rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-11
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-11
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 368/14
KIO 368/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2014 r. przez wykonawcę Doosan
Babcock Energy Polska Sp. z o. o., 44-207 Rybnik, ul. Podmiejska 7, w postępowaniu
prowadzonym przez Enea Wytwarzanie S.A., 26-900 Kozienice, Świerże Górne
,
przy udziale wykonawcy Polimex-Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2014 r. przez wykonawcę Doosan
Babcock Energy Polska Sp. z o. o., 44-207 Rybnik, ul. Podmiejska 7, w postępowaniu
prowadzonym przez Enea Wytwarzanie S.A., 26-900 Kozienice, Świerże Górne
,
przy udziale wykonawcy Polimex-Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego Doosan Babcock Energy Polska
Sp. z o. o., 44-207 Rybnik, ul. Podmiejska 7 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o. o., 44-207 Rybnik, ul. Podmiejska 7
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego – Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o. o., 44-207
Rybnik, ul. Podmiejska 7, na rzecz Zamawiającego - Enea Wytwarzanie S.A.,
26-900 Kozienice, Świerże Górne, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: …………………….…
KIO 368/14
Uzasadnienie
Zamawiający, Enea Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Świerże Górne prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest modernizacja kotła bloku nr 10 w 2014 r.
W dniu 24 lutego 2014 r., wobec wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Polimex-Mostostal S.A, odwołanie złożył wykonawca Doosan Babcock Energy Polska
Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku. Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) nieprawidłowe badanie i ocenę ofert dokonane przez Zamawiającego, co miało wpływ
na wynik postępowania,
2) wybór, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Polimex-Mostostal,
3) zaniechanie odrzucenia oferty Polimex-Mostostal, jako oferty zawierającej rażąco
niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) zaniechanie odrzucenia oferty Polimex-Mostostal, mimo że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
5) zaniechanie odrzucenia oferty Polimex-Mostostal, mimo że jest ona nieważna na
podstawie odrębnych przepisów oraz niezgodna z ustawą,
6) zaniechanie wykluczenia wykonawcy Polimex-Mostostal, który złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania,
7) zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy Polimex-Mostostal o wyjaśnienie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty,
8) zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),
[dalej także, jako „Pzp”]: art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3, pkt
4 i pkt 8, art. 90 ust. 1-3.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty wykonawcy
Polimex-Mostostal, jako oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania powtórnego badania i oceny oferty wykonawcy Polimex-Mostostal, a w
konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy, wykluczenia go z postępowania i
wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iż dokonując interpretacji postanowień SIWZ
oczywistym było, że Zamawiający nadał samodzielny charakter każdej z cen zaoferowanych
za dane etapy wskazane w załączniku A3 do formularza ofertowego. W ocenie
Odwołującego zaoferowana przez Polimex-Mostostal wycena przedmiotu zamówienia
wskazuje na fakt dokonania czynu nieuczciwej konkurencji. W szczególności zwracał uwagę
na wycenę etapu 2 polegającego na modernizacji przegrzewacza. W ocenie Odwołującego
oferta Polimex-Mostostal w w/w zakresie zawiera rażąco zaniżoną wycenę aż o 43% (a w
zakresie ppkt 2.3 nawet o ponad 50%) w stosunku do oferty Odwołującego. Odwołujący
wskazywał, iż analiza ofert Polimex-Mostostal w powyższym zakresie prowadzi do wniosku,że wykonawca ten nie wziął pod uwagę wszystkich kosztów zamówienia, co jest niezgodne z
rozdziałem 17 pkt 4 SIWZ. Przykładowo w pkt 2.2 Etapu 2 wykonawca Polimex-Mostostal
dostawę 82 dolnych części przegrzewaczy pary wtórnej wycenił na kwotę 1.880.825,60 zł
netto, natomiast cena samego materiału potrzebnego do realizacji dostaw wynosi
1.676.484,25 zł netto. Kwota, która pozostaje Polimex-Mostostal na wytworzenie
przegrzewacza wynosi jedynie 204.341,34 zł netto. Kwota ta jest nierealna i
niewystarczająca dla prawidłowego wykonania zamówienia, gdyż pod uwagę należy wziąć
wszystkie czynności, które oprócz zakupu surowego materiału należy wykonać w trakcie
wytworzenia przegrzewacza. Odwołujący wskazywał, iż manipulacja cenowa w postaci
wyceny podstawowych składników przedmiotu umowy, składających się na najważniejsze
etapy jej realizacji w sposób istotnie odbiegający od ich rzeczywistej wartości oraz cen
rynkowych jest przykładem czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji
może być już samo zaoferowanie pojedynczych usług poniżej kosztów wytworzenia. Takie
działanie Polimex-Mostostal zdaniem Odwołującego nie tylko mogło utrudnić dostęp
konkurentów do rynku, ale wręcz faktycznie ten dostęp utrudniło, ponieważ w przypadku
prawidłowej rynkowej wyceny usług Polimex-Mostostal nie uzyskałby przedmiotowego
zamówienia. Zatem z punktu widzenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji obojętne
jest czy dana usługa wchodzi w zakres większej umowy tj. czy jej cena jest ceną
jednostkową czy też ceną za cały zbiór usług. Odwołujący podnosił, że jeżeli wykonawca w
przetargu oferuje cenę jednostkową to powinna ona być zgodna ze wszystkimi bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa. W ocenie Odwołującego zaoferowanie przez
Polimex-Mostostal
dumpingowej
wyceny
prac
(niepokrywającej
nawet
kosztów
bezpośrednich, tj. kosztów materiałów niezbędnych do wykonania tych prac i kosztów
robocizny) jest niezgodne z przepisami prawa, jeżeli w konsekwencji powoduje to
pokrzywdzenie innych wykonawców oraz nie gwarantuje wykonania całego zamówienia.
