rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-04
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-04
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 303/14
KIO 303/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2014 r. przez wykonawcę Media
Impact Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 52, 02-672 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Ministerstwo Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2014 r. przez wykonawcę Media
Impact Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 52, 02-672 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Ministerstwo Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Media Impact Polska Sp. z o.o., ul.
Domaniewska 52, 02-672 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Media Impact Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 52, 02-672 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Sygn. akt: KIO 303/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Środowiska – prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dna 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm); dalej jako „Pzp”; postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Publikacja ogłoszeń
prasowych w 2014 r. związanych z wdrażaniem Programu Infrastruktura i Środowisko oraz
funduszy norweskich i EOG pochodzących z Islandii, Liechtensteinu oraz Norwegii”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
23 stycznia 2014 r., pod nr 15273-2014. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 12 lutego 2014 r., Zamawiający przesłał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty, zawiadamiając jednocześnie Odwołującego – Media Impact Polska
Sp. z o.o. – o odrzuceniu oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodnej
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący w dniu 17 lutego 2014 r.
złożył odwołanie od w/w czynności, zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty, której treść odpowiada
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
2) rażące naruszenie art. 7 Pzp wobec nierównego potraktowania wykonawców, a przez to
nie zachowanie uczciwej konkurencji poprzez przypisanie Odwołującemu cech
dyskwalifikujących jego ofertę mimo braku jakichkolwiek ku temu uzasadnionych
przesłanek oraz zastosowanie niedających się zweryfikować kryteriów.
Na podstawie tak postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1
Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że nie zasługuje na aprobatę stanowisko
Zamawiającego, który odrzucając ofertę Odwołującego oparł się na stwierdzeniu, że gazeta
Fakt Gazeta Codzienna ma charakter tabloidu, przez co oferta Odwołującego nie odpowiada
treści SIWZ. Jak podał Odwołujący dziennik Fakt Gazeta Codzienna jest uznanym źródłem
rzetelnych informacji dla opinii publicznej. Dziennik ten ma zasięg ogólnopolski, a także
największy nakład spośród dzienników ukazujących się w języku polskim. Grupą docelową
zamówionych ogłoszeń, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, powinien być ogół
społeczeństwa, a ogłoszenia powinny być publikowane w wydaniach prasy poświęconej
tematyce gospodarczej, społeczno-politycznej, kulturalnej oraz prawnej. Osiągnięcie założeń
Zamawiającego będzie tym skuteczniejsze im większy będzie nakład dziennika
ogólnopolskiego, w którym umieszczone zostaną przedmiotowe ogłoszenia. Odwołujący
przytoczył dane sprzedażowe za I półrocze 2013 r., wskazując, że średnie płatne
rozpowszechnianie dziennika Fakt Gazeta Codzienna wynosiło w tym okresie prawie 350
tysięcy egzemplarzy, podczas gdy druga w kolejności Gazeta Wyborcza osiągnęła wynik 230
tysięcy egzemplarzy.
Odwołujący podkreślił, że zaoferowany w celu umieszczania ogłoszeń dziennik
spełnia pozostałe wymagania Zamawiającego ponieważ poświęcony jest również tematyce
gospodarczej, społeczno-politycznej, kulturalnej oraz prawnej. Świadczy o tym sam podział
dziennika, gdzie w dziale Polityka przedstawiane są bieżące informacje polityczne
i gospodarcze, a w dziale Wydarzenia umieszczane są informacje o charakterze społeczno-
politycznym oraz prawnym. W dzienniku publikują także stali komentatorzy odnoszący się
w swoich publikacjach do bieżących wydarzeń gospodarczych, prawnych czy społeczno-
politycznych. W konkluzji Odwołujący wskazał, iż dziennik Fakt Gazeta Codzienna ma
charakter opiniotwórczy. O znaczeniu dziennika dla opinii publicznej świadczą także tzw.
rankingi cytowań pochodzące od indeksów cytowań, które są jedną z form bibliografii,
polegającej na zbieraniu informacji zarówno na temat artykułów cytujących, jak
i powiązanych z nimi artykułów cytowanych. Odwołujący podkreślił, iż jest to jeden ze
sposobów oceniania wartości danej pracy naukowej. W rankingu cytowań za 2012 r.,
przygotowanym przez Instytut Monitorowania Mediów pod nazwą „Najbardziej opiniotwórcze
media w 2012 roku” dziennik Fakt Gazeta Codzienna zajął 5 pozycję z wynikiem cytowań
1.126. Podobnie, wyniki cytowań w 2013 r., potwierdzają mocną pozycję dziennika.
Odwołujący podniósł dodatkowo, że dziennik Fakt Gazeta Codzienna jest traktowany
przez Instytut Monitorowania Mediów jako źródło rzetelnych informacji dla opinii publicznej.
Przytoczył także pismo Ministerstwa Zdrowia z dnia 26 lipca 2013 r., dotyczące innego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym także wskazano, iż
przedmiotowy dziennik uznany został za istotne źródło informacji dla opinii publicznej. Dla
podważenia czynności Zamawiającego podjętych w niniejszym postępowaniu Odwołujący
odwołał się do stanowiska wyrażonego w w/w piśmie Ministerstwa Zdrowia, w którym
stwierdzono, że posługiwanie się nieostrymi i niejasnymi pojęciami typu „tabloid” nie znajdujeżadnych podstaw.
W świetle tych okoliczności Odwołujący zanegował zakwalifikowanie przez
Zamawiającego, zaoferowanego przez Odwołującego w celu umieszczania ogłoszeń,
dziennika, jako tabloidu, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, jako niezgodnej z SIWZ.
Odwołujący podkreślił przy tym, że Zamawiający w ogóle nie uzasadnił swojego stanowiska,
a takie działanie świadczy o pełnej dowolności sprzecznej z zasadą równego traktowania
wykonawców. Zaakceptowanie przyjętego przez Zamawiającego sposobu działania
oznaczałoby zgodę na arbitralność pozwalającą na odrzucenie każdej oferty w oparciu
o subiektywną i dowolną ocenę Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
powinna być jasna i precyzyjna oraz nie powinna zawierać pojęć wieloznacznych –
zwłaszcza w odniesieniu do kryteriów ubiegania się o zamówienie. W ocenie Odwołującego
pojęcie tabloid, użyte przez Zamawiającego, nie spełniło tych wymagań. Odwołujący wskazał
również, iż przedmiotowe pojęcie nie posiada swej definicji legalnej, jest pojęciem nieostrym
i wieloznacznym, a posługiwanie się nim w fazie badania ofert narusza art. 7 Pzp.
Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że nie kwestionował zawartego w SIWZ rozumienia
pojęcia „tabloid”. Nie miał w tym interesu prawnego, ani potrzeby podejmowania tego rodzaju
działań, gdyż dziennik Fakt Gazeta Codzienna nie jest tabloidem.
W końcowej części odwołania Odwołujący wskazał, że w przypadku uchylenia
czynności odrzucenia oferty, Zamawiający dokona ponownej oceny ofert, tym samym oferta
Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą pomimo tego, że oferty innych
Wykonawców opiewają na niższe ceny. Oferty tych wykonawców, w toku ponownej oceny,
mogą zostać odrzucone albo sami wykonawcy wykluczeni. Odwołujący wywiódł, iż w takim
przypadku ma szansę na realizację zamówienia, a zatem posiada interes w złożeniu
odwołania. W przeciwnym razie poniesie szkodę wynikającą z braku realizacji zamówienia
odpowiadającą różnicy pomiędzy uzyskanym z realizacji zamówienia przychodem,
a poniesionymi kosztami.
W toku postępowania Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o odrzucenie odwołania z uwagi na niezgodne z art. 180 ust. 5 Pzp przekazanie odwołania
bez załączników, co nie pozwoliło Zamawiającemu na zapoznanie się z pełną treścią
odwołania, a w przypadku merytorycznego rozpoznania sprawy o jego oddalenie.
