rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-10
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-10
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 370/14
KIO 370/14
KIO 371/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2014 r. odwołań skierowanych w drodze
zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego
2014 r. do łącznego
rozpoznania, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 24 lutego 2014 r. przez
wykonawcę: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa,
B. w dniu 24 lutego 2014 r. przez wykonawcę:
AWBUD S.A., Fugasówka, ul. Reja 4,
42-440 Ogrodzieniec,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Międzygminne Składowisko
Odpadów Komunalnych Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 2, 62-100 Wągrowiec,
przy udziale:
A. wykonawcy
AWBUD S.A., Fugasówka, ul. Reja 4, 42-440 Ogrodzieniec
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
370/14 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 371/14 po stronie
zamawiającego,
zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego
2014 r. do łącznego
rozpoznania, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 24 lutego 2014 r. przez
wykonawcę: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa,
B. w dniu 24 lutego 2014 r. przez wykonawcę:
AWBUD S.A., Fugasówka, ul. Reja 4,
42-440 Ogrodzieniec,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Międzygminne Składowisko
Odpadów Komunalnych Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 2, 62-100 Wągrowiec,
przy udziale:
A. wykonawcy
AWBUD S.A., Fugasówka, ul. Reja 4, 42-440 Ogrodzieniec
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
370/14 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 371/14 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołania:
A. o sygn. akt KIO 370/14,
B. o sygn. akt KIO 371/14,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa (sygn. akt KIO 370/14) oraz wykonawcę AWBUD S.A., Fugasówka,
ul. Reja 4, 42-440 Ogrodzieniec (sygn. akt KIO 371/14), i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołujących się, w tym:
A
kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę
BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
B
kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę
AWBUD S.A., Fugasówka, ul. Reja 4, 42-440
Ogrodzieniec tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………........................
Sygn. akt: KIO 370/14
KIO 371/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Międzygminne Składowisko Odpadów Komunalnych Sp. z o.o.
z siedzibą w Wągrowcu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Kontynuacja Budowy Zakładu
Zagospodarowania Odpadów Nowe - Toniszewo - Kopaszyn". Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 grudnia 2013 r.
pod numerem 2013/S 244- 423727.
Zamawiający w dniu 14 lutego 2014 r. poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert
złożonych przez czterech wykonawców uczestniczących w postępowaniu oraz
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”.
W odniesieniu do oferty złożonej przez Budimex S.A. zamawiający wskazał,że wykonawca w swojej ofercie zaproponował ładowarkę
teleskopową model Merlo
Panoramie P 75.9 CS, posiadającą obie osie skrętne podczas gdy wykonawcy byli
zobowiązani do zaoferowania ładowarki przegubowej, a ponadto oferta nie zawiera
potwierdzenia spełniania parametru systemu oświetlenia gwarantującego maksymalną
temperaturę na przenośniku.
Zamawiający odrzucił także ofertę złożoną przez wykonawcę AWBUD S.A. ze
względu na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, polegającą na zaoferowaniu ładowarki
kołowej przegubowej, która nie spełnia wymagań odnośnie: wysokości podnoszenia, która
jest niższa niż opisana w SIWZ (min. 6,00 m), oraz silnika, który nie jest ustawiony bocznie,
a centralnie. Ponadto zamawiający stwierdził brak haka oraz informacji, czy maszyna
posiada przekładnię hydrostatyczną.
KIO 370/14
Wykonawca BUDIMEX S.A. wniósł odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert,
odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu, iż podejmując ww. czynności, naruszył przepisy:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez uznanie, iż treść oferty złożonej przez odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ;
- art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez bezprawne unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy
oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, że złożył w postępowaniu jedyną ofertę, która nie podlega
odrzuceniu. Mimo to, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego i unieważnił postępowanie.
W interesie odwołującego pozostaje uzyskanie zgodnego z prawem rozstrzygnięcia, które
pozwoli mu uzyskać przedmiotowe zamówienie.
W trakcie czynności badania i oceny ofert zamawiający dwukrotnie wzywał
odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień. Odwołujący złożył odpowiednie dokumenty i udzielił
stosownych wyjaśnień na wezwanie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, ze
względu na fakt, iż odwołujący zaproponował ładowarkę teleskopową zamiast przegubowej.
Odwołujący podniósł, że twierdzenie, iż wykonawcy byli zobowiązani do zaoferowania
ładowarki przegubowej. jest niezgodne ze stanem faktycznym i zapisami Specyfikacji. Jak
wynika z działu IV pkt 3.2. (tabela na końcu) SIWZ szczegółowy opis i zakres wykonania
przedmiotu zamówienia wraz z wytycznymi do sporządzenia projektów wykonawczych
zawiera komplet dokumentacji projektowej. Komplet dokumentacji projektowej oraz
STWiORB został wskazany jako Załącznik nr 17 do Specyfikacji. Dokumentacja projektowa
oraz STWiORB miały służyć jako podstawa do wyceny oferty.
W skład przekazanej dokumentacji projektowej wchodził dokument - przedmiar z dn.
28 sierpnia 2013 r. (Przedmiar_Nowe_Toniszewo_Kopas_technologia.pdf), w którym
zawarto informację, iż wykonawcy są zobowiązani do dostarczenia ładowarki teleskopowej
lub przegubowej (pkt 22). Z kolei na stronie 52 opisu technologii, również będącego częścią
zamieszczonej dokumentacji projektowej (0pis_technologii_23_10_13.pdf), zamawiający
w ogóle nie wspomina o ładowarce przegubowej, określając jedynie, iż wymaga ładowarek
teleskopowych. Należy podkreślić, iż oferta odwołującego jest zgodna z zapisami
dokumentacji projektowej.
Odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający powołał się wyłącznie na zapisy
zawarte w Załączniku nr 11 do SIWZ, który jest jedynie częścią opisu przedmiotu
zamówienia i jego treść nie jest w pełni zbieżna z treścią ww. dokumentów. Zamawiający nie
ma prawa do wybiórczego interpretowania zapisów specyfikacji, niezgodnego z jej literalnym
brzemieniem, w celu zmiany, zawężenia wymagań, co do przedmiotu zamówienia.