Tym samym oferta Polimex-Mostostal powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał, że skoro z zapisów SIWZ wynika, iż każda z wartości
wskazanych za etapy wyszczególnione w załączniku A3 ma samodzielny charakter to każda
z nich powinna być rozpatrywana pod kątem rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego
biorąc pod uwagę obszerny zakres czynności koniecznych dla wytworzenia przegrzewacza,
czyli obligatoryjnych dla prawidłowej realizacji zamówienia, nie sposób uznać, że
zaoferowana przez Polimex-Mostostal cena jest ceną realistyczną, adekwatną do zakresu
i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia. Cena taka może wskazywać
na realizację zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę, a przyczyną
wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie Polimex-Mostostal
albo nierzetelność kalkulacji tego wykonawcy. W ocenie Odwołującego, Zamawiający
zobowiązany był do podjęcia względem oferty Polimex-Mostostal działań wyjaśniających
określonych przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego obowiązek
wszczęcia procedury wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest podyktowany
koniecznością dbałości przez Zamawiającego o należyte wykonanie zamówienia
publicznego, a przyjęcie oferty wykonawcy Polimex-Mostostal bez sprawdzenia realności
zaoferowanej ceny, może mieć negatywne skutki na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem
Odwołującego dyspozycja art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp chroni również wykonawców przed
niekonkurencyjnymi zachowaniami innych wykonawców, a zatem jego zastosowanie nie
może być rozważane wyłącznie przez pryzmat zasady ekwiwalentności wydatkowaniaśrodków publicznych, a powinno uwzględniać także zasadę uczciwej konkurencji na straży
której stoi zamawiający w postępowaniu. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający
powinien był wszcząć procedurę wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a
obowiązkowi temu zaniechał.
Dalej Odwołujący wskazywał, iż Polimex-Mostostal zobowiązał się do realizacji
zamówienia w terminie od 31 marca 2014 r. do 5 lipca 2014 r., w tym prace na obiekcie do
dnia 28 czerwca 2014 r. (wymóg z rozdz. 5 pkt 5.1 SIWZ). Ponadto próba wodna kotła
została wyznaczona na dzień 7 czerwca 2914 r. (pkt 3.4 ppkt f cżęsci 2 SIWZ), strona 120
oferty Polimex-Mostostal). W ocenie Odwołującego zadeklarowany przez Polimex-Mostostal
termin realizacji zamówienia jest niemożliwy do dotrzymania przez tego wykonawcę.
Odwołujący zwracał uwagę, że prawidłowe i terminowe wykonanie zamówienia wymaga od
wykonawcy wykorzystania m.in. rury o średnicy fi 57 o grubości ścianki 5,6 z materiału
X10CrMoVNb9-1 na przegrzewacz pary III stopnia. Odwołujący wskazywał, iż rury o
wskazanych parametrach z wyżej wskazanego materiału są rzadkim i specjalistycznym
materiałem produkowanym tylko na specjalne zamówienie. Materiał ten nie jest
produkowany na skład i nie jest dostępny w powszechnym obrocie materiałami hutniczymi a
tym bardziej w ilościach wymaganych dla wytworzenia przegrzewacza pary III stopnia. Krąg
podmiotów dostarczających wymagany przez zamawiającego materiał ogranicza się do
trzech. Wymagane jest znacznie wcześniejsze zamówienie tego materiału a czas dostawy
wynosi ok 3 miesiące. Według wiedzy Odwołującego na dzień 20 lutego 2014 r.
Polimex-Mostostal nie był w posiadaniu ani nie dokonał zamówienia przedmiotowych rur.
Nie jest zatem w stanie wykonać zamówienia w zaoferowanym terminie. Nawet teoretycznie
przyjmując, że Polimex-Mostostal złożył zamówienie na dostawę przedmiotowych rur w dniu
wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej, termin dostawy wypadałby w połowie maja br.
Jednocześnie Zamawiający wyznaczył próbę ciśnieniową kotła na dzień 7 czerwca 2014 r.
Powyższe oznacza, że Polimex-Mostostal na wytworzenie przegrzewacza oraz jego
zamontowanie miałby w takim wypadku ok 3 tygodnie od dnia dostarczenia surowej rury.
Zdaniem Odwołującego z technicznego punktu widzenia jest to niemożliwe, biorąc pod
uwagę czynności, jakie należy wykonać celem wytworzenia przegrzewacza, jak również fakt,
iż przegrzewacz ten należy jeszcze zainstalować w kotle, co jest procesem długotrwałym
i trudnym. W konsekwencji w Ocenie Odwołującego należało przyjąć, że Polimex-Mostostal
zaoferował termin realizacji zamówienia nierealny i niemożliwy do dotrzymania przez tego
wykonawcę. Oferta tego wykonawcy jest zatem nieważna oraz niezgodna z ustawą, a także
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto informacja o terminie realizacji zamówienia
zawarta w ofercie Polimex-Mostostal, zdaniem Odwołującego miała bezpośredni wpływ na
wynik postępowania. Zatem będąc informacją nieprawdziwą, przesądza także o
konieczności wykluczenia Polimex-Mostostal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, Enea Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Świerże Górne prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest modernizacja kotła bloku nr 10 w 2014 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 grudnia 2013 r., pod numerem 2013/S 244-425559.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału 5, pkt 5.1. SIWZ, Zamawiający określił
następujący wymagany termin realizacji zamówienia: od 31.03.2014 r. do 05.07.2014 r.
w tym prace na obiekcie do 28.06.2014 r. Ponadto zgodnie z postanowieniami pkt 5.4.
wykonawca winien sporządzić i załączyć do oferty propozycję „Szczegółowego
harmonogramu realizacji przedmiotu zamówienia” (sporządzonego z uwzględnieniem
zapisów w Części 2. Zakres i Wymagania Techniczne Wykonania w pkt 3.4. Warunki ogólne
na prace montażowe i demontażowe lit. f). W pkt 5.6. wskazanego rozdziału 5 SIWZ
zamawiający wskazał, iż harmonogram rzeczowo-finansowy (załącznik nr 3, o którym mowa
we wzorze umowy) będzie utworzony i uzgodniony z zamawiającym przed podpisaniem
umowy.