W uzasadnieniu Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli wykaże przesłankę w postaci interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz przesłankę powstania bądź możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. W kontekście tych warunków Zamawiający podniósł, że nie naruszył przepisów
ustawy Pzp, działając w granicach prawa. Zaznaczył jednocześnie, że w przypadku
nieodrzucenia oferty Odwołującego wynik postępowania nie uległby zmianie, a tym samym
nie można wykazać, że Odwołujący poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku jakichkolwiek
działań Zamawiającego. W konkluzji tej części odwołania Zamawiający podkreślił, że
Odwołujący nie wykazał niezbędnych przesłanek uprawniających go do wniesienia
odwołania.
Odnosząc się do zarzutów kwestionujących zasadność decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, Zamawiający zwrócił w szczególności uwagę na grupę docelową i charakter
planowanych ogłoszeń oraz fakt, iż przedmiotem oceny ofert nie były kwestie dotyczące
nakładu danego dziennika, rankingi cytowań, czy poglądy Instytutu Monitorowania Mediów.
Podkreślił także, iż celem postępowania było zapewnienie publikacji ogłoszeń w wydaniach
prasy poświęconej tematyce gospodarczej, społeczno-politycznej, kulturalnej, prawnej
o zasięgu ogólnopolskim. Dziennik Fakt Gazeta Codzienna posiada nagłówki wskazane
przez Odwołującego, jednakże treść artykułów w nich zawarta nie odpowiada tematyce
wskazanej w SIWZ. W odniesieniu do zarzutu użycia nieostrego i wieloznacznego pojęcia
„tabloid” w treści SIWZ, Zamawiający wskazał, iż określenie wymagań w tym zakresie
znajduje swoje odzwierciedlenie w definicji zamieszczonej w słowniku języka polskiego PWN
(Warszawa 2007, Wydawnictwo Naukowe PWN), gdzie tabloid został zdefiniowany, jako
gazeta codzienna, mająca kolorowe zdjęcia i sensacyjną treść. Jednocześnie Zamawiający
nie zgodził się, by podjęta w oparciu o treść SIWZ, ocena w zakresie uznania za tabloid
dziennika zaproponowanego w ofercie Odwołującego, cechowała się dowolnością
i subiektywizmem, a w konsekwencji, by doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Jak wskazał Zamawiający, Fakt Gazeta Codzienna
zawiera kolorowe zdjęcia dużego formatu, często przesycone erotyką, ponadto zawiera
treści sensacyjne, populistyczne o dosadnym języku, odwołujące się do emocji, ilustracje zaś
przedstawiają szokujące sceny. W konkluzji Zamawiający podtrzymał stanowisko
o zasadności odrzucenia oferty Odwołującego, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W toku postępowania przed Izbą strony podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący dowodził w szczególności, iż dziennik Fakt Gazeta Codzienna spełniał
wszystkie wymogi postawione w SIWZ, brak było podstaw do uznania tego dziennika za
tabloid, a dokonana w tym zakresie ocena Zamawiającego była arbitralna i pozbawiona
podstaw faktycznych. W zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołujący
argumentował dodatkowo, że odrzucenie jego oferty skutkuje pozbawieniem możliwości
zarobkowania w zakresie podstawowej działalności prowadzonej przez Odwołującego.
Zamawiający, jako organ władzy publicznej dysponujący pieniędzmi publicznymi powinien
był uzasadnić, dlaczego w tym postępowaniu uznał gazetę Fakt za tabloid, a przykład
uznania przez inny organ władzy publicznej, iż przedmiotowa gazeta nie ma charakteru
tabloidu, podważa jawność i wiarygodność niniejszego postępowania.
Zamawiający z kolei podniósł w szczególności, iż z uwagi na cel i grupy docelowe
planowanych ogłoszeń oraz charakter i profil dziennika Fakt Gazeta Codzienna, miał
uzasadnione podstawy do uznania jej za tabloid, a podjęta w tym zakresie ocena nie miała
znamion dowolności i subiektywizmu, ani nie naruszała zasad uczciwej konkurencji.
Podkreślił, iż właśnie z uwagi na wydatkowanie pieniędzy publicznych ważne jest osiągnięcie
zakładanego w danym postępowaniu celu, czego nie mogło zagwarantować ewentualne
umieszczenie planowanych ogłoszeń w dzienniku zaproponowanym przez Odwołującego.
Zamawiający zaznaczył, iż nie dyskredytuje gazety Fakt, na potwierdzenie czego wskazał, iż
w innych postępowaniach Ministerstwo Środowiska publikowało w niej swoje ogłoszenia, ale
cel i grupa docelowa tych postępowań była inna niż postępowania będącego przedmiotem
niniejszej sprawy. W tym przypadku cel i grupa docelowa nie pasowały do profilu i charakteru
gazety Fakt. Podkreślił dodatkowo, że nie można uznać zarzutów Odwołującego
dotyczących sposobu zdefiniowania pojęcia tabloid w treści SIWZ, podnosząc, iż jest to
pojęcie definiowane w powszechnie dostępnych słownikach. Wskazał przy tym, iż gazeta
Fakt została oceniona, jako tabloid, w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20
listopada 2008 r., sygn. akt VI ACa 704/08, a zawarte w uzasadnieniu tego orzeczenia
argumenty, w tym stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie
straciły na aktualności.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający – Ministerstwo Środowiska – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie w sprawie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Publikacja ogłoszeń prasowych w 2014 r. związanych z wdrażaniem Programu
Infrastruktura i Środowisko oraz funduszy norweskich i EOG pochodzących z Islandii,
Liechtensteinu oraz Norwegii”, których szczegółowy opis zawarty został w załączniku nr 1 do
SIWZ.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 23 stycznia 2014 r., pod nr 15273-2014. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamówienie obejmuje: a) dwie publikacje ogłoszeń prasowych na temat wdrażania
Programu Infrastruktura i Środowisko dla Ministerstwa Środowiska w 2014 r. (jedno
w czerwcu i jedno w grudniu); b) publikację sześciu ogłoszeń prasowych dotyczących
naborów wniosków w ramach POLiŚ i funduszy norweskich i EOG pochodzących z Islandii,
Liechtensteinu oraz Norwegii (pkt II SIWZ Opis przedmiotu zamówienia).
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ celem realizacji zamówienia jest budowa
pozytywnego wizerunku Programu Infrastruktura i Środowisko oraz funduszy Europejskiego
Obszaru Gospodarczego i norweskich oraz informowanie społeczeństwa na temat
wdrażanych Programów, organizowanych naborów i wniosków (pkt II Opisu przedmiotu
zamówienia). Grupą docelową ogłoszeń jest ogół społeczeństwa, w tym w szczególności
przedstawiciele samorządów lokalnych, przedsiębiorcy, jednostki sektora finansów
publicznych, organizacje pozarządowe, itd. (pkt IV Opisu przedmiotu zamówienia).
Ogłoszenia powinny być publikowane w wydaniach prasy poświęconej tematyce
gospodarczej, społeczno-politycznej, kulturalnej, prawnej o zasięgu ogólnopolskim.
Zamawiający zastrzegł, że dziennik, w którym zamieszczane będą ogłoszenia nie może mieć
charakteru tabloidu – wskazując jednocześnie, że jako tabloid należy rozumieć gazetę
wypełnioną treściami sensacyjnymi, tekstami populistycznymi o dosadnym języku,
odwołującymi się do emocji, prowokacyjnymi, nierzadko przekraczającymi normy
dziennikarskie; szata graficzna oparta przede wszystkim na dużych zdjęciach i małej ilości
tekstu; zdjęcia w tabloidach często zawierają szokujące sceny, nierzadko przesycone
erotyką (pkt V ppkt 4 Opisu zamówienia zamówienia).