Przeciwnie, w razie jakichkolwiek wątpliwości, co do treści SIWZ, winny one być
rozstrzygane na korzyść wykonawców, (por. np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
maja 2012 r., KIO 975/12),
Zgodnie z działem IV pkt 7 ust. 2 SIWZ w ramach wynagrodzenia wykonawca jest
zobowiązany do wykonania zakresu rzeczowego zamówienia wynikającego z dokumentacji
projektowej, wskazań i wytycznych zawartych w SIWZ i STWiORB. Odwołujący starając się
zadośćuczynić wymaganiom zamawiającego opisanym w ww. dokumentacji przedstawił
ofertę w konkretnym kształcie. Odwołujący nie może ponosić odpowiedzialności za niejasne
lub nierzetelne przygotowanie dokumentacji postępowania przez zamawiającego - co
zachodzi w przypadku odrzucenia oferty, ze względu na niezgodność treści oferty z treścią
Specyfikacji.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, ze
względu na fakt, iż oferta odwołującego nie zawiera potwierdzenia spełniania parametru
systemu oświetlenia gwarantującego maksymalną temperaturę na przenośniku
Na stronie 236 oferty odwołującego znajduje się oświadczenie firmy Pellenc Selective
Technologies, producenta separatora optycznego NIR, o spełnianiu przez oferowane
urządzenie wymagań zawartych w Specyfikacji. Pismem z dnia 4 lutego 2014 r. zamawiający
wezwał odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia treści tego dokumentu, poprzez
wskazanie konkretnego typu i rodzaju separatora optycznego. W odpowiedzi odwołujący
ponownie złożył oświadczenie firmy Pellenc Selective Technologies, w którym wskazano
model separatora - Mistral M2800T NIR. Zgodnie ze złożonymi oświadczeniami, urządzenie
to spełnia wymagania zawarte w SIWZ. Wobec tego, nie można uznać, iż oferta
odwołującego nie zawiera potwierdzenia spełniania parametru systemu oświetlenia
gwarantującego maksymalną temperaturę na przenośniku.
Odwołujący podkreślił, że pismem z dnia 4 lutego 2014 r. zamawiający zobowiązał
odwołującego jedynie do wskazania konkretnego typu i rodzaju separatora optycznego.
Zamawiający nie podnosił kwestii maksymalnej temperatury na przenośniku. Tymczasem
urządzenie Mistral M2800T NIR posiada odpowiednie systemy i zabezpieczenia spełniające
wymagania zamawiającego, co zostało poświadczone przez producenta. Jeżeli zamawiający
miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, powinien był skorzystać z przysługujących mu
uprawnień dotyczących trybu wyjaśniania i uzupełniania dokumentów.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez bezprawne unieważnienie postępowania.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Zamawiający błędnie przyjął, iż w przedmiotowym postępowaniu wszystkie złożone oferty
podlegają odrzuceniu. Powyższe nie zachodzi wobec oferty odwołującego. Tym samym
przepis art 93 ust. 1 pkt 1 Pzp nie znajduje zastosowania.
Wykonawca AWBUD S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
wywołanego odwołaniem wniesionym przez Budimex S.A. po stronie zamawiającego
wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, że zaoferowana przez Budimex S.A. ładowarka
kołowa teleskopowa nie odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ co do dostarczenia
w ramach przedmiotu zamówienia ładowarki kołowej przegubowej.
KIO 371/14
Wykonawca AWBUD S.A. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego:
1) odrzucenia oferty odwołującego, z uwagi na to, że treść oferty nie odpowiadała treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
2) unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp ze względu na fakt,
iż w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż oferta
odpowiadała treści SIWZ,
2) art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez brak wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentacji
w zakresie ładowarki kołowej przegubowej, na skutek błędnego przyjęcia, że oferta
odwołującego podlegała odrzuceniu,
3) art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia
dokumentów
potwierdzających,że
oferowane
urządzenia
spełniają
wymagania
zamawiającego, a z ostrożności procesowej także naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty,
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż co najmniej
jedna oferta (odwołującego) odpowiadała treści SIWZ;
5) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, że spełnia przesłanki z art. 179 Pzp. W przypadku
uwzględnienia
odwołania
istnieje
możliwość
uznania
oferty
odwołującego
za
najkorzystniejszą (odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną spośród wszystkich pozostałych
wykonawców) i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W wyniku podjęcia
przez zamawiającego czynności niezgodnych z ustawą Pzp odwołujący pozbawiony został
możliwości uzyskania zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przyczyną odrzucenia oferty odwołującego jest niezgodność z treścią SIWZ,
polegająca na zaoferowaniu ładowarki kołowej przegubowej - wysokość podnoszenia, która
jest niższa niż opisana w SIWZ (m.in. 6,00 m), oraz silnik, który nie jest ustawiony bocznie,
a centralnie, a ponadto braku informacji, czy maszyna posiada przekładnię hydrostatyczną.
Z taką oceną urządzenia zaoferowanego przez odwołującego (tj. ładowarka kołowa
przegubowa model LiuGong CLG 856 IV) nie sposób się zgodzić. Postawione przez
zamawiającego wymogi w zakresie ładowarki kołowej przegubowej są bowiem niemożliwe
do spełnienia. Ładowarka kołowa przegubowa o parametrach określonych przez
zamawiającego w dokumentacji przetargowej nie istnieje na rynku, nie może zostać
zaprojektowana i wyprodukowania. Parametry te spełnia ładowarka kołowa teleskopowa,
zaoferowana przez Budimex S.A., której zamawiający również nie zaakceptował. Oznacza
to, że istnieje sprzeczność w treści SIWZ - z jednej strony zamawiający oczekuje ładowarki
przegubowej kołowej, a z drugiej podaje parametry techniczno-użytkowe jak dla ładowarki
kołowej teleskopowej. W związku z istniejącym wątpliwościami dotyczącymi postanowień
SIWZ, należy je tłumaczyć na korzyść wykonawców. Zamawiający powinien był
zaakceptować zaoferowane przez odwołującego urządzenie. Zdaniem odwołującego, to
ładowarka kołowa przegubowa spełnia oczekiwania zamawiającego. Oferowana przez
odwołującego ładowarka nie spełnia tylko dwóch parametrów oczekiwanych przez
zamawiającego, podczas gdy ładowarka kołowa teleskopowa w ogóle nie odpowiada
wymaganiom zamawiającego, gdyż nie jest ładowarką przegubową. Po drugie, zobowiązanie
do dostarczenia ładowarki kołowej przegubowej o parametrach wskazanych w dokumentacji
przetargowej jest świadczeniem obiektywnie niemożliwym w rozumieniu art. 387 Kodeksu
cywilnego. Świadczenie to nie może zostać spełnione przez żaden podmiot (por. wyrok SA w
Poznaniu z dnia 27.05.1992 r. 1 ACr 162/92: „Niemożność świadczenia w rozumieniu art.