Zgodnie z rozdziałem 17 pkt 2 SIWZ cenę oferty należy podać w załączniku nr A3 do
formularza „Oferta” z dokładnością do 2 miejsc po przecinku zgodnie, z przyjętymi zasadami
rachunkowości. W formularzu oferty należy podać cenę oferty netto, kwotę podatku VAT
oraz cenę oferty brutto. Zgodnie z treścią w/w załącznika do formularza Oferta wykonawcy
zobowiązani byli do podania m.in. wartości robót netto i brutto wyszczególnionych w
załączniku A3.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału 18 SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria
wyboru oferty:
1) cena ofertowa brutto – 90%,
2) gwarancja ogólna (w miesiącach) – 10%.
Szczegółowe wymagania techniczne jak i zakres prac modernizacyjnych kotła zawarte
zostały w części II SIWZ.
Zgodnie z postanowieniami § 2 wzoru umowy przewidywany termin rozpoczęcia prac
stanowiących przedmiot umowy ustala się na dzień 31.03.2014 r., a przewidywany termin
zakończenia na dzień 05.07.2014 r., w tym prace na obiekcie do 28.06.2014 r., co jest
zgodne z Harmonogramem rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik nr 3 do
przedmiotowej umowy. Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 1 wzoru umowy za wykonanie
przedmiotu umowy ustala się wynagrodzenie ryczałtowe.
Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku na kwotę
19.223.976,27 zł brutto z terminem realizacji odpowiadającym wprost wymogom
SIWZ,
2) Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie na kwotę 15.731.394,56 zł brutto z
terminem realizacji odpowiadającym wprost wymogom SIWZ.
Opierając się na danych zawartych w pkt 2 protokołu postępowania, Izba ustaliła
również, iż wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
14.620.000,00 zł.
Ponadto ustalono, iż zgodnie z treścią załącznika nr A3 do formularza ofertowego
złożonego przez wykonawcę Polimex-Mostostal S.A., wykonawca ten pozycję „Modernizacja
przegrzewacza IIIst. p.p.wt" wycenił na kwotę 3.096.033,10 zł brutto w tym dostawa 82
dolnych części przegrzewaczy pary wtórnej III-go stopnia – 2.313.415.49 zł brutto.
Wykonawca Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o. o. elementy powyższe wycenił
odpowiednio na kwotę: 5.385.890,79 zł brutto, w tym 3.959.687,34 zł brutto za dostawę 82
dolnych części przegrzewaczy pary wtórnej III-go stopnia.
Pismem z dnia 13 lutego 2014 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Polimex-Mostostal S.A.
Czynność ta leży bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła również, iż Zamawiający w dniu 25 lutego 2014 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Polimex-Mostostal
S.A.,
stając
się
uczestnikiem
przedmiotowego
postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treść SIWZ, treść oferty Przystępującego
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia Stron i Przystępującego złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów, Izba nie podzieliła stanowiska
prezentowanego przez Odwołującego. W zakresie twierdzeń Odwołującego, iż Zamawiający
w żadnym punkcie SIWZ nie przewidział obowiązku ani uprawnienia wykonawców do
podania ceny zbiorczej za wykonanie całego zamówienia należy wskazać, iż z samego faktu
braku wyżej opisanego wymogu podania całościowej ceny oferty nie sposób wywodzić, iż
cenę należało rozpatrywać w rozbiciu na poszczególne etapy i w ramach tych etapów ceny
te oceniać. Niewątpliwie we wzorze umowy w § 3 ust. 1 Zamawiający przewidział za
wykonanie
przedmiotu
umowy
wynagrodzenie
ryczałtowe,
ponadto
zgodnie
z
postanowieniami rozdziału 18 pkt 18.1. SIWZ jako jedno z kryteriów wyboru oferty
najkorzystniejszej Zamawiający przewidział cenę nadając jej wagę 90%. W ocenie Izby już
tylko te postanowienia pozwalają stwierdzić, iż cenom za poszczególne etapy Zamawiający
nie dał szczególnego charakteru pozwalającego na ocenę każdej z tych cen w oderwaniu od
ceny za całość zamówienia. Na wstępie należy zgodzić się, że Zamawiający jest uprawniony
do badania ceny oferty oraz jej poszczególnych elementów, nawet w przypadku, gdy
wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Niemniej, o ile można zgodzić się, iż
przedmiotem badania celem ustalenia czy cena oferty nie jest rażąco niska może być
również cena za jeden z elementów składających się na cały przedmiot zamówienia to nie
zmienia to faktu, iż nadal cenę takiego elementu trzeba będzie odnosić do całościowej ceny
oferty i jego wpływu na tą cenę. W ocenie Izby z taką sytuacją nie mamy do czynienia w
przedmiotowej sprawie. Jak trafnie wskazywał Zamawiający, cena oferty Przystępującego
nie odbiega od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego gdyż różnica wynosi
zaledwie 8,64%. Ponadto w przedmiotowym stanie faktycznym wystąpienia rażąco niskiej
ceny w ofercie Przystępującego nie może w ocenie Izby potwierdzać porównanie jej z ceną
oferty Odwołującego za kwestionowany przez niego element. Porównanie takie należy uznać
za niemiarodajne skoro w przedmiotowym postępowaniu złożono tylko dwie oferty.