Jako kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął kryterium najniższej ceny wskazując,że maksymalną liczbę punktów (100) otrzyma wykonawca, który zaproponuje najniższą cenę
za realizację zamówienia (pkt XI SIWZ Kryteria wyboru oferty).
W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców. Oferta Odwołującego, z ceną
51.586,20 zł brutto, zajęłaby – w przypadku jej nieodrzucenia – trzecie miejsce, za ofertą
wykonawcy INFOR Biznes Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z ceną oferty 32.103,00 zł
brutto oraz ofertą spółki AGORA S.A. z siedzibą w Warszawie z ceną oferty 38.476,38 zł
brutto (pkt 9 Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego).
W dniu 12 lutego 2014 r. Zamawiający przesłał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty (pismo z dnia 11 lutego 2014 r., nr BDGIII-216/53/5909/14/bj).
Przedmiotowym pismem Odwołujący Media Impact Polska Sp. z o.o. został poinformowany
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu stanowiska
Zamawiającego zostało wskazane, że wykonawca wskazał w ofercie, że ogłoszenie będzie
publikował w gazecie FAKT, która jest popularną gazetą o charakterze tabloidu, w związku
z czym oferta Wykonawcy nie odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
i podlega odrzuceniu.
Przedmiotowy stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji dotyczącej
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treści SIWZ, treści
oferty Odwołującego oraz oświadczeń stron złożonych w trakcie rozprawy. Stan faktyczny
sprawy pozostawał w istocie poza sporem stron, którego ciężar koncentrował się przede
wszystkim na odmiennej ocenie i stanowiskach w zakresie uznania za tabloid dziennika
zaoferowanego przez Odwołującego w celu umieszczania ogłoszeń, a w konsekwencji
w zakresie zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej ze
SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Uzasadnienie przyjętego przez Izbę stanowiska poprzedzić należy jednak
wyjaśnieniem motywów nieuznania zasadności zarzutów Zamawiającego, co do zaistnienia
przesłanki z art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, skutkującej koniecznością odrzucenia odwołania. Izba
nie znalazła bowiem podstaw do uwzględnienia wniosku Zamawiającego o odrzucenie
odwołania, pomimo iż Odwołujący w trakcie postępowania nie zdołał podważyć zarzutu
dotyczącego braku przekazania wraz z odwołaniem jego załączników. Załączone bowiem do
odwołania potwierdzenie przekazania jego kopii Zamawiającemu potwierdza jedynie
przekazanie pięciu stron dokumentu, co odpowiada objętości samego odwołania, bez
załączników wymienionych w jego treści, w szczególności dowodów powoływanych przez
Odwołującego celem wykazania zasadności swoich twierdzeń.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 zdanie pierwsze Pzp obowiązkiem odwołującego jest
przesłanie kopii odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania,
w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. W myśl
art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie zaś z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. z 2010 r., Nr 48, poz. 280 ze zm.) odwołanie powinno zawierać m.in.
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.
Wniesione w niniejszej sprawie odwołanie czyni zadość wymogom przewidzianym
w w/w przepisach. Przekazana Zamawiającemu treść odwołania, pomimo braku przesłania
kopii dowodów przywołanych w treści odwołania, a więc załączników o charakterze
merytorycznym, nie uniemożliwiła przy tym Zamawiającemu zajęcia stanowisko wobec
wszystkich podnoszonych zarzutów, okoliczności i argumentów Odwołującego. Należy
wskazać, iż załączone do odwołania dowody w postaci rankingów cytowań, czy przytoczone
przez Odwołującego pismo Ministerstwa Zdrowia, zostały szczegółowo przedstawione i
opisane w odwołaniu, zarówno, co do ich treści, jak i okoliczności, które miały potwierdzać.
Nie statuowały one w konsekwencji treści odwołania w taki sposób, by brak ich przesłania
skutkował po stronie Zamawiającego niemożnością pełnego zapoznania i ustosunkowania
się do twierdzeń, argumentów i zarzutów Odwołującego. W odniesieniu do rankingów
cytowań, w dobie powszechnej, legalnej, dostępności elektronicznych wersji tego rodzaju
dokumentów, Zamawiający dysponował przy tym, zdaniem Izby, możliwością samodzielnego
zapoznania się z ich treścią.
Należy w tym miejscu przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
11 kwietnia 2013 r., sygn. akt XIX Ga 179/13, w którego tezie drugiej, wyrażano pogląd, iż
„odrzucenie
odwołania,
bez
rozważenia
rzeczywistego
wpływu
niedołączonych
zamawiającemu przy kopii odwołania dowodów na treść odwołania jest niczym
nieuzasadnionym formalizmem, w szczególności nie znajdującym poparcia w przepisach
regulujących postępowanie w sprawie zamówień publicznych”.
Konkludując, Izba nie uznała ostatecznie, by podnoszone przez Zamawiającego
uchybienie Odwołującego wypełniło dyspozycję art. 189 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 180 ust. 5
Pzp, a tym samym odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Odnosząc się do
podniesionych zarzutów, Izba nie podzieliła jednak stanowiska prezentowanego przez
Odwołującego. W pełni zasadny okazał się natomiast – brany także pod uwagę z urzędu –
zarzut Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał niezbędnych przesłanek z art. 179 ust. 1
Pzp. Zgodnie z tym przepisem „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale (przyp.
Dział VI) przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”. Konieczność
istnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia musi być, w świetle art. 179 ust. 1 Pzp,
kwalifikowana poniesieniem bądź możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Sama przesłanka
interesu nie jest zatem wystarczająca (tak przykładowo: wyrok KIO z dnia 27 maja 2013 r.,
sygn. akt KIO 1138/13). Dodatkowo, wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych. Obowiązkiem odwołującego jest więc
wykazanie, że zarzucane zamawiającemu uchybienia skutkują w normalnym biegu zdarzeń
poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody przez odwołującego. Następstwo ma
charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz
w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle
następstwem określonego zdarzenia (por. wyrok KIO z dnia 9 września 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 1881/10; wyrok KIO z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2396/12; wyrok KIO
z dnia 2 października 2012 r., sygn. akt KIO 1989/12; wyrok KIO z dnia 8 maja 2012 r., sygn.
akt KIO 829/12, wyrok KIO z dnia 26 marca 2012 r., sygn. akt KIO 495/12).
Powyższe rozumienie normalnego związku przyczynowo-skutkowego znajduje
oparcie także w stanowisku Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 19
czerwca 2008 r. (sygn. akt V CSK 18/08) wskazał m.in., że następstwo ma charakter
normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu
rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem
określonego zdarzenia. W piśmiennictwie wskazuje się, że następstwa normalne to typowe,
oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z danego faktu wynikają.
