rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-07
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-07
rok: 2014
Powiązane tematy:
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- podwykonawca
- rażąco niska cena
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 321/14
KIO 321/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Klaudia Szczytowska – Maziarz, Renata Tubisz Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Klaudia Szczytowska – Maziarz, Renata Tubisz Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia City Security S.A., City Security North
Sp. z o.o., ul. Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Jednostkę Wojskową 3294, ul. Połczyńska 32, 78-301 Świdwin
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsalnet
Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Monitoring Sp. z o.o., Konsalnet Secure
Solutions Sp. z o.o., Agencja Ochrony "Szabel" Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a,
01-756
Warszawa
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security
Partner Sp. z o.o., DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., WACHTA II SECURITY Sp. z o.o., ul. Jesionowa
9a, 40-159 Katowice zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia City Security S.A., City Security North
Sp. z o.o., ul. Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Jednostkę Wojskową 3294, ul. Połczyńska 32, 78-301 Świdwin
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsalnet
Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Monitoring Sp. z o.o., Konsalnet Secure
Solutions Sp. z o.o., Agencja Ochrony "Szabel" Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a,
01-756
Warszawa
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security
Partner Sp. z o.o., DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., WACHTA II SECURITY Sp. z o.o., ul. Jesionowa
9a, 40-159 Katowice zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia City Security S.A., City Security North Sp. z o.o., ul. Świętojerska 5/7, 00-
236 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia City Security S.A., City
Security North Sp. z o.o., ul. Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia City
Security S.A., City Security North Sp. z o.o., ul. Świętojerska 5/7, 00-236
Warszawa na rzecz Jednostki Wojskowej 3294, ul. Połczyńska 32, 78-301 Świdwin kwotę 3 860 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
Uzasadnienie
Odwołanie wniesiono w dniu 18.02.2014r. za pismem z dnia 17.02.2014r. zaskarżając
czynności zamawiającego z dnia 08.02.2014r. polegające na bezprawnym wykluczeniu oraz
odrzuceniu oferty odwołującego w zadaniu nr 1, bezprawnym odrzuceniu oferty
odwołującego w zadaniu nr 2 i bezprawnym wyborze najkorzystniejszych ofert w zakresie
zarówno zadania nr 1 jak i zadania nr 2.
Zaskarżonym czynnościom w odwołaniu zarzucono naruszenie następujących przepisów
ustawy pzp:
1. Art.24 ust.2 pkt 4 w zw. z art.26 ust.2b; art.36 a oraz art.36 b a także art.87 ust.1 oraz
ust.2 pkt 3 - poprzez bezprawne wykluczenie z postępowania w zakresie zadania nr
1 pomimo spełnienia warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia udostępnionej
przez podmiot trzeci to jest spółkę Matpol sp. z o.o., która będzie brała udział przy
wykonywaniu zamówienia w zakresie doradztwa i logistyki a co jest równoznaczne z
częściowym podwykonawstwem w związku z wyjaśnieniem odwołującego na
wezwanie zamawiającego;
2. Art.89 ust.4 w zw. z art.24 ust.4 –poprzez bezprawne odrzucenie oferty odwołującego
w zakresie zadania nr 1, pomimo że został wykluczony i w związku z tym brak jest
podstaw do badania oferty oraz jej oceny a odrzucenie powinno mieć charakter
formalny a nie merytoryczny;
3. Z ostrożności procesowej art.89 ust.4 poprzez bezprawne odrzucenie oferty
odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo złożenia wiarygodnych i
wyczerpujących wyjaśnień w zadaniu nr 1 i nr 2;
4. Art.87 ust.1 i 2 pkt 3 poprzez bezprawne zaniechanie do wezwania do dalszych
wyjaśnień w zakresie zadania nr 1 i 2, a także brak poprawienia ewentualnej
nieistotnej omyłki w postaci nie wskazania w ofercie nazwy podwykonawcy na
którego wiedzę i doświadczenie powołał się odwołujący na mocy wezwań na
podstawie art. 26 ust.3 i art.26 ust.2 b;
5. Art.91 poprzez wybór w zdaniach nr 1 i nr 2 ofert, które nie są najkorzystniejsze.
Wobec powyżej przedstawionych naruszeń i zarzutów co do dokonanych czynności i
zaniechania odwołujący sformułował w odwołaniu następujące wnioski:
1. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego;
2. Nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w obydwu postępowaniach;
3. Zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych i przedłożonych na
rozprawie rachunków.
Odwołujący przedstawił szeroką argumentację formalną i prawną w uzasadnieniu odwołania.
Pismem z dnia 20.02.2014r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. W piśmie wymienił z odwołania przepisy ustawy pzp, które
według odwołującego zostały naruszone wraz z określeniem zarzucanego czynu i tak
wymienił:
1) Art.24 ust.2 pkt 4 w zw. z art.26 ust.2b; art.36 a oraz art.36 b, a także art.87 ust. oraz
ust.2 pkt 3 - poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego w zakresie zadania
nr 1;
2) Art.89 ust.4 w zw. z art.24 ust.4 – poprzez bezprawne odrzucenie oferty
odwołującego w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2;
3) art.89 ust.4 poprzez bezprawne odrzucenie oferty odwołującego w zakresie zadania
nr 1 i nr 2.
4) art.87 ust.1 i 2 pkt 3 poprzez ewentualne bezprawne zaniechanie wezwań do
dalszych wyjaśnień
5) Art.91 poprzez wybór oferty w zadaniach nr 1i 2.
Z tak dokonanego zestawienia zaskarżeń w odwołaniu zamawiający wywiódł, że odwołujący
nie zaskarżył odrzucenia jego oferty w zadaniu nr 1 jak i w zadaniu nr 2 na podstawie art.89
ust.1 pkt 2 ustawy pzp to jest z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Pomimo nawet uwzględnienia odwołania, oferta odwołującego podlega odrzuceniu,
ponieważ odwołujący nie zaskarżył art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp.
Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający załączył zawiadomienie z dnia 08.02.2014r. o
wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, gdzie podany jest
powód odrzucenia w obydwu zadaniach - art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp.
Pismem z dnia 20.02.2014r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca wybrany w zadaniu nr 2 Konsorcjum wykonawców: DGP
Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z
o. o. z siedzibą w Legnicy, Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, WACHTA II SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Kołobrzegu.
Pismem z dnia 21.02.2014r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca wybrany w zadaniu nr 1 Konsorcjum wykonawców: Konsalnet
Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Konsalnet Monitoring Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie; Konsalnet Secure Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Konsalnet
Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 26 lutego 2014r. odwołujący złożył odpowiedź na odpowiedź zamawiającego na
odwołanie. Odniósł się do stanowiska zamawiającego co do nie zaskarżenia czynności
wykonanej na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp. Odwołujący w tym piśmie stwierdził,że skoro zaskarżył czynność odrzucenia to oznacza, że również nie zgadza się z
argumentacją zamawiającego do jego oferty w związku z art.89 ust.1 pkt 2 to jest z
odrzuceniem oferty z powodu podzlecania przez podwykonawcę a co jest zabronione w
rozdziale 19 punkt 7 SIWZ. W uzasadnieniu tego pisma wskazał między innymi, że skoro
podniósł naruszenie art.87 ust.1 i 2 pkt 3 ustawy pzp to znaczy, że zaskarża czynność w
oparciu o art.89 ust.1 pkt 2 również czyli „konstruując jednakże zarzut absorpcyjny”.
Kolejne pismo odwołującego z dnia 5 marca 2014r. zostało złożone na rozprawie popiera
dotychczasowe stanowisko odwołującego i podkreśla, że na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu otwarty jest katalog potwierdzenia należytego wykonania
umowy odnosząc się do „wyciągu z historii operacji bankowych” oraz co do zarzutu rażąco
niskiej ceny popierając stanowisko szerokim wachlarzem orzecznictwa sądów okręgowych
jak i Krajowej Izby Odwoławczej.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba ustaliła co następuje
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej do akt sprawy przez zmawiającego, Izba na rozprawie przeprowadziła dowody z
dokumentów wskazanych przez strony oraz przystępujących po stronie zamawiającego i
dokonała ustaleń jak poniżej.
Odwołanie zostało wniesione w związku z czynnością zamawiającego o której zawiadomił
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pismem z dnia
08.02.2014r. to jest zawiadomieniem o wynikach postępowania.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 31.12.2013r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 252-442405 w sprawie ochrony
fizycznej obiektów wojskowych realizowanej przez specjalistyczne uzbrojone formacje
ochronne (SUFO) w latach 2014-2016 (Kompleksy JW. 3294 Świdwin oraz JW 3937
Mrzeżyno). Krótki opis zamówienia wskazuje na ochronę fizyczną obiektów realizowaną
przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO), w całodobowym systemie
zmianowym, a polegającą na bezpośredniej ochronie fizycznej osób i mienia, stałym dozorze
sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych systemach i
urządzeniach alarmowych, zapewnienie dodatkowej ochrony zapewniającej gotowość do
podjęcia działań, mobilizacji, wprowadzenia stanu nadzwyczajnego i wojny w następujących
kompleksach wojskowych: zadanie nr 1 pn. usługa ochrony fizycznej osób i mienia w
kompleksach (obiektach) Jednostki Wojskowej 3294 Świdwin; zadanie nr 2 pn. Usługa
ochrony fizycznej osób i mienia w kompleksach (obiektach) Jednostki Wojskowej 3937
Mrzeżyno. Przewidywany okres trwania zamówienia lub termin realizacji to rozpoczęcie
01.03.2014 do 31.01.2017r. Oferty można składać w odniesieniu do jednej lub więcej części.
Odwołujący złożył ofertę na obydwie części i również odwołanie dotyczy obydwu części to
jest zadania nr 1 i nr 2. W każdym z zadań oferta odwołującego była najkorzystniejszą przy
jedynym kryterium oceny ofert to jest cenie a co wyczerpuje przesłanki z art.179 ust.1 ustawy
pzp. co do interesu w uzyskaniu zamówienia i szkody w związku z naruszeniem przepisów
wskazanych w odwołaniu i nie uzyskaniem zamówienia.
Zamawiający ogłosił wyniki postępowania na podstawie następujących czynności podjętych
do ofert złożonych w postępowaniu w tym do oferty złożonej przez odwołującego.
W zadaniu nr 1 jako najkorzystniejszą ofertę wybrał Konsorcjum firm: Konsalnet Ochrona Sp.
z o.o. ul. Przasynska 6a; 01-756 Warszawa (lider konsorcjum), Konsalnet Secure Solutions
Sp. z o.o. w Warszawie; Konsalnet Monitoring Sp. z o.o. w Warszawie; Agencja Ochrony
Szabel Sp. z o.o. ul. Morska 11; 75-212 Koszalin zwany dalej „Konsorcjum Konsalnet i
Szabel”.
Z przedmiotowego zadania nr 1 wykluczono na podstawie art.24 ust.2 pkt 4 i odrzucono na
podstawie art.89 ust.1 pkt 4 i pkt 2 ustawy pzp ofertę odwołującego.
