rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-04
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-04
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 328/14
KIO 328/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2014r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2014r. przez
odwołującego: Sygnity S.A. Al.
Jerozolimskie 180; 02-486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Polskie LNG S.A. ul. Fińska 7; 72-602 Świnoujście
przy udziale wykonawcy: S & T Services Polska sp. z o.o. ul. Postępu 21 D; 02-676
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2014r. przez
odwołującego: Sygnity S.A. Al.
Jerozolimskie 180; 02-486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Polskie LNG S.A. ul. Fińska 7; 72-602 Świnoujście
przy udziale wykonawcy: S & T Services Polska sp. z o.o. ul. Postępu 21 D; 02-676
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wezwania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z
dnia 12 lutego 2014r. i nakazuje dokonanie badania i oceny oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża
Polskie LNG S.A. ul. Fińska 7; 72-602 Świnoujście i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sygnity S.A. Al.
Jerozolimskie 180; 02-486 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Polskie LNG S.A. ul. Fińska 7; 72-602 Świnoujście na rzecz Sygnity S.A.
Al. Jerozolimskie 180; 02-486 Warszawa kwotę 18.600
zł 00 gr (słownie:
Sygn. akt KIO 328/14
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 328/14
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący pismem z dnia 20.02.2014r. wniósł odwołanie od wezwania zamawiającego do
uzupełnienia Wykazu osób w zakresie programistów ABAP. Zamawiający w przedmiotowym
wezwaniu (wezwanie z dnia 12 lutego 2014r.) stwierdził, że osoby wskazane w ofercie
odwołującego jako programiści ABAP nie posiadają wymaganych w SIWZ (Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia) kwalifikacji zawodowych to jest certyfikatów: MY SAP
TECHNOLOGY-ABAP WORKBENCH i SAP ENTERPRISE ARCHITECT na poziomie co
najmniej ASSOCIATE. Odwołujący z kolei zarzuca zamawiającemu, że w wezwaniu
zamawiający zmienia warunki SIWZ co do wymogu posiadania obydwu certyfikatów.
W odwołaniu zarzucono zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2010r. Nr 113 poz. 759 z późn.
zm. ) zwanej dalej jako „ustawą pzp”:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art.26 ust.3 w zw. z art.22 ust.1 pkt 3 ustawy pzp. poprzez wezwanie odwołującego
do uzupełnienia dokumentów w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, o których mowa w rozdziale IX ust.7 pkt 3 SIWZ (Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia). Odwołujący uważa, że łącznie z ofertą
przedstawił wymagane dokumenty. W związku z tym nie powinien być wzywany;
2. Art. 38 ust.4 ustawy pzp poprzez zmianę warunków udziału z postępowaniu w treści
wezwania do uzupełnienia dokumentów, po terminie składania ofert, a co jest
niedopuszczalne w rozumieniu ustawy pzp;
3. Art. 7 ust.1 ustawy pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie
zasad uczciwej konkurencji w związku ze złożeniem wymaganych dokumentów SIWZ
w dacie składania ofert.
W odwołaniu sformułowano następujące żądania i wnioski:
1. Unieważnienie wezwania z dnia 12 lutego 2014r. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
2. Dokonania badania i oceny oferty odwołującego i uznanie, że dokumenty
przedłożone przez odwołującego potwierdzają spełnienie warunków opisanych w
rozdziale IX ust.7 pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sygn. akt KIO 328/14
Pismem z dnia 24.02.2014r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił drugi wykonawca, który w tym postępowaniu złożył ofertę: S&T Services Polska
Sp. z o.o. ul. Postępu 21 D; 02-676 Warszawa zwany dalej „przystępującym”.
Przystępujący przedstawił swój interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego,
ponieważ
zamawiający
wezwał
odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale
IX ust.7 pkt 3 SIWZ pomimo, ze treść oferty odwołującego odpowiada treści SIWZ. Przy
czym przystępujący w swym piśmie wspomniał, że oferta odwołującego została oceniona
wyżej niż jego, dlatego jest bezpośrednio zainteresowany utrzymaniem wezwania
odwołującego do wezwania dokumentów, ponieważ nieuzupełnienie ich może prowadzić do
wykluczenia odwołującego z postępowania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba ustaliła
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 06.11.2013r. pod poz. 2013/S 215-
374 894 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Na podstawie Ogłoszenia o zamówieniu Izba ustaliła.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez Polskie LNG
S.A. ul. Fińska 7; 02-337 Warszawa zwane dalej ”zamawiającym”.
Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, przy
kryterium udzielenia zamówienia najniższa cena jest nabycie nieograniczonych w czasie
praw licencyjnych do korzystania z systemu SAP oraz usług wsparcia technicznego i serwisu
aplikacyjnego oprogramowania SAP.
Na podstawie protokołu zamawiającego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Izba ustaliła.
Zamawiający oszacował w dniu 13.05.2013r. i potwierdził w dniu 11.09.2013r. zamówienie
na kwotę 5.000.000,00 zł. co stanowi 1 206 577, 72 euro.
Termin składania ofert upłynął w dniu 17.01.2014r. o godz.12.00.
Sygn. akt KIO 328/14
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaka zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia w wysokości 6.150.000,00 zł. brutto.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty:
1. Sygnity S.A. Al. Jerozolimskie 186; 02-686 Warszawa zwany dalej „odwołującym”,
który zaoferował łączną cenę praw licencyjnych brutto 1.690.776,45 zł.; cenę usług
wsparcia technicznego za 1 m-c brutto: 65.784,09 zł.; cenę stawki godzinowej usług
wsparcia użytkowników 153,75 zł.; cenę stawki dziennej usług rozwoju Systemu SAP:
1.230,00zł.
2. S&T Services Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 21 D; 02-676 Warszawa zwany dalej
„przystępującym po stronie zamawiającego” który zaoferował łączną cenę praw
licencyjnych brutto 1317.089,93 zł.; cenę usług wsparcia technicznego za 1 m-c
brutto: 21.435,21zł.; cenę stawki godzinowej usług wsparcia użytkowników 287,82 zł.;
cenę stawki dziennej usług rozwoju Systemu SAP: 2.302,56zł.