W sytuacji, gdy szkoda wynikać ma z pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia
publicznego, wniesienie odwołania powinno w zasadzie zmierzać do stworzenia dla
wykonawcy ponownie, realnej, szansy na wygranie przetargu, której został pozbawiony
wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak wskazane zostało w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2012 r., sygn.
akt KIO 445/12, „(...) oferta wnoszącego odwołanie - w przypadku uwzględnienia zarzutów,
powinna być uznana za najkorzystniejszą i dane postępowanie powinno zakończyć się
zawarciem umowy z odwołującym”. Podobny pogląd wyrażony został w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2012 r., sygn. akt KIO 1989/12, gdzie podkreślone
zostało, iż „(...) należy postulować powiązanie szkody wynikającej ze wskazywanego,
w ramach składanego środka ochrony prawnej, naruszenia przepisów, z możliwością
uzyskania bądź nieuzyskaniem danego zamówienia, do którego wprost referuje przesłanka
interesu”.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy należy wskazać, że
powoływane w odwołaniu uchybienia Zamawiającego dotyczą oferty, która w przypadku jej
nieodrzucenia, zostałaby sklasyfikowana na miejscu 3 w rankingu ofert. W konsekwencji
nawet uznanie zarzutów odwołania nie wpłynęłoby na możliwość uzyskania przez
Odwołującego przedmiotowego zamówienia. Należy w tym miejscu podkreślić, że
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił swoich
twierdzeń, w których sygnalizował, iż w przypadku ponownego badania ofert, oferty najwyżej
sklasyfikowane mogłyby zostać odrzucone, bądź wykonawcy wykluczeni, a jedynie przy
zaistnieniu tego rodzaju okoliczności uprawnione byłoby dowodzenie normalnego związku
przyczyno-skutkowego pomiędzy działaniem Zamawiającego a powstaniem lub możliwością
powstania szkody po stronie Odwołującego. Odwołujący poprzestał w tej materii jedynie na
ogólnych stwierdzeniach, nie przedstawiając żadnego rzeczowego uzasadnienia dla
stawianych przez siebie hipotez, a to na nim – jako stronie wywodzącej z tych twierdzeń
korzystne dla siebie skutki prawne – spoczywał w tym zakresie ciężar dowodowy. Wskazanie
przesłanek wyrażonych w art. 179 ust. 1 Pzp, uzasadniających legitymację czynną spoczywa
bowiem na podmiocie, który ze środków ochrony prawnej, przewidzianych w ustawie, chce
w konkretnym postępowaniu skorzystać. Oznacza to konieczność wykazania wpływu
podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie
odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku
przyczynowo-skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po
stronie wykonawcy. W niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, do
czego był obowiązany, tym bardziej, że Zamawiający w całości zakwestionował możliwość
zaistnienia tego rodzaju wariantów, podkreślając że rozważania Odwołującego mają
charakter jedynie hipotetyczny, gdyż wykonawcy, których oferty zostały sklasyfikowane
najwyżej w rankingu ofert spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie istnieją podstawy
do odrzucenia ich ofert.
Brak jest przede wszystkim podstaw do stwierdzenia, z czego Odwołujący wywiódł, iż
przy ponownej ocenie ofert dwie najwyżej sklasyfikowane oferty mogłyby zostać odrzucone
bądź wykonawcy wykluczeni. Podawanych przez Odwołującego okoliczności nie można
uznać za zdarzenia typowe, następujące w zwyczajowym biegu rzeczy. W konsekwencji dla
przyjęcia, iż Odwołujący rzeczywiście poniósł lub zagrożony jest poniesieniem szkody
należałoby, w niniejszej sprawie, założyć zaistnienie okoliczności szczególnych, a zarazem
jedynie hipotetycznych. Przyjęcie w tym zakresie argumentacji Odwołującego prowadziłoby
do uznania, że dla spełnienia przesłanki szkody z art. 179 ust. 1 Pzp wystarczające jest
zasygnalizowanie szkody, której powstanie bądź możliwość poniesienia wymaga zaistnienia
w dalszym toku postępowania szeregu zdarzeń szczególnych, przy tym zdarzeń przyszłych
i niepewnych. Tego rodzaju stanowisko pozostawałoby natomiast, zdaniem Izby, w opozycji
do sposobu rozumienia pojęcia normalnego związku przyczynowo-skutkowego, czyniąc
w konsekwencji iluzorycznym warunek wykazania przesłanki szkody, zgodnie z wymogami
art. 179 ust. 1 Pzp.
Reasumując, w niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał ani poniesienia
rzeczywistej szkody (damnum emergens) ani utraty spodziewanych korzyści (lucrum
cessans). Odwołujący, powołując się na możliwość ewentualnego zaistnienia w dalszym toku
postępowania zdarzeń w postaci odrzucenia bądź wykluczenia wykonawców, starał się,
co najwyżej, wykazać, możliwość poniesienia szkody ewentualnej, która na gruncie prawa
cywilnego jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna oznacza, iż prawdopodobieństwo jej
poniesienia jest niewielkie, raczej hipotetyczne i niemożliwe do ustalenia (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 24 maja 2012 r., sygn. akt II CSK 429/11). Warto w tym miejscu
przytoczyć pogląd wyrażony w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 15 listopada
2011 r., sygn. akt I ACa 689/11, oraz w przytoczonym w jego uzasadnieniu wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 18 stycznia 2002 r., sygn. akt I CKN 132/01 (nie publ.), zgodnie z którym
„Od szkody w postaci lucrum cessans należy odróżnić pojęcie szkody ewentualnej, przez
którą rozumie się "utratę szansy uzyskania pewnej korzyści majątkowej". Różnica wyraża się
w tym, że w wypadku lucrum cessans hipoteza utraty korzyści graniczy z pewnością,
a w wypadku szkody ewentualnej prawdopodobieństwo utraty korzyści jest zdecydowanie
mniejsze. Przyjmuje się, że szkoda ewentualna nie podlega naprawieniu”.
W okolicznościach niniejszej sprawy przytoczenia wymaga również teza trzecia
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1881/10,
w której wskazano, iż „(…) szkoda (możliwość jej poniesienia bądź jej poniesienie) dotyczy
sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy, Odwołujący utracił możliwość wyboru
jego oferty, jako najkorzystniejszej. Powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność
poniesienia szkody ewentualnej w sytuacji, gdy oferta Odwołującego mogłaby być
sklasyfikowana na trzeciej pozycji jest bezzasadna”.
Mając na uwadze, iż przepis art. 179 ust. 1 Pzp zawiera samoistne materialnoprawne
przesłanki warunkujące skuteczność środka ochrony prawnej, brak ich ziszczenia skutkuje
koniecznością oddalenia odwołania, bez rozpatrywania zarzutów, niezależnie od ich treści
merytorycznej i ich zasadności. Jedynie na marginesie rozważań można wskazać, iż ocena
zasadności odrzucenia oferty Odwołującego, w tym ocena profilu i charakteru dziennika
zaproponowanego przez Odwołującego do publikacji ogłoszeń, musiałaby zostać
przeprowadzona przede wszystkim w kontekście celu wyznaczonego dla przedmiotowego
zamówienia, jak również grupy docelowej planowanych ogłoszeń, w ramach której
Zamawiający wskazał w szczególności na przedstawicieli samorządów lokalnych,
przedsiębiorców, jednostki sektora finansów publicznych, czy organizacje pozarządowe. Nie
ulega także wątpliwości Izby, iż ze względu na cel i grupy docelowe Zamawiający
dysponował prawem zastrzeżenia, że ogłoszenia nie mogą być publikowane w dziennikach,
o charakterze tabloidu, jak również dokonania oceny ofert pod kątem zachowania
przedmiotowego warunku. Jednocześnie Zamawiający, definiując pojęcie tabloidu na
potrzeby niniejszego postępowania, oparł się na powszechnie dostępnych definicjach. Jeżeli,
co Odwołujący podnosił na etapie odwołania, przedmiotowa definicja cechowała się
pojęciami nieostrymi i wieloznacznymi, to mógł on skorzystać z instytucji zapytania, o której
mowa w art. 38 ust. 1 Pzp i w ten sposób uzyskać wyjaśnienia treści SIWZ. Brak podjęcia
tego rodzaju działań oraz zachowanie należytej staranności po stronie Odwołującego,
będącego przedsiębiorcą, musiałyby zostać także uwzględniony w przypadku rozstrzygania
zarzutów odwołania. Przedmiotowe kwestie, wobec braku spełnienia przesłanek z art. 179
ust. 1 Pzp, nie mogły mieć jednak wpływu na treść podjętego ostatecznie rozstrzygnięcia.