Odwołujący poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił żadnych dowodów, z których
wynikałoby w sposób obiektywny, iż cena skalkulowana przez Przystępującego za realizacje
2 etapu jest ceną nierealną, poniżej kosztów wytworzenia, niezapewniającą wykonawcyżadnego zysku. Przedstawione przez Odwołującego oferty na zakup materiałów do
wykonania modernizacji przegrzewacza potwierdzają jedynie ceny niezbędnych materiałów
dostępne Odwołującemu, co nie oznacza, iż Przystępujący nie jest w stanie nabyć tych
materiałów na korzystniejszych warunkach. Stanowisko takie potwierdzają dokumenty
załączone przez Przystępującego do pisma procesowego, z których wynika, iż ma on
możliwość nabycia przedmiotowych materiałów po cenach korzystniejszych niż wskazywał
Odwołujący. Stanowiska Odwołującego w zakresie nierealności wyceny prac objętych
etapem nr 2 nie potwierdzają również przedłożone przez niego wyliczenia dotyczące
zarówno niezbędnego nakładu pracy jak i kosztów osobowych. Izba wskazuje, iż brak jest
dowodów, które potwierdzałyby, iż przyjęty przez Odwołującego nakład pracy do wykonania
robót objętych etapem nr 2 stanowił niezbędne minimum, które należało uwzględnić w
wyliczeniach. Jak trafnie wskazywał Przystępujący liczba potrzebnych roboczogodzin
wynikać będzie z przyjętej przez wykonawcę technologii wytworzenia. Tym samym przyjęta
przez Odwołującego liczba roboczogodzin może potwierdzać jedynie, nakład pracy przyjęty
przez Odwołującego. W ocenie Izby brak jest argumentów na to, aby wskazywana przez
Odwołującego liczba roboczogodzin mogła stanowić obiektywny współczynnik, na którym
należało oprzeć wyliczenia ceny za realizację etapu nr 2, aby stwierdzić realność dokonanej
wyceny. Reasumując brak jest argumentów, które potwierdzałyby stanowisko Odwołującego,
iż oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę i tym samym powinna być odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jednocześnie również za niezasadny należało
uznać zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją wskazanego
przepisu zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Niewątpliwie z
treści wskazanego przepisu nie można wyprowadzić wniosku, iż postępowanie wyjaśniające
jest obligatoryjne i zamawiający winien je wszcząć zawsze w stosunku do oferty najtańszej.
Izba wskazuje, iż dopiero powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości, co do prawidłowości
kalkulacji ceny oferty, uzasadniałoby wszczęcie procedury wyjaśniającej. W ocenie Izby z
taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym gdyż brak jest
znaczących rozbieżności pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia
ustaloną przez Zamawiającego. Niemiarodajne jest również zdaniem Izby odnoszenie ceny
oferty Przystępującego czy nawet ceny za etap 2 do ceny zaproponowanej przez
Odwołującego gdyż samo stwierdzenie różnicy pomiędzy składanymi ofertami jest
naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny.
Tym samym skoro Zamawiający nie wszczynał postępowania wyjaśniającego (w ocenie Izby
zasadnie), za nietrafne należało również uznać zarzuty naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp, gdyż Zamawiający nie dokonywał oceny żadnych wyjaśnień.
Jednocześnie za niezasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. W ocenie Izby złożenie przez Przystępującego oferty nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji nie
potwierdza skalkulowanie przez niego ceny za etap 2 na poziomie przez niego przyjętym.
Jak już wcześniej wskazywano, brak jest dowodów do przyjęcia, iż Przystępujący dokonał
manipulacji cenami za poszczególne elementy poprzez ich wycenę w sposób odbiegający od
ich rzeczywistej wartości rynkowej. W ocenie Izby, opierając się na przedłożonych przez
Przystępującego dowodach, można było dojść do wniosku, iż cena za wykonanie etapu 2
została skalkulowana w sposób rzetelny z uwzględnieniem chociażby najbardziej
kosztotwórczego elementu, jakim jest zakup rur o wymaganych właściwościach. Stanowiska
Odwołującego, w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, jako
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji nie potwierdza również podnoszony przez niego
brak realności wykonania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia w zadeklarowanym
terminie. W tym miejscu należy przypomnieć, iż Zamawiający redagując postanowienia
SIWZ nie pozostawił wykonawcom dowolności w zakresie terminu wykonania zamówienia.
Termin ten został przez Zamawiającego określony w sposób precyzyjny. Tym samym trudno
oczekiwać, aby Przystępujący złożył ofertę, która w swej treści nie odpowiadałaby wymogom
SIWZ, co do terminu realizacji zamówienia. Słusznie wskazywał Przystępujący, iż
Odwołujący nie kwestionował realności terminu wykonania zamówienia przyjętego przez
Zamawiającego, a przypisywał włącznie sobie możliwość wykonania zamówienia w
narzuconym terminie, co miałoby prowadzić do wniosku, iż Przystępujący złożył w tym
zakresie nieprawdziwe oświadczenie gdyż dla niego termin ten jest nierealny i niemożliwy.
Argumentacja taka w ocenie Izby nie znajduje żadnego uzasadnienia. Brak jest dowodów na
to, iż Przystępujący złożył fałszywe oświadczenie i że tylko Odwołujący jest w stanie
wykonać przedmiot zamówienia w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Stanowiska
Odwołującego nie potwierdza wskazywany przez niego termin dostawy rur niezbędnych do
wykonania modernizacji przegrzewacza. Podobnie jak w zakresie ceny, przedłożone przez
odwołującego oferty potwierdzają terminy w jakich Odwołujący może nabyć niezbędne
materiały co nie oznacza, iż nie jest możliwa dostawa tych materiałów w krótszym czasie.
Izba wzięła w tym miejscu pod uwagę ofertę złożoną przez Przystępującego, z której wynika
krótszy niż zakładany przez Odwołującego termin dostawy rur do wykonania modernizacji
przegrzewacza. Mając na względzie powyższe, Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, iż Przystępujący poprzez sposób kalkulacji cen w swojej ofercie, czy
zadeklarowanie wykonania przedmiotu zamówienia w terminie wynikającym z SIWZ dopuścił
się czynu nieuczciwej konkurencji. Tym samym za niezasadne należało również uznać
zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp gdyż brak było podstaw do
stwierdzenia, iż oferta Przystępującego jest niezgodna z ustawą Pzp czy też jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów.