W przypadku wykluczenia z postępowania z powodu nie wykazania spełnienia warunków
zamawiający podał następujące uzasadnienie. Zamawiający dla wykazania doświadczenia i
wiedzy wykonawcy żądał potwierdzenia wykonania minimum dwóch usług opisanych w
rozdziale 5 punkt 1 podpunkt 1.2. lit.a SIWZ (usługa stała ochrony osób i mienia przez okres
co najmniej 12 miesięcy o wartości brutto minimum 1.900.000,00zł. każda). Na
potwierdzenie warunku wykonawca był zobowiązany do przedłożenia Wykazu wykonanych
lub wykonywanych usług z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług.
Odwołujący wykazał trzy główne usługi, wykonywane na rzecz jednego wykonawcy to jest
Jednostki Wojskowej 1128 w Malborku. Przy czym na jedną usługę wykonaną przedłożył
potwierdzenie należytego wykonania na pozostałe historie operacji bankowych. Zamawiający
w związku z otrzymaniem potwierdzenia należytego wykonania tylko na jedną usługę a w
pozostałym zakresie historie operacji bankowych z konta, wezwał do uzupełnienia wykazu
głównych usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. W odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego w dniu 30.01.2014r. odwołujący przedstawił nowy wykaz, w
którym znalazła się usługa wykonana na rzecz Jednostki Wojskowej 1230 w Warszawie
przez Agencję Ochrony Osób i Mienia „Matpol” Sp. z o.o. (Matpol sp.z o.o.) wraz z
referencjami. Załączono również oświadczenie Matpol sp. z o.o. do oddania do dyspozycji,
na zasadach określonych w art.26 ust.2b ustawy Pzp. potencjału wiedzy i doświadczenia. W
zobowiązaniu Matpol sp. z o.o. nie wskazał na czym ma polegać udostępnienie to jest jaki
jest jego charakter czy bezpośredni, czy pośredni. Z treści zobowiązania to jest z jego
literalnego brzmienia wynika charakter pośredni, czyli Matpol nie będzie brał udziału w
realizacji zamówienia. Wobec wątpliwości zamawiającego co do przesłanki zmiany wykazu i
pozyskania podmiotu udostępniającego zamawiający na mocy art.87 ust.1 – wezwali
wykonawcę do wyjaśnień odnoszących się do charakteru udostępnienia. W odpowiedzi
wykonawca wskazał, że podmiot udostępniający potencjał wiedzy i doświadczenia, będzie
brał udział w wykonywaniu przedmiotu zamówienia w zakresie doradztwa i logistyki.
Zamawiający oceniając wyjaśnienia wykonawcy uznał, że przedstawiony przez wykonawcę
zakres uczestnictwa w żadnym razie nie pozwala na przekazanie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający stwierdził, że logistyka to ekonomiczny przepływ surowców, materiałów i
wyrobów gotowych, a tego zakresu nie obejmuje przedmiot zamówienia. Doradztwo
wskazane w wyjaśnieniach również nie wyczerpuje przesłanki uczestnictwa w fizycznym
wykonywaniu przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził „Jednocześnie należy
zauważyć, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, nie objęło zakresu wskazanego przez
Wykonawcę, a sam Wykonawca, w formularzu ofertowym – załącznik nr 1 do SIWZ – nie
wskazał podwykonawstwa w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia.” Na poparcie swojego
stanowiska zamawiający przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Biorąc pod
uwagę te okoliczności zamawiający wyklucza wykonawcę czyli odwołującego z
postępowania.
Również w zadaniu nr 1 z postępowania wykluczono wykonawcę czyli odwołującego z
powodu określonego w art.89 ust.1 pkt 4 ustawy pzp. to jest zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niska cenę. Zamawiający odwołał się do orzecznictwa KIO,
powołującego się na praktykę państw Unii Europejskiej gdzie obowiązek wszczęcia
procedury wyjaśniającej elementy cenowe zachodzi już przy różnicy 10% w stosunku dośredniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach. Odwołujący zaoferował, że wykona przedmiot
zamówienia za kwotę 9.631.240,00zł. a średnia cena ofert złożonych w postępowaniu to
12.943.893,50zl. Wykonawca zaoferował cenę niższą o ponad 25%. Tym samym
zamawiający wezwał trzykrotnie o wyjaśnienie czynników wpływających na tak niską cenę.
Wykonawca wyjaśniał, że na wysokość ceny miał wpływ koszt patrolu interwencyjnego, który
wynosi 7,50 zł. i 8,50 zł. jedna roboczogodzina netto oraz fakt, że ma zabezpieczoną broń i
amunicję na realizację przedmiotu zamówienia a szkoli wewnętrznie.
W związku z powyższym zamawiający wezwał wykonawcę (odwołującego) do wykazania
cen patrolu, wykazania ilości posiadanej broni oraz wskazania czy wartość netto jednej
roboczogodziny odnosi się do umowy o pracę czy do umów zlecenia. Na podstawie
przesłanych wyjaśnień wykonawca nie wykazał, że ma wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonania zamówienia, dostępne tylko dla tego wykonawcy. Z przedstawionych dowodów
nie wynika, że ma wystarczającą ilość broni i amunicji do realizacji zamówienia
(przedstawiona na fakturze ilość broni i amunicji nie jest wystarczającą do realizacji
przedmiotu zamówienia). Poza tym wykonawca mógł zakupić broń do realizacji zadania w
Jednostce Wojskowej 1128 w Malborku. Cena jednostkowa za pracę stanowiąca największy
koszt przy realizacji zamówienia odbiega od średnich cen jednostkowych obowiązujących
aktualnie. Koszt jednej godziny netto wynikającej z umów o pracę i umów zlecenia to około
14 zł. i 8,85 zł brutto. W takim stanie rzeczy zamawiający nie znalazł dowodów na
okoliczność, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Jako drugą okoliczność wskazującą na podstawę do odrzucenia oferty zamawiający podał
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp. – zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu zamawiający podał następujące okoliczności.
Wykonawca w toku prowadzonych wyjaśnień przesłał zamawiającemu umowę zawartą
pomiędzy Security S.A. a VANGUARD Sp. z o.o. w zakresie podwykonawstwa wskazanego
w ofercie- zał. nr 1 do SIWZ. W §2 przesłanej umowy znajduje się zapis o treści „umowa
dotyczy obiektów zlokalizowanych na obszarze działania patroli interwencyjnych na zlecenie
VANGUARD Sp. z o.o., na terenie całej Polski, w tym…”. Zamawiający z tego wywodzi, że
VANGUARD będzie podzlecał pełnienie funkcji patroli interwencyjnych. Czyli podwykonawca
będzie podzlecał wykonanie działań patroli interwencyjnych. Takie rozwiązanie jest
niedopuszczalne w kontekście postanowienia rozdziału 19 punkt 7 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
Tak uzasadniając zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art.24 ust.4 ustawy
pzp i odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 i pkt 4 ustawy pzp. w
zadaniu nr 1.
W zadaniu nr 2 jako najkorzystniejszą zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum firm: DGP
Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach ul. Jesionowa 9a, 40-159 Katowice,
DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Legnicy, Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, WACHTA II SECURITY Sp. z o.o. z
siedzibą w Kołobrzegu.
W tym zadaniu ofertę odwołującego odrzucono w trybie art.89 ust.1 pkt 2 i pkt 4 ustawy pzp.
Co do argumentacji zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia z powodu rażąco niskiej
ceny zamawiający użył następującej argumentacji. Tak jak w zadaniu nr 1 tutaj również
przywołał praktykę państw członkowskich z procedurą wyjaśnienia w przypadku różnic
ponad 10 % średniej ceny pozostałych ofert. Odwołujący zaoferował wykonanie za kwotę
7.792.265,00zł. a średnia cen ofert złożonych w postępowaniu wynosi 11.733.226,91zł.
Wykonawca zaoferował cenę niższą o 33%. Zamawiający tak jak w zadaniu nr 1 wzywał
trzykrotnie do wyjaśnienia czynników wpływających na tak niską cenę. Tak jak w zadaniu nr
1 wykonawca wskazywał, że na tak niską cenę wpływ miały stawki patrolu interwencyjnego
7,50 i 8,50 zł. netto jednej roboczogodziny oraz, że wykonawca ma zabezpieczoną broń i
amunicję na realizację przedmiotu zamówienia. W związku z tym tutaj również zamawiający
wezwał do wykazania cen patrolu, wykazania ilości posiadanej broni oraz do wskazania czy
wartość netto roboczogodziny odnosi się do umowy o pracę czy do umowy zlecenia. W
ocenie zamawiającego przesłane wyjaśnienia na wskazują na to, że wykonawca ma
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia, dostępne tylko dla niego. Nie
wykazał, że dysponuje wystarczającą ilością broni i amunicji, przekazane faktury w ocenie
zamawiającego potwierdzają ten stan w obu zadaniach. Wykonawca mógł zakupić broń na
zadanie na obiekt wojskowy w Malborku. Przesłana umowa na patrol interwencyjny opiewa
na wyższą kwotę niż wykazana w kalkulacji. W związku z powyższym jak w zadaniu nr 2
zamawiający uznał, że w zgromadzonym materiale nie znalazł dowodów na to, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Co do podstawy odrzucenia oferty z mocy art.89 ust.1 pkt 2 ustawy- zamawiający odrzuca
ofertę z powodu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. Tak jak w zadaniu nr 1
przywołano § 2 umowy z VANGUARD Sp. z o.o. w zakresie podzlecenia przez
podwykonawcę działania patroli interwencyjnych.
Z użyciem opisanej powyżej argumentacji faktycznej i prawnej zamawiający dokonał
wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty odwołującego w zadaniu nr 1 i odrzucenia
jego oferty w zadaniu nr 2.
Co do wezwań kierowanych pod adresem odwołującego Izba ustaliła jak poniżej:
Wezwanie zamawiającego skierowane do odwołującego z dnia 28.01.2014r. w zakresie
uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy pzp dotyczące Wykazu wykonanych
usług, znajdującego się w ofercie odwołującego. Zamawiający zwrócił uwagę odwołującemu,że wymienił w Wykazie usługę wykonywaną na rzecz Jednostki Wojskowej nr 1128 w
Malborku oraz historię operacji bankowych z 2011r. potwierdzającą daty księgowania, a co
według zamawiającego nie potwierdza należytego wykonania umowy. W związku z tym
zamawiający wezwał w ramach zadania nr 1 do potwierdzenia należytego wykonania umowy
w sposób zgodny z zacytowanym w wezwaniu rozporządzeniem P.R.M z dnia 19 lutego
2013r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013r. poz.231).
Zamawiający wezwał także odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art.87
ust.1 ustawy pzp co do zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie
udostępnienia
funkcjonującego
całodobowo
oddalonego
centrum
monitorowania.
Zamawiający w związku z udostępnieniem zasobów przez TP TELTECH w postaci centrum
monitorowania zwrócił uwagę, że przesyłanie sygnałów ma nastąpić drogą radiową po
własnej wydzielonej częstotliwości. Natomiast wykonawca złożył do oferty oświadczenie
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu załączniki Nr 6a i 6b do SIWZ
z których wynika, ze odwołujący będzie przesyłał sygnały na własnej wydzielonej
częstotliwości. Przedstawione dokumenty wzajemnie się wykluczają z tego powodu
zamawiający wzywa do wyjaśnień czy częstotliwość została wydzielona TP TELTECH czy
odwołującemu. Również zamawiający zażądał odniesienia się do umowy użyczenia z City
Service Sp. z o.o. w zakresie jak wykonawca zamierza wykonać przedmiot zamówienia w
odniesieniu do zachowania łączności radiowej w sieci radiokomunikacji ruchomej lądowej
typu dyspozytorskiego.