Mając wszystko powyższe na względzie, Izba orzekała jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 i 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Media Impact Polska Sp. z o.o., ul.
Domaniewska 52, 02-672 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Media Impact Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 52, 02-672 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Sygn. akt: KIO 303/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Środowiska – prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dna 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm); dalej jako „Pzp”; postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Publikacja ogłoszeń
prasowych w 2014 r. związanych z wdrażaniem Programu Infrastruktura i Środowisko oraz
funduszy norweskich i EOG pochodzących z Islandii, Liechtensteinu oraz Norwegii”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
23 stycznia 2014 r., pod nr 15273-2014. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 12 lutego 2014 r., Zamawiający przesłał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty, zawiadamiając jednocześnie Odwołującego – Media Impact Polska
Sp. z o.o. – o odrzuceniu oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodnej
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący w dniu 17 lutego 2014 r.
złożył odwołanie od w/w czynności, zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty, której treść odpowiada
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
2) rażące naruszenie art. 7 Pzp wobec nierównego potraktowania wykonawców, a przez to
nie zachowanie uczciwej konkurencji poprzez przypisanie Odwołującemu cech
dyskwalifikujących jego ofertę mimo braku jakichkolwiek ku temu uzasadnionych
przesłanek oraz zastosowanie niedających się zweryfikować kryteriów.
Na podstawie tak postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1
Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że nie zasługuje na aprobatę stanowisko
Zamawiającego, który odrzucając ofertę Odwołującego oparł się na stwierdzeniu, że gazeta
Fakt Gazeta Codzienna ma charakter tabloidu, przez co oferta Odwołującego nie odpowiada
treści SIWZ. Jak podał Odwołujący dziennik Fakt Gazeta Codzienna jest uznanym źródłem
rzetelnych informacji dla opinii publicznej. Dziennik ten ma zasięg ogólnopolski, a także
największy nakład spośród dzienników ukazujących się w języku polskim. Grupą docelową
zamówionych ogłoszeń, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, powinien być ogół
społeczeństwa, a ogłoszenia powinny być publikowane w wydaniach prasy poświęconej
tematyce gospodarczej, społeczno-politycznej, kulturalnej oraz prawnej. Osiągnięcie założeń
Zamawiającego będzie tym skuteczniejsze im większy będzie nakład dziennika
ogólnopolskiego, w którym umieszczone zostaną przedmiotowe ogłoszenia. Odwołujący
przytoczył dane sprzedażowe za I półrocze 2013 r., wskazując, że średnie płatne
rozpowszechnianie dziennika Fakt Gazeta Codzienna wynosiło w tym okresie prawie 350
tysięcy egzemplarzy, podczas gdy druga w kolejności Gazeta Wyborcza osiągnęła wynik 230
tysięcy egzemplarzy.
Odwołujący podkreślił, że zaoferowany w celu umieszczania ogłoszeń dziennik
spełnia pozostałe wymagania Zamawiającego ponieważ poświęcony jest również tematyce
gospodarczej, społeczno-politycznej, kulturalnej oraz prawnej. Świadczy o tym sam podział
dziennika, gdzie w dziale Polityka przedstawiane są bieżące informacje polityczne
i gospodarcze, a w dziale Wydarzenia umieszczane są informacje o charakterze społeczno-
politycznym oraz prawnym. W dzienniku publikują także stali komentatorzy odnoszący się
w swoich publikacjach do bieżących wydarzeń gospodarczych, prawnych czy społeczno-
politycznych. W konkluzji Odwołujący wskazał, iż dziennik Fakt Gazeta Codzienna ma
charakter opiniotwórczy. O znaczeniu dziennika dla opinii publicznej świadczą także tzw.
rankingi cytowań pochodzące od indeksów cytowań, które są jedną z form bibliografii,
polegającej na zbieraniu informacji zarówno na temat artykułów cytujących, jak
i powiązanych z nimi artykułów cytowanych. Odwołujący podkreślił, iż jest to jeden ze
sposobów oceniania wartości danej pracy naukowej. W rankingu cytowań za 2012 r.,
przygotowanym przez Instytut Monitorowania Mediów pod nazwą „Najbardziej opiniotwórcze
media w 2012 roku” dziennik Fakt Gazeta Codzienna zajął 5 pozycję z wynikiem cytowań
1.126. Podobnie, wyniki cytowań w 2013 r., potwierdzają mocną pozycję dziennika.
Odwołujący podniósł dodatkowo, że dziennik Fakt Gazeta Codzienna jest traktowany
przez Instytut Monitorowania Mediów jako źródło rzetelnych informacji dla opinii publicznej.
Przytoczył także pismo Ministerstwa Zdrowia z dnia 26 lipca 2013 r., dotyczące innego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym także wskazano, iż
przedmiotowy dziennik uznany został za istotne źródło informacji dla opinii publicznej. Dla
podważenia czynności Zamawiającego podjętych w niniejszym postępowaniu Odwołujący
odwołał się do stanowiska wyrażonego w w/w piśmie Ministerstwa Zdrowia, w którym
stwierdzono, że posługiwanie się nieostrymi i niejasnymi pojęciami typu „tabloid” nie znajdujeżadnych podstaw.
W świetle tych okoliczności Odwołujący zanegował zakwalifikowanie przez
Zamawiającego, zaoferowanego przez Odwołującego w celu umieszczania ogłoszeń,
dziennika, jako tabloidu, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, jako niezgodnej z SIWZ.
Odwołujący podkreślił przy tym, że Zamawiający w ogóle nie uzasadnił swojego stanowiska,
a takie działanie świadczy o pełnej dowolności sprzecznej z zasadą równego traktowania
wykonawców. Zaakceptowanie przyjętego przez Zamawiającego sposobu działania
oznaczałoby zgodę na arbitralność pozwalającą na odrzucenie każdej oferty w oparciu
o subiektywną i dowolną ocenę Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
powinna być jasna i precyzyjna oraz nie powinna zawierać pojęć wieloznacznych –
zwłaszcza w odniesieniu do kryteriów ubiegania się o zamówienie. W ocenie Odwołującego
pojęcie tabloid, użyte przez Zamawiającego, nie spełniło tych wymagań. Odwołujący wskazał
również, iż przedmiotowe pojęcie nie posiada swej definicji legalnej, jest pojęciem nieostrym
i wieloznacznym, a posługiwanie się nim w fazie badania ofert narusza art. 7 Pzp.
Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że nie kwestionował zawartego w SIWZ rozumienia
pojęcia „tabloid”. Nie miał w tym interesu prawnego, ani potrzeby podejmowania tego rodzaju
działań, gdyż dziennik Fakt Gazeta Codzienna nie jest tabloidem.
W końcowej części odwołania Odwołujący wskazał, że w przypadku uchylenia
czynności odrzucenia oferty, Zamawiający dokona ponownej oceny ofert, tym samym oferta
Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą pomimo tego, że oferty innych
Wykonawców opiewają na niższe ceny. Oferty tych wykonawców, w toku ponownej oceny,
mogą zostać odrzucone albo sami wykonawcy wykluczeni. Odwołujący wywiódł, iż w takim
przypadku ma szansę na realizację zamówienia, a zatem posiada interes w złożeniu
odwołania. W przeciwnym razie poniesie szkodę wynikającą z braku realizacji zamówienia
odpowiadającą różnicy pomiędzy uzyskanym z realizacji zamówienia przychodem,
a poniesionymi kosztami.
W toku postępowania Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o odrzucenie odwołania z uwagi na niezgodne z art. 180 ust. 5 Pzp przekazanie odwołania
bez załączników, co nie pozwoliło Zamawiającemu na zapoznanie się z pełną treścią
odwołania, a w przypadku merytorycznego rozpoznania sprawy o jego oddalenie.