W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający pismem
z dnia 12 lutego 2014r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W piśmie tym zamawiający
w trybie art.26 ust.3 ustawy pzp wezwał do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Pismo to jest podzielone na trzy części. W
pierwszej części zamawiający formułuje wezwanie do uzupełnienia dokumentów na
podstawie postanowienia rozdziału IX ust.5 SIWZ, które reguluje wymogi co do posiadanego
doświadczenia i wiedzy w zakresie wdrożenia systemu SAP EP. Również w drugiej części
wezwania zamawiający oczekuje uzupełnienia dokumentów z potwierdzeniem posiadanej
wiedzy i doświadczenia w zakresie usług utrzymaniowych w zakresie utrzymania systemu
SAP ERP, które uregulowane są w rozdziale IX ust.6 SIWZ. W trzeciej części zamawiający
wzywa do uzupełnienia dokumentów powołując się na rozdział IX ust. 7 SIWZ w zakresie
dysponowania osobami, przy pomocy których odwołujący ma wykonywać zamówienie.
Zamawiający przywołał postanowienia, z których wynika jakiego rodzaju wykształcenie,
doświadczenie zawodowe i certyfikaty mają posiadać wskazane osoby. Zamawiający
zacytował w wezwaniu wymagania, które przedstawiają się następująco: programista ABAP
(minimum 2 osoby), posiadającymi łącznie: a) wykształcenie wyższe informatyczne lub
równoważne; b) co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w charakterze programisty
ABAP; c) doświadczenie polegające na braniu udziału w charakterze programisty ABAP w co
najmniej 5 projektach wdrażania lub rozwoju systemu klasy ERP; d) certyfikat MY SAP
TECHNOLOGY – ABAP WORKBENCH; e) certyfikat SAP Enterprise Architect na poziomie
co najmniej Associate. Przywołując dalej postanowienia SIWZ zamawiający wskazał na
Sygn. akt KIO 328/14
obowiązek załączenia do oferty Wykazu osób gdzie zgodnie z treścią załącznika nr 6 do
SIWZ (rozdział X ust.1 pkt 16 SIWZ) należało zamieścić informacje potwierdzające
wymagania opisane w SIWZ w tym wymagane kwalifikacje zawodowe. Do oferty załączono
Wykaz osób, który został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w zakresie imion i nazwisk osób,
którymi będzie dysponował odwołujący przy wykonaniu zamówienia. Analiza treści Wykazu
osób w ocenie zamawiającego wskazuje na niespełnienie warunku w zakresie posiadanych
certyfikatów. Z pisma zamawiającego wynika, że odwołujący zaoferował na stanowisko
programisty cztery osoby. Przy czym dwie osoby posiadają certyfikat MY SAP
TECHNOLOGY – ABAP WORKBENCH ale nie posiadają certyfikatu SAP ENTERPRISE
ARCHITECT na poziomie co najmniej ASSOCIATE. Z kolei następne dwie osoby posiadają
certyfikat SAP ENTERPRISE ARCHITECT na poziomie co najmniej ASSOCIATE ale nie
posiadają certyfikatu MY SAP TECHNOLOGY – ABAP WORKBENCH. Zamawiający w
piśmie szczegółowo opisał stan faktyczny sprawy to jest wymienił z nazwiska i imienia
osoby, które zostały przedstawione przez odwołującego jako programiści ABAP
przedstawiając wymagania SIWZ i które z wymagań poszczególna osoba nie spełnia. Z
wezwania zamawiającego wynika, że według niego SIWZ zawiera postanowienia, które
obligują każdą z osób proponowanych na programistów do posiadania obydwu certyfikatów
wymienionych w SIWZ to jest MY SAP TECHNOLOGY – ABAP WORKBENCH jak i
certyfikatu SAP ENTERPRISE ARCHITECT na poziomie co najmniej ASSOCIATE. Na
podstawie załączonego do oferty Wykazu osób proponowanych na programistów ABAP,
zamawiający wezwał odwołującego do następującego uzupełnienia. Odwołujący powinien
przedstawić wykaz osób poprzez wskazanie innych (nowych) osób co najmniej dwóch, które
będą posiadały kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do
wykonania zamówienia zgodnie z warunkami podanymi w rozdziale IX ust.7 SIWZ.
Konsekwencją wezwania zamawiającego do uzupełnienia przez odwołującego Wykazu osób
było wniesienie przez niego pismem z dnia 20.02.2014r. przedmiotowego odwołania.
W odwołaniu zarzucono zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2010r. Nr 113 poz. 759 z późn.
zm. ) zwanej dalej jako „ustawą pzp”:
Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp:
4. Art.26 ust.3 w zw. z art.22 ust.1 pkt 3 ustawy pzp. poprzez wezwanie odwołującego
do uzupełnienia dokumentów w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, o których mowa w rozdziale IX ust.7 pkt 3 SIWZ (Specyfikacji
Sygn. akt KIO 328/14
Istotnych Warunków Zamówienia). Odwołujący uważa, że łącznie z ofertą
przedstawił wymagane dokumenty. W związku z tym nie powinien być wzywany;
5. Art. 38 ust.4 ustawy pzp poprzez zmianę warunków udziału z postępowaniu w treści
wezwania do uzupełnienia dokumentów, po terminie składania ofert, a co jest
niedopuszczalne w rozumieniu ustawy pzp;
6. Art. 7 ust.1 ustawy pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie
zasad uczciwej konkurencji w związku ze złożeniem wymaganych dokumentów SIWZ
w dacie składania ofert.
W odwołaniu sformułowano następujące żądania i wnioski:
3. Unieważnienie wezwania z dnia 12 lutego 2014r. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
4. Dokonania badania i oceny oferty odwołującego i uznanie, że dokumenty
przedłożone przez odwołującego potwierdzają spełnienie warunków opisanych w
rozdziale IX ust.7 pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba na rozprawie przeprowadziła postępowanie dowodowe z dokumentacji
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
przekazanego
przez
zamawiającego i dołączonego do akt sprawy na podstawie którego ustaliła jak poniżej
Na podstawie oferty odwołującego ustalono, że w Wykazie osób jako programistów
wyznaczono cztery osoby. Wszystkie cztery osoby mają potwierdzone spełnienie wymagań
w zakresie a) wykształcenie wyższe informatyczne lub równoważne; b) co najmniej 5 letnie
doświadczenie zawodowe w charakterze programisty ABAP; c) doświadczenie polegające
na braniu udziału w charakterze programisty ABAP w co najmniej 5 projektach wdrażania lub
rozwoju systemu klasy ERP. Natomiast w pozostałym zakresie dwóch ma potwierdzone
posiadanie certyfikatu MY SAP TECHNOLOGY – ABAP WORKBENCH pozostałych dwóch
ma potwierdzone posiadanie certyfikatu SAP Enterprise Architect na poziomie co najmniej
Associate. Na Wykazie osób znajdującym się w ofercie widnieje adnotacja „Tajemnica
Sygnity S.A.”