Co do rażąco niskiej ceny to zamawiający w wyodrębnionej części pisma zawiadomił
odwołującego, że co obydwu zadań to jest zadania nr 1 i nr 2 ma zastrzeżenia co do
zaniżonej ceny. W związku z tym wzywa wykonawcę do wyjaśnienia elementów mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W wyjaśnieniach oczekiwał szczegółowego
rozpisania najistotniejszych czynników mających wpływ na wartość oferty ze szczególnym
uwzględnieniem kosztów zatrudnienia osób niezbędnych do realizacji zamówienia, ich
wyposażenia, kosztów szkoleń, oraz wartość pozyskania i użytkowania technicznychśródków niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, jak np.: pojazdów
mechanicznych, utrzymania zewnętrznego patrolu interwencyjnego, oddalonego centrum
monitorowania, stacji bazowych pilotów napadowych itp.
W dniu 30.01.2014r. odwołujący udzielił zamawiającemu następujących wyjaśnień w związku
z wezwaniem z dnia 28.01.2014r. co do dysponowania całodobowym oddalonym centrum
monitorowania oraz w zakresie wydzielonej częstotliwości to odwołujący stwierdził, że będzie
polegał na potencjale spółki TP TELTECH. Co do umowy z dnia 31.05.2013r. zawartej
pomiędzy City Service sp. z o.o. a City Security North sp. z o.o. to odwołujący posiada
pozwolenie radiowe. Wystąpił o przyznanie pozwolenia radiowego na używanie radiowych
urządzeń nadawczych i nadawczo- odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej
ruchomej lądowej na terenie miejscowości Świdwin i Mrzeżyno. Również odwołujący uzyskał
informację, że uzyskanie pozwolenia jest możliwe.
W dniu 30.01.2014r. udzielono zamawiającemu odpowiedzi następującej w zakresie
wyjaśnień co do podejrzenia zarzutu rażąco niskiej ceny. Przesłano szczegółową kalkulację,
w której nie uwzględniono stawek za broń i amunicję, …”ponieważ posiadamy wymaganą
ilość niezbędną do realizacji usługi na stanie, w związku z powyższym nie musimy ponosić
dodatkowych kosztów. Ponadto dodatkowe szkolenia będą organizowane wewnętrznie.
Niezależnie od tego Wykonawca może zatrudnić osoby niepełnosprawne, a które kwalifikują
się do wykonywania powierzonych czynności przez Lekarza Medycyny Pracy.”
W dniu 05.02.2014r. odwołujący udzielił kolejnego wyjaśnienia na temat zaangażowania
firmy Matpol sp. z o.o. używając sformułowania, że charakter udostępnienia zasobu wiedzy i
doświadczenia jest bezpośredni, a więc z osobistym zaangażowaniem Matpol sp. z o.o. w
wykonywaniu przedmiotu zamówienia polegającego na świadczeniu na rzecz Wykonawcy
usługi doradczej w zakresie organizacji i logistyki wykonania zlecenia.
Załączono umowy: Umowa o współpracy z dnia 21.01.2014r. pomiędzy City Security S.A. z
siedzibą w Warszawie a „VANGUARD” sp. z o.o. z siedzibą w Jankach. Przedmiotem tej
umowy jest współpraca mająca na celu podnoszenie standardu świadczonych usług w
zakresie: monitorowania lokalnych sygnałów alarmowych, reakcji grup interwencyjnych na
sygnał „alarmu” z lokalnego systemu alarmowego. Z §2 tejże umowy wynika, że „Umowa
dotyczy obiektów zlokalizowanych na obszarze działania patroli interwencyjnych na zlecenie
VANGUARD” Sp. z o,.o. na terenie całej Polski m.i. w Koszalinie, Mrzeżynie, Warszawie,
Poznaniu, Krakowie, Wrocławiu, Gdańsku, Łodzi, Świdwinie, Bydgoszczy, Rzeszowie,
Katowicach, Białymstoku, Szczecinie ,Tarnowie, Lubartowie, Lublinie, Murowanej Goślinie,
Bolszewie, Gorzowie Wlkp, Łukowie, Gliwicach, Koszalinie, Zabrzu. Z kolei z § 2 umowy o
współpracy z dnia 03.02.2014r. pomiędzy City Security S.A. a Agencją Ochrony „LEX-
CRIMEN” z siedzibą w Koszalinie wynika, że umowa dotyczy obiektów zlokalizowanych na
obszarze działania grup interwencyjnych na sygnał „alarmu” z lokalnego systemu
alarmowego. Przy czym obydwie umowy przewidują możliwość ich rozwiązania przez każdą
ze stron za miesięcznym wypowiedzeniem bez podania przyczyny.
W dniu 07.02.2014r. zamawiający ponownie wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wezwanie ma charakter dodatkowy w
stosunku do wyjaśnień złożonych w dniu 31.01.2014r. W piśmie tym zamawiający wnosi o
przedstawienie jednoznacznych dowodów na potwierdzenie, że wykonawca nie ujął w
kalkulacji ceny broni i amunicji (na oba zadania) – ponieważ posiada wymaganą ilość
niezbędnej broni i amunicji do realizacji przedmiotu zamówienia na obu zadaniach. Przy
czym dowodem na posiadanie wystarczającej ilości broni i amunicji jest Decyzja
Komendanta Wojewódzkiego Policji w sprawie prawa posiadania broni (łącznie z
uzasadnieniem). Zamawiający żąda uzasadnienia co do użytego zwrotu w piśmie z dnia
31.01.2014r. o zatrudnieniu osób niepełnosprawnych. Odpowiedź ma być w zakresie czy
wykonawca otrzymuje wynagrodzenie na zatrudnione osoby niepełnosprawne i jaka jest
wysokość dofinansowania. Zamawiający żąda wyjaśnień w zakresie stawki netto dla
pracowników liniowych i dowódcy ochrony. Czy stawka netto to koszt umów zlecenie bez 18
% podatku dochodowego, czy koszt umów o prace pomniejszono o obowiązkowe składki na
ubezpieczenie społeczne i podatek dochodowy.
Odpowiedzi udzielono pismem z dnia 05.02.104r.(data prawdopodobnie omyłkowa), data
wpływu do zamawiającego O8.02.2014r.
Decyzja Komendanta Wojewódzkiego Policji w sprawie posiadania broni, zalega wŻandarmerii jak i u Komendanta Wojewódzkiego Policji w Gdańsku. Okoliczność ta
obiektywnie uniemożliwia dostarczenie dokumentu bezpośrednio Zamawiającemu, przy
czym nie czyni przeszkody aby zamawiający zweryfikował okoliczność samodzielnie,
korzystając z przysługujących mu uprawnień. Dodatkowo wyjaśnia, że przeznaczona do
wykonania zlecenia broń pozostaje u Wykonawcy w rezerwie magazynowej po zakończeniu
wykonania kontraktów dla Jednostki w Pruszczu Gdańskim 1300 i na innych obiektach,
„Stosownie do wcześniejszych wyjaśnień z dnia 30.01.2014, Firma może, jednakże w
pierwszym roku nie zmierza zatrudniać osób niepełnosprawnych, a zatem okoliczności te
nie zostały ujęte w przesłanej kalkulacji.” Zatrudnienie tych osób może będzie w przyszłości.
Więc odwołujący kwituje pytanie jako bezprzedmiotowe.
Izba zważyła co następuje
Co do zasadności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art.89 ust.1 pkt 2
ustawy pzp.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w Rozdziale 19 pkt 7 postanowiono,że zamawiający nie dopuszcza podzlecania wykonania jakiejkolwiek części przedmiotu
zamówienia przez Podwykonawców na rzecz dalszych Podwykonawców. Przepis ten jest
jednobrzmiący i nieprzestrzeganie jego na etapie składania oferty należy zakwalifikować jako
naruszenie zasad co do podwykonawstwa. W rezultacie czego jego naruszenie świadczy o
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ a co wyczerpuje dyspozycję art.89 ust.1 pkt 2
ustawy pzp skutkującą odrzuceniem oferty.
Co do zasady ustawa pzp przewiduje prawo zamawiającego do precyzowania w SIWZ zasad
realizacji podwykonawstwa i tak np. art.36 a ust.1 i ust.2 pkt 1 o treści ”Wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający może zastrzec
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 1) kluczowych części zamówienia na
roboty budowlane lub usługi”. Chociaż ustawa pzp w swoich regulacjach nie wykracza poza
instytucję podwykonawstwa to należy uznać za dopuszczalne, w ramach swobody
zamawiającego kształtowania postanowień SIWZ, również takie regulacje jak w niniejszym
SIWZ to jest zakazujące dalszego podzlecania przez podwykonawcę. Co może mieć miejsce
chociażby z powodu okoliczności, że postanowienia odnoszące się do SIWZ zawarte w
ustawie w art.36 ust.1 ustawy pzp są regulacją o charakterze tzw. wymaganego minimum
(Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej). Izba stwierdza, że
dopuszczalna jest regulacja w SIWZ w zakresie zakazu dalszego podzlecania przez
podwykonawcę, która znalazła się w niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
a która to regulacja zamawiającego nie została zaskarżona.
Z przedstawionego stanu prawnego to jest postanowień zawartej umowy odwołującego z
VANGUARD Sp. z o.o. (podwykonawca) wynika, wbrew stanowisku odwołującego, że
podwykonawca będzie zlecał działania grup interwencyjnych, co wynika z cytowanego §2
tejże umowy („Umowa dotyczy obiektów zlokalizowanych na obszarze działania patroli
interwencyjnych na zlecenie VANGUARD” Sp. z o,.o. na terenie całej Polski m.i. w
Koszalinie…..”).
W toku postępowania odwoławczego jedynym dowodem stanowiącym podstawę
rozstrzygnięcia przez Izbę niniejszego zarzutu odwołującego stanowiła wskazana i opisana
powyżej umowa z VAVGUARD Sp. z o.o.
Na podstawie postanowienia § 2 Umowy i literalnej wykładni jego brzmienia Izba nie znalazła
podstaw do przychylenia się do twierdzeń odwołującego na rozprawie, że sformułowanie w
Umowie dotyczy zlecania działania własnym grupom interwencyjnym a nie zlecania działania
grupom interwencyjnym jako podmiotom zewnętrznym. Bowiem słowo „zlecanie” w razie
jakichkolwiek wątpliwości należy interpretować jako zlecanie na zewnątrz, a nie jako
wykonywanie usługi własnymi silami.
Tym samym zamawiający słusznie odrzucił ofertę z powodu naruszenia przez odwołującego
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp.
Izba odniosła się do podstawy odrzucenia oferty z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp pomimo, że
zarzut naruszenia w tym kierunku nie został sformułowany. Słusznie zamawiający podniósł,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, jeżeli odwołanie nie zaskarża wszystkich
czynności stanowiących o odrzuceniu oferty. Nie zaskarżenie w części czynności odrzucenia
oferty powoduje, że uwzględnienie pozostałych zarzutów nie ma wpływu na wynik
postępowania a co przesądza zgodnie z art.192 ust.2 ustawy pzp o nieuwzględnieniu
odwołania. Nie można podzielić stanowiska odwołującego co do zaskarżenia odrzucenia na
podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy poprzez zaskarżenie naruszenia art.87 ust.1 i ust.2 pkt 3
ustawy pzp. Niemniej nawet w przypadku zaskarżenia naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
pzp zarzut nie zasługiwałby na uwzględnienie.
