rejestru urządzeń
medycznych. Ze złożonego przez Meditech sp. z o.o. dokumentów wynika, że oferowany
przedmiot posiada, wbrew twierdzeniu Odwołującego, certyfikat CE wystawiony dla
producenta Control-X Medical Kft. na system Perform-X obejmujący zaoferowane elementy
[generatory rentgenowskie, stoły radiograficzne, ścianki, kolumny, moduł interfejsu
pobierania danych i generatora]. Złożono także deklarację zgodności dla oferowanego
aparatu – system do radiografii Perform –X, dotyczącą elementów aparatu, takich jak
generator rentgenowski, stół rtg, kolumny, stojak ścienny, lampa rtg, płaski panel.
Powyższe czyniło podniesiony zarzut, wskazujący nie niezgodność oferty
Przystępującego z SIWZ, niewykazanym, co tym samym determinowało niepotwierdzenie
zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji.
Na rozprawie Odwołujący podnosił dodatkowo, że Przystępujący posłużył się
certyfikatem z 18 czerwca 2013r., który utracił ważność, co ma potwierdzać złożenie
nieprawdziwych informacji przez Przystępującego. Podkreślenia jednak wymaga, że zarzut
tej treści, oparty na wskazanych okolicznościach nie został podniesiony w odwołaniu,
w związku z czym nie podlegał on rozpatrzeniu, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy. Jak wskazano
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”
[2]. W zakresie zarzutów dotyczących niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ
w części odnoszącej się do wymagań, wynikających z pkt 2 rozdziału IX pkt 4
gwarancja i inne wymogi, a także pkt 3 stacja lekarska 1 szt. [zarzuty ze str. 8 i 9
odwołania]:
Odwołujący na rozprawie wycofał powyższe zarzuty, co czyniło zbędnym ich
rozstrzyganie.
[3]. W zakresie zarzutów wskazujących na niezgodności oferty Przystępującego
z SIWZ w odniesieniu do systemu archiwizacji i dystrybucji obrazów [pkt 5 odwołania],
a także złożenie w tym zakresie nieprawdziwych informacji:
Bezspornie Zamawiający postawił wymaganie, by systemy RIS/PACS/dystrybucji
pochodziły od jednego producenta – wynika to z wyjaśnienia do SIWZ z dnia 27.11.2013 r.
na pytanie 2: „Czy Zamawiający zapis zmieni „System PACS/RIS/dystrybucji obrazów
jednego producenta" na „Systemy PACS/RIS/dystrybucji obrazów w pełni zintegrowane"?
Dzięki protokołowi HL7 zintegrowane systemy RIS/PACS różnych producentów nie różnią
się pod względem funkcjonalności od dostarczanych przez jednego producenta. Ponadto
zazwyczaj jeśli RIS/PACS pochodzi od jednego producenta funkcjonalność systemu PACS
są mocno ograniczone w porównaniu do samodzielnych systemów PACS renomowanych
producentów." Zamawiający odpowiedział, iż „nie wyraża zgody, ponieważ System
PACS/RIS/dystrybucji wytworzony przez jednego producenta jest tańszy i łatwiejszy niż
systemy pochodzące od różnych firm".
Zamawiający wykazał, że nie stawiał wymogu, by oprogramowanie stacji
diagnostycznej było tego samego producenta, oraz że wymóg dotyczył wyłącznie systemu
PACS/RIS/dystrybucji, a także że oprogramowanie E-FILM firmy Merge dotyczy stacji
lekarskiej, a nie systemu RIS/PACS/dystrybucji, a następnie, że zaoferowane przez
Przystępującego oprogramowanie firmy Merge nie służy do dystrybucji obrazów, ale do
podglądu obrazów. To oprogramowanie nie jest zatem tożsame z oprogramowaniem
RIS/PACS/dystrybucji. Wniosek potwierdzający zarzut – wbrew twierdzeniu Odwołującego –
nie wynika też z pisma Przystępującego. To, że podano w nim, że Przystępujący zaoferował
system RIS/PACS/dystrybucji firmy IMS Medica oraz oprogramowanie E-film firmy Merge
jako oprogramowanie stacji lekarskiej, nie oznacza, że zaoferowany został system
PACS/RIS/dystrybucji innych producentów. Przystępujący nie zaprzeczył, że systemy są
innych firm, a wykazał zamiast tego, że oprogramowanie stacji lekarskiej nie mieści się
w stawianym wymaganiu, dotyczącym jednego producenta. Wniosku przeciwnego nie
wykazał natomiast Odwołujacy.