387 § 1 k.c. oznacza, że świadczenie jest niemożliwe do spełnienia obiektywnie, nie tylko
zatem nie może go spełnić dłużnik, ale także inna osoba”).
Znajduje to odzwierciedlenie m.in. w uzasadnieniu czynności unieważnienia
przedmiotowego postępowania, w świetle którego wszystkie oferty w zakresie dostarczenia
ładowarki kołowej nie spełniały oczekiwań zamawiającego (zarówno te, które oferowały
ładowarkę kołową przegubową, jak i te, które oferowały ładowarkę kołową teleskopową).
Jeżeli przyjąć, że zamawiający nie mógł zaakceptować oferty odwołującego z powodu
niezgodności parametrów ładowarki kołowej przegubowej z SIWZ, to nie powinien oceniać
oferty w tej części. Stosownie bowiem do art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe
jest nieważna. Przedmiotem oceny zamawiającego winna być wyłącznie pozostała część
oferty, która jest w pełni zgodna z SIWZ. Z przedstawionych powyżej względów zamawiający
nie mógł odrzucić oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.
Nawet jeżeli założyć, że odwołujący zaoferował ładowarkę kołową przegubową,
niespełniającą wymogów SIWZ, to zamawiający przed odrzuceniem oferty winien był go
wezwać w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Instytucja wezwania do uzupełnienia dokumentów jest
instytucją obligatoryjną. Zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie ładowarki kołowej przegubowej. Zamawiający w SIWZ (str. 20)
podkreślił, że wraz z ofertą należy złożyć: karty katalogowe lub specyfikacje techniczne
producenta potwierdzające, że oferowane urządzenia i maszyny spełniają wymagania
parametrów techniczno - użytkowych, jakie zostały określone w załącznikach Nr 12 i Nr 11do
SIWZ; zdjęcia lub foldery obrazujące oferowane urządzenia i maszyny wymienione w
załącznikach Nr 12 i Nr 11; wykaz punktów serwisowych, które mogą świadczyć obsługę
dostarczanych urządzeń i maszyn wymienionych w załącznikach Nr 12 i Nr 11. Biorąc pod
uwagę fakt, że ładowarka kołowa przegubowa została wymieniona w załączniku nr 11 do
oferty, należy uznać, że wszystkie wymienione wyżej dokumenty były dokumentami
potwierdzającymi, że oferowana przez odwołującego ładowarka odpowiada wymogom SIWZ.
Wspomniane dokumenty miały służyć potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego, co implikuje wniosek, że dokumenty te nie były
składane w celu dokonania na ich podstawie oceny złożonej oferty w ramach kryterium
techniczno-jakościowego, czy też jakościowego. Brak jednoznacznego określenia charakteru
dokumentów dotyczących ładowarki kołowej przegubowej nie może być obecnie
interpretowany na niekorzyść wykonawcy. Orzecznictwo sądowe wypracowało stanowisko,że jeśli w drodze ogólnych reguł interpretacyjnych nie da się usunąć wątpliwości, to należy
rozstrzygnąć je na niekorzyść tej strony, która zredagowała tekst wywołujący wątpliwości -
w tym wypadku na niekorzyść zamawiającego (wyrok SN z dnia 08.01/2010 r., IV CSK
269/09, Lex nr 668919; wyrok SN z dnia 05.03.2010 r., IV CSK 382/09. Lex nr 852584;
wyrok SA w Katowicach z dnia 13.12.2010 r., V ACa 389/10, Lex nr 846528; wyrok SN z
dnia 21.12.2010 r., III CSK 47/10, Lex nr 738108; wyrok SN z dnia 03.02.2011 r., I CSK
348/10, Lex nr 936479, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26.09.2012 r. sygn.
akt: I ACa 426/12).
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie wezwał go do złożenia wyjaśnień odnośnie
ładowarki kołowej przegubowej, chociaż zaistniały przesłanki umożliwiające zastosowanie
tego przepisu. Zamawiający miał bowiem wątpliwości, czy ładowarka kołowa przegubowa
spełnia wymagania SIWZ (w szczególności w odniesieniu do przekładni hydrostatycznej).
W przekonaniu odwołującego karty katalogowe (zdjęcia, foldery, wykaz punktów
serwisowych) ładowarki kołowej przegubowej są dokumentami, o których mowa w art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp, które podlegały wyjaśnieniu. Odwołujący podniósł, że zamawiający nie
podjął jakichkolwiek działań w celu ustalenia zgodności urządzenia zaproponowanego przez
odwołującego z SIWZ w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Na skutek bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego zamawiający naruszył
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, ponieważ unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, mimo iż przynajmniej jedna oferta (oferta odwołującego) w pełni odpowiadała
wymogom SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Zdaniem odwołującego, wskutek unieważnienia postępowania z przyczyn leżących
po stronie zamawiającego (tj. błąd w SIWZ w zakresie opisu parametrów ładowarki kołowej
przegubowej), zamawiający naruszył zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji,
wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Budimex S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
wywołanego odwołaniem wniesionym przez AWBUD S.A. po stronie zamawiającego,
wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, że zaoferowana przez AWBUD S.A. ładowarka
kołowa przegubowa nie odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ co zostało
przyznane przez ww. wykonawcę w treści odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
podmiotowi (wykonawcy), który wykaże, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz jednocześnie poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub
ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, iż obaj odwołujący się, wykazali spełnienie
przesłanek, określonych w art. 179 ust. 1 Pzp uprawniających do wniesienia odwołania.