Zarzut odwołującego naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 4 ustawy pzp.
Zarzut odwołującego dotyczący zarówno zadania nr 1 i nr 2 nie został udowodniony.
Zamawiający wezwanie do wyjaśnień w kierunku rażąco niskiej ceny wywiódł z porównania
zaproponowanego wynagrodzenia przez konkurentów odwołującego w niniejszym
postępowaniu. W obydwu zadaniach różnica cenowa oferty odwołującego w stosunku dośredniej ceny ofert cenowych konkurentów wynosiła w granicach 25 i 33 procent. Powyższe
stanowiło podstawę do wezwania odwołującego w celu wyjaśnienia elementów w
kalkulowaniu ceny oferty, które skutkowały niższą ceną oferty odwołującego zarówno w
zadaniu nr 1 jak i zadaniu nr 2. Przy czym zamawiający wskazał w szczególności na
wynagrodzenia, które stanowią decydującą część wynagrodzenia w niniejszym
postępowaniu to jest postępowaniu na ochronę osób i obiektów wojskowych.
Istotną w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym okolicznością wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny jest to, że zamawiający kilkakrotnie (łącznie trzykrotnie) wzywał odwołującego w
związku ze składanymi przez niego wyjaśnieniami.
Pierwszorzędnym
powodem
kolejnych
zapytań
było
przedstawienie
kalkulacji
wynagrodzenia, z którego wynikała stawka netto od 7 do 8 złotych roboczogodziny, czyli
poniżej obowiązującego najniższego wynagrodzenia w kraju.
Stawki te są niewiarygodne i nierzetelne, ponieważ skalkulowane poniżej obowiązującego
najniższego wynagrodzenia w kraju. Nawet gdyby stawki kształtowały się na poziomie
obowiązującego najniższego wynagrodzenia, to niewiarygodnym wydaje się ich przypisanie
do wynagrodzenia dla Specjalistycznych Uzbrojonych Formacji Ochronnych strzegących
zgodnie z przedmiotem zamówienia osób i obiektów wojskowych zamawiającego począwszy
od stanu pokoju a skończywszy na stanie wojny, chociażby ze względu na bezpieczeństwo
kraju.
Niemniej zamawiający poprosił o dalsze wyjaśnienia to jest informację czy stawki te wynikają
z umów o pracę czy umów zlecenia oraz jaką kwotę uzyska odwołujący w związku z
możliwością zatrudnienia niepełnosprawnych, o czym wspomniał odwołujący w swych
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz dlaczego w kalkulacji nie ma kosztów broni i amunicji,
kosztów szkoleń.
Z kolejnych wyjaśnień odwołującego wynika, że z pracy niepełnosprawnych na razie nie
będzie korzystał, a myśli o nich przyszłościowo. Nie ujął kosztów broni i amunicji, ponieważ
pozostała mu z poprzednich zadań. Jeżeli chodzi o koszty osobowe to będzie częściowo
korzystał z grup interwencyjnych własnych, a częściowo z umów z podwykonawcami,
szkolenia prowadzi wewnętrznie.
W ocenie Izby wyjaśnienia są niekonkretne, wymijające i niewiarygodne np. co do
wynagrodzenia, uzbrojenia czy szkoleń a także niespójne np. co do zatrudnienia
niepełnosprawnych.
Nie zasługuje również na uwzględnienie wyjaśnienie, że odwołujący nie ponosi kosztów
uzbrojenia, ponieważ ma zapasy broni i amunicji, z poprzednich zadań, jak sam wspomina w
swoich wyjaśnieniach posiada rezerwę magazynową. Fakt rezerwy magazynowej nie
usprawiedliwia nie wliczania do kosztów oferty kosztu niezbędnej ilości broni i amunicji.
Takie podejście do wyceny odwołującego nie może korzystać z ochrony prawnej, ponieważ
narusza podstawowe zasady prawa zamówień publicznych jakim jest równe traktowanie
wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. Skoro do realizacji zamówienia jest
potrzebna broń i amunicja to powinna być wyceniona, a nie zużycie broni w poprzednim
zadaniu stanowi tylko o wyższym dochodzie wykonawcy z poprzedniego zadania i nie może
stanowić usprawiedliwienia do pominięcia kosztu przewidzianego materiału, który tak długo
jak nie wyjdzie z magazynu stanowi koszt wykonawcy. Poza tym wykonawca nie przedłożyłżadnych dowodów na twierdzenie, że została mu broń z poprzednich zadań. Tę okoliczność
kwestionuje również zamawiający, to jest co do nierozliczania się z broni i amunicji
niewykorzystanej z poprzednich zadań i wzywając do przedłożenia stosownej decyzji
Komendanta Wojewódzkiego Policji. Na to wezwanie wykonawca stwierdza, że nie jest w
stanie jej okazać i zamawiający we własnym zakresie powinien wyjaśniać stawiane kwestie
wobec odwołującego. Dla Izby budzi wątpliwość możliwości wykorzystania broni i amunicji z
innych zadań do następnego zadania bez stosownej Decyzji właściwego organu Policji, na
obowiązek takiej Decyzji powołuje się zresztą zamawiający.
Z kolei co do szkoleń to nawet w przypadku organizowania ich przez siły wewnętrzne
wykonawca ponosi koszt przeprowadzenia szkolenia przy wykorzystaniu własnych
pracowników: koszt wynagrodzenia pracowników, koszt sali, koszt sprzętu audiowizualnego
itp. Niezależnie czy wykonawca wykonuje szkolenie silami własnymi czy zewnętrznymi to
ponosi z tego tytułu koszty, które mogą co najwyżej różnić się wysokością.
W tym stanie rzeczy odwołujący na podstawie złożonych wyjaśnień jest niewiarygodnym
wykonawcą co do zaoferowanej ceny, ponieważ jego wyjaśnienia wskazują na nie ujęcie w
cenie szeregu kosztów (broń, amunicja, szkolenia) jak również wykazania kosztów
zaniżonych (wynagrodzenia). Reasumując odwołujący nie wykazał przyczyn z powodu
których jego oferta cenowa jest niższa od pozostałych wykonawców a do czego był wzywany
przez zamawiającego.
W związku z powyższym zarzut odwołującego naruszenia art.89 ust.1 pkt 4 przez
zamawiającego wskutek odrzucenia jego oferty nie został wykazany.
Co do zarzutu naruszenia w zadaniu nr 1 przez zamawiającego art.24 ust.2 punkt 4
ustawy pzp
Zarzut nie został przez odwołującego udowodniony.
Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia w tym zakresie wyjaśnień uważając, że
udział w przedmiotowym zadaniu podmiotu udostępniającego zasoby powinien być
bezpośredni, ale wcale nie określając go jako podwykonawstwo.
Wezwanie nastąpiło z racji tej, że zobowiązanie podmiotu Matpol sp. z o.o. było blankietowe
to jest odpowiadające jedynie treści art.26 ust.2 b ustawy pzp.
Jak wyżej przedstawiono w ustaleniach odpowiedź odwołującego sprowadzała się do
potwierdzenia, że udział w realizacji zadania podmiotu Matpol sp .z o.o. będzie bezpośredni
a polegał będzie na usłudze doradztwa w logistyce i organizacji.
W ocenie Izby wyjaśnienie odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne, ponieważ z jednej
strony jest mowa o bezpośrednim udziale a z drugiej strony jest mowa o formie doradztwa w
zakresie logistyki i organizacji. W ocenie Izby udział bezpośredni w realizacji zamówienia nie
może polegać na doradztwie i to obojętnie w jakim zakresie czy to logistyce czy to
organizacji czy to w innej sferze doradztwa (np.: ekonomiczne, finansowe, techniczne,
technologiczne, kadrowe itp.). Z natury rzeczy doradzanie komuś to jest podpowiadanie co
ktoś powinien czy może uczynić w zaistniałej konkretnej sytuacji. Podmiot doradzający nie
bierze udziału w czynności, ponieważ tylko obserwuje i podpowiada innej osobie co można
uczynić. Czyli doradztwo nie wiąże się z bezpośrednim uczestniczeniem w realizacji zadania.
W związku z tym wyjaśnienie odwołującego jako sprzeczne wewnętrznie skutkuje brakiem
realnej możliwości korzystania z zasobu w sposób wymagany przez zamawiającego,
ponieważ zamawiający nie otrzymał zapewnienia, że podmiot trzeci będzie brał bezpośredni
udział w realizacji zamówienia.
W związku z powyższym czynność zamawiającego wykluczenia odwołującego z
postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 4 ustawy pzp jest usprawiedliwiona, ponieważ
odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie wykazując
faktycznego udziału w postępowaniu podmiotu udostępniającego zasoby z tytułu
doświadczenia i wiedzy a zwłaszcza w takim postępowaniu jak przedmiotowe.
W tym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z powodu nie potwierdzeniażadnego ze stawianych zarzutów naruszenia przepisów ustawy pzp wskazanych w
odwołaniu.
Na marginesie sprawy Izba wskazuje, że przedmiotem oceny Izby nie była okoliczność
spełnienia w ofercie wymaganego doświadczenia przez odwołującego, ponieważ
zamawiający zakwestionował jako dowód należytego wykonania usługi zbiorcze zestawienia
wyciągu z operacji bankowych. Bowiem na wezwanie zamawiającego przedstawiony został
przez odwołującego Nowy Wykaz z uwzględnieniem cudzego zasobu podmiotu to jest spółki
Matpol sp. z o.o. W takim stanie rzeczy badaniem Izby objęto, w kontekście Nowego
Wykazu, zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci czyli spółkę Matpol
sp. z o.o. Natomiast Izba nie znalazła uzasadnienia do badania sytuacji czy odwołujący
spełnił warunek wiedzy i doświadczenia w zakresie tzw. referencji, przedkładając zbiorcze
zestawienia wyciągu z operacji bankowych.
Z kolei nieuprawnione jest podnoszenie naruszenia przez zamawiającego art.87 ust.1 i 2 pkt
3 ustawy pzp co do treści zał. nr 1 SIWZ do oferty w zakresie wskazanego podwykonawstwa
tylko na prace interwencyjne a nie również na ochronę osób i mienia. Bowiem zamawiający
nie wymagał podwykonawstwa w przypadku udziału podmiotu trzeciego w związku z
wykazaniem doświadczenia i wiedzy. W związku z tym nie było konieczne wyjaśnianie czy
poprawianie oferty.
Izba również nie podziela stanowiska odwołującego, że zamawiający skoro wykluczył
odwołującego z postępowania z powodu nie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia to
nie powinien oceniać jego oferty a tym samym stosować wobec oferty odwołującego
przepisu art.89 ust.1 ustawy pzp. w zakresie spełnienia przesłanek odrzucenia oferty.
Zamawiający dokonując badania i oceny oferty dokonuje jej sprawdzenia zarówno co do
spełnienia warunków podmiotowych jak i przedmiotowych złożonej oferty czyli zarówno w
zakresie art.24 jak i art.89 ustawy pzp.