Mając na względzie powyższe Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………....……
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego Doosan Babcock Energy Polska
Sp. z o. o., 44-207 Rybnik, ul. Podmiejska 7 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o. o., 44-207 Rybnik, ul. Podmiejska 7
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego – Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o. o., 44-207
Rybnik, ul. Podmiejska 7, na rzecz Zamawiającego - Enea Wytwarzanie S.A.,
26-900 Kozienice, Świerże Górne, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: …………………….…
KIO 368/14
Uzasadnienie
Zamawiający, Enea Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Świerże Górne prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest modernizacja kotła bloku nr 10 w 2014 r.
W dniu 24 lutego 2014 r., wobec wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Polimex-Mostostal S.A, odwołanie złożył wykonawca Doosan Babcock Energy Polska
Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku. Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) nieprawidłowe badanie i ocenę ofert dokonane przez Zamawiającego, co miało wpływ
na wynik postępowania,
2) wybór, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Polimex-Mostostal,
3) zaniechanie odrzucenia oferty Polimex-Mostostal, jako oferty zawierającej rażąco
niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) zaniechanie odrzucenia oferty Polimex-Mostostal, mimo że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
5) zaniechanie odrzucenia oferty Polimex-Mostostal, mimo że jest ona nieważna na
podstawie odrębnych przepisów oraz niezgodna z ustawą,
6) zaniechanie wykluczenia wykonawcy Polimex-Mostostal, który złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania,
7) zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy Polimex-Mostostal o wyjaśnienie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty,
8) zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),
[dalej także, jako „Pzp”]: art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3, pkt
4 i pkt 8, art. 90 ust. 1-3.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty wykonawcy
Polimex-Mostostal, jako oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania powtórnego badania i oceny oferty wykonawcy Polimex-Mostostal, a w
konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy, wykluczenia go z postępowania i
wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iż dokonując interpretacji postanowień SIWZ
oczywistym było, że Zamawiający nadał samodzielny charakter każdej z cen zaoferowanych
za dane etapy wskazane w załączniku A3 do formularza ofertowego. W ocenie
Odwołującego zaoferowana przez Polimex-Mostostal wycena przedmiotu zamówienia
wskazuje na fakt dokonania czynu nieuczciwej konkurencji. W szczególności zwracał uwagę
na wycenę etapu 2 polegającego na modernizacji przegrzewacza. W ocenie Odwołującego
oferta Polimex-Mostostal w w/w zakresie zawiera rażąco zaniżoną wycenę aż o 43% (a w
zakresie ppkt 2.3 nawet o ponad 50%) w stosunku do oferty Odwołującego. Odwołujący
wskazywał, iż analiza ofert Polimex-Mostostal w powyższym zakresie prowadzi do wniosku,że wykonawca ten nie wziął pod uwagę wszystkich kosztów zamówienia, co jest niezgodne z
rozdziałem 17 pkt 4 SIWZ. Przykładowo w pkt 2.2 Etapu 2 wykonawca Polimex-Mostostal
dostawę 82 dolnych części przegrzewaczy pary wtórnej wycenił na kwotę 1.880.825,60 zł
netto, natomiast cena samego materiału potrzebnego do realizacji dostaw wynosi
1.676.484,25 zł netto. Kwota, która pozostaje Polimex-Mostostal na wytworzenie
przegrzewacza wynosi jedynie 204.341,34 zł netto. Kwota ta jest nierealna i
niewystarczająca dla prawidłowego wykonania zamówienia, gdyż pod uwagę należy wziąć
wszystkie czynności, które oprócz zakupu surowego materiału należy wykonać w trakcie
wytworzenia przegrzewacza. Odwołujący wskazywał, iż manipulacja cenowa w postaci
wyceny podstawowych składników przedmiotu umowy, składających się na najważniejsze
etapy jej realizacji w sposób istotnie odbiegający od ich rzeczywistej wartości oraz cen
rynkowych jest przykładem czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji
może być już samo zaoferowanie pojedynczych usług poniżej kosztów wytworzenia. Takie
działanie Polimex-Mostostal zdaniem Odwołującego nie tylko mogło utrudnić dostęp
konkurentów do rynku, ale wręcz faktycznie ten dostęp utrudniło, ponieważ w przypadku
prawidłowej rynkowej wyceny usług Polimex-Mostostal nie uzyskałby przedmiotowego
zamówienia. Zatem z punktu widzenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji obojętne
jest czy dana usługa wchodzi w zakres większej umowy tj. czy jej cena jest ceną
jednostkową czy też ceną za cały zbiór usług. Odwołujący podnosił, że jeżeli wykonawca w
przetargu oferuje cenę jednostkową to powinna ona być zgodna ze wszystkimi bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa. W ocenie Odwołującego zaoferowanie przez
Polimex-Mostostal
dumpingowej
wyceny
prac
(niepokrywającej
nawet
kosztów
bezpośrednich, tj. kosztów materiałów niezbędnych do wykonania tych prac i kosztów
robocizny) jest niezgodne z przepisami prawa, jeżeli w konsekwencji powoduje to
pokrzywdzenie innych wykonawców oraz nie gwarantuje wykonania całego zamówienia.