Izba uznała za skuteczne przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt KIO 370/14 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 371/14 po stronie zamawiającego,
zgłoszone odpowiednio przez AWBUD S.A. i Budimex S.A. Izba nie uwzględniła opozycji
zgłoszonej przez odwołującego BUDIMEX S.A. wobec przystąpienia wykonawcy AWBUD S.A.
po stronie zamawiającego. Izba uznała, że przystępujący wykazał interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść zamawiającego w szczególności poprzez rozstrzygnięcie, że ładowarka
kołowa teleskopowa nie odpowiada wymaganiu dostarczenia ładowarki kołowej przegubowej.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołania w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniach.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z postanowieniami rozdziału IV. SIWZ - Opis
przedmiotu zamówienia jest dokończenie robót budowlanych dla zadania pn.: „Kontynuacja
Budowy Zakładu Zagospodarowania Odpadów Nowe – Toniszewo – Kopaszyn”,
wyposażenie Zakładu w maszyny i urządzenia niezbędne do jego funkcjonowania oraz
stworzenie infrastruktury z zakresu zagospodarowania odpadów, dzięki której powstaną
warunki do odzysku i unieszkodliwiania odpadów z gmin: m. Wągrowiec, gm. Wągrowiec, m.
i gm. Skoki, gm. Mieleszyn, m. i gm. Szamocin, m. Chodzież, gm. Chodzież, gm. Budzyń,
gm. Damasławek, gm. Margonin, m. i gm. Gołańcz, gm. Wapno, gm. Ryczywół, gm.
Mieścisko, m. i gm. Rogoźno.
Budowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów na terenie Międzygminnego
Składowiska Odpadów Komunalnych Sp. z o.o. w miejscowościach Nowe - Toniszewo -
Kopaszyn, gm. Wągrowiec obejmować będzie budowę i wyposażenie w niezbędne
urządzenia, sprzęt i materiały obiektów technicznych, administracyjnego i technologicznych
oraz towarzyszącej infrastruktury ZZO, dostawę i montaż maszyn, urządzeń i sprzętu,
rozruch i przeszkolenie załogi oraz przekazanie obiektu zamawiającemu. Część robót
została wykonana przez wykonawcę wybranego we wcześniej przeprowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Budowa
Zakładu Zagospodarowania Odpadów Nowe – Toniszewo – Kopaszyn”. Zamawiający
wskazał, że „Zakres przedmiotowego zamówienia zmienił się w stosunku do zamówienia
pierwotnego, w związku z czym wykonawca musi wycenić koszt dokończenia robót
w oparciu o podstawową dokumentację projektową i zamienną dokumentację projektową.
Pomocniczo Zamawiający udostępnia Przedmiar robót dla niniejszego Zamówienia.”
W zakres przedmiotu zamówienia wchodzi również m.in.
„dostawa i montaż
urządzeń
technologicznych
oraz
dostawa
sprzętu
ruchomego
niezbędnych
do
funkcjonowania Zakładu”.
W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł postanowienie o treści
„Szczegółowy opis i zakres wykonania przedmiotu zamówienia wraz z wytycznymi do
sporządzenia projektów wykonawczych zawiera komplet dokumentacji projektowej, w skład
której wchodzi projekt architektoniczno – budowlany, projekty zamienne, przedmiary robót
oraz dodatkowo Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót budowlanych (dalej
STWiORB), a także załączniki opisujące urządzenia technologiczne i ruchome, które są
załącznikami do niniejszej specyfikacji.”
Zgodnie z pkt 6 „Wykonanie przedmiotu zamówienia” ppkt
1) „Roboty budowlane
należy wykonać zgodnie z załączoną dokumentacją projektową, w skład której wchodzi
podstawowy projekt architektoniczno – budowlany, projekty wykonawcze branżowe, projekt
architektoniczno – budowlany zamienny, dokumentacją projektową i warsztatową
sporządzoną przez Wykonawcę, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót
budowlanych (dalej STWiORB), wytycznymi określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ), z należytą starannością oraz z wiedzą i sztuką budowlaną,
przepisami BHP, ppoż. oraz poleceniami Nadzoru Inwestorskiego i Nadzoru Autorskiego.”
Zgodnie natomiast z postanowieniem ppkt 14) „Wymagania minimalne urządzeń
i sprzętu mobilnego zawarte są w załącznikach nr 11 i 12”. Wśród załączników do SIWZ
wskazano Załącznik nr 11 – wykaz sprzętu ruchomego niezbędnego do funkcjonowania
Zakładu oraz Załącznik nr 12 – wykaz maszyn i urządzeń technologii zakładu.
W załączniku nr 11 w pkt.1 „ładowarka kołowa teleskopowa” i w pkt. 2 „ładowarka
kołowa przegubowa” zamawiający opisał m.in. wymagane minimalne parametry techniczne
dla ww. maszyn, które wchodziły w zakres dostawy w ramach przedmiotu zamówienia.
Odwołujący się wykonawcy i zamawiający zgodnie potwierdzili w toku postępowania,że w odniesieniu do ładowarki kołowej przegubowej zamawiający wskazał parametry
techniczne: wysokość podnoszenia minimum 6.0m przy udźwigu minimum 5,0t oraz tryb
sterowania łyżką ładowarki m.in. do przodu i do tyłu, które są charakterystyczne dla
ładowarki kołowej teleskopowej. Tych parametrów nie spełnia bowiem żadna
z produkowanych i dostępnych na rynku ładowarek kołowych przegubowych.
Na etapie ogłoszenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia do zamawiającego
wykonawcy nie zgłosili żadnych zapytań czy wątpliwości odnośnie treści SIWZ w zakresie
parametrów technicznych wymaganych przez zamawiającego w odniesieniu do ładowarki
kołowej przegubowej.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły do zamawiającego cztery oferty.