Powyższe wynika nie tylko z praktyki zamawiających ale również z treści art.26 ust.3 co do
nie wzywania do uzupełnienia dokumentów, oświadczeń czy pełnomocnictw w przypadku
gdy oferta podlega odrzuceniu jak i z treści art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 z którego wynika, że
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia
wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne jak i o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z
postępowania podając uzasadnienie faktyczne i prawne przy postępowaniu w trybie
przetargu nieograniczonego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty w kwocie 3 860 zł 00 gr
stanowiące wydatki zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i
zakwaterowania.
Przewodniczący:
………………………
………………………
………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia City Security S.A., City Security North Sp. z o.o., ul. Świętojerska 5/7, 00-
236 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia City Security S.A., City
Security North Sp. z o.o., ul. Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia City
Security S.A., City Security North Sp. z o.o., ul. Świętojerska 5/7, 00-236
Warszawa na rzecz Jednostki Wojskowej 3294, ul. Połczyńska 32, 78-301 Świdwin kwotę 3 860 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
Uzasadnienie
Odwołanie wniesiono w dniu 18.02.2014r. za pismem z dnia 17.02.2014r. zaskarżając
czynności zamawiającego z dnia 08.02.2014r. polegające na bezprawnym wykluczeniu oraz
odrzuceniu oferty odwołującego w zadaniu nr 1, bezprawnym odrzuceniu oferty
odwołującego w zadaniu nr 2 i bezprawnym wyborze najkorzystniejszych ofert w zakresie
zarówno zadania nr 1 jak i zadania nr 2.
Zaskarżonym czynnościom w odwołaniu zarzucono naruszenie następujących przepisów
ustawy pzp:
1. Art.24 ust.2 pkt 4 w zw. z art.26 ust.2b; art.36 a oraz art.36 b a także art.87 ust.1 oraz
ust.2 pkt 3 - poprzez bezprawne wykluczenie z postępowania w zakresie zadania nr
1 pomimo spełnienia warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia udostępnionej
przez podmiot trzeci to jest spółkę Matpol sp. z o.o., która będzie brała udział przy
wykonywaniu zamówienia w zakresie doradztwa i logistyki a co jest równoznaczne z
częściowym podwykonawstwem w związku z wyjaśnieniem odwołującego na
wezwanie zamawiającego;
2. Art.89 ust.4 w zw. z art.24 ust.4 –poprzez bezprawne odrzucenie oferty odwołującego
w zakresie zadania nr 1, pomimo że został wykluczony i w związku z tym brak jest
podstaw do badania oferty oraz jej oceny a odrzucenie powinno mieć charakter
formalny a nie merytoryczny;
3. Z ostrożności procesowej art.89 ust.4 poprzez bezprawne odrzucenie oferty
odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo złożenia wiarygodnych i
wyczerpujących wyjaśnień w zadaniu nr 1 i nr 2;
4. Art.87 ust.1 i 2 pkt 3 poprzez bezprawne zaniechanie do wezwania do dalszych
wyjaśnień w zakresie zadania nr 1 i 2, a także brak poprawienia ewentualnej
nieistotnej omyłki w postaci nie wskazania w ofercie nazwy podwykonawcy na
którego wiedzę i doświadczenie powołał się odwołujący na mocy wezwań na
podstawie art. 26 ust.3 i art.26 ust.2 b;
5. Art.91 poprzez wybór w zdaniach nr 1 i nr 2 ofert, które nie są najkorzystniejsze.
Wobec powyżej przedstawionych naruszeń i zarzutów co do dokonanych czynności i
zaniechania odwołujący sformułował w odwołaniu następujące wnioski:
1. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego;
2. Nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w obydwu postępowaniach;
3. Zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych i przedłożonych na
rozprawie rachunków.
Odwołujący przedstawił szeroką argumentację formalną i prawną w uzasadnieniu odwołania.
Pismem z dnia 20.02.2014r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. W piśmie wymienił z odwołania przepisy ustawy pzp, które
według odwołującego zostały naruszone wraz z określeniem zarzucanego czynu i tak
wymienił:
1) Art.24 ust.2 pkt 4 w zw. z art.26 ust.2b; art.36 a oraz art.36 b, a także art.87 ust. oraz
ust.2 pkt 3 - poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego w zakresie zadania
nr 1;
2) Art.89 ust.4 w zw. z art.24 ust.4 – poprzez bezprawne odrzucenie oferty
odwołującego w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2;
3) art.89 ust.4 poprzez bezprawne odrzucenie oferty odwołującego w zakresie zadania
nr 1 i nr 2.
4) art.87 ust.1 i 2 pkt 3 poprzez ewentualne bezprawne zaniechanie wezwań do
dalszych wyjaśnień
5) Art.91 poprzez wybór oferty w zadaniach nr 1i 2.
Z tak dokonanego zestawienia zaskarżeń w odwołaniu zamawiający wywiódł, że odwołujący
nie zaskarżył odrzucenia jego oferty w zadaniu nr 1 jak i w zadaniu nr 2 na podstawie art.89
ust.1 pkt 2 ustawy pzp to jest z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Pomimo nawet uwzględnienia odwołania, oferta odwołującego podlega odrzuceniu,
ponieważ odwołujący nie zaskarżył art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp.
Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający załączył zawiadomienie z dnia 08.02.2014r. o
wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, gdzie podany jest
powód odrzucenia w obydwu zadaniach - art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp.
Pismem z dnia 20.02.2014r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca wybrany w zadaniu nr 2 Konsorcjum wykonawców: DGP
Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z
o. o. z siedzibą w Legnicy, Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, WACHTA II SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Kołobrzegu.
Pismem z dnia 21.02.2014r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca wybrany w zadaniu nr 1 Konsorcjum wykonawców: Konsalnet
Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Konsalnet Monitoring Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie; Konsalnet Secure Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Konsalnet
Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 26 lutego 2014r. odwołujący złożył odpowiedź na odpowiedź zamawiającego na
odwołanie. Odniósł się do stanowiska zamawiającego co do nie zaskarżenia czynności
wykonanej na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp. Odwołujący w tym piśmie stwierdził,że skoro zaskarżył czynność odrzucenia to oznacza, że również nie zgadza się z
argumentacją zamawiającego do jego oferty w związku z art.89 ust.1 pkt 2 to jest z
odrzuceniem oferty z powodu podzlecania przez podwykonawcę a co jest zabronione w
rozdziale 19 punkt 7 SIWZ. W uzasadnieniu tego pisma wskazał między innymi, że skoro
podniósł naruszenie art.87 ust.1 i 2 pkt 3 ustawy pzp to znaczy, że zaskarża czynność w
oparciu o art.89 ust.1 pkt 2 również czyli „konstruując jednakże zarzut absorpcyjny”.
Kolejne pismo odwołującego z dnia 5 marca 2014r. zostało złożone na rozprawie popiera
dotychczasowe stanowisko odwołującego i podkreśla, że na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu otwarty jest katalog potwierdzenia należytego wykonania
umowy odnosząc się do „wyciągu z historii operacji bankowych” oraz co do zarzutu rażąco
niskiej ceny popierając stanowisko szerokim wachlarzem orzecznictwa sądów okręgowych
jak i Krajowej Izby Odwoławczej.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba ustaliła co następuje
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej do akt sprawy przez zmawiającego, Izba na rozprawie przeprowadziła dowody z
dokumentów wskazanych przez strony oraz przystępujących po stronie zamawiającego i
dokonała ustaleń jak poniżej.
Odwołanie zostało wniesione w związku z czynnością zamawiającego o której zawiadomił
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pismem z dnia
08.02.2014r. to jest zawiadomieniem o wynikach postępowania.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 31.12.2013r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 252-442405 w sprawie ochrony
fizycznej obiektów wojskowych realizowanej przez specjalistyczne uzbrojone formacje
ochronne (SUFO) w latach 2014-2016 (Kompleksy JW. 3294 Świdwin oraz JW 3937
Mrzeżyno). Krótki opis zamówienia wskazuje na ochronę fizyczną obiektów realizowaną
przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO), w całodobowym systemie
zmianowym, a polegającą na bezpośredniej ochronie fizycznej osób i mienia, stałym dozorze
sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych systemach i
urządzeniach alarmowych, zapewnienie dodatkowej ochrony zapewniającej gotowość do
podjęcia działań, mobilizacji, wprowadzenia stanu nadzwyczajnego i wojny w następujących
kompleksach wojskowych: zadanie nr 1 pn. usługa ochrony fizycznej osób i mienia w
kompleksach (obiektach) Jednostki Wojskowej 3294 Świdwin; zadanie nr 2 pn. Usługa
ochrony fizycznej osób i mienia w kompleksach (obiektach) Jednostki Wojskowej 3937
Mrzeżyno. Przewidywany okres trwania zamówienia lub termin realizacji to rozpoczęcie
01.03.2014 do 31.01.2017r. Oferty można składać w odniesieniu do jednej lub więcej części.
Odwołujący złożył ofertę na obydwie części i również odwołanie dotyczy obydwu części to
jest zadania nr 1 i nr 2. W każdym z zadań oferta odwołującego była najkorzystniejszą przy
jedynym kryterium oceny ofert to jest cenie a co wyczerpuje przesłanki z art.179 ust.1 ustawy
pzp. co do interesu w uzyskaniu zamówienia i szkody w związku z naruszeniem przepisów
wskazanych w odwołaniu i nie uzyskaniem zamówienia.
Zamawiający ogłosił wyniki postępowania na podstawie następujących czynności podjętych
do ofert złożonych w postępowaniu w tym do oferty złożonej przez odwołującego.
W zadaniu nr 1 jako najkorzystniejszą ofertę wybrał Konsorcjum firm: Konsalnet Ochrona Sp.
z o.o. ul. Przasynska 6a; 01-756 Warszawa (lider konsorcjum), Konsalnet Secure Solutions
Sp. z o.o. w Warszawie; Konsalnet Monitoring Sp. z o.o. w Warszawie; Agencja Ochrony
Szabel Sp. z o.o. ul. Morska 11; 75-212 Koszalin zwany dalej „Konsorcjum Konsalnet i
Szabel”.
Z przedmiotowego zadania nr 1 wykluczono na podstawie art.24 ust.2 pkt 4 i odrzucono na
podstawie art.89 ust.1 pkt 4 i pkt 2 ustawy pzp ofertę odwołującego.
W przypadku wykluczenia z postępowania z powodu nie wykazania spełnienia warunków
zamawiający podał następujące uzasadnienie. Zamawiający dla wykazania doświadczenia i
wiedzy wykonawcy żądał potwierdzenia wykonania minimum dwóch usług opisanych w
rozdziale 5 punkt 1 podpunkt 1.2. lit.a SIWZ (usługa stała ochrony osób i mienia przez okres
co najmniej 12 miesięcy o wartości brutto minimum 1.900.000,00zł. każda). Na
potwierdzenie warunku wykonawca był zobowiązany do przedłożenia Wykazu wykonanych
lub wykonywanych usług z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług.