Na podstawie SIWZ w zakresie zaistniałego sporu co do wymagań kwalifikacji zawodowych
Izba ustaliła.
W rozdziale IX pkt 7 SIWZ określono jakimi specjalistami oferenci mają zadysponować
składając ofertę. Przewiduje się trzy kategorie specjalistów: Kierownik projektu, konsultant
ekspert, programista ABAP. Określono wymaganą minimalną liczbę osób w każdej z tych
kategorii specjalistów: kierownik projektu minimum dwie osoby; konsultant ekspert minimum
Sygn. akt KIO 328/14
5 osób i programista ABAP minimum 2 osoby. Dla poszczególnych kategorii specjalistów
ustalono wymagane: wymagane certyfikaty, doświadczenie zawodowe ( kierownik projektu);
czy też samo wykształcenie (konsultant ekspert); czy też wykształcenie, doświadczenie i
certyfikaty ( programista ABAP). Dla poszczególnych specjalistów określono czy opisane
wymagania mają spełniać łącznie czy oddzielnie (każdy z nich). I tak dla kierownika projektu
(minimum 2 osoby) i dla programisty ABAP (minimum 2 osoby) wymagania określono dla
tych osób jako do spełnienia łącznie ( „posiadającym łącznie”). Natomiast dla konsultanta-
eksperta postawiono wymagania dla każdej osoby („z których każdy posiada”).
Na rozprawie przywołano również odpowiedź zamawiającego, której udzielił pismem z dnia 9
grudnia 2013r. Wykonawca zadający pytanie podniósł następujące okoliczności. W związku
z wymogami SIWZ dla przedmiotowego programisty ABAP zwrócono się z propozycją
zmiany SIWZ. Jako argumentację wskazano, że powszechną praktyką nie jest aby osoby
pełniące rolę Programisty ABAP pełniły rolę Architekta rozwiązania lub posiadały
kompetencje dla takiej roli. Zadający pytanie uważał, że kombinacja Certyfikatu ABAP oraz
Certyfikatu Architekta dla rozwiązań SAP u jednego konsultanta jest rzadka i w
nieuzasadniony sposób ogranicza liczbę podmiotów mogących uczestniczyć w
postępowaniu. W związku z tym wykonawca zadał pytanie czy zamawiający uzna za
spełnione wymagania kwalifikacyjne z rozdziału IX ust.7 pkt 3 w przypadku zaproponowania
osób z następującymi kwalifikacjami. Minimum dwie osoby programistów ABAP
posiadających certyfikat MY SAP TECHNOLOGY-ABAP WORKBENCH oraz minimum
dwóch architektów posiadających certyfikat SAP Enterprise Architect na poziomie co
najmniej Associate. Na tak zadane pytanie udzielono następującej odpowiedzi. Zacytowano
treść rozdz. IX ust.7 pkt 3 oraz rozdz. X ust.1 pkt 16 SIWZ, które określają wykształcenie,
doświadczenie i kwalifikacje zawodowe dla programisty ABAP oraz jakie elementy powinny
być opisane w zał. nr 6 do SIWZ stanowiącym formularz Wykazu osób. Dalej „Ze względu na
powyższe, Zamawiający wyjaśnia, iż na tym etapie postępowania, t.j. przed terminem
składania ofert nie może dokonywać oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez poszczególnych wykonawców. Jednocześnie Zamawiający informuje, iż nie wyraża
zgody na zmianę (modyfikację) treści omawianego warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu oraz sposobu oceny jego spełniania w sposób zaproponowany przez
Wykonawcę”.
Izba przeprowadziła dowód z pisma odwołującego z dnia 20 lutego 2014r., które stanowi
odpowiedź, na wezwanie zamawiającego z dnia 12 lutego 2014r. Pismo to objęte jest
tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zapowiada w nim, że na wezwanie do uzupełnienia
Wykazu osób wniesie odwołanie. Na rozprawie odwołujący podnosił, że zamawiający
Sygn. akt KIO 328/14
rozróżni zwroty „łącznie” od „każdy z nich”. Na tę okoliczność przywołuje postanowienia
SIWZ w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez oferentów
składających ofertę jako konsorcjum.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ odwołujący udowodnił naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu.
Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o jego ustalenia na
rozprawie, odwołujący udowodnił naruszenia art.26 ust.3 w zw. z art. 22 ust.1 pkt 3 ustawy
pzp w kontekście uregulowań SIWZ to jest jego rozdziału IX ust.7 pkt 3 poprzez
nieuprawnione wezwanie do uzupełnienia Wykazu osób odwołującego jak i art.7 ust.1
ustawy pzp. nakazującej zamawiającemu równe traktowanie wykonawców i przestrzeganie
zasad uczciwej konkurencji. Bowiem zamawiający wbrew postanowieniom SIWZ, na etapie
badania ofert odstąpił od postanowień przez niego w nich ustalonych i po otwarciu ofert
dokonał modyfikacji SIWZ wzywając odwołującego do uzupełnienia Wykazu ofert a co
zabrania art.38 ust.4 ustawy pzp.