Wszystkie oferty zostały odrzucone. Trzech wykonawców, w tym odwołujący AWBUD S.A.,
zaoferowało ładowarkę kołową przegubową, która nie spełnia wskazanych powyżej dwóch
parametrów technicznych, natomiast wykonawca Budimex S.A. zaoferował ładowarkę
kołową teleskopową, która odpowiada parametrom wskazanym w pkt 2 załącznika nr 11 dla
ładowarki przegubowej, natomiast stanowi inny typ ładowarki, posiada inną konstrukcję
i w związku z tym inne właściwości użytkowe.
KIO 370/14
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, ze
względu na fakt, iż odwołujący zaproponował ładowarkę teleskopową zamiast przegubowej.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ, dokumentacja projektowa oraz STWiORB
(Załącznik nr 17 do SIWZ) miały służyć wykonawcom, jako podstawa do wyceny oferty.
Przedmiary załączone do ww. dokumentacji miały charakter jedynie pomocniczy. Nie można
zatem zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że informacja zawarta w przedmiarze
„Nowe_Toniszewo_Kopas_technologia.pdf”, iż wykonawcy są zobowiązani do dostarczenia
ładowarki teleskopowej lub przegubowej (pkt 22) przesądza o tym, że w miejsce ładowarki
przegubowej zamawiający dopuścił zaoferowanie kolejnej ładowarki teleskopowej, wbrew
postanowieniom zawartym w pkt 2 załącznika nr 11. O ile dokumentacja projektowa oraz
STWiORB mają podstawowe znaczenie dla przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania
robót budowlanych, o tyle w odniesieniu do maszyn i urządzeń, opis wymagań został
jednoznacznie przedstawiony przez zamawiającego w załącznikach nr 11 i 12, które
zawierają szczegółowe parametry i opis zastosowania sprzętu. Jakiekolwiek wątpliwości lub
braki wynikające z treści jedynie pomocniczo załączonych do SIWZ przedmiarów lub opisu
technologii wykonania robót nie mogą wpłynąć na zmianę jednoznacznej treści opisu
urządzeń zawartego w załączniku nr 11 w pkt 1 i 2 oraz postanowień SIWZ wskazujących,że wymagania te są wiążące dla wykonawców. W ocenie Izby, nie można zatem przyjąć,że warunki zamówienia w omawianym zakresie zostały sformułowane w sposób niejasny,
budzący wątpliwości, który uzasadniałby dopuszczalność zaoferowania innego typu
ładowarki niż wymagany przez zamawiającego w pkt 2 załącznika nr 11, nawet wówczas gdy
maszyna ta spełniałaby minimalne parametry techniczne przedstawione przez
zamawiającego dla ładowarki kołowej przegubowej. Typ ładowarki (przegubowa lub
teleskopowa) determinuje sposób jej użytkowania i możliwość zastosowania w odmiennych
warunkach pracy, co potwierdza opis zamieszczony przez zamawiającego w pkt 1 i pkt 2
załącznika nr 11.
Zaoferowana przez odwołującego ładowarka kołowa teleskopowa model Merlo
Panoramic P 75.9 CS nie jest ładowarką przegubową, posiada inną konstrukcję, przez co,
pomimo, że spełnia parametry techniczne, jej użytkowanie w miejscu pracy nie będzie
w pełni odpowiadało wymaganiom i oczekiwaniom zamawiającego. Nie ma zatem podstaw
by przyjąć, że oferta odwołującego jest zgodna z wymaganiami zawartymi w SIWZ,
w szczególności w załączniku nr 11 do SIWZ, które w odniesieniu do urządzeń i maszyn
dostarczanych w ramach przedmiotu zamówienia stanowią podstawowy zakres i opis
wymagań zamawiającego. Jest to zupełnie inny rodzaj ładowarki. W związku z powyższym
nie można uznać, że oferta odwołującego spełnia wymagania SIWZ w powyższym zakresie,
a tym samym Izba stwierdziła, że oferta złożona przez odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze
względu na fakt, iż oferta odwołującego nie zawiera potwierdzenia spełniania parametru
systemu oświetlenia gwarantującego maksymalną temperaturę na przenośniku.
Zarzut powyższy został uznany przez zamawiającego w toku rozprawy za
uzasadniony. Zamawiający potwierdził, w świetle argumentacji przedstawionej przez
odwołującego, że złożone w ofercie i w ramach uzupełnienia na wezwanie zamawiającego
z dnia 4 lutego 2014 r. dokumenty potwierdzają, że wykonawca Budimex S.A. zaoferował
model separatora - Mistral M2800T NIR, który spełnia wszystkie wymagania zawarte
w SIWZ, stosownie do treści złożonego w ofercie (str. 236) oświadczenia producenta tego
urządzenia - firmy Pellenc Selective Technologies.
Pomimo uwzględnienia powyższego zarzutu, oferta odwołującego i tak podlega
odrzuceniu w związku z niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie wymogu zaoferowania ładowarki kołowej przegubowej. Z tego
względu stwierdzenie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w przypadku drugiego zarzutu nie
ma i nie może mieć wpływu na ostateczna ocenę oferty odwołującego, a tym samym na
wynik postępowania. Stosownie zatem do brzmienia art. 192 ust. 2 Pzp, odwołanie nie
podlegało uwzględnieniu.
KIO 371/14
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W odpowiedzi na wymagania zawarte w pkt 2 załącznika nr 11 do SIWZ, wskazanych
powyżej, odwołujący AWBUD S.A. zaoferował zamawiającemu ładowarkę kołową
przegubową model LiuGong CLG 856 IV. Maszyna ta nie spełnia wymagań postawionych
przez zamawiającego w zakresie:
- wysokość podnoszenia, która jest niższa niż opisana w SIWZ (min. 6,00 m),
- silnik nie jest ustawiony bocznie lecz centralnie.
Odwołujący w sposób niebudzący wątpliwości jednoznacznie przyznał zarówno
w odwołaniu, jak i na rozprawie, że powyższa maszyna nie spełnia ww. parametrów
technicznych wymaganych przez zamawiającego. Odwołujący wskazywał jednak, że wymogi
powyższe w odniesieniu do ładowarki kołowej przegubowej nie są możliwe do spełnienia,
gdyż ładowarka przegubowa o tych parametrach technicznych nie występuje na rynku.