Odwołujący wykazał trzy główne usługi, wykonywane na rzecz jednego wykonawcy to jest
Jednostki Wojskowej 1128 w Malborku. Przy czym na jedną usługę wykonaną przedłożył
potwierdzenie należytego wykonania na pozostałe historie operacji bankowych. Zamawiający
w związku z otrzymaniem potwierdzenia należytego wykonania tylko na jedną usługę a w
pozostałym zakresie historie operacji bankowych z konta, wezwał do uzupełnienia wykazu
głównych usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. W odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego w dniu 30.01.2014r. odwołujący przedstawił nowy wykaz, w
którym znalazła się usługa wykonana na rzecz Jednostki Wojskowej 1230 w Warszawie
przez Agencję Ochrony Osób i Mienia „Matpol” Sp. z o.o. (Matpol sp.z o.o.) wraz z
referencjami. Załączono również oświadczenie Matpol sp. z o.o. do oddania do dyspozycji,
na zasadach określonych w art.26 ust.2b ustawy Pzp. potencjału wiedzy i doświadczenia. W
zobowiązaniu Matpol sp. z o.o. nie wskazał na czym ma polegać udostępnienie to jest jaki
jest jego charakter czy bezpośredni, czy pośredni. Z treści zobowiązania to jest z jego
literalnego brzmienia wynika charakter pośredni, czyli Matpol nie będzie brał udziału w
realizacji zamówienia. Wobec wątpliwości zamawiającego co do przesłanki zmiany wykazu i
pozyskania podmiotu udostępniającego zamawiający na mocy art.87 ust.1 – wezwali
wykonawcę do wyjaśnień odnoszących się do charakteru udostępnienia. W odpowiedzi
wykonawca wskazał, że podmiot udostępniający potencjał wiedzy i doświadczenia, będzie
brał udział w wykonywaniu przedmiotu zamówienia w zakresie doradztwa i logistyki.
Zamawiający oceniając wyjaśnienia wykonawcy uznał, że przedstawiony przez wykonawcę
zakres uczestnictwa w żadnym razie nie pozwala na przekazanie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający stwierdził, że logistyka to ekonomiczny przepływ surowców, materiałów i
wyrobów gotowych, a tego zakresu nie obejmuje przedmiot zamówienia. Doradztwo
wskazane w wyjaśnieniach również nie wyczerpuje przesłanki uczestnictwa w fizycznym
wykonywaniu przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził „Jednocześnie należy
zauważyć, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, nie objęło zakresu wskazanego przez
Wykonawcę, a sam Wykonawca, w formularzu ofertowym – załącznik nr 1 do SIWZ – nie
wskazał podwykonawstwa w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia.” Na poparcie swojego
stanowiska zamawiający przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Biorąc pod
uwagę te okoliczności zamawiający wyklucza wykonawcę czyli odwołującego z
postępowania.
Również w zadaniu nr 1 z postępowania wykluczono wykonawcę czyli odwołującego z
powodu określonego w art.89 ust.1 pkt 4 ustawy pzp. to jest zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niska cenę. Zamawiający odwołał się do orzecznictwa KIO,
powołującego się na praktykę państw Unii Europejskiej gdzie obowiązek wszczęcia
procedury wyjaśniającej elementy cenowe zachodzi już przy różnicy 10% w stosunku dośredniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach. Odwołujący zaoferował, że wykona przedmiot
zamówienia za kwotę 9.631.240,00zł. a średnia cena ofert złożonych w postępowaniu to
12.943.893,50zl. Wykonawca zaoferował cenę niższą o ponad 25%. Tym samym
zamawiający wezwał trzykrotnie o wyjaśnienie czynników wpływających na tak niską cenę.
Wykonawca wyjaśniał, że na wysokość ceny miał wpływ koszt patrolu interwencyjnego, który
wynosi 7,50 zł. i 8,50 zł. jedna roboczogodzina netto oraz fakt, że ma zabezpieczoną broń i
amunicję na realizację przedmiotu zamówienia a szkoli wewnętrznie.
W związku z powyższym zamawiający wezwał wykonawcę (odwołującego) do wykazania
cen patrolu, wykazania ilości posiadanej broni oraz wskazania czy wartość netto jednej
roboczogodziny odnosi się do umowy o pracę czy do umów zlecenia. Na podstawie
przesłanych wyjaśnień wykonawca nie wykazał, że ma wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonania zamówienia, dostępne tylko dla tego wykonawcy. Z przedstawionych dowodów
nie wynika, że ma wystarczającą ilość broni i amunicji do realizacji zamówienia
(przedstawiona na fakturze ilość broni i amunicji nie jest wystarczającą do realizacji
przedmiotu zamówienia). Poza tym wykonawca mógł zakupić broń do realizacji zadania w
Jednostce Wojskowej 1128 w Malborku. Cena jednostkowa za pracę stanowiąca największy
koszt przy realizacji zamówienia odbiega od średnich cen jednostkowych obowiązujących
aktualnie. Koszt jednej godziny netto wynikającej z umów o pracę i umów zlecenia to około
14 zł. i 8,85 zł brutto. W takim stanie rzeczy zamawiający nie znalazł dowodów na
okoliczność, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Jako drugą okoliczność wskazującą na podstawę do odrzucenia oferty zamawiający podał
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp. – zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu zamawiający podał następujące okoliczności.
Wykonawca w toku prowadzonych wyjaśnień przesłał zamawiającemu umowę zawartą
pomiędzy Security S.A. a VANGUARD Sp. z o.o. w zakresie podwykonawstwa wskazanego
w ofercie- zał. nr 1 do SIWZ. W §2 przesłanej umowy znajduje się zapis o treści „umowa
dotyczy obiektów zlokalizowanych na obszarze działania patroli interwencyjnych na zlecenie
VANGUARD Sp. z o.o., na terenie całej Polski, w tym…”. Zamawiający z tego wywodzi, że
VANGUARD będzie podzlecał pełnienie funkcji patroli interwencyjnych. Czyli podwykonawca
będzie podzlecał wykonanie działań patroli interwencyjnych. Takie rozwiązanie jest
niedopuszczalne w kontekście postanowienia rozdziału 19 punkt 7 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
Tak uzasadniając zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art.24 ust.4 ustawy
pzp i odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 i pkt 4 ustawy pzp. w
zadaniu nr 1.
W zadaniu nr 2 jako najkorzystniejszą zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum firm: DGP
Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach ul. Jesionowa 9a, 40-159 Katowice,
DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Legnicy, Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, WACHTA II SECURITY Sp. z o.o. z
siedzibą w Kołobrzegu.
W tym zadaniu ofertę odwołującego odrzucono w trybie art.89 ust.1 pkt 2 i pkt 4 ustawy pzp.
Co do argumentacji zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia z powodu rażąco niskiej
ceny zamawiający użył następującej argumentacji. Tak jak w zadaniu nr 1 tutaj również
przywołał praktykę państw członkowskich z procedurą wyjaśnienia w przypadku różnic
ponad 10 % średniej ceny pozostałych ofert. Odwołujący zaoferował wykonanie za kwotę
7.792.265,00zł. a średnia cen ofert złożonych w postępowaniu wynosi 11.733.226,91zł.
Wykonawca zaoferował cenę niższą o 33%. Zamawiający tak jak w zadaniu nr 1 wzywał
trzykrotnie do wyjaśnienia czynników wpływających na tak niską cenę. Tak jak w zadaniu nr
1 wykonawca wskazywał, że na tak niską cenę wpływ miały stawki patrolu interwencyjnego
7,50 i 8,50 zł. netto jednej roboczogodziny oraz, że wykonawca ma zabezpieczoną broń i
amunicję na realizację przedmiotu zamówienia. W związku z tym tutaj również zamawiający
wezwał do wykazania cen patrolu, wykazania ilości posiadanej broni oraz do wskazania czy
wartość netto roboczogodziny odnosi się do umowy o pracę czy do umowy zlecenia. W
ocenie zamawiającego przesłane wyjaśnienia na wskazują na to, że wykonawca ma
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia, dostępne tylko dla niego. Nie
wykazał, że dysponuje wystarczającą ilością broni i amunicji, przekazane faktury w ocenie
zamawiającego potwierdzają ten stan w obu zadaniach. Wykonawca mógł zakupić broń na
zadanie na obiekt wojskowy w Malborku. Przesłana umowa na patrol interwencyjny opiewa
na wyższą kwotę niż wykazana w kalkulacji. W związku z powyższym jak w zadaniu nr 2
zamawiający uznał, że w zgromadzonym materiale nie znalazł dowodów na to, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Co do podstawy odrzucenia oferty z mocy art.89 ust.1 pkt 2 ustawy- zamawiający odrzuca
ofertę z powodu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. Tak jak w zadaniu nr 1
przywołano § 2 umowy z VANGUARD Sp. z o.o. w zakresie podzlecenia przez
podwykonawcę działania patroli interwencyjnych.
Z użyciem opisanej powyżej argumentacji faktycznej i prawnej zamawiający dokonał
wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty odwołującego w zadaniu nr 1 i odrzucenia
jego oferty w zadaniu nr 2.
Co do wezwań kierowanych pod adresem odwołującego Izba ustaliła jak poniżej:
Wezwanie zamawiającego skierowane do odwołującego z dnia 28.01.2014r. w zakresie
uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy pzp dotyczące Wykazu wykonanych
usług, znajdującego się w ofercie odwołującego. Zamawiający zwrócił uwagę odwołującemu,że wymienił w Wykazie usługę wykonywaną na rzecz Jednostki Wojskowej nr 1128 w
Malborku oraz historię operacji bankowych z 2011r. potwierdzającą daty księgowania, a co
według zamawiającego nie potwierdza należytego wykonania umowy. W związku z tym
zamawiający wezwał w ramach zadania nr 1 do potwierdzenia należytego wykonania umowy
w sposób zgodny z zacytowanym w wezwaniu rozporządzeniem P.R.M z dnia 19 lutego
2013r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013r. poz.231).
Zamawiający wezwał także odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art.87
ust.1 ustawy pzp co do zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie
udostępnienia
funkcjonującego
całodobowo
oddalonego
centrum
monitorowania.
Zamawiający w związku z udostępnieniem zasobów przez TP TELTECH w postaci centrum
monitorowania zwrócił uwagę, że przesyłanie sygnałów ma nastąpić drogą radiową po
własnej wydzielonej częstotliwości. Natomiast wykonawca złożył do oferty oświadczenie
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu załączniki Nr 6a i 6b do SIWZ
z których wynika, ze odwołujący będzie przesyłał sygnały na własnej wydzielonej
częstotliwości. Przedstawione dokumenty wzajemnie się wykluczają z tego powodu
zamawiający wzywa do wyjaśnień czy częstotliwość została wydzielona TP TELTECH czy
odwołującemu. Również zamawiający zażądał odniesienia się do umowy użyczenia z City
Service Sp. z o.o. w zakresie jak wykonawca zamierza wykonać przedmiot zamówienia w
odniesieniu do zachowania łączności radiowej w sieci radiokomunikacji ruchomej lądowej
typu dyspozytorskiego.