Tym samym, nie znalazły potwierdzenia zarzuty kierowane wobec oferty
Przystępującego, wskazujące na podstawę do wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia
jego oferty jako niezgodnej z SIWZ, jak również – pochodny od tych zarzutów – zarzut
złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie parametrów granicznych/wymaganych
urządzeń/systemów. Powyższe skutkowało oddaleniem odwołania w sprawie KIO 293/14.
II. Podlega uwzględnieniu odwołanie, dotyczące niewłaściwego unieważnienia przez
Zamawiającego postępowania w zakresie części 1 postępowania [KIO 294/14].
[1] Zamawiający, jako podstawę tego unieważnienia podał przepis art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy, wskazując w uzasadnieniu, że wszczął przedmiotowe postępowanie w dniu
16.10.2014 r., zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2013/S 203-351186. Poprzez realizację przedmiotowego zamówienia
Zamawiający planował zakupić 2 urządzenia ultrasonograficzne oraz cyfrowy aparat rtg i
system pacs - zgodnie ze szczegółowymi wymogami zawartymi w opisie przedmiotu
zamówienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający podał, że o ile
jednak potrzeba zakupienia cyfrowego aparatu rtg wraz z systemem pacs pozostaje wciąż
w interesie publicznym, o tyle wskutek zaistnienia okoliczności faktycznych, których nie
można było przewidzieć przed wszczęciem przedmiotowego postępowania, zakup urządzeń
ultrasonograficznych przestał leżeć w interesie publicznym. Zamawiający określił parametry
techniczne urządzeń ultrasonograficznych na minimalnym poziomie, kierując się aktualnymi
potrzebami oraz zdolnością finansową. Zamawiający podał, że w roku 2014 r, w trakcie
postępowania, po złożeniu ofert oraz rozstrzygnięciu innego postępowania, które związane
jest z modernizacją budynków POSUM okazało się, że w pełni aktualna pozostaje potrzeba
zamówienia jedynie jednego ultrasonografu o wskazanych w postępowaniu parametrach
technicznych i wyposażeniu oraz dwóch innych ultrasonografów posiadających inne
wyposażenie oraz parametry techniczne, czego Zamawiający w chwili wszczęcia
przedmiotowego postępowania oraz do terminu złożenia ofert nie mógł przewidzieć.
Przedstawione wyżej rozwiązanie w niewątpliwie większym stopniu zabezpieczy interes
publiczny, który w okolicznościach przedmiotowej sprawy należy identyfikować z ochroną
zdrowia, aniżeli miałoby to miejsce w sytuacji, gdyby Zamawiający dopuścił do udzielenia
zamówienia w zakresie dostawy urządzeń ultrasonograficznych na zasadach określonych
w przedmiotowym postępowaniu. Dostawa objęta bieżącym postępowaniem okazuje się
bowiem bezcelowa z punktu widzenia perspektywy nabycia urządzeń o innej charakterystyce
oraz w większej ilości, które zapewnią szybką sprawną, bezkolizyjną i długoletnią obsługę,
natomiast pacjentom pozwolą na dokładniejszą diagnostykę szerszego zakresu schorzeń.
Zamawiający podkreślił, że podjętych rozstrzygnięć potwierdza dotychczasowe orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, która w jednym ze swoich wyroków z dnia 20 marca 2013 r.