Z treści postanowień rozdziału IX ust.7 pkt 1,2, 3 SIWZ, w której znajdują się regulacje
odnoszące do osób mających wykonać zamówienie w zakresie między innymi wymaganych
kwalifikacji zawodowych wynika, że zamawiający stosuje zarówno zwrot ”łącznie” jak i zwrot
„każdy z nich”. W ustępie 7 pkt-ach 1;2; 3 rozdziału IX SIWZ przewidziano trzy kategorie
osób to jest: kierownik projektu, konsultant - ekspert, programista ABAP, które to osoby będą
wykonywać zamówienie. W każdej z kategorii osób zamawiający określił minimalna liczbę
osób to jest od dwóch do pięciu osób. Przy czym przy kierowniku projektu i programiście
ABAP gdzie określono minimum dwie osoby w zakresie wymaganych kwalifikacji
zamieszczono zwrot „posiadającym łącznie”. Natomiast przy trzeciej kategorii osób to jest
konsultanci-eksperci, dla których postawiono liczebny wymóg co najmniej pięciu, przed
wyliczeniem wymagań użyto zwrotu „każdy z nich”.
Różnice interpretacyjne pomiędzy zamawiającym a odwołującym polegają na tym, że
zamawiający zwrot „łącznie” rozumie jako odniesienie do wymagań, które powinien spełnić
każdy z wykonawców. W związku z tym zamawiający uważa, że zwroty „każdy z nich” czy
też „posiadającym łącznie” użyto w SIWZ zamiennie i odnoszą się w zakresie ustalonych
wymagań do każdej z osób, wymienionych w Wykazie odwołującego. W związku z tym
każda z zaproponowanych osób na określone stanowisko (czy to kierownika projektu, czy to
konsultanta-eksperta, czy to programisty ABAP) powinna spełnić wszystkie wymagania
Sygn. akt KIO 328/14
opisane dla danej kategorii stanowiskowej. Natomiast odwołujący rozróżnia zwrot „każdy z
nich” od zwrotu ”posiadającym łącznie” i nie odnosi zwrotu „posiadającym łącznie” do
pojedynczej osoby tylko do wszystkich zaproponowanych osób na dane stanowisko. Dlatego
też na programistę zaproponował cztery osoby przy czym dwie posiadają jeden rodzaj
certyfikatu a dwie dalsze osoby posiadają drugi wymagany certyfikat.
Na rozprawie zamawiający przywołał na poparcie swojego stanowiska odpowiedź udzieloną
na pytanie wykonawcy w dniu 9 grudnia 2013r. Zdaniem zamawiającego z udzielonej
odpowiedzi wynika, że jego stanowisko co do interpretacji zapisu SIWZ jest konsekwencją
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów.
Izba dokonując oceny udzielonej w dniu 9 grudnia 2013r. odpowiedzi przede wszystkim
stwierdza co następuje. Zamawiający nie dokonał interpretacji postanowień SIWZ to jest
rozdziału IX ust.7 pkt-u3 SIWZ, ponieważ stwierdził w niej, że udzielanie wykonawcy
wyjaśnień na tym etapie stanowiło by badanie oferty a co nie może nastąpić przez terminem
składania ofert. Ponadto zaproponowane nowe rozwiązanie w zakresie wymaganych
stanowisk (oddzielenie architekt i programista) oraz posiadanych przez nich kwalifikacji
faktycznie stanowiło by zmianę SIWZ czego zamawiający nie dokona. Jak powyżej opisano
wykonawca zadający pytanie z jednego stanowiska wynikającego z SIWZ to jest programisty
ABAP stworzył dwa stanowiska i każdemu z nich przypisał kwalifikacje mieszczące się w
SIWZ w jednym stanowisku. Tym samym na propozycję modyfikacji SIWZ zamawiający nie
wyraził zgody a co jednoznacznie wynika z treści udzielonej odpowiedzi.
Natomiast zamawiający nie odniósł się do zasadniczej kwestii podnoszonej w pytaniu to jest,że wymagane certyfikaty z natury rzeczy i z praktyki przypisywane są rożnym stanowiskom,
spełniającym różne funkcje to jest architekta i programisty, którym stawia się zasadniczo
odmienne zadania w trakcie realizacji zamówienia. Bowiem programista nie zajmuje się
kwestiami wynikającymi z drugiej wymaganej specjalizacji jaką daje certyfikat SAP
Enterprise Architect na poziomie co najmniej Associate. Podsumowując udzieloną
odpowiedź to zamawiający nie zgodził się na to aby w rezultacie propozycji wykonawcy
stworzyć dodatkowe stanowisko to jest architekta, któremu przypisano by wymóg certyfikatu
SAP Enterprise Architect na poziomie co najmniej Associate a programiście pozostawić
certyfikat TECHNOLOGY-ABAP WORKBENCH. Niemniej przedmiotem tej odpowiedzi nie
było udzielenie odpowiedzi na pytanie zresztą nie zadane czy są różnice w pkt-ach 1,2,3 w
związku z użyciem rożnych formuł to jest jeden raz „posiadającym łącznie” i „każdy z nich”.
W związku z powyższym nie nastąpiła przed złożeniem oferty interpretacja użytych pojęć w
ustępie 7 rozdziału IX SIWZ zakazująca rozumowania przyjętego przez odwołującego i w
konsekwencji zaoferowania na jego podstawie osób w Wykazie. Mianowicie odwołujący
interpretując „łącznie” jako pojęcie odnoszące się do wszystkich zaproponowanych osób na
stanowisko programisty zapewnił posiadanie wszystkich certyfikatów przez te osoby przy
Sygn. akt KIO 328/14
czym dwie osoby posiadają certyfikat TECHNOLOGY-ABAP WORKBENCH a dwie osoby
posiadają certyfikat SAP Enterprise Architect na poziomie co najmniej Associate. Tym
samym łącznie te osoby zaproponowane na stanowisko programisty ABAP spełniają wymóg
posiadania certyfikatów i to każdego z certyfikatów przez dwie osoby. Natomiast
zamawiający reprezentuje jak powyżej wskazano wymóg posiadania przez każdego z
programistów obydwu certyfikatów a nie łącznie przez nich.
W ocenie Izby interpretacja dokonana przez odwołującego jest uzasadniona i logiczna wświetle sformułowań użytych we wskazanym rozdziale IX ustęp 7 punkt 1,2,3 SIWZ.