Co do rażąco niskiej ceny to zamawiający w wyodrębnionej części pisma zawiadomił
odwołującego, że co obydwu zadań to jest zadania nr 1 i nr 2 ma zastrzeżenia co do
zaniżonej ceny. W związku z tym wzywa wykonawcę do wyjaśnienia elementów mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W wyjaśnieniach oczekiwał szczegółowego
rozpisania najistotniejszych czynników mających wpływ na wartość oferty ze szczególnym
uwzględnieniem kosztów zatrudnienia osób niezbędnych do realizacji zamówienia, ich
wyposażenia, kosztów szkoleń, oraz wartość pozyskania i użytkowania technicznychśródków niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, jak np.: pojazdów
mechanicznych, utrzymania zewnętrznego patrolu interwencyjnego, oddalonego centrum
monitorowania, stacji bazowych pilotów napadowych itp.
W dniu 30.01.2014r. odwołujący udzielił zamawiającemu następujących wyjaśnień w związku
z wezwaniem z dnia 28.01.2014r. co do dysponowania całodobowym oddalonym centrum
monitorowania oraz w zakresie wydzielonej częstotliwości to odwołujący stwierdził, że będzie
polegał na potencjale spółki TP TELTECH. Co do umowy z dnia 31.05.2013r. zawartej
pomiędzy City Service sp. z o.o. a City Security North sp. z o.o. to odwołujący posiada
pozwolenie radiowe. Wystąpił o przyznanie pozwolenia radiowego na używanie radiowych
urządzeń nadawczych i nadawczo- odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej
ruchomej lądowej na terenie miejscowości Świdwin i Mrzeżyno. Również odwołujący uzyskał
informację, że uzyskanie pozwolenia jest możliwe.
W dniu 30.01.2014r. udzielono zamawiającemu odpowiedzi następującej w zakresie
wyjaśnień co do podejrzenia zarzutu rażąco niskiej ceny. Przesłano szczegółową kalkulację,
w której nie uwzględniono stawek za broń i amunicję, …”ponieważ posiadamy wymaganą
ilość niezbędną do realizacji usługi na stanie, w związku z powyższym nie musimy ponosić
dodatkowych kosztów. Ponadto dodatkowe szkolenia będą organizowane wewnętrznie.
Niezależnie od tego Wykonawca może zatrudnić osoby niepełnosprawne, a które kwalifikują
się do wykonywania powierzonych czynności przez Lekarza Medycyny Pracy.”
W dniu 05.02.2014r. odwołujący udzielił kolejnego wyjaśnienia na temat zaangażowania
firmy Matpol sp. z o.o. używając sformułowania, że charakter udostępnienia zasobu wiedzy i
doświadczenia jest bezpośredni, a więc z osobistym zaangażowaniem Matpol sp. z o.o. w
wykonywaniu przedmiotu zamówienia polegającego na świadczeniu na rzecz Wykonawcy
usługi doradczej w zakresie organizacji i logistyki wykonania zlecenia.
Załączono umowy: Umowa o współpracy z dnia 21.01.2014r. pomiędzy City Security S.A. z
siedzibą w Warszawie a „VANGUARD” sp. z o.o. z siedzibą w Jankach. Przedmiotem tej
umowy jest współpraca mająca na celu podnoszenie standardu świadczonych usług w
zakresie: monitorowania lokalnych sygnałów alarmowych, reakcji grup interwencyjnych na
sygnał „alarmu” z lokalnego systemu alarmowego. Z §2 tejże umowy wynika, że „Umowa
dotyczy obiektów zlokalizowanych na obszarze działania patroli interwencyjnych na zlecenie
VANGUARD” Sp. z o,.o. na terenie całej Polski m.i. w Koszalinie, Mrzeżynie, Warszawie,
Poznaniu, Krakowie, Wrocławiu, Gdańsku, Łodzi, Świdwinie, Bydgoszczy, Rzeszowie,
Katowicach, Białymstoku, Szczecinie ,Tarnowie, Lubartowie, Lublinie, Murowanej Goślinie,
Bolszewie, Gorzowie Wlkp, Łukowie, Gliwicach, Koszalinie, Zabrzu. Z kolei z § 2 umowy o
współpracy z dnia 03.02.2014r. pomiędzy City Security S.A. a Agencją Ochrony „LEX-
CRIMEN” z siedzibą w Koszalinie wynika, że umowa dotyczy obiektów zlokalizowanych na
obszarze działania grup interwencyjnych na sygnał „alarmu” z lokalnego systemu
alarmowego. Przy czym obydwie umowy przewidują możliwość ich rozwiązania przez każdą
ze stron za miesięcznym wypowiedzeniem bez podania przyczyny.
W dniu 07.02.2014r. zamawiający ponownie wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wezwanie ma charakter dodatkowy w
stosunku do wyjaśnień złożonych w dniu 31.01.2014r. W piśmie tym zamawiający wnosi o
przedstawienie jednoznacznych dowodów na potwierdzenie, że wykonawca nie ujął w
kalkulacji ceny broni i amunicji (na oba zadania) – ponieważ posiada wymaganą ilość
niezbędnej broni i amunicji do realizacji przedmiotu zamówienia na obu zadaniach. Przy
czym dowodem na posiadanie wystarczającej ilości broni i amunicji jest Decyzja
Komendanta Wojewódzkiego Policji w sprawie prawa posiadania broni (łącznie z
uzasadnieniem). Zamawiający żąda uzasadnienia co do użytego zwrotu w piśmie z dnia
31.01.2014r. o zatrudnieniu osób niepełnosprawnych. Odpowiedź ma być w zakresie czy
wykonawca otrzymuje wynagrodzenie na zatrudnione osoby niepełnosprawne i jaka jest
wysokość dofinansowania. Zamawiający żąda wyjaśnień w zakresie stawki netto dla
pracowników liniowych i dowódcy ochrony. Czy stawka netto to koszt umów zlecenie bez 18
% podatku dochodowego, czy koszt umów o prace pomniejszono o obowiązkowe składki na
ubezpieczenie społeczne i podatek dochodowy.
Odpowiedzi udzielono pismem z dnia 05.02.104r.(data prawdopodobnie omyłkowa), data
wpływu do zamawiającego O8.02.2014r.
Decyzja Komendanta Wojewódzkiego Policji w sprawie posiadania broni, zalega wŻandarmerii jak i u Komendanta Wojewódzkiego Policji w Gdańsku. Okoliczność ta
obiektywnie uniemożliwia dostarczenie dokumentu bezpośrednio Zamawiającemu, przy
czym nie czyni przeszkody aby zamawiający zweryfikował okoliczność samodzielnie,
korzystając z przysługujących mu uprawnień. Dodatkowo wyjaśnia, że przeznaczona do
wykonania zlecenia broń pozostaje u Wykonawcy w rezerwie magazynowej po zakończeniu
wykonania kontraktów dla Jednostki w Pruszczu Gdańskim 1300 i na innych obiektach,
„Stosownie do wcześniejszych wyjaśnień z dnia 30.01.2014, Firma może, jednakże w
pierwszym roku nie zmierza zatrudniać osób niepełnosprawnych, a zatem okoliczności te
nie zostały ujęte w przesłanej kalkulacji.” Zatrudnienie tych osób może będzie w przyszłości.
Więc odwołujący kwituje pytanie jako bezprzedmiotowe.
Izba zważyła co następuje
Co do zasadności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art.89 ust.1 pkt 2
ustawy pzp.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w Rozdziale 19 pkt 7 postanowiono,że zamawiający nie dopuszcza podzlecania wykonania jakiejkolwiek części przedmiotu
zamówienia przez Podwykonawców na rzecz dalszych Podwykonawców. Przepis ten jest
jednobrzmiący i nieprzestrzeganie jego na etapie składania oferty należy zakwalifikować jako
naruszenie zasad co do podwykonawstwa. W rezultacie czego jego naruszenie świadczy o
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ a co wyczerpuje dyspozycję art.89 ust.1 pkt 2
ustawy pzp skutkującą odrzuceniem oferty.
Co do zasady ustawa pzp przewiduje prawo zamawiającego do precyzowania w SIWZ zasad
realizacji podwykonawstwa i tak np. art.36 a ust.1 i ust.2 pkt 1 o treści ”Wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający może zastrzec
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 1) kluczowych części zamówienia na
roboty budowlane lub usługi”. Chociaż ustawa pzp w swoich regulacjach nie wykracza poza
instytucję podwykonawstwa to należy uznać za dopuszczalne, w ramach swobody
zamawiającego kształtowania postanowień SIWZ, również takie regulacje jak w niniejszym
SIWZ to jest zakazujące dalszego podzlecania przez podwykonawcę. Co może mieć miejsce
chociażby z powodu okoliczności, że postanowienia odnoszące się do SIWZ zawarte w
ustawie w art.36 ust.1 ustawy pzp są regulacją o charakterze tzw. wymaganego minimum
(Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej). Izba stwierdza, że
dopuszczalna jest regulacja w SIWZ w zakresie zakazu dalszego podzlecania przez
podwykonawcę, która znalazła się w niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
a która to regulacja zamawiającego nie została zaskarżona.
Z przedstawionego stanu prawnego to jest postanowień zawartej umowy odwołującego z
VANGUARD Sp. z o.o. (podwykonawca) wynika, wbrew stanowisku odwołującego, że
podwykonawca będzie zlecał działania grup interwencyjnych, co wynika z cytowanego §2
tejże umowy („Umowa dotyczy obiektów zlokalizowanych na obszarze działania patroli
interwencyjnych na zlecenie VANGUARD” Sp. z o,.o. na terenie całej Polski m.i. w
Koszalinie…..”).
W toku postępowania odwoławczego jedynym dowodem stanowiącym podstawę
rozstrzygnięcia przez Izbę niniejszego zarzutu odwołującego stanowiła wskazana i opisana
powyżej umowa z VAVGUARD Sp. z o.o.
Na podstawie postanowienia § 2 Umowy i literalnej wykładni jego brzmienia Izba nie znalazła
podstaw do przychylenia się do twierdzeń odwołującego na rozprawie, że sformułowanie w
Umowie dotyczy zlecania działania własnym grupom interwencyjnym a nie zlecania działania
grupom interwencyjnym jako podmiotom zewnętrznym. Bowiem słowo „zlecanie” w razie
jakichkolwiek wątpliwości należy interpretować jako zlecanie na zewnątrz, a nie jako
wykonywanie usługi własnymi silami.
Tym samym zamawiający słusznie odrzucił ofertę z powodu naruszenia przez odwołującego
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp.
Izba odniosła się do podstawy odrzucenia oferty z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp pomimo, że
zarzut naruszenia w tym kierunku nie został sformułowany. Słusznie zamawiający podniósł,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, jeżeli odwołanie nie zaskarża wszystkich
czynności stanowiących o odrzuceniu oferty. Nie zaskarżenie w części czynności odrzucenia
oferty powoduje, że uwzględnienie pozostałych zarzutów nie ma wpływu na wynik
postępowania a co przesądza zgodnie z art.192 ust.2 ustawy pzp o nieuwzględnieniu
odwołania. Nie można podzielić stanowiska odwołującego co do zaskarżenia odrzucenia na
podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy poprzez zaskarżenie naruszenia art.87 ust.1 i ust.2 pkt 3
ustawy pzp. Niemniej nawet w przypadku zaskarżenia naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
pzp zarzut nie zasługiwałby na uwzględnienie.
Zarzut odwołującego naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 4 ustawy pzp.
Zarzut odwołującego dotyczący zarówno zadania nr 1 i nr 2 nie został udowodniony.