[sygn. akt: 304/13] w treści uzasadnienia stwierdziła: „przesłanką unieważnienia
postępowania jest to, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, a w
konsekwencji także prowadzenie postępowania o udzielenie tego zamówienia jest
bezcelowe". Zamawiający przywołał następnie uchwałę Trybunału Konstytucyjnego z dnia
12.03.1997 r. [sygn. akt W 8/96], która przybliża pojęcia „interesu publicznego". Zgodnie z
powyższą uchwałą za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane
w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na
administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług
powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku
publicznego. Natomiast w uzasadnieniu do wyroku z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt
K 13/07, Trybunał wskazał, iż „interes publiczny" jest pojęciem niedookreślonym, którego
funkcja w procesie stosowania prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego
o możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo,
niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych".
W sytuacji faktycznej niniejszej sprawy, zdaniem Zamawiającego, interes publiczny należy
również odnieść do faktu, że nie jest celowe wyposażanie palcówki publicznej, za środki
publiczne w sprzęt, który z aktualną koncepcją rozwoju nie będzie przydatny do
zamierzonego użytku, a jego zakup spowodowałby brak środków po stronie Zamawiającego
na realizację zakupu rzeczywiście niezbędnego sprzętu w optymalnej konfiguracji.
Zamawiający podał następnie, że w świetle powyższych wywodów nie ulega wątpliwości, iż
w przedmiotowej sprawie zaistniały wszelkie przewidziane prawem przesłanki, o których
mowa w art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp, uzasadniające konieczność unieważnienia
postępowania w zakresie części 1 dotyczącej zakupu urządzeń ultrasonograficznych. Po
pierwsze, wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, iż Zamawiający nie podlega już
wcześniejszym ograniczeniom finansowym i może doposażyć zarządzaną przez siebie
placówkę w najnowocześniejszy sprzęt - gwarantujący świadczenie usług medycznych na
znacznie wyższym poziomie aniżeli dotychczas i aniżeli gwarantowałby to sprzęt nabyty
w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania. A jak wskazuje KIO wyroku z dnia
6.02.2012 r. [sygn. akt: KIO 156/12] - „Powyższa przesłanka unieważnienia postępowania
[zmiana okoliczności - przyp. własny] rozumiana jest jako przejaw ochrony interesu
publicznego, utożsamianego z celowym, gospodarnym i efektywnym wydatkowaniem środków publicznych. Zmiana okoliczności może dotyczyć sytuacji, gdy na skutek
nadzwyczajnych okoliczności już po wyborze najkorzystniejszej oferty realizacja danego
zamówienia byłaby niecelowa[...]". Jednocześnie nie ulega wątpliwości, zdaniem
Zamawiającego, iż sytuacji tej nie można było przewidzieć wcześniej, nawet przy dołożeniu
należytej staranności, natomiast rozwiązanie polegające na unieważnieniu określonej części
zabezpiecza w najwyższym stopniu interes publiczny, jakim jest ochrona zdrowia, i w tym
zakresie skutkuje ono wymiernymi korzyściami, o których wspominał Trybunał Konstytucyjny
w przywołanej uchwale. Zamawiający podkreślił, że w związku z wystąpieniem wyżej
wskazanych przesłanek, podjął właściwe i jedynie słuszne rozstrzygnięcie w przedmiocie
unieważnienia części postępowania. O prawidłowości takiego postępowania przesądza
fragment wyroku KIO z dnia 24.05.2012 r. [sygn. akt: KIO 964/12] - „art. 93 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -Prawo zamówień publicznych [t.j, Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.] stanowi, iż zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego
postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie
wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie zamawiającego
powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania
jakiejkolwiek uznaniowości".
[2] Biorąc pod uwagę tak zaprezentowane i w całości wyżej przytoczone uzasadnienie
dokonanej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania, uznano, że
odwołanie na tę czynność zasługuje uwzględnienie, choć podniesione zarzuty jedynie
częściowo okazały się trafnymi. Odwołujący kwestionował samą zasadę unieważnienia przez
Zamawiającego postępowania, powołując się na niezaistnienie przesłanek, które
uzasadniałyby w świetle art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy unieważnienie postępowania. Odwołujący
wskazywał między innymi, że postępowanie o zamówienie publiczne jest przyrzeczeniem
publicznym, a zatem Zamawiający powinien je kontynuować i zawrzeć z wykonawcą umowę.