W tym stanie rzeczy wniosek odwołania o unieważnienie wezwania zamawiającego z dnia
12 lutego 2014r. do uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy pzp w zakresie
Wykazu osób jest uprawnione.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku, ponieważ odwołujący udowodnił
naruszenie przepisów ustawy pzp mających wpływ na wynik postępowania. Bowiem nie
uzupełnienie Wykazu osób przez odwołującego skutkowałoby wykluczeniem z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 i § 5 ust.2
pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41 poz. 238) zaliczając w koszty postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł. uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600,00 złotych tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego to jest wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 328/14
Przewodniczący: ……………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wezwania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z
dnia 12 lutego 2014r. i nakazuje dokonanie badania i oceny oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża
Polskie LNG S.A. ul. Fińska 7; 72-602 Świnoujście i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sygnity S.A. Al.
Jerozolimskie 180; 02-486 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Polskie LNG S.A. ul. Fińska 7; 72-602 Świnoujście na rzecz Sygnity S.A.
Al. Jerozolimskie 180; 02-486 Warszawa kwotę 18.600
zł 00 gr (słownie:
Sygn. akt KIO 328/14
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 328/14
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący pismem z dnia 20.02.2014r. wniósł odwołanie od wezwania zamawiającego do
uzupełnienia Wykazu osób w zakresie programistów ABAP. Zamawiający w przedmiotowym
wezwaniu (wezwanie z dnia 12 lutego 2014r.) stwierdził, że osoby wskazane w ofercie
odwołującego jako programiści ABAP nie posiadają wymaganych w SIWZ (Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia) kwalifikacji zawodowych to jest certyfikatów: MY SAP
TECHNOLOGY-ABAP WORKBENCH i SAP ENTERPRISE ARCHITECT na poziomie co
najmniej ASSOCIATE. Odwołujący z kolei zarzuca zamawiającemu, że w wezwaniu
zamawiający zmienia warunki SIWZ co do wymogu posiadania obydwu certyfikatów.
W odwołaniu zarzucono zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2010r. Nr 113 poz. 759 z późn.
zm. ) zwanej dalej jako „ustawą pzp”:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art.26 ust.3 w zw. z art.22 ust.1 pkt 3 ustawy pzp. poprzez wezwanie odwołującego
do uzupełnienia dokumentów w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, o których mowa w rozdziale IX ust.7 pkt 3 SIWZ (Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia). Odwołujący uważa, że łącznie z ofertą
przedstawił wymagane dokumenty. W związku z tym nie powinien być wzywany;
2. Art. 38 ust.4 ustawy pzp poprzez zmianę warunków udziału z postępowaniu w treści
wezwania do uzupełnienia dokumentów, po terminie składania ofert, a co jest
niedopuszczalne w rozumieniu ustawy pzp;
3. Art. 7 ust.1 ustawy pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie
zasad uczciwej konkurencji w związku ze złożeniem wymaganych dokumentów SIWZ
w dacie składania ofert.
W odwołaniu sformułowano następujące żądania i wnioski:
1. Unieważnienie wezwania z dnia 12 lutego 2014r. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
2. Dokonania badania i oceny oferty odwołującego i uznanie, że dokumenty
przedłożone przez odwołującego potwierdzają spełnienie warunków opisanych w
rozdziale IX ust.7 pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sygn. akt KIO 328/14
Pismem z dnia 24.02.2014r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił drugi wykonawca, który w tym postępowaniu złożył ofertę: S&T Services Polska
Sp. z o.o. ul. Postępu 21 D; 02-676 Warszawa zwany dalej „przystępującym”.
Przystępujący przedstawił swój interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego,
ponieważ
zamawiający
wezwał
odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale
IX ust.7 pkt 3 SIWZ pomimo, ze treść oferty odwołującego odpowiada treści SIWZ. Przy
czym przystępujący w swym piśmie wspomniał, że oferta odwołującego została oceniona
wyżej niż jego, dlatego jest bezpośrednio zainteresowany utrzymaniem wezwania
odwołującego do wezwania dokumentów, ponieważ nieuzupełnienie ich może prowadzić do
wykluczenia odwołującego z postępowania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba ustaliła
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 06.11.2013r. pod poz. 2013/S 215-
374 894 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Na podstawie Ogłoszenia o zamówieniu Izba ustaliła.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez Polskie LNG
S.A. ul. Fińska 7; 02-337 Warszawa zwane dalej ”zamawiającym”.
Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, przy
kryterium udzielenia zamówienia najniższa cena jest nabycie nieograniczonych w czasie
praw licencyjnych do korzystania z systemu SAP oraz usług wsparcia technicznego i serwisu
aplikacyjnego oprogramowania SAP.
Na podstawie protokołu zamawiającego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Izba ustaliła.
Zamawiający oszacował w dniu 13.05.2013r. i potwierdził w dniu 11.09.2013r. zamówienie
na kwotę 5.000.000,00 zł. co stanowi 1 206 577, 72 euro.
Termin składania ofert upłynął w dniu 17.01.2014r. o godz.12.00.
Sygn. akt KIO 328/14
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaka zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia w wysokości 6.150.000,00 zł. brutto.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty:
1. Sygnity S.A. Al. Jerozolimskie 186; 02-686 Warszawa zwany dalej „odwołującym”,
który zaoferował łączną cenę praw licencyjnych brutto 1.690.776,45 zł.; cenę usług
wsparcia technicznego za 1 m-c brutto: 65.784,09 zł.; cenę stawki godzinowej usług
wsparcia użytkowników 153,75 zł.; cenę stawki dziennej usług rozwoju Systemu SAP:
1.230,00zł.
2. S&T Services Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 21 D; 02-676 Warszawa zwany dalej
„przystępującym po stronie zamawiającego” który zaoferował łączną cenę praw
licencyjnych brutto 1317.089,93 zł.; cenę usług wsparcia technicznego za 1 m-c
brutto: 21.435,21zł.; cenę stawki godzinowej usług wsparcia użytkowników 287,82 zł.;
cenę stawki dziennej usług rozwoju Systemu SAP: 2.302,56zł.