Tym samym oferta Polimex-Mostostal powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał, że skoro z zapisów SIWZ wynika, iż każda z wartości
wskazanych za etapy wyszczególnione w załączniku A3 ma samodzielny charakter to każda
z nich powinna być rozpatrywana pod kątem rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego
biorąc pod uwagę obszerny zakres czynności koniecznych dla wytworzenia przegrzewacza,
czyli obligatoryjnych dla prawidłowej realizacji zamówienia, nie sposób uznać, że
zaoferowana przez Polimex-Mostostal cena jest ceną realistyczną, adekwatną do zakresu
i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia. Cena taka może wskazywać
na realizację zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę, a przyczyną
wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie Polimex-Mostostal
albo nierzetelność kalkulacji tego wykonawcy. W ocenie Odwołującego, Zamawiający
zobowiązany był do podjęcia względem oferty Polimex-Mostostal działań wyjaśniających
określonych przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego obowiązek
wszczęcia procedury wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest podyktowany
koniecznością dbałości przez Zamawiającego o należyte wykonanie zamówienia
publicznego, a przyjęcie oferty wykonawcy Polimex-Mostostal bez sprawdzenia realności
zaoferowanej ceny, może mieć negatywne skutki na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem
Odwołującego dyspozycja art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp chroni również wykonawców przed
niekonkurencyjnymi zachowaniami innych wykonawców, a zatem jego zastosowanie nie
może być rozważane wyłącznie przez pryzmat zasady ekwiwalentności wydatkowaniaśrodków publicznych, a powinno uwzględniać także zasadę uczciwej konkurencji na straży
której stoi zamawiający w postępowaniu. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający
powinien był wszcząć procedurę wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a
obowiązkowi temu zaniechał.
Dalej Odwołujący wskazywał, iż Polimex-Mostostal zobowiązał się do realizacji
zamówienia w terminie od 31 marca 2014 r. do 5 lipca 2014 r., w tym prace na obiekcie do
dnia 28 czerwca 2014 r. (wymóg z rozdz. 5 pkt 5.1 SIWZ). Ponadto próba wodna kotła
została wyznaczona na dzień 7 czerwca 2914 r. (pkt 3.4 ppkt f cżęsci 2 SIWZ), strona 120
oferty Polimex-Mostostal). W ocenie Odwołującego zadeklarowany przez Polimex-Mostostal
termin realizacji zamówienia jest niemożliwy do dotrzymania przez tego wykonawcę.
Odwołujący zwracał uwagę, że prawidłowe i terminowe wykonanie zamówienia wymaga od
wykonawcy wykorzystania m.in. rury o średnicy fi 57 o grubości ścianki 5,6 z materiału
X10CrMoVNb9-1 na przegrzewacz pary III stopnia. Odwołujący wskazywał, iż rury o
wskazanych parametrach z wyżej wskazanego materiału są rzadkim i specjalistycznym
materiałem produkowanym tylko na specjalne zamówienie. Materiał ten nie jest
produkowany na skład i nie jest dostępny w powszechnym obrocie materiałami hutniczymi a
tym bardziej w ilościach wymaganych dla wytworzenia przegrzewacza pary III stopnia. Krąg
podmiotów dostarczających wymagany przez zamawiającego materiał ogranicza się do
trzech. Wymagane jest znacznie wcześniejsze zamówienie tego materiału a czas dostawy
wynosi ok 3 miesiące. Według wiedzy Odwołującego na dzień 20 lutego 2014 r.
Polimex-Mostostal nie był w posiadaniu ani nie dokonał zamówienia przedmiotowych rur.
Nie jest zatem w stanie wykonać zamówienia w zaoferowanym terminie. Nawet teoretycznie
przyjmując, że Polimex-Mostostal złożył zamówienie na dostawę przedmiotowych rur w dniu
wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej, termin dostawy wypadałby w połowie maja br.
Jednocześnie Zamawiający wyznaczył próbę ciśnieniową kotła na dzień 7 czerwca 2014 r.
Powyższe oznacza, że Polimex-Mostostal na wytworzenie przegrzewacza oraz jego
zamontowanie miałby w takim wypadku ok 3 tygodnie od dnia dostarczenia surowej rury.
Zdaniem Odwołującego z technicznego punktu widzenia jest to niemożliwe, biorąc pod
uwagę czynności, jakie należy wykonać celem wytworzenia przegrzewacza, jak również fakt,
iż przegrzewacz ten należy jeszcze zainstalować w kotle, co jest procesem długotrwałym
i trudnym. W konsekwencji w Ocenie Odwołującego należało przyjąć, że Polimex-Mostostal
zaoferował termin realizacji zamówienia nierealny i niemożliwy do dotrzymania przez tego
wykonawcę. Oferta tego wykonawcy jest zatem nieważna oraz niezgodna z ustawą, a także
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto informacja o terminie realizacji zamówienia
zawarta w ofercie Polimex-Mostostal, zdaniem Odwołującego miała bezpośredni wpływ na
wynik postępowania. Zatem będąc informacją nieprawdziwą, przesądza także o
konieczności wykluczenia Polimex-Mostostal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, Enea Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Świerże Górne prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest modernizacja kotła bloku nr 10 w 2014 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 grudnia 2013 r., pod numerem 2013/S 244-425559.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału 5, pkt 5.1. SIWZ, Zamawiający określił
następujący wymagany termin realizacji zamówienia: od 31.03.2014 r. do 05.07.2014 r.
w tym prace na obiekcie do 28.06.2014 r. Ponadto zgodnie z postanowieniami pkt 5.4.
wykonawca winien sporządzić i załączyć do oferty propozycję „Szczegółowego
harmonogramu realizacji przedmiotu zamówienia” (sporządzonego z uwzględnieniem
zapisów w Części 2. Zakres i Wymagania Techniczne Wykonania w pkt 3.4. Warunki ogólne
na prace montażowe i demontażowe lit. f). W pkt 5.6. wskazanego rozdziału 5 SIWZ
zamawiający wskazał, iż harmonogram rzeczowo-finansowy (załącznik nr 3, o którym mowa
we wzorze umowy) będzie utworzony i uzgodniony z zamawiającym przed podpisaniem
umowy.