W ocenie Odwołującego, nie nastąpiła także istotna zmiana okoliczności, która powoduje, że
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Biorąc pod uwagę postawione
zarzuty oraz uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania, a następnie argumentację
prezentowaną przez Zamawiającego na rozprawie, podkreślenia wymaga, że określona
w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy podstawa unieważnienia postępowania odnosi się do sfery,
o której wiedza leży w wyłącznej gestii Zamawiającego. Następnie, katalog podstaw do
unieważnienia postępowania ma charakter zamkniętego, pozostającego poza sferą uznania
Zamawiającego. Oznacza to, że dla unieważnienia postępowania, konieczne jest nie tylko
wystąpienie opisanych w tym przepisie okoliczności, dających podstawy do unieważnienia
postępowania, ale także kompletne i czytelne zaprezentowane ich w postępowaniu. Pełne,
klarowne i rzeczywiste uzasadnienie tej decyzji jest obowiązkiem Zamawiającego, tylko
wtedy bowiem wykonawcy mają szansę poznać motywy, którymi kierował się Zamawiający,
gdy zostaną one w sposób pełny i czytelny zaprezentowane. Tylko wtedy decyzja
Zamawiającego może zostać poddana rzeczywistej kontroli.
W analizowanej sprawie, Odwołujący trafnie dostrzegł, że Zamawiający powołał się
ogólnie na jakieś postępowanie, które zostało rozstrzygnięte i którego zakres rzutuje na
potrzeby w zakresie urządzeń ultrasonograficznych, a także że nie sposób związku miedzy
tym postepowaniem a postepowaniem dotyczącym urządzeń ultrasonograficznych. Decyzja
o unieważnieniu postępowania, opatrzona bogatym, acz uniwersalnym i nie odnoszącym się
bezpośrednio do realiów tej konkretnej sprawy orzecznictwem, w niewielkim zakresie
tłumaczy rzeczywiste powody, jakie stały się przyczyną uznania, że prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym. Dopiero na rozprawie, Zamawiający,
zobowiązany do wypowiedzenia się co do powodów unieważnienia postępowania, podał, że
istotne w tej mierze są postępowania z 2013r., w tym rozstrzygnięte w 2014r. postępowanie
dotyczące robót budowalnych, to jest dotyczące modernizacji budynków POSUM.
Zamawiający szczegółowo wyjaśniał, że to postępowanie rozstrzygnięte zostało 29 stycznia
2014r. a termin składania ofert w postępowaniu dotyczącym ultrasonografów był wyznaczony
na 12 grudnia 2013 r, a następnie, że w pierwszej połowie grudnia, tuż przed terminem
składania ofert, rezygnację ze stanowiska złożyła ówczesna dyrektor ośrodka, a na
stanowisko p.o. dyrektora została powołana inna osoba. Przyczyną tej rezygnacji było to, że
postępowanie dotyczące modernizacji ośrodka toczyło się ponad 2,5 roku, a środki z NFOŚ
powinny być wydatkowane do końca kwietnia 2014 r. Zamawiający, zapytany na rozprawie,
podał, że z tego 2,5 letniego okresu pierwszy etap sprowadzał się do pozyskania środków
finansowych, postępowanie dotyczące modernizacji POSUM toczyło się z unieważnieniem
tego postępowania; finalnie postępowanie prowadzone przez rok zakończyło się zawarciem
29 stycznia 2014 r. umowy. Ta modernizacja przewiduje zmianę specyfiki POSUM, co jest
pomysłem nowego dyrektora i zmiany koncepcji. Zamawiający wyjaśnił, że aktualnie zakup
dwóch sztuk aparatów USG jest niecelowy. Przedmiotem postępowania miał być zakup
dwóch aparatów, z czego jeden był najnowocześniejszy, przeznaczony dla położnictwa,
ginekologii i badań prenatalnych. Drugi aparat USG nie miał być tak nowoczesny, nie
obejmował wszystkich przystawek, oprogramowania, miał być gorzej wyposażony - ten
aparat miał być przeznaczony dla pozostałych poradni, takich jak kardiologia, ortopedia czy
urologia. Ten aparat nie musiał posiadać przystawki biopsyjnej, czy też do badań
ginekologicznych. Podpisanie umowy na modernizację POSUM pozwoliło Zamawiającemu
na uzyskanie w konkursie nowych kontraktów np. z zakresu geriatrii oraz nocnej
i wieczorowej pomocy doraźnej. To powoduje, że będzie teraz potrzebny jeszcze trzeci
aparat USG bez przystawki biopsyjnej i przeznaczonej do badań ginekologicznych, który ma
służyć nowym poradniom. Ma on także mieć oprogramowanie do badań kardiologicznych np.