W uzasadnieniu Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli wykaże przesłankę w postaci interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz przesłankę powstania bądź możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. W kontekście tych warunków Zamawiający podniósł, że nie naruszył przepisów
ustawy Pzp, działając w granicach prawa. Zaznaczył jednocześnie, że w przypadku
nieodrzucenia oferty Odwołującego wynik postępowania nie uległby zmianie, a tym samym
nie można wykazać, że Odwołujący poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku jakichkolwiek
działań Zamawiającego. W konkluzji tej części odwołania Zamawiający podkreślił, że
Odwołujący nie wykazał niezbędnych przesłanek uprawniających go do wniesienia
odwołania.
Odnosząc się do zarzutów kwestionujących zasadność decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, Zamawiający zwrócił w szczególności uwagę na grupę docelową i charakter
planowanych ogłoszeń oraz fakt, iż przedmiotem oceny ofert nie były kwestie dotyczące
nakładu danego dziennika, rankingi cytowań, czy poglądy Instytutu Monitorowania Mediów.
Podkreślił także, iż celem postępowania było zapewnienie publikacji ogłoszeń w wydaniach
prasy poświęconej tematyce gospodarczej, społeczno-politycznej, kulturalnej, prawnej
o zasięgu ogólnopolskim. Dziennik Fakt Gazeta Codzienna posiada nagłówki wskazane
przez Odwołującego, jednakże treść artykułów w nich zawarta nie odpowiada tematyce
wskazanej w SIWZ. W odniesieniu do zarzutu użycia nieostrego i wieloznacznego pojęcia
„tabloid” w treści SIWZ, Zamawiający wskazał, iż określenie wymagań w tym zakresie
znajduje swoje odzwierciedlenie w definicji zamieszczonej w słowniku języka polskiego PWN
(Warszawa 2007, Wydawnictwo Naukowe PWN), gdzie tabloid został zdefiniowany, jako
gazeta codzienna, mająca kolorowe zdjęcia i sensacyjną treść. Jednocześnie Zamawiający
nie zgodził się, by podjęta w oparciu o treść SIWZ, ocena w zakresie uznania za tabloid
dziennika zaproponowanego w ofercie Odwołującego, cechowała się dowolnością
i subiektywizmem, a w konsekwencji, by doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Jak wskazał Zamawiający, Fakt Gazeta Codzienna
zawiera kolorowe zdjęcia dużego formatu, często przesycone erotyką, ponadto zawiera
treści sensacyjne, populistyczne o dosadnym języku, odwołujące się do emocji, ilustracje zaś
przedstawiają szokujące sceny. W konkluzji Zamawiający podtrzymał stanowisko
o zasadności odrzucenia oferty Odwołującego, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W toku postępowania przed Izbą strony podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący dowodził w szczególności, iż dziennik Fakt Gazeta Codzienna spełniał
wszystkie wymogi postawione w SIWZ, brak było podstaw do uznania tego dziennika za
tabloid, a dokonana w tym zakresie ocena Zamawiającego była arbitralna i pozbawiona
podstaw faktycznych. W zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołujący
argumentował dodatkowo, że odrzucenie jego oferty skutkuje pozbawieniem możliwości
zarobkowania w zakresie podstawowej działalności prowadzonej przez Odwołującego.
Zamawiający, jako organ władzy publicznej dysponujący pieniędzmi publicznymi powinien
był uzasadnić, dlaczego w tym postępowaniu uznał gazetę Fakt za tabloid, a przykład
uznania przez inny organ władzy publicznej, iż przedmiotowa gazeta nie ma charakteru
tabloidu, podważa jawność i wiarygodność niniejszego postępowania.
Zamawiający z kolei podniósł w szczególności, iż z uwagi na cel i grupy docelowe
planowanych ogłoszeń oraz charakter i profil dziennika Fakt Gazeta Codzienna, miał
uzasadnione podstawy do uznania jej za tabloid, a podjęta w tym zakresie ocena nie miała
znamion dowolności i subiektywizmu, ani nie naruszała zasad uczciwej konkurencji.
Podkreślił, iż właśnie z uwagi na wydatkowanie pieniędzy publicznych ważne jest osiągnięcie
zakładanego w danym postępowaniu celu, czego nie mogło zagwarantować ewentualne
umieszczenie planowanych ogłoszeń w dzienniku zaproponowanym przez Odwołującego.
Zamawiający zaznaczył, iż nie dyskredytuje gazety Fakt, na potwierdzenie czego wskazał, iż
w innych postępowaniach Ministerstwo Środowiska publikowało w niej swoje ogłoszenia, ale
cel i grupa docelowa tych postępowań była inna niż postępowania będącego przedmiotem
niniejszej sprawy. W tym przypadku cel i grupa docelowa nie pasowały do profilu i charakteru
gazety Fakt. Podkreślił dodatkowo, że nie można uznać zarzutów Odwołującego
dotyczących sposobu zdefiniowania pojęcia tabloid w treści SIWZ, podnosząc, iż jest to
pojęcie definiowane w powszechnie dostępnych słownikach. Wskazał przy tym, iż gazeta
Fakt została oceniona, jako tabloid, w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20
listopada 2008 r., sygn. akt VI ACa 704/08, a zawarte w uzasadnieniu tego orzeczenia
argumenty, w tym stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie
straciły na aktualności.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający – Ministerstwo Środowiska – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie w sprawie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Publikacja ogłoszeń prasowych w 2014 r. związanych z wdrażaniem Programu
Infrastruktura i Środowisko oraz funduszy norweskich i EOG pochodzących z Islandii,
Liechtensteinu oraz Norwegii”, których szczegółowy opis zawarty został w załączniku nr 1 do
SIWZ.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 23 stycznia 2014 r., pod nr 15273-2014. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamówienie obejmuje: a) dwie publikacje ogłoszeń prasowych na temat wdrażania
Programu Infrastruktura i Środowisko dla Ministerstwa Środowiska w 2014 r. (jedno
w czerwcu i jedno w grudniu); b) publikację sześciu ogłoszeń prasowych dotyczących
naborów wniosków w ramach POLiŚ i funduszy norweskich i EOG pochodzących z Islandii,
Liechtensteinu oraz Norwegii (pkt II SIWZ Opis przedmiotu zamówienia).
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ celem realizacji zamówienia jest budowa
pozytywnego wizerunku Programu Infrastruktura i Środowisko oraz funduszy Europejskiego
Obszaru Gospodarczego i norweskich oraz informowanie społeczeństwa na temat
wdrażanych Programów, organizowanych naborów i wniosków (pkt II Opisu przedmiotu
zamówienia). Grupą docelową ogłoszeń jest ogół społeczeństwa, w tym w szczególności
przedstawiciele samorządów lokalnych, przedsiębiorcy, jednostki sektora finansów
publicznych, organizacje pozarządowe, itd. (pkt IV Opisu przedmiotu zamówienia).
Ogłoszenia powinny być publikowane w wydaniach prasy poświęconej tematyce
gospodarczej, społeczno-politycznej, kulturalnej, prawnej o zasięgu ogólnopolskim.
Zamawiający zastrzegł, że dziennik, w którym zamieszczane będą ogłoszenia nie może mieć
charakteru tabloidu – wskazując jednocześnie, że jako tabloid należy rozumieć gazetę
wypełnioną treściami sensacyjnymi, tekstami populistycznymi o dosadnym języku,
odwołującymi się do emocji, prowokacyjnymi, nierzadko przekraczającymi normy
dziennikarskie; szata graficzna oparta przede wszystkim na dużych zdjęciach i małej ilości
tekstu; zdjęcia w tabloidach często zawierają szokujące sceny, nierzadko przesycone
erotyką (pkt V ppkt 4 Opisu zamówienia zamówienia).