W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający pismem
z dnia 12 lutego 2014r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W piśmie tym zamawiający
w trybie art.26 ust.3 ustawy pzp wezwał do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Pismo to jest podzielone na trzy części. W
pierwszej części zamawiający formułuje wezwanie do uzupełnienia dokumentów na
podstawie postanowienia rozdziału IX ust.5 SIWZ, które reguluje wymogi co do posiadanego
doświadczenia i wiedzy w zakresie wdrożenia systemu SAP EP. Również w drugiej części
wezwania zamawiający oczekuje uzupełnienia dokumentów z potwierdzeniem posiadanej
wiedzy i doświadczenia w zakresie usług utrzymaniowych w zakresie utrzymania systemu
SAP ERP, które uregulowane są w rozdziale IX ust.6 SIWZ. W trzeciej części zamawiający
wzywa do uzupełnienia dokumentów powołując się na rozdział IX ust. 7 SIWZ w zakresie
dysponowania osobami, przy pomocy których odwołujący ma wykonywać zamówienie.
Zamawiający przywołał postanowienia, z których wynika jakiego rodzaju wykształcenie,
doświadczenie zawodowe i certyfikaty mają posiadać wskazane osoby. Zamawiający
zacytował w wezwaniu wymagania, które przedstawiają się następująco: programista ABAP
(minimum 2 osoby), posiadającymi łącznie: a) wykształcenie wyższe informatyczne lub
równoważne; b) co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w charakterze programisty
ABAP; c) doświadczenie polegające na braniu udziału w charakterze programisty ABAP w co
najmniej 5 projektach wdrażania lub rozwoju systemu klasy ERP; d) certyfikat MY SAP
TECHNOLOGY – ABAP WORKBENCH; e) certyfikat SAP Enterprise Architect na poziomie
co najmniej Associate. Przywołując dalej postanowienia SIWZ zamawiający wskazał na
Sygn. akt KIO 328/14
obowiązek załączenia do oferty Wykazu osób gdzie zgodnie z treścią załącznika nr 6 do
SIWZ (rozdział X ust.1 pkt 16 SIWZ) należało zamieścić informacje potwierdzające
wymagania opisane w SIWZ w tym wymagane kwalifikacje zawodowe. Do oferty załączono
Wykaz osób, który został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w zakresie imion i nazwisk osób,
którymi będzie dysponował odwołujący przy wykonaniu zamówienia. Analiza treści Wykazu
osób w ocenie zamawiającego wskazuje na niespełnienie warunku w zakresie posiadanych
certyfikatów. Z pisma zamawiającego wynika, że odwołujący zaoferował na stanowisko
programisty cztery osoby. Przy czym dwie osoby posiadają certyfikat MY SAP
TECHNOLOGY – ABAP WORKBENCH ale nie posiadają certyfikatu SAP ENTERPRISE
ARCHITECT na poziomie co najmniej ASSOCIATE. Z kolei następne dwie osoby posiadają
certyfikat SAP ENTERPRISE ARCHITECT na poziomie co najmniej ASSOCIATE ale nie
posiadają certyfikatu MY SAP TECHNOLOGY – ABAP WORKBENCH. Zamawiający w
piśmie szczegółowo opisał stan faktyczny sprawy to jest wymienił z nazwiska i imienia
osoby, które zostały przedstawione przez odwołującego jako programiści ABAP
przedstawiając wymagania SIWZ i które z wymagań poszczególna osoba nie spełnia. Z
wezwania zamawiającego wynika, że według niego SIWZ zawiera postanowienia, które
obligują każdą z osób proponowanych na programistów do posiadania obydwu certyfikatów
wymienionych w SIWZ to jest MY SAP TECHNOLOGY – ABAP WORKBENCH jak i
certyfikatu SAP ENTERPRISE ARCHITECT na poziomie co najmniej ASSOCIATE. Na
podstawie załączonego do oferty Wykazu osób proponowanych na programistów ABAP,
zamawiający wezwał odwołującego do następującego uzupełnienia. Odwołujący powinien
przedstawić wykaz osób poprzez wskazanie innych (nowych) osób co najmniej dwóch, które
będą posiadały kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do
wykonania zamówienia zgodnie z warunkami podanymi w rozdziale IX ust.7 SIWZ.
Konsekwencją wezwania zamawiającego do uzupełnienia przez odwołującego Wykazu osób
było wniesienie przez niego pismem z dnia 20.02.2014r. przedmiotowego odwołania.
W odwołaniu zarzucono zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2010r. Nr 113 poz. 759 z późn.
zm. ) zwanej dalej jako „ustawą pzp”:
Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp:
4. Art.26 ust.3 w zw. z art.22 ust.1 pkt 3 ustawy pzp. poprzez wezwanie odwołującego
do uzupełnienia dokumentów w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, o których mowa w rozdziale IX ust.7 pkt 3 SIWZ (Specyfikacji
Sygn. akt KIO 328/14
Istotnych Warunków Zamówienia). Odwołujący uważa, że łącznie z ofertą
przedstawił wymagane dokumenty. W związku z tym nie powinien być wzywany;
5. Art. 38 ust.4 ustawy pzp poprzez zmianę warunków udziału z postępowaniu w treści
wezwania do uzupełnienia dokumentów, po terminie składania ofert, a co jest
niedopuszczalne w rozumieniu ustawy pzp;
6. Art. 7 ust.1 ustawy pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie
zasad uczciwej konkurencji w związku ze złożeniem wymaganych dokumentów SIWZ
w dacie składania ofert.
W odwołaniu sformułowano następujące żądania i wnioski:
3. Unieważnienie wezwania z dnia 12 lutego 2014r. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
4. Dokonania badania i oceny oferty odwołującego i uznanie, że dokumenty
przedłożone przez odwołującego potwierdzają spełnienie warunków opisanych w
rozdziale IX ust.7 pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba na rozprawie przeprowadziła postępowanie dowodowe z dokumentacji
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
przekazanego
przez
zamawiającego i dołączonego do akt sprawy na podstawie którego ustaliła jak poniżej
Na podstawie oferty odwołującego ustalono, że w Wykazie osób jako programistów
wyznaczono cztery osoby. Wszystkie cztery osoby mają potwierdzone spełnienie wymagań
w zakresie a) wykształcenie wyższe informatyczne lub równoważne; b) co najmniej 5 letnie
doświadczenie zawodowe w charakterze programisty ABAP; c) doświadczenie polegające
na braniu udziału w charakterze programisty ABAP w co najmniej 5 projektach wdrażania lub
rozwoju systemu klasy ERP. Natomiast w pozostałym zakresie dwóch ma potwierdzone
posiadanie certyfikatu MY SAP TECHNOLOGY – ABAP WORKBENCH pozostałych dwóch
ma potwierdzone posiadanie certyfikatu SAP Enterprise Architect na poziomie co najmniej
Associate. Na Wykazie osób znajdującym się w ofercie widnieje adnotacja „Tajemnica
Sygnity S.A.”