do badania echa serca, których nie posiadł aparat opisany w postępowaniu. Zamawiający,
zapytany, czy roboty budowlane objęte postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego
przez okres minionego roku wpływają na zakres niezbędnych urządzeń, podał, że tak,
a także, że postępowanie na dostawę urządzeń ultrasonograficznych wszczęto
16 października 2013 r., a 12 grudnia 2013 r. wypadał termin składania ofert. Zamawiający,
zapytany, czy w zakresie postępowania, którego przedmiotem była modernizacja POSUM
miało miejsce kształtowanie treści SIWZ po wszczęciu postępowania dotyczącego urządzeń
USG podał, że jeszcze w styczniu 2014r. miała miejsce modyfikacja SIWZ w zakresie zmian
w PFU w postępowaniu dotyczącym modernizacji budynków POSUM.
Nie ulega wątpliwości, że to uzasadnienie, dokonane na rozprawie tłumaczy
okoliczności, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego, jednak nie zostało
wyartykułowane w piśmie o unieważnieniu postepowania, a tym samym, nie było znane
wykonawcom zainteresowanym przebiegiem postępowania.
Znamienne jest przy tym, że o sytuacji Zamawiającego, prowadzonym postępowaniu
pozostającym w związku z postępowaniem, mającym za przedmiot urządzenia
ultrasonograficzne, zmianach sytuacji czy zamierzeniach Zamawiającego więcej
dowiadujemy się z wniosku Zamawiającego o uchylenie zakazu zawarcia umowy z dnia
21 lutego 2014 r. [postępowanie KIO/W 8/14], gdzie Zamawiający powołał się na trwającą
właśnie w siedzibie Zamawiającego przebudowę i termomodernizację budynku, mającą na
celu między innymi stworzenie lepszych warunków adaptacyjnych dla funkcjonowania
poszczególnych poradni POSUM. Ta dokumentacja nie stanowi jednak dokumentacji tego
postępowania odwoławczego i wykonawcom nie muszą, czy wręcz nie mogą być znane
okoliczności z niej wynikające. Zamawiający nie złożył także odpowiedzi na odwołanie, która
dopełniałaby uzasadnienie wynikające z pisma o unieważnieniu, a tym samym dawałaby
Odwołującemu możliwość poznania i oceny motywów, jakimi kierował się Zamawiający przy
tej decyzji i być może przekonania Odwołującego o jej zasadności, które – gdyby ten znał,
być może by się nie odwoływał.