Jako kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął kryterium najniższej ceny wskazując,że maksymalną liczbę punktów (100) otrzyma wykonawca, który zaproponuje najniższą cenę
za realizację zamówienia (pkt XI SIWZ Kryteria wyboru oferty).
W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców. Oferta Odwołującego, z ceną
51.586,20 zł brutto, zajęłaby – w przypadku jej nieodrzucenia – trzecie miejsce, za ofertą
wykonawcy INFOR Biznes Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z ceną oferty 32.103,00 zł
brutto oraz ofertą spółki AGORA S.A. z siedzibą w Warszawie z ceną oferty 38.476,38 zł
brutto (pkt 9 Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego).
W dniu 12 lutego 2014 r. Zamawiający przesłał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty (pismo z dnia 11 lutego 2014 r., nr BDGIII-216/53/5909/14/bj).
Przedmiotowym pismem Odwołujący Media Impact Polska Sp. z o.o. został poinformowany
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu stanowiska
Zamawiającego zostało wskazane, że wykonawca wskazał w ofercie, że ogłoszenie będzie
publikował w gazecie FAKT, która jest popularną gazetą o charakterze tabloidu, w związku
z czym oferta Wykonawcy nie odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
i podlega odrzuceniu.
Przedmiotowy stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji dotyczącej
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treści SIWZ, treści
oferty Odwołującego oraz oświadczeń stron złożonych w trakcie rozprawy. Stan faktyczny
sprawy pozostawał w istocie poza sporem stron, którego ciężar koncentrował się przede
wszystkim na odmiennej ocenie i stanowiskach w zakresie uznania za tabloid dziennika
zaoferowanego przez Odwołującego w celu umieszczania ogłoszeń, a w konsekwencji
w zakresie zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej ze
SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Uzasadnienie przyjętego przez Izbę stanowiska poprzedzić należy jednak
wyjaśnieniem motywów nieuznania zasadności zarzutów Zamawiającego, co do zaistnienia
przesłanki z art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, skutkującej koniecznością odrzucenia odwołania. Izba
nie znalazła bowiem podstaw do uwzględnienia wniosku Zamawiającego o odrzucenie
odwołania, pomimo iż Odwołujący w trakcie postępowania nie zdołał podważyć zarzutu
dotyczącego braku przekazania wraz z odwołaniem jego załączników. Załączone bowiem do
odwołania potwierdzenie przekazania jego kopii Zamawiającemu potwierdza jedynie
przekazanie pięciu stron dokumentu, co odpowiada objętości samego odwołania, bez
załączników wymienionych w jego treści, w szczególności dowodów powoływanych przez
Odwołującego celem wykazania zasadności swoich twierdzeń.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 zdanie pierwsze Pzp obowiązkiem odwołującego jest
przesłanie kopii odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania,
w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. W myśl
art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie zaś z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. z 2010 r., Nr 48, poz. 280 ze zm.) odwołanie powinno zawierać m.in.
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.
Wniesione w niniejszej sprawie odwołanie czyni zadość wymogom przewidzianym
w w/w przepisach. Przekazana Zamawiającemu treść odwołania, pomimo braku przesłania
kopii dowodów przywołanych w treści odwołania, a więc załączników o charakterze
merytorycznym, nie uniemożliwiła przy tym Zamawiającemu zajęcia stanowisko wobec
wszystkich podnoszonych zarzutów, okoliczności i argumentów Odwołującego. Należy
wskazać, iż załączone do odwołania dowody w postaci rankingów cytowań, czy przytoczone
przez Odwołującego pismo Ministerstwa Zdrowia, zostały szczegółowo przedstawione i
opisane w odwołaniu, zarówno, co do ich treści, jak i okoliczności, które miały potwierdzać.
Nie statuowały one w konsekwencji treści odwołania w taki sposób, by brak ich przesłania
skutkował po stronie Zamawiającego niemożnością pełnego zapoznania i ustosunkowania
się do twierdzeń, argumentów i zarzutów Odwołującego. W odniesieniu do rankingów
cytowań, w dobie powszechnej, legalnej, dostępności elektronicznych wersji tego rodzaju
dokumentów, Zamawiający dysponował przy tym, zdaniem Izby, możliwością samodzielnego
zapoznania się z ich treścią.
Należy w tym miejscu przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
11 kwietnia 2013 r., sygn. akt XIX Ga 179/13, w którego tezie drugiej, wyrażano pogląd, iż
„odrzucenie
odwołania,
bez
rozważenia
rzeczywistego
wpływu
niedołączonych
zamawiającemu przy kopii odwołania dowodów na treść odwołania jest niczym
nieuzasadnionym formalizmem, w szczególności nie znajdującym poparcia w przepisach
regulujących postępowanie w sprawie zamówień publicznych”.
Konkludując, Izba nie uznała ostatecznie, by podnoszone przez Zamawiającego
uchybienie Odwołującego wypełniło dyspozycję art. 189 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 180 ust. 5
Pzp, a tym samym odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Odnosząc się do
podniesionych zarzutów, Izba nie podzieliła jednak stanowiska prezentowanego przez
Odwołującego. W pełni zasadny okazał się natomiast – brany także pod uwagę z urzędu –
zarzut Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał niezbędnych przesłanek z art. 179 ust. 1
Pzp. Zgodnie z tym przepisem „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale (przyp.
Dział VI) przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”. Konieczność
istnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia musi być, w świetle art. 179 ust. 1 Pzp,
kwalifikowana poniesieniem bądź możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Sama przesłanka
interesu nie jest zatem wystarczająca (tak przykładowo: wyrok KIO z dnia 27 maja 2013 r.,
sygn. akt KIO 1138/13). Dodatkowo, wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych. Obowiązkiem odwołującego jest więc
wykazanie, że zarzucane zamawiającemu uchybienia skutkują w normalnym biegu zdarzeń
poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody przez odwołującego. Następstwo ma
charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz
w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle
następstwem określonego zdarzenia (por. wyrok KIO z dnia 9 września 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 1881/10; wyrok KIO z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2396/12; wyrok KIO
z dnia 2 października 2012 r., sygn. akt KIO 1989/12; wyrok KIO z dnia 8 maja 2012 r., sygn.
akt KIO 829/12, wyrok KIO z dnia 26 marca 2012 r., sygn. akt KIO 495/12).
Powyższe rozumienie normalnego związku przyczynowo-skutkowego znajduje
oparcie także w stanowisku Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 19
czerwca 2008 r. (sygn. akt V CSK 18/08) wskazał m.in., że następstwo ma charakter
normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu
rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem
określonego zdarzenia. W piśmiennictwie wskazuje się, że następstwa normalne to typowe,
oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z danego faktu wynikają.