Zdaniem odwołującego, ze względu na powyższe okoliczności, zamawiający powinien był
zaakceptować zaoferowane przez odwołującego urządzenie lub pominąć tę część oferty
w ramach oceny ofert, gdyż obejmuje ona świadczenie niemożliwe do spełnienia.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie może zaakceptować oferty odwołującego
w przypadku gdy zaoferowana ładowarka przegubowa nie spełnia wszystkich wymaganych
parametrów określonych w SIWZ dla tego typu maszyny. Nie może również pominąć tej
części oferty w ramach dokonywanej w postępowaniu oceny ofert. Przepisy ustawy Pzp nie
dopuszczają możliwości zmiany lub ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia na etapie
oceny ofert.
Biorąc zatem pod uwagę niebudzące wątpliwości okoliczności dotyczące braku
spełnienia wymagań technicznych opisanych w SIWZ dla ładowarki kołowej przegubowej
przez zaoferowaną przez odwołującego ładowarki LiuGong CLG 856 IV, zamawiający był
zobowiązany odrzucić ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba uznała jednocześnie zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp za niezasadny. Przepis
art. 26 ust. 3 Pzp ma zastosowanie w okolicznościach objętych hipotezą tego przepisu,
tj. między innymi wówczas, gdy wykonawca nie złożył w ofercie wymaganych dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, potwierdzających spełnianie przez zaoferowany
przez wykonawcę przedmiot zamówienia wymagań określonych przez zamawiającego
w SIWZ lub złożył dokumenty zawierające błędy. Zgodnie z orzecznictwem Izby uznaje się,że złożenie dokumentu, który nie potwierdza wymagań należy co do zasady traktować na
równi z brakiem złożenia takiego dokumentu.
Odwołujący złożył w ofercie (str. 103 – 109) wymagane dokumenty, z których
jednoznacznie wynika typ i model zaoferowanej ładowarki kołowej przegubowej LiuGong
CLG 856 IV – tj. oświadczenie producenta i specyfikacje techniczne. Dokumenty powyższe
zostały złożone na potwierdzenie, że oferowana maszyna spełnia wymagania parametrów
techniczno - użytkowych, jakie zostały określone w załączniku nr 11 do SIWZ. Zarówno
zamawiający, jak i wykonawca zgodnie potwierdzili, że ten model ładowarki nie spełnia
dwóch wymagań technicznych oraz że nie ma rynku innego modelu ładowarki przegubowej
spełniającej te wymagania. Zamawiający przyznał, że dopiero na etapie oceny ofert powziął
informację, że ładowarka kołowa przegubowa spełniająca powyższe wymagania nie jest
w ogóle dostępna na rynku.
Wobec powyższego za niecelowe i nieuzasadnione należy uznać wzywanie
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w przypadku gdy ich złożenie jest obiektywnie
niemożliwe. Ponadto, gdyby przyjąć że złożenie dokumentów potwierdzających spełnienie
wszystkich parametrów jest możliwe dla innego modelu ładowarki przegubowej, to wezwanie
do uzupełnienia takich dokumentów musiałoby de facto prowadzić do zmiany treści oferty
w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdy bezsporne jest,że zaoferowany model maszyny nie spełnia wymagań, a złożone dokumenty zawierają
jednoznaczne określenie konkretnego typu i modelu zaoferowanego urządzenia,
niedopuszczalne jest dokonanie zmiany przedmiotu oferty (treści oferty), poprzez złożenie
w ramach „uzupełnienia” w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów dla innego modelu
maszyny. Instytucja wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jest instytucją
obligatoryjną, lecz wyłącznie w okolicznościach wskazanych w przepisie (art. 26 ust. 3 Pzp).
Izba podziela stanowisko odwołującego, że dokumenty wymagane przez
zamawiającego, o których mowa powyżej, stanowią dokumenty potwierdzające,że oferowana przez odwołującego maszyna (przedmiot zamówienia) odpowiada
wymaganiom SIWZ, a zatem są dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W powyższym zakresie treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
budzi żadnych wątpliwości.
W pkt 3. (rozdział VII. SIWZ Informacja o oświadczeniach
i dokumentach, jakie powinni złożyć Wykonawcy do oferty) zamawiający wymagał złożenia
m.in. ppkt 2) Wypełniony załącznik nr 8 do SIWZ. Oświadczenie Producenta/Dostawcy, 4)
Karty katalogowe lub specyfikacje techniczne producenta potwierdzające, że oferowane
urządzenia i maszyny spełniają wymagania parametrów techniczno – użytkowych, jakie
zostały określone w załącznikach Nr 12 i Nr 11 do SIWZ, ppkt 5) Zdjęcia lub foldery
obrazujące oferowane urządzenia i maszyny wymienione w załącznikach Nr 12 i Nr 11, ppkt
6) Wykaz punktów serwisowych, które mogą świadczyć obsługę dostarczanych urządzeń
i maszyn wymienionych w załącznikach Nr 12 i Nr 11.
Co do zasady dokumenty te podlegają trybowi uzupełnienia na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp. Nie mogą podlegać jednak uzupełnieniu wówczas, gdy potwierdzają, że oferowany
przez wykonawcę, jednoznacznie określony w tych dokumentach, przedmiot zamówienia nie
spełnia części wymagań, a informacja taka jest powszechnie dostępna i niebudząca
wątpliwości. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów w tym przypadku prowadziłoby do
nieuprawnionej zmiany treści złożonej oferty na etapie badania i oceny ofert.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp.
Zarzut nie jest uzasadniony. Nawet jeśli uznać, że zamawiający miał wątpliwości, czy
zaoferowana ładowarka kołowa przegubowa spełnia wymagania SIWZ w odniesieniu do
przekładni hydrostatycznej, to wobec braku spełnienia dwóch innych istotnych parametrów
technicznych przez oferowany przedmiot zamówienia, wezwanie do wyjaśnienia treści
dokumentów złożonych w celu potwierdzenia, że oferowana ładowarka kołowa przegubowa
spełnia wymagania zamawiającego było nieuzasadnione, gdyż oferta odwołującego i tak
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Potwierdzenie natomiast
spełnienia wymagań nie mogło nastąpić w trybie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 lub
art. 87 ust. 1 Pzp, wbrew treści złożonych dokumentów, a jedynie ewentualnie w trybie ich
uzupełnienia, gdyby takie uzupełnienie było uzasadnione i możliwe, stosownie do art. 26 ust.