Samo uzasadnienie decyzji Zamawiającego, ogólne w swej treści, odwołujące się
enigmatycznie do jakiegoś innego postępowania nie pozwala na odczytanie rzeczywistych
powodów, które miały przemawiać za unieważnieniem postępowania. Zarysowana w piśmie
o unieważnieniu postępowania zmiana potrzeb ilości i rodzaju urządzeń ultrasonograficznych
także nie została w sposób wystarczający wyartykułowana. Zgodzić się trzeba – wbrew
stanowisku Odwołującego – że mająca źródło w obiektywnych podstawach zmiana
koncepcji, tak jak w tym wypadku, częściowa zmiana profilu świadczonych usług
medycznych mająca źródło w ciągu przyczynowo – skutkowym, poczynając od podjęcia prac
modernizacyjnych w budynku, czego następstwem były inne możliwości świadczenia usług,
co skutkowało uzyskaniem kontraktu na świadczenie usług medycznych w zakresie geriatrii
i pomocy nocnej, po zmienione potrzeby w zakresie urządzeń ultrasonograficznych, może
stanowić o zaistnieniu nadzwyczajnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym. Jej wystąpienie Zamawiający powinien jednak
starannie zaprezentować w ramach decyzji o unieważnieniu postępowania. Nie zastępuje
tego obowiązku odniesienia się do okoliczności konkretnej sprawy i powodów, które
przyświecały Zamawiającemu w zakresie uznania, że wystąpiły przesłanki do unieważnienia
postepowania, przytoczenie obszernych, uniwersalnych tez z orzecznictwa, które jednak nie
wnoszą rzeczowego elementu dla uzasadnienia decyzji Zamawiającego. Sama decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postepowania, pozbawiona fragmentów orzeczeń, daje
skromny obraz przyczyn, które uzasadniały unieważnienie. Znamienne są tezy zawarte
w odwołaniu, które wskazują, że Odwołujący oparł swoje zarzuty na domniemanych
powodach czynności unieważnienia postępowania, a w istocie – odgadując przyczyny, które
determinowały decyzję Zamawiającego. Stąd zasadnym jest wniosek, że uzasadnienie
decyzji Zamawiającego o unieważnieniu pozostawia znaczny niedosyt informacyjny, co –
abstrahując od okoliczności faktycznych, powodujących ocenę Zamawiającego – stanowi
powód dla uwzględnienia odwołania.
Podanie spójnego i rzeczowego uzasadnienia jest szczególnie istotne, gdy podstawa
unieważnienia odnosi się do okoliczności nie mających charakteru dających się wyczytać
z przebiegu postępowania [jak np. brak nie podlegających odrzuceniu ofert], ale dotyka sfery,
o której wyłączną wiedzę ma Zamawiający, jak to, że prowadzenie postępowania nie leży
w interesie publicznym.
[3] Reasumując, okoliczności sprawy, w tym treść uzasadnienia decyzji Zamawiającego
w przedmiocie unieważnienia postępowania, prowadzą do wniosku, że uzasadnienie nie
oddaje w sposób pełny i pozwalający na poznanie motywów, jakie kierowały Zamawiającym
w ramach tej decyzji. Dopiero motywy podane na rozprawie pozwały poznać powody
unieważnienia postępowania. To determinowało uwzględnienie odwołania.
W ramach wykonania nakazu wynikającego w tej mierze z wyroku, Zamawiający
winien poddać stan faktyczny postępowania dotyczącego części 1 analizie i – jeśli
uznaje za uzasadnione unieważnienie postepowania na tej samej podstawie, jaka
dotyczyła wcześniejszego unieważnienia postepowania – podać czytelnie powody tej
czynności, tak, jak czynił to przykładowo na rozprawie.
Izba nie przesądzała przy tym definitywnie o samej zasadności lub jej braku
unieważnienia postępowania – niedosyt uzasadnienia podjętej przez Zamawiającego
czynności czynił powyższe zbędnym. Niemniej jednak dostrzeżenia wymaga, w zakresie
przyszłej – ewentualnie ponowionej czynności unieważnienia postępowania z czytelnym
i pełnym jej uzasadnieniem, że:
interes publiczny, o którym traktuje art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, może wyrażać się
konieczności świadczenia usług za pomocą optymalnego zestawu urządzeń,
dostosowanego do koszyka usług świadczonych w danym momencie [stosownie do
podpisanych kontaktów] przez daną jednostkę. Nie jest więc właściwą próba
wykazania, że w warunkach gdy Zamawiający próbuje dostosować zamawiane
urządzenia do zmienionej potrzeby i zakresu świadczonych usług, mamy do
czynienia z interesem niejako osobistym Zamawiającego. Jeśli dany zakup –
zamówienie publiczne nie jest adekwatny do potrzeb, które uległy w toku
postępowania modyfikacji, to trudno sytuację rezygnacji z zamówienia traktować
inaczej, niż jako mieszczącą w ramach interesu publicznego. Szczególnie, że mamy
w sposób ewidentny do czynienia z usługą publiczną, rozumianą jako wykonywanie
zadań statutowych dla potrzeb ludności [leczenie pacjentów] a nie przykładowo,
zakupem na potrzeby funkcjonowania i administrowania jednostką;
może zdarzyć się w konkretnej sytuacji, że wystąpienie przesłanki do unieważnienia,
o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, jest wynikiem określonego kształtu
innego postępowania i ustalonych w jego ramach warunków. Ustawa nie definiuje
pojęcia istotnej zmiany okoliczności, jak również interesu publicznego, w rozumieniu
przepisów art. 93 ust. 1 pkt 6. W doktrynie wskazuje się, że dla zastosowania
powołanego przepisu należy stwierdzić po pierwsze, że zmiana faktycznie wystąpiła,
a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia, a po drugie, iż jest to zmiana
istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno prowadzenie postępowania, jak też
wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2003 r. sygn. akt V Ca 2224/03: „Istotna
zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i
terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne,
która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania
przetargowego narusza interes publiczny, któremu miało służyć to postępowanie".