Zgodnie z rozdziałem 17 pkt 2 SIWZ cenę oferty należy podać w załączniku nr A3 do
formularza „Oferta” z dokładnością do 2 miejsc po przecinku zgodnie, z przyjętymi zasadami
rachunkowości. W formularzu oferty należy podać cenę oferty netto, kwotę podatku VAT
oraz cenę oferty brutto. Zgodnie z treścią w/w załącznika do formularza Oferta wykonawcy
zobowiązani byli do podania m.in. wartości robót netto i brutto wyszczególnionych w
załączniku A3.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału 18 SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria
wyboru oferty:
1) cena ofertowa brutto – 90%,
2) gwarancja ogólna (w miesiącach) – 10%.
Szczegółowe wymagania techniczne jak i zakres prac modernizacyjnych kotła zawarte
zostały w części II SIWZ.
Zgodnie z postanowieniami § 2 wzoru umowy przewidywany termin rozpoczęcia prac
stanowiących przedmiot umowy ustala się na dzień 31.03.2014 r., a przewidywany termin
zakończenia na dzień 05.07.2014 r., w tym prace na obiekcie do 28.06.2014 r., co jest
zgodne z Harmonogramem rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik nr 3 do
przedmiotowej umowy. Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 1 wzoru umowy za wykonanie
przedmiotu umowy ustala się wynagrodzenie ryczałtowe.
Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku na kwotę
19.223.976,27 zł brutto z terminem realizacji odpowiadającym wprost wymogom
SIWZ,
2) Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie na kwotę 15.731.394,56 zł brutto z
terminem realizacji odpowiadającym wprost wymogom SIWZ.
Opierając się na danych zawartych w pkt 2 protokołu postępowania, Izba ustaliła
również, iż wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
14.620.000,00 zł.
Ponadto ustalono, iż zgodnie z treścią załącznika nr A3 do formularza ofertowego
złożonego przez wykonawcę Polimex-Mostostal S.A., wykonawca ten pozycję „Modernizacja
przegrzewacza IIIst. p.p.wt" wycenił na kwotę 3.096.033,10 zł brutto w tym dostawa 82
dolnych części przegrzewaczy pary wtórnej III-go stopnia – 2.313.415.49 zł brutto.
Wykonawca Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o. o. elementy powyższe wycenił
odpowiednio na kwotę: 5.385.890,79 zł brutto, w tym 3.959.687,34 zł brutto za dostawę 82
dolnych części przegrzewaczy pary wtórnej III-go stopnia.
Pismem z dnia 13 lutego 2014 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Polimex-Mostostal S.A.
Czynność ta leży bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła również, iż Zamawiający w dniu 25 lutego 2014 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Polimex-Mostostal
S.A.,
stając
się
uczestnikiem
przedmiotowego
postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treść SIWZ, treść oferty Przystępującego
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia Stron i Przystępującego złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów, Izba nie podzieliła stanowiska
prezentowanego przez Odwołującego. W zakresie twierdzeń Odwołującego, iż Zamawiający
w żadnym punkcie SIWZ nie przewidział obowiązku ani uprawnienia wykonawców do
podania ceny zbiorczej za wykonanie całego zamówienia należy wskazać, iż z samego faktu
braku wyżej opisanego wymogu podania całościowej ceny oferty nie sposób wywodzić, iż
cenę należało rozpatrywać w rozbiciu na poszczególne etapy i w ramach tych etapów ceny
te oceniać. Niewątpliwie we wzorze umowy w § 3 ust. 1 Zamawiający przewidział za
wykonanie
przedmiotu
umowy
wynagrodzenie
ryczałtowe,
ponadto
zgodnie
z
postanowieniami rozdziału 18 pkt 18.1. SIWZ jako jedno z kryteriów wyboru oferty
najkorzystniejszej Zamawiający przewidział cenę nadając jej wagę 90%. W ocenie Izby już
tylko te postanowienia pozwalają stwierdzić, iż cenom za poszczególne etapy Zamawiający
nie dał szczególnego charakteru pozwalającego na ocenę każdej z tych cen w oderwaniu od
ceny za całość zamówienia. Na wstępie należy zgodzić się, że Zamawiający jest uprawniony
do badania ceny oferty oraz jej poszczególnych elementów, nawet w przypadku, gdy
wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Niemniej, o ile można zgodzić się, iż
przedmiotem badania celem ustalenia czy cena oferty nie jest rażąco niska może być
również cena za jeden z elementów składających się na cały przedmiot zamówienia to nie
zmienia to faktu, iż nadal cenę takiego elementu trzeba będzie odnosić do całościowej ceny
oferty i jego wpływu na tą cenę. W ocenie Izby z taką sytuacją nie mamy do czynienia w
przedmiotowej sprawie. Jak trafnie wskazywał Zamawiający, cena oferty Przystępującego
nie odbiega od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego gdyż różnica wynosi
zaledwie 8,64%. Ponadto w przedmiotowym stanie faktycznym wystąpienia rażąco niskiej
ceny w ofercie Przystępującego nie może w ocenie Izby potwierdzać porównanie jej z ceną
oferty Odwołującego za kwestionowany przez niego element. Porównanie takie należy uznać
za niemiarodajne skoro w przedmiotowym postępowaniu złożono tylko dwie oferty.