Na podstawie SIWZ w zakresie zaistniałego sporu co do wymagań kwalifikacji zawodowych
Izba ustaliła.
W rozdziale IX pkt 7 SIWZ określono jakimi specjalistami oferenci mają zadysponować
składając ofertę. Przewiduje się trzy kategorie specjalistów: Kierownik projektu, konsultant
ekspert, programista ABAP. Określono wymaganą minimalną liczbę osób w każdej z tych
kategorii specjalistów: kierownik projektu minimum dwie osoby; konsultant ekspert minimum
Sygn. akt KIO 328/14
5 osób i programista ABAP minimum 2 osoby. Dla poszczególnych kategorii specjalistów
ustalono wymagane: wymagane certyfikaty, doświadczenie zawodowe ( kierownik projektu);
czy też samo wykształcenie (konsultant ekspert); czy też wykształcenie, doświadczenie i
certyfikaty ( programista ABAP). Dla poszczególnych specjalistów określono czy opisane
wymagania mają spełniać łącznie czy oddzielnie (każdy z nich). I tak dla kierownika projektu
(minimum 2 osoby) i dla programisty ABAP (minimum 2 osoby) wymagania określono dla
tych osób jako do spełnienia łącznie ( „posiadającym łącznie”). Natomiast dla konsultanta-
eksperta postawiono wymagania dla każdej osoby („z których każdy posiada”).
Na rozprawie przywołano również odpowiedź zamawiającego, której udzielił pismem z dnia 9
grudnia 2013r. Wykonawca zadający pytanie podniósł następujące okoliczności. W związku
z wymogami SIWZ dla przedmiotowego programisty ABAP zwrócono się z propozycją
zmiany SIWZ. Jako argumentację wskazano, że powszechną praktyką nie jest aby osoby
pełniące rolę Programisty ABAP pełniły rolę Architekta rozwiązania lub posiadały
kompetencje dla takiej roli. Zadający pytanie uważał, że kombinacja Certyfikatu ABAP oraz
Certyfikatu Architekta dla rozwiązań SAP u jednego konsultanta jest rzadka i w
nieuzasadniony sposób ogranicza liczbę podmiotów mogących uczestniczyć w
postępowaniu. W związku z tym wykonawca zadał pytanie czy zamawiający uzna za
spełnione wymagania kwalifikacyjne z rozdziału IX ust.7 pkt 3 w przypadku zaproponowania
osób z następującymi kwalifikacjami. Minimum dwie osoby programistów ABAP
posiadających certyfikat MY SAP TECHNOLOGY-ABAP WORKBENCH oraz minimum
dwóch architektów posiadających certyfikat SAP Enterprise Architect na poziomie co
najmniej Associate. Na tak zadane pytanie udzielono następującej odpowiedzi. Zacytowano
treść rozdz. IX ust.7 pkt 3 oraz rozdz. X ust.1 pkt 16 SIWZ, które określają wykształcenie,
doświadczenie i kwalifikacje zawodowe dla programisty ABAP oraz jakie elementy powinny
być opisane w zał. nr 6 do SIWZ stanowiącym formularz Wykazu osób. Dalej „Ze względu na
powyższe, Zamawiający wyjaśnia, iż na tym etapie postępowania, t.j. przed terminem
składania ofert nie może dokonywać oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez poszczególnych wykonawców. Jednocześnie Zamawiający informuje, iż nie wyraża
zgody na zmianę (modyfikację) treści omawianego warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu oraz sposobu oceny jego spełniania w sposób zaproponowany przez
Wykonawcę”.
Izba przeprowadziła dowód z pisma odwołującego z dnia 20 lutego 2014r., które stanowi
odpowiedź, na wezwanie zamawiającego z dnia 12 lutego 2014r. Pismo to objęte jest
tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zapowiada w nim, że na wezwanie do uzupełnienia
Wykazu osób wniesie odwołanie. Na rozprawie odwołujący podnosił, że zamawiający
Sygn. akt KIO 328/14
rozróżni zwroty „łącznie” od „każdy z nich”. Na tę okoliczność przywołuje postanowienia
SIWZ w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez oferentów
składających ofertę jako konsorcjum.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ odwołujący udowodnił naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu.
Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o jego ustalenia na
rozprawie, odwołujący udowodnił naruszenia art.26 ust.3 w zw. z art. 22 ust.1 pkt 3 ustawy
pzp w kontekście uregulowań SIWZ to jest jego rozdziału IX ust.7 pkt 3 poprzez
nieuprawnione wezwanie do uzupełnienia Wykazu osób odwołującego jak i art.7 ust.1
ustawy pzp. nakazującej zamawiającemu równe traktowanie wykonawców i przestrzeganie
zasad uczciwej konkurencji. Bowiem zamawiający wbrew postanowieniom SIWZ, na etapie
badania ofert odstąpił od postanowień przez niego w nich ustalonych i po otwarciu ofert
dokonał modyfikacji SIWZ wzywając odwołującego do uzupełnienia Wykazu ofert a co
zabrania art.38 ust.4 ustawy pzp.
Z treści postanowień rozdziału IX ust.7 pkt 1,2, 3 SIWZ, w której znajdują się regulacje
odnoszące do osób mających wykonać zamówienie w zakresie między innymi wymaganych
kwalifikacji zawodowych wynika, że zamawiający stosuje zarówno zwrot ”łącznie” jak i zwrot
„każdy z nich”. W ustępie 7 pkt-ach 1;2; 3 rozdziału IX SIWZ przewidziano trzy kategorie
osób to jest: kierownik projektu, konsultant - ekspert, programista ABAP, które to osoby będą
wykonywać zamówienie. W każdej z kategorii osób zamawiający określił minimalna liczbę
osób to jest od dwóch do pięciu osób. Przy czym przy kierowniku projektu i programiście
ABAP gdzie określono minimum dwie osoby w zakresie wymaganych kwalifikacji
zamieszczono zwrot „posiadającym łącznie”. Natomiast przy trzeciej kategorii osób to jest
konsultanci-eksperci, dla których postawiono liczebny wymóg co najmniej pięciu, przed
wyliczeniem wymagań użyto zwrotu „każdy z nich”.