Tak mamy w tej sprawie, potrzeba zakupu nie dwóch ale już trzech urządzeń
ultrasonograficznych, o innych niż wcześniej parametrach jest następstwem
uzyskania kontraktu na inny niż zakładany uprzednio zakres usług medycznych, to
zaś jest wynikiem faktu, że podjęto określone prace modernizacyjne w budynku, przy
czym w dacie wszczęcia postepowania na urządzenia ultrasonograficzne [październik
2013 r.] ta okoliczność nie była znana, skoro jeszcze w styczniu 2014 r. miała miejsce
modyfikacja SIWZ w zakresie zmian w PFU w postępowaniu dotyczącym
modernizacji budynków POSUM a pod koniec stycznia 2014 r. rozstrzygnięto
postępowanie. Tym samym, jeśli zmienione okoliczności rzutują na celowość
prowadzenia postępowania, z tego względu, że determinują inny zakres rzeczowy lub
ilościowy zamówienia, możemy mieć do czynienia z istotną zmianą okoliczności;
Nie sposób zgodzić się, że w warunkach, gdy przesłanka do unieważnienia
postępowania wynika ze zmienionych możliwości technicznych i lokalowych
Zamawiającego, które finalnie zostały przesądzone w styczniu 2014 r. co z kolei
pozwoliło na uzyskanie kontraktu na leczenie w innym zakresie niż wcześniej
zakładano, to mamy do czynienia z sytuacją z którą Zamawiający powinien był się
liczyć, i którą mógł wcześniej przewidzieć. Jak ustalono na rozprawie, postępowanie
na zakup urządzeń ultrasonograficznych wszczęte zostało w październiku 2013 r.
W tym czasie nie było jeszcze rozstrzygnięte postępowanie dotyczące modernizacji
budynku, którego kształt jeszcze w styczniu 2014 r. podlegał modyfikacji.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający wszczyna i prowadzi postępowanie
w pewnych znanych mu w danym momencie uwarunkowaniach i z założoną
koncepcją realizacji zadań. Zdarzenia, które powodują zmianę sposobu lub zakresu
wykonywanych zdań mogą stanowić o wystąpieniu istotnej zmiany okoliczności
powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego
nie można było wcześniej przewidzieć.
Reasumując, z uwagi na brak pełnego, czytelnego uzasadnienia decyzji
o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 1 – odwołanie kwestionujące tę czynność
[KIO 294/14] podlegało uwzględnieniu.
Z powyższych względów, mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzeczono w odniesieniu do każdego z odwołań, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238]. W ramach
odwołania w sprawie KIO 293/14 uwzględniono uzasadnione koszty Zamawiającego, na
które składa się wynagrodzenie pełnomocnika, w wysokości zgodnej z przedłożonym
rachunkiem, to jest 3 600 zł [§ 3 pkt 2 ppkt b] rozporządzenia]. W zakresie odwołania
w sprawie KIO 294/14, uwzględniono uzasadnione koszty Odwołującego, który wygrał to
postępowanie, obejmujące uiszczony wpis w wysokości 15 000 zł oraz 3 600 zł – zgodnie ze
złożoną fakturą z tytułu zastępstwa na posiedzeniu i rozprawie.
Skład orzekający:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