Odwołujący poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił żadnych dowodów, z których
wynikałoby w sposób obiektywny, iż cena skalkulowana przez Przystępującego za realizacje
2 etapu jest ceną nierealną, poniżej kosztów wytworzenia, niezapewniającą wykonawcyżadnego zysku. Przedstawione przez Odwołującego oferty na zakup materiałów do
wykonania modernizacji przegrzewacza potwierdzają jedynie ceny niezbędnych materiałów
dostępne Odwołującemu, co nie oznacza, iż Przystępujący nie jest w stanie nabyć tych
materiałów na korzystniejszych warunkach. Stanowisko takie potwierdzają dokumenty
załączone przez Przystępującego do pisma procesowego, z których wynika, iż ma on
możliwość nabycia przedmiotowych materiałów po cenach korzystniejszych niż wskazywał
Odwołujący. Stanowiska Odwołującego w zakresie nierealności wyceny prac objętych
etapem nr 2 nie potwierdzają również przedłożone przez niego wyliczenia dotyczące
zarówno niezbędnego nakładu pracy jak i kosztów osobowych. Izba wskazuje, iż brak jest
dowodów, które potwierdzałyby, iż przyjęty przez Odwołującego nakład pracy do wykonania
robót objętych etapem nr 2 stanowił niezbędne minimum, które należało uwzględnić w
wyliczeniach. Jak trafnie wskazywał Przystępujący liczba potrzebnych roboczogodzin
wynikać będzie z przyjętej przez wykonawcę technologii wytworzenia. Tym samym przyjęta
przez Odwołującego liczba roboczogodzin może potwierdzać jedynie, nakład pracy przyjęty
przez Odwołującego. W ocenie Izby brak jest argumentów na to, aby wskazywana przez
Odwołującego liczba roboczogodzin mogła stanowić obiektywny współczynnik, na którym
należało oprzeć wyliczenia ceny za realizację etapu nr 2, aby stwierdzić realność dokonanej
wyceny. Reasumując brak jest argumentów, które potwierdzałyby stanowisko Odwołującego,
iż oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę i tym samym powinna być odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jednocześnie również za niezasadny należało
uznać zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją wskazanego
przepisu zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Niewątpliwie z
treści wskazanego przepisu nie można wyprowadzić wniosku, iż postępowanie wyjaśniające
jest obligatoryjne i zamawiający winien je wszcząć zawsze w stosunku do oferty najtańszej.
Izba wskazuje, iż dopiero powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości, co do prawidłowości
kalkulacji ceny oferty, uzasadniałoby wszczęcie procedury wyjaśniającej. W ocenie Izby z
taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym gdyż brak jest
znaczących rozbieżności pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia
ustaloną przez Zamawiającego. Niemiarodajne jest również zdaniem Izby odnoszenie ceny
oferty Przystępującego czy nawet ceny za etap 2 do ceny zaproponowanej przez
Odwołującego gdyż samo stwierdzenie różnicy pomiędzy składanymi ofertami jest
naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny.
Tym samym skoro Zamawiający nie wszczynał postępowania wyjaśniającego (w ocenie Izby
zasadnie), za nietrafne należało również uznać zarzuty naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp, gdyż Zamawiający nie dokonywał oceny żadnych wyjaśnień.
Jednocześnie za niezasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. W ocenie Izby złożenie przez Przystępującego oferty nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji nie
potwierdza skalkulowanie przez niego ceny za etap 2 na poziomie przez niego przyjętym.
Jak już wcześniej wskazywano, brak jest dowodów do przyjęcia, iż Przystępujący dokonał
manipulacji cenami za poszczególne elementy poprzez ich wycenę w sposób odbiegający od
ich rzeczywistej wartości rynkowej. W ocenie Izby, opierając się na przedłożonych przez
Przystępującego dowodach, można było dojść do wniosku, iż cena za wykonanie etapu 2
została skalkulowana w sposób rzetelny z uwzględnieniem chociażby najbardziej
kosztotwórczego elementu, jakim jest zakup rur o wymaganych właściwościach. Stanowiska
Odwołującego, w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, jako
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji nie potwierdza również podnoszony przez niego
brak realności wykonania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia w zadeklarowanym
terminie. W tym miejscu należy przypomnieć, iż Zamawiający redagując postanowienia
SIWZ nie pozostawił wykonawcom dowolności w zakresie terminu wykonania zamówienia.
Termin ten został przez Zamawiającego określony w sposób precyzyjny. Tym samym trudno
oczekiwać, aby Przystępujący złożył ofertę, która w swej treści nie odpowiadałaby wymogom
SIWZ, co do terminu realizacji zamówienia. Słusznie wskazywał Przystępujący, iż
Odwołujący nie kwestionował realności terminu wykonania zamówienia przyjętego przez
Zamawiającego, a przypisywał włącznie sobie możliwość wykonania zamówienia w
narzuconym terminie, co miałoby prowadzić do wniosku, iż Przystępujący złożył w tym
zakresie nieprawdziwe oświadczenie gdyż dla niego termin ten jest nierealny i niemożliwy.
Argumentacja taka w ocenie Izby nie znajduje żadnego uzasadnienia. Brak jest dowodów na
to, iż Przystępujący złożył fałszywe oświadczenie i że tylko Odwołujący jest w stanie
wykonać przedmiot zamówienia w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Stanowiska
Odwołującego nie potwierdza wskazywany przez niego termin dostawy rur niezbędnych do
wykonania modernizacji przegrzewacza. Podobnie jak w zakresie ceny, przedłożone przez
odwołującego oferty potwierdzają terminy w jakich Odwołujący może nabyć niezbędne
materiały co nie oznacza, iż nie jest możliwa dostawa tych materiałów w krótszym czasie.
Izba wzięła w tym miejscu pod uwagę ofertę złożoną przez Przystępującego, z której wynika
krótszy niż zakładany przez Odwołującego termin dostawy rur do wykonania modernizacji
przegrzewacza. Mając na względzie powyższe, Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, iż Przystępujący poprzez sposób kalkulacji cen w swojej ofercie, czy
zadeklarowanie wykonania przedmiotu zamówienia w terminie wynikającym z SIWZ dopuścił
się czynu nieuczciwej konkurencji. Tym samym za niezasadne należało również uznać
zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp gdyż brak było podstaw do
stwierdzenia, iż oferta Przystępującego jest niezgodna z ustawą Pzp czy też jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów.
Mając na względzie powyższe Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………....……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