3 Pzp.
Jedynie na marginesie należy wskazać, gdyż nie było to podniesione w ramach
zarzutów odwołania, że z uwagi na treść złożonego przez odwołującego w ofercie
oświadczenia producenta/dostawcy – firmy Waryński-Trade Sp. z o.o. (str. 103 oferty), iż
oferowany sprzęt (ładowarka kołowa LiuGong CLG 856 IV) spełnia wymagania SIWZ,
zamawiający mógł wezwać odwołującego do wyjaśnienia treści tego dokumentu
w kontekście ewentualnego zarzutu złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, w odniesieniu do obu odwołań należało uznać za
niezasadny zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, w wyniku czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły cztery oferty. Dwóch wykonawców wniosło
odwołania wobec czynności odrzucenia złożonych przez nich ofert. Dokonane przez Izbę
w toku postępowania odwoławczego ustalenia potwierdzają, że oferty złożone przez
odwołujących: Budimax S.A. i AWBUD S.A. nie mogą być uznane za spełniające wymagania
SIWZ, a zatem podlegają również odrzuceniu. Skoro w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie została złożona żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu, to tym
samym zastosowanie znajduje przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który nakazuje
zamawiającemu unieważnienie prowadzonego postępowania.
W danym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
unieważnienie przedmiotowego postępowania. W toku postępowania nie zostało wykazane
naruszenie przez zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający dokonał czynności
oceny ofert stosownie do wymagań zawartych w SIWZ, w równym zakresie i według takich
samych zasad do wszystkich wykonawców. Czynność unieważnienia postępowania była
konsekwencją dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych ofert (odrzucenia
wszystkich ofert) i braku możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba oddaliła oba
odwołania, orzekając, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. Izba wydała łączne
orzeczenie na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 8, 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
…………………........................
1. oddala odwołania:
A. o sygn. akt KIO 370/14,
B. o sygn. akt KIO 371/14,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa (sygn. akt KIO 370/14) oraz wykonawcę AWBUD S.A., Fugasówka,
ul. Reja 4, 42-440 Ogrodzieniec (sygn. akt KIO 371/14), i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołujących się, w tym:
A
kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę
BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
B
kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę
AWBUD S.A., Fugasówka, ul. Reja 4, 42-440
Ogrodzieniec tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………........................
Sygn. akt: KIO 370/14
KIO 371/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Międzygminne Składowisko Odpadów Komunalnych Sp. z o.o.
z siedzibą w Wągrowcu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Kontynuacja Budowy Zakładu
Zagospodarowania Odpadów Nowe - Toniszewo - Kopaszyn". Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 grudnia 2013 r.
pod numerem 2013/S 244- 423727.
Zamawiający w dniu 14 lutego 2014 r. poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert
złożonych przez czterech wykonawców uczestniczących w postępowaniu oraz
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”.
W odniesieniu do oferty złożonej przez Budimex S.A. zamawiający wskazał,że wykonawca w swojej ofercie zaproponował ładowarkę
teleskopową model Merlo
Panoramie P 75.9 CS, posiadającą obie osie skrętne podczas gdy wykonawcy byli
zobowiązani do zaoferowania ładowarki przegubowej, a ponadto oferta nie zawiera
potwierdzenia spełniania parametru systemu oświetlenia gwarantującego maksymalną
temperaturę na przenośniku.
Zamawiający odrzucił także ofertę złożoną przez wykonawcę AWBUD S.A. ze
względu na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, polegającą na zaoferowaniu ładowarki
kołowej przegubowej, która nie spełnia wymagań odnośnie: wysokości podnoszenia, która
jest niższa niż opisana w SIWZ (min. 6,00 m), oraz silnika, który nie jest ustawiony bocznie,
a centralnie. Ponadto zamawiający stwierdził brak haka oraz informacji, czy maszyna
posiada przekładnię hydrostatyczną.
KIO 370/14
Wykonawca BUDIMEX S.A. wniósł odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert,
odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu, iż podejmując ww. czynności, naruszył przepisy:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez uznanie, iż treść oferty złożonej przez odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ;
- art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez bezprawne unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy
oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, że złożył w postępowaniu jedyną ofertę, która nie podlega
odrzuceniu. Mimo to, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego i unieważnił postępowanie.
W interesie odwołującego pozostaje uzyskanie zgodnego z prawem rozstrzygnięcia, które
pozwoli mu uzyskać przedmiotowe zamówienie.
W trakcie czynności badania i oceny ofert zamawiający dwukrotnie wzywał
odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień. Odwołujący złożył odpowiednie dokumenty i udzielił
stosownych wyjaśnień na wezwanie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, ze
względu na fakt, iż odwołujący zaproponował ładowarkę teleskopową zamiast przegubowej.
Odwołujący podniósł, że twierdzenie, iż wykonawcy byli zobowiązani do zaoferowania
ładowarki przegubowej. jest niezgodne ze stanem faktycznym i zapisami Specyfikacji. Jak
wynika z działu IV pkt 3.2. (tabela na końcu) SIWZ szczegółowy opis i zakres wykonania
przedmiotu zamówienia wraz z wytycznymi do sporządzenia projektów wykonawczych
zawiera komplet dokumentacji projektowej. Komplet dokumentacji projektowej oraz
STWiORB został wskazany jako Załącznik nr 17 do Specyfikacji. Dokumentacja projektowa
oraz STWiORB miały służyć jako podstawa do wyceny oferty.
W skład przekazanej dokumentacji projektowej wchodził dokument - przedmiar z dn.