Zamawiający wezwanie do wyjaśnień w kierunku rażąco niskiej ceny wywiódł z porównania
zaproponowanego wynagrodzenia przez konkurentów odwołującego w niniejszym
postępowaniu. W obydwu zadaniach różnica cenowa oferty odwołującego w stosunku dośredniej ceny ofert cenowych konkurentów wynosiła w granicach 25 i 33 procent. Powyższe
stanowiło podstawę do wezwania odwołującego w celu wyjaśnienia elementów w
kalkulowaniu ceny oferty, które skutkowały niższą ceną oferty odwołującego zarówno w
zadaniu nr 1 jak i zadaniu nr 2. Przy czym zamawiający wskazał w szczególności na
wynagrodzenia, które stanowią decydującą część wynagrodzenia w niniejszym
postępowaniu to jest postępowaniu na ochronę osób i obiektów wojskowych.
Istotną w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym okolicznością wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny jest to, że zamawiający kilkakrotnie (łącznie trzykrotnie) wzywał odwołującego w
związku ze składanymi przez niego wyjaśnieniami.
Pierwszorzędnym
powodem
kolejnych
zapytań
było
przedstawienie
kalkulacji
wynagrodzenia, z którego wynikała stawka netto od 7 do 8 złotych roboczogodziny, czyli
poniżej obowiązującego najniższego wynagrodzenia w kraju.
Stawki te są niewiarygodne i nierzetelne, ponieważ skalkulowane poniżej obowiązującego
najniższego wynagrodzenia w kraju. Nawet gdyby stawki kształtowały się na poziomie
obowiązującego najniższego wynagrodzenia, to niewiarygodnym wydaje się ich przypisanie
do wynagrodzenia dla Specjalistycznych Uzbrojonych Formacji Ochronnych strzegących
zgodnie z przedmiotem zamówienia osób i obiektów wojskowych zamawiającego począwszy
od stanu pokoju a skończywszy na stanie wojny, chociażby ze względu na bezpieczeństwo
kraju.
Niemniej zamawiający poprosił o dalsze wyjaśnienia to jest informację czy stawki te wynikają
z umów o pracę czy umów zlecenia oraz jaką kwotę uzyska odwołujący w związku z
możliwością zatrudnienia niepełnosprawnych, o czym wspomniał odwołujący w swych
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz dlaczego w kalkulacji nie ma kosztów broni i amunicji,
kosztów szkoleń.
Z kolejnych wyjaśnień odwołującego wynika, że z pracy niepełnosprawnych na razie nie
będzie korzystał, a myśli o nich przyszłościowo. Nie ujął kosztów broni i amunicji, ponieważ
pozostała mu z poprzednich zadań. Jeżeli chodzi o koszty osobowe to będzie częściowo
korzystał z grup interwencyjnych własnych, a częściowo z umów z podwykonawcami,
szkolenia prowadzi wewnętrznie.
W ocenie Izby wyjaśnienia są niekonkretne, wymijające i niewiarygodne np. co do
wynagrodzenia, uzbrojenia czy szkoleń a także niespójne np. co do zatrudnienia
niepełnosprawnych.
Nie zasługuje również na uwzględnienie wyjaśnienie, że odwołujący nie ponosi kosztów
uzbrojenia, ponieważ ma zapasy broni i amunicji, z poprzednich zadań, jak sam wspomina w
swoich wyjaśnieniach posiada rezerwę magazynową. Fakt rezerwy magazynowej nie
usprawiedliwia nie wliczania do kosztów oferty kosztu niezbędnej ilości broni i amunicji.
Takie podejście do wyceny odwołującego nie może korzystać z ochrony prawnej, ponieważ
narusza podstawowe zasady prawa zamówień publicznych jakim jest równe traktowanie
wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. Skoro do realizacji zamówienia jest
potrzebna broń i amunicja to powinna być wyceniona, a nie zużycie broni w poprzednim
zadaniu stanowi tylko o wyższym dochodzie wykonawcy z poprzedniego zadania i nie może
stanowić usprawiedliwienia do pominięcia kosztu przewidzianego materiału, który tak długo
jak nie wyjdzie z magazynu stanowi koszt wykonawcy. Poza tym wykonawca nie przedłożyłżadnych dowodów na twierdzenie, że została mu broń z poprzednich zadań. Tę okoliczność
kwestionuje również zamawiający, to jest co do nierozliczania się z broni i amunicji
niewykorzystanej z poprzednich zadań i wzywając do przedłożenia stosownej decyzji
Komendanta Wojewódzkiego Policji. Na to wezwanie wykonawca stwierdza, że nie jest w
stanie jej okazać i zamawiający we własnym zakresie powinien wyjaśniać stawiane kwestie
wobec odwołującego. Dla Izby budzi wątpliwość możliwości wykorzystania broni i amunicji z
innych zadań do następnego zadania bez stosownej Decyzji właściwego organu Policji, na
obowiązek takiej Decyzji powołuje się zresztą zamawiający.
Z kolei co do szkoleń to nawet w przypadku organizowania ich przez siły wewnętrzne
wykonawca ponosi koszt przeprowadzenia szkolenia przy wykorzystaniu własnych
pracowników: koszt wynagrodzenia pracowników, koszt sali, koszt sprzętu audiowizualnego
itp. Niezależnie czy wykonawca wykonuje szkolenie silami własnymi czy zewnętrznymi to
ponosi z tego tytułu koszty, które mogą co najwyżej różnić się wysokością.
W tym stanie rzeczy odwołujący na podstawie złożonych wyjaśnień jest niewiarygodnym
wykonawcą co do zaoferowanej ceny, ponieważ jego wyjaśnienia wskazują na nie ujęcie w
cenie szeregu kosztów (broń, amunicja, szkolenia) jak również wykazania kosztów
zaniżonych (wynagrodzenia). Reasumując odwołujący nie wykazał przyczyn z powodu
których jego oferta cenowa jest niższa od pozostałych wykonawców a do czego był wzywany
przez zamawiającego.
W związku z powyższym zarzut odwołującego naruszenia art.89 ust.1 pkt 4 przez
zamawiającego wskutek odrzucenia jego oferty nie został wykazany.
Co do zarzutu naruszenia w zadaniu nr 1 przez zamawiającego art.24 ust.2 punkt 4
ustawy pzp
Zarzut nie został przez odwołującego udowodniony.
Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia w tym zakresie wyjaśnień uważając, że
udział w przedmiotowym zadaniu podmiotu udostępniającego zasoby powinien być
bezpośredni, ale wcale nie określając go jako podwykonawstwo.
Wezwanie nastąpiło z racji tej, że zobowiązanie podmiotu Matpol sp. z o.o. było blankietowe
to jest odpowiadające jedynie treści art.26 ust.2 b ustawy pzp.
Jak wyżej przedstawiono w ustaleniach odpowiedź odwołującego sprowadzała się do
potwierdzenia, że udział w realizacji zadania podmiotu Matpol sp .z o.o. będzie bezpośredni
a polegał będzie na usłudze doradztwa w logistyce i organizacji.
W ocenie Izby wyjaśnienie odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne, ponieważ z jednej
strony jest mowa o bezpośrednim udziale a z drugiej strony jest mowa o formie doradztwa w
zakresie logistyki i organizacji. W ocenie Izby udział bezpośredni w realizacji zamówienia nie
może polegać na doradztwie i to obojętnie w jakim zakresie czy to logistyce czy to
organizacji czy to w innej sferze doradztwa (np.: ekonomiczne, finansowe, techniczne,
technologiczne, kadrowe itp.). Z natury rzeczy doradzanie komuś to jest podpowiadanie co
ktoś powinien czy może uczynić w zaistniałej konkretnej sytuacji. Podmiot doradzający nie
bierze udziału w czynności, ponieważ tylko obserwuje i podpowiada innej osobie co można
uczynić. Czyli doradztwo nie wiąże się z bezpośrednim uczestniczeniem w realizacji zadania.
W związku z tym wyjaśnienie odwołującego jako sprzeczne wewnętrznie skutkuje brakiem
realnej możliwości korzystania z zasobu w sposób wymagany przez zamawiającego,
ponieważ zamawiający nie otrzymał zapewnienia, że podmiot trzeci będzie brał bezpośredni
udział w realizacji zamówienia.
W związku z powyższym czynność zamawiającego wykluczenia odwołującego z
postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 4 ustawy pzp jest usprawiedliwiona, ponieważ
odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie wykazując
faktycznego udziału w postępowaniu podmiotu udostępniającego zasoby z tytułu
doświadczenia i wiedzy a zwłaszcza w takim postępowaniu jak przedmiotowe.
W tym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z powodu nie potwierdzeniażadnego ze stawianych zarzutów naruszenia przepisów ustawy pzp wskazanych w
odwołaniu.
Na marginesie sprawy Izba wskazuje, że przedmiotem oceny Izby nie była okoliczność
spełnienia w ofercie wymaganego doświadczenia przez odwołującego, ponieważ
zamawiający zakwestionował jako dowód należytego wykonania usługi zbiorcze zestawienia
wyciągu z operacji bankowych. Bowiem na wezwanie zamawiającego przedstawiony został
przez odwołującego Nowy Wykaz z uwzględnieniem cudzego zasobu podmiotu to jest spółki
Matpol sp. z o.o. W takim stanie rzeczy badaniem Izby objęto, w kontekście Nowego
Wykazu, zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci czyli spółkę Matpol
sp. z o.o. Natomiast Izba nie znalazła uzasadnienia do badania sytuacji czy odwołujący
spełnił warunek wiedzy i doświadczenia w zakresie tzw. referencji, przedkładając zbiorcze
zestawienia wyciągu z operacji bankowych.
Z kolei nieuprawnione jest podnoszenie naruszenia przez zamawiającego art.87 ust.1 i 2 pkt
3 ustawy pzp co do treści zał. nr 1 SIWZ do oferty w zakresie wskazanego podwykonawstwa
tylko na prace interwencyjne a nie również na ochronę osób i mienia. Bowiem zamawiający
nie wymagał podwykonawstwa w przypadku udziału podmiotu trzeciego w związku z
wykazaniem doświadczenia i wiedzy. W związku z tym nie było konieczne wyjaśnianie czy
poprawianie oferty.
Izba również nie podziela stanowiska odwołującego, że zamawiający skoro wykluczył
odwołującego z postępowania z powodu nie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia to
nie powinien oceniać jego oferty a tym samym stosować wobec oferty odwołującego
przepisu art.89 ust.1 ustawy pzp. w zakresie spełnienia przesłanek odrzucenia oferty.
Zamawiający dokonując badania i oceny oferty dokonuje jej sprawdzenia zarówno co do
spełnienia warunków podmiotowych jak i przedmiotowych złożonej oferty czyli zarówno w
zakresie art.24 jak i art.89 ustawy pzp.
Powyższe wynika nie tylko z praktyki zamawiających ale również z treści art.26 ust.3 co do
nie wzywania do uzupełnienia dokumentów, oświadczeń czy pełnomocnictw w przypadku
gdy oferta podlega odrzuceniu jak i z treści art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 z którego wynika, że
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia
wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne jak i o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z
postępowania podając uzasadnienie faktyczne i prawne przy postępowaniu w trybie
przetargu nieograniczonego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty w kwocie 3 860 zł 00 gr
stanowiące wydatki zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i
zakwaterowania.
Przewodniczący:
………………………
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