W sytuacji, gdy szkoda wynikać ma z pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia
publicznego, wniesienie odwołania powinno w zasadzie zmierzać do stworzenia dla
wykonawcy ponownie, realnej, szansy na wygranie przetargu, której został pozbawiony
wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak wskazane zostało w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2012 r., sygn.
akt KIO 445/12, „(...) oferta wnoszącego odwołanie - w przypadku uwzględnienia zarzutów,
powinna być uznana za najkorzystniejszą i dane postępowanie powinno zakończyć się
zawarciem umowy z odwołującym”. Podobny pogląd wyrażony został w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2012 r., sygn. akt KIO 1989/12, gdzie podkreślone
zostało, iż „(...) należy postulować powiązanie szkody wynikającej ze wskazywanego,
w ramach składanego środka ochrony prawnej, naruszenia przepisów, z możliwością
uzyskania bądź nieuzyskaniem danego zamówienia, do którego wprost referuje przesłanka
interesu”.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy należy wskazać, że
powoływane w odwołaniu uchybienia Zamawiającego dotyczą oferty, która w przypadku jej
nieodrzucenia, zostałaby sklasyfikowana na miejscu 3 w rankingu ofert. W konsekwencji
nawet uznanie zarzutów odwołania nie wpłynęłoby na możliwość uzyskania przez
Odwołującego przedmiotowego zamówienia. Należy w tym miejscu podkreślić, że
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił swoich
twierdzeń, w których sygnalizował, iż w przypadku ponownego badania ofert, oferty najwyżej
sklasyfikowane mogłyby zostać odrzucone, bądź wykonawcy wykluczeni, a jedynie przy
zaistnieniu tego rodzaju okoliczności uprawnione byłoby dowodzenie normalnego związku
przyczyno-skutkowego pomiędzy działaniem Zamawiającego a powstaniem lub możliwością
powstania szkody po stronie Odwołującego. Odwołujący poprzestał w tej materii jedynie na
ogólnych stwierdzeniach, nie przedstawiając żadnego rzeczowego uzasadnienia dla
stawianych przez siebie hipotez, a to na nim – jako stronie wywodzącej z tych twierdzeń
korzystne dla siebie skutki prawne – spoczywał w tym zakresie ciężar dowodowy. Wskazanie
przesłanek wyrażonych w art. 179 ust. 1 Pzp, uzasadniających legitymację czynną spoczywa
bowiem na podmiocie, który ze środków ochrony prawnej, przewidzianych w ustawie, chce
w konkretnym postępowaniu skorzystać. Oznacza to konieczność wykazania wpływu
podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie
odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku
przyczynowo-skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po
stronie wykonawcy. W niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, do
czego był obowiązany, tym bardziej, że Zamawiający w całości zakwestionował możliwość
zaistnienia tego rodzaju wariantów, podkreślając że rozważania Odwołującego mają
charakter jedynie hipotetyczny, gdyż wykonawcy, których oferty zostały sklasyfikowane
najwyżej w rankingu ofert spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie istnieją podstawy
do odrzucenia ich ofert.
Brak jest przede wszystkim podstaw do stwierdzenia, z czego Odwołujący wywiódł, iż
przy ponownej ocenie ofert dwie najwyżej sklasyfikowane oferty mogłyby zostać odrzucone
bądź wykonawcy wykluczeni. Podawanych przez Odwołującego okoliczności nie można
uznać za zdarzenia typowe, następujące w zwyczajowym biegu rzeczy. W konsekwencji dla
przyjęcia, iż Odwołujący rzeczywiście poniósł lub zagrożony jest poniesieniem szkody
należałoby, w niniejszej sprawie, założyć zaistnienie okoliczności szczególnych, a zarazem
jedynie hipotetycznych. Przyjęcie w tym zakresie argumentacji Odwołującego prowadziłoby
do uznania, że dla spełnienia przesłanki szkody z art. 179 ust. 1 Pzp wystarczające jest
zasygnalizowanie szkody, której powstanie bądź możliwość poniesienia wymaga zaistnienia
w dalszym toku postępowania szeregu zdarzeń szczególnych, przy tym zdarzeń przyszłych
i niepewnych. Tego rodzaju stanowisko pozostawałoby natomiast, zdaniem Izby, w opozycji
do sposobu rozumienia pojęcia normalnego związku przyczynowo-skutkowego, czyniąc
w konsekwencji iluzorycznym warunek wykazania przesłanki szkody, zgodnie z wymogami
art. 179 ust. 1 Pzp.
Reasumując, w niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał ani poniesienia
rzeczywistej szkody (damnum emergens) ani utraty spodziewanych korzyści (lucrum
cessans). Odwołujący, powołując się na możliwość ewentualnego zaistnienia w dalszym toku
postępowania zdarzeń w postaci odrzucenia bądź wykluczenia wykonawców, starał się,
co najwyżej, wykazać, możliwość poniesienia szkody ewentualnej, która na gruncie prawa
cywilnego jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna oznacza, iż prawdopodobieństwo jej
poniesienia jest niewielkie, raczej hipotetyczne i niemożliwe do ustalenia (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 24 maja 2012 r., sygn. akt II CSK 429/11). Warto w tym miejscu
przytoczyć pogląd wyrażony w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 15 listopada
2011 r., sygn. akt I ACa 689/11, oraz w przytoczonym w jego uzasadnieniu wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 18 stycznia 2002 r., sygn. akt I CKN 132/01 (nie publ.), zgodnie z którym
„Od szkody w postaci lucrum cessans należy odróżnić pojęcie szkody ewentualnej, przez
którą rozumie się "utratę szansy uzyskania pewnej korzyści majątkowej". Różnica wyraża się
w tym, że w wypadku lucrum cessans hipoteza utraty korzyści graniczy z pewnością,
a w wypadku szkody ewentualnej prawdopodobieństwo utraty korzyści jest zdecydowanie
mniejsze. Przyjmuje się, że szkoda ewentualna nie podlega naprawieniu”.
W okolicznościach niniejszej sprawy przytoczenia wymaga również teza trzecia
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1881/10,
w której wskazano, iż „(…) szkoda (możliwość jej poniesienia bądź jej poniesienie) dotyczy
sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy, Odwołujący utracił możliwość wyboru
jego oferty, jako najkorzystniejszej. Powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność
poniesienia szkody ewentualnej w sytuacji, gdy oferta Odwołującego mogłaby być
sklasyfikowana na trzeciej pozycji jest bezzasadna”.
Mając na uwadze, iż przepis art. 179 ust. 1 Pzp zawiera samoistne materialnoprawne
przesłanki warunkujące skuteczność środka ochrony prawnej, brak ich ziszczenia skutkuje
koniecznością oddalenia odwołania, bez rozpatrywania zarzutów, niezależnie od ich treści
merytorycznej i ich zasadności. Jedynie na marginesie rozważań można wskazać, iż ocena
zasadności odrzucenia oferty Odwołującego, w tym ocena profilu i charakteru dziennika
zaproponowanego przez Odwołującego do publikacji ogłoszeń, musiałaby zostać
przeprowadzona przede wszystkim w kontekście celu wyznaczonego dla przedmiotowego
zamówienia, jak również grupy docelowej planowanych ogłoszeń, w ramach której
Zamawiający wskazał w szczególności na przedstawicieli samorządów lokalnych,
przedsiębiorców, jednostki sektora finansów publicznych, czy organizacje pozarządowe. Nie
ulega także wątpliwości Izby, iż ze względu na cel i grupy docelowe Zamawiający
dysponował prawem zastrzeżenia, że ogłoszenia nie mogą być publikowane w dziennikach,
o charakterze tabloidu, jak również dokonania oceny ofert pod kątem zachowania
przedmiotowego warunku. Jednocześnie Zamawiający, definiując pojęcie tabloidu na
potrzeby niniejszego postępowania, oparł się na powszechnie dostępnych definicjach. Jeżeli,
co Odwołujący podnosił na etapie odwołania, przedmiotowa definicja cechowała się
pojęciami nieostrymi i wieloznacznymi, to mógł on skorzystać z instytucji zapytania, o której
mowa w art. 38 ust. 1 Pzp i w ten sposób uzyskać wyjaśnienia treści SIWZ. Brak podjęcia
tego rodzaju działań oraz zachowanie należytej staranności po stronie Odwołującego,
będącego przedsiębiorcą, musiałyby zostać także uwzględniony w przypadku rozstrzygania
zarzutów odwołania. Przedmiotowe kwestie, wobec braku spełnienia przesłanek z art. 179
ust. 1 Pzp, nie mogły mieć jednak wpływu na treść podjętego ostatecznie rozstrzygnięcia.
Mając wszystko powyższe na względzie, Izba orzekała jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 i 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