Różnice interpretacyjne pomiędzy zamawiającym a odwołującym polegają na tym, że
zamawiający zwrot „łącznie” rozumie jako odniesienie do wymagań, które powinien spełnić
każdy z wykonawców. W związku z tym zamawiający uważa, że zwroty „każdy z nich” czy
też „posiadającym łącznie” użyto w SIWZ zamiennie i odnoszą się w zakresie ustalonych
wymagań do każdej z osób, wymienionych w Wykazie odwołującego. W związku z tym
każda z zaproponowanych osób na określone stanowisko (czy to kierownika projektu, czy to
konsultanta-eksperta, czy to programisty ABAP) powinna spełnić wszystkie wymagania
Sygn. akt KIO 328/14
opisane dla danej kategorii stanowiskowej. Natomiast odwołujący rozróżnia zwrot „każdy z
nich” od zwrotu ”posiadającym łącznie” i nie odnosi zwrotu „posiadającym łącznie” do
pojedynczej osoby tylko do wszystkich zaproponowanych osób na dane stanowisko. Dlatego
też na programistę zaproponował cztery osoby przy czym dwie posiadają jeden rodzaj
certyfikatu a dwie dalsze osoby posiadają drugi wymagany certyfikat.
Na rozprawie zamawiający przywołał na poparcie swojego stanowiska odpowiedź udzieloną
na pytanie wykonawcy w dniu 9 grudnia 2013r. Zdaniem zamawiającego z udzielonej
odpowiedzi wynika, że jego stanowisko co do interpretacji zapisu SIWZ jest konsekwencją
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów.
Izba dokonując oceny udzielonej w dniu 9 grudnia 2013r. odpowiedzi przede wszystkim
stwierdza co następuje. Zamawiający nie dokonał interpretacji postanowień SIWZ to jest
rozdziału IX ust.7 pkt-u3 SIWZ, ponieważ stwierdził w niej, że udzielanie wykonawcy
wyjaśnień na tym etapie stanowiło by badanie oferty a co nie może nastąpić przez terminem
składania ofert. Ponadto zaproponowane nowe rozwiązanie w zakresie wymaganych
stanowisk (oddzielenie architekt i programista) oraz posiadanych przez nich kwalifikacji
faktycznie stanowiło by zmianę SIWZ czego zamawiający nie dokona. Jak powyżej opisano
wykonawca zadający pytanie z jednego stanowiska wynikającego z SIWZ to jest programisty
ABAP stworzył dwa stanowiska i każdemu z nich przypisał kwalifikacje mieszczące się w
SIWZ w jednym stanowisku. Tym samym na propozycję modyfikacji SIWZ zamawiający nie
wyraził zgody a co jednoznacznie wynika z treści udzielonej odpowiedzi.
Natomiast zamawiający nie odniósł się do zasadniczej kwestii podnoszonej w pytaniu to jest,że wymagane certyfikaty z natury rzeczy i z praktyki przypisywane są rożnym stanowiskom,
spełniającym różne funkcje to jest architekta i programisty, którym stawia się zasadniczo
odmienne zadania w trakcie realizacji zamówienia. Bowiem programista nie zajmuje się
kwestiami wynikającymi z drugiej wymaganej specjalizacji jaką daje certyfikat SAP
Enterprise Architect na poziomie co najmniej Associate. Podsumowując udzieloną
odpowiedź to zamawiający nie zgodził się na to aby w rezultacie propozycji wykonawcy
stworzyć dodatkowe stanowisko to jest architekta, któremu przypisano by wymóg certyfikatu
SAP Enterprise Architect na poziomie co najmniej Associate a programiście pozostawić
certyfikat TECHNOLOGY-ABAP WORKBENCH. Niemniej przedmiotem tej odpowiedzi nie
było udzielenie odpowiedzi na pytanie zresztą nie zadane czy są różnice w pkt-ach 1,2,3 w
związku z użyciem rożnych formuł to jest jeden raz „posiadającym łącznie” i „każdy z nich”.
W związku z powyższym nie nastąpiła przed złożeniem oferty interpretacja użytych pojęć w
ustępie 7 rozdziału IX SIWZ zakazująca rozumowania przyjętego przez odwołującego i w
konsekwencji zaoferowania na jego podstawie osób w Wykazie. Mianowicie odwołujący
interpretując „łącznie” jako pojęcie odnoszące się do wszystkich zaproponowanych osób na
stanowisko programisty zapewnił posiadanie wszystkich certyfikatów przez te osoby przy
Sygn. akt KIO 328/14
czym dwie osoby posiadają certyfikat TECHNOLOGY-ABAP WORKBENCH a dwie osoby
posiadają certyfikat SAP Enterprise Architect na poziomie co najmniej Associate. Tym
samym łącznie te osoby zaproponowane na stanowisko programisty ABAP spełniają wymóg
posiadania certyfikatów i to każdego z certyfikatów przez dwie osoby. Natomiast
zamawiający reprezentuje jak powyżej wskazano wymóg posiadania przez każdego z
programistów obydwu certyfikatów a nie łącznie przez nich.
W ocenie Izby interpretacja dokonana przez odwołującego jest uzasadniona i logiczna wświetle sformułowań użytych we wskazanym rozdziale IX ustęp 7 punkt 1,2,3 SIWZ.
W tym stanie rzeczy wniosek odwołania o unieważnienie wezwania zamawiającego z dnia
12 lutego 2014r. do uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy pzp w zakresie
Wykazu osób jest uprawnione.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku, ponieważ odwołujący udowodnił
naruszenie przepisów ustawy pzp mających wpływ na wynik postępowania. Bowiem nie
uzupełnienie Wykazu osób przez odwołującego skutkowałoby wykluczeniem z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 i § 5 ust.2
pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41 poz. 238) zaliczając w koszty postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł. uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600,00 złotych tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego to jest wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 328/14
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