28 sierpnia 2013 r. (Przedmiar_Nowe_Toniszewo_Kopas_technologia.pdf), w którym
zawarto informację, iż wykonawcy są zobowiązani do dostarczenia ładowarki teleskopowej
lub przegubowej (pkt 22). Z kolei na stronie 52 opisu technologii, również będącego częścią
zamieszczonej dokumentacji projektowej (0pis_technologii_23_10_13.pdf), zamawiający
w ogóle nie wspomina o ładowarce przegubowej, określając jedynie, iż wymaga ładowarek
teleskopowych. Należy podkreślić, iż oferta odwołującego jest zgodna z zapisami
dokumentacji projektowej.
Odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający powołał się wyłącznie na zapisy
zawarte w Załączniku nr 11 do SIWZ, który jest jedynie częścią opisu przedmiotu
zamówienia i jego treść nie jest w pełni zbieżna z treścią ww. dokumentów. Zamawiający nie
ma prawa do wybiórczego interpretowania zapisów specyfikacji, niezgodnego z jej literalnym
brzemieniem, w celu zmiany, zawężenia wymagań, co do przedmiotu zamówienia.
Przeciwnie, w razie jakichkolwiek wątpliwości, co do treści SIWZ, winny one być
rozstrzygane na korzyść wykonawców, (por. np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
maja 2012 r., KIO 975/12),
Zgodnie z działem IV pkt 7 ust. 2 SIWZ w ramach wynagrodzenia wykonawca jest
zobowiązany do wykonania zakresu rzeczowego zamówienia wynikającego z dokumentacji
projektowej, wskazań i wytycznych zawartych w SIWZ i STWiORB. Odwołujący starając się
zadośćuczynić wymaganiom zamawiającego opisanym w ww. dokumentacji przedstawił
ofertę w konkretnym kształcie. Odwołujący nie może ponosić odpowiedzialności za niejasne
lub nierzetelne przygotowanie dokumentacji postępowania przez zamawiającego - co
zachodzi w przypadku odrzucenia oferty, ze względu na niezgodność treści oferty z treścią
Specyfikacji.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, ze
względu na fakt, iż oferta odwołującego nie zawiera potwierdzenia spełniania parametru
systemu oświetlenia gwarantującego maksymalną temperaturę na przenośniku
Na stronie 236 oferty odwołującego znajduje się oświadczenie firmy Pellenc Selective
Technologies, producenta separatora optycznego NIR, o spełnianiu przez oferowane
urządzenie wymagań zawartych w Specyfikacji. Pismem z dnia 4 lutego 2014 r. zamawiający
wezwał odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia treści tego dokumentu, poprzez
wskazanie konkretnego typu i rodzaju separatora optycznego. W odpowiedzi odwołujący
ponownie złożył oświadczenie firmy Pellenc Selective Technologies, w którym wskazano
model separatora - Mistral M2800T NIR. Zgodnie ze złożonymi oświadczeniami, urządzenie
to spełnia wymagania zawarte w SIWZ. Wobec tego, nie można uznać, iż oferta
odwołującego nie zawiera potwierdzenia spełniania parametru systemu oświetlenia
gwarantującego maksymalną temperaturę na przenośniku.
Odwołujący podkreślił, że pismem z dnia 4 lutego 2014 r. zamawiający zobowiązał
odwołującego jedynie do wskazania konkretnego typu i rodzaju separatora optycznego.
Zamawiający nie podnosił kwestii maksymalnej temperatury na przenośniku. Tymczasem
urządzenie Mistral M2800T NIR posiada odpowiednie systemy i zabezpieczenia spełniające
wymagania zamawiającego, co zostało poświadczone przez producenta. Jeżeli zamawiający
miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, powinien był skorzystać z przysługujących mu
uprawnień dotyczących trybu wyjaśniania i uzupełniania dokumentów.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez bezprawne unieważnienie postępowania.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Zamawiający błędnie przyjął, iż w przedmiotowym postępowaniu wszystkie złożone oferty
podlegają odrzuceniu. Powyższe nie zachodzi wobec oferty odwołującego. Tym samym
przepis art 93 ust. 1 pkt 1 Pzp nie znajduje zastosowania.
Wykonawca AWBUD S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
wywołanego odwołaniem wniesionym przez Budimex S.A. po stronie zamawiającego
wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, że zaoferowana przez Budimex S.A. ładowarka
kołowa teleskopowa nie odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ co do dostarczenia
w ramach przedmiotu zamówienia ładowarki kołowej przegubowej.
KIO 371/14
Wykonawca AWBUD S.A. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego:
1) odrzucenia oferty odwołującego, z uwagi na to, że treść oferty nie odpowiadała treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
2) unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp ze względu na fakt,
iż w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż oferta
odpowiadała treści SIWZ,
2) art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez brak wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentacji
w zakresie ładowarki kołowej przegubowej, na skutek błędnego przyjęcia, że oferta
odwołującego podlegała odrzuceniu,
3) art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia
dokumentów
potwierdzających,że
oferowane
urządzenia
spełniają
wymagania
zamawiającego, a z ostrożności procesowej także naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty,
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż co najmniej
jedna oferta (odwołującego) odpowiadała treści SIWZ;
5) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, że spełnia przesłanki z art. 179 Pzp. W przypadku
uwzględnienia
odwołania
istnieje
możliwość
uznania
oferty
odwołującego
za
najkorzystniejszą (odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną spośród wszystkich pozostałych
wykonawców) i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W wyniku podjęcia
przez zamawiającego czynności niezgodnych z ustawą Pzp odwołujący pozbawiony został
możliwości uzyskania zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przyczyną odrzucenia oferty odwołującego jest niezgodność z treścią SIWZ,
polegająca na zaoferowaniu ładowarki kołowej przegubowej - wysokość podnoszenia, która
jest niższa niż opisana w SIWZ (m.in. 6,00 m), oraz silnik, który nie jest ustawiony bocznie,
a centralnie, a ponadto braku informacji, czy maszyna posiada przekładnię hydrostatyczną.
Z taką oceną urządzenia zaoferowanego przez odwołującego (tj. ładowarka kołowa
przegubowa model LiuGong CLG 856 IV) nie sposób się zgodzić. Postawione przez
zamawiającego wymogi w zakresie ładowarki kołowej przegubowej są bowiem niemożliwe
do spełnienia. Ładowarka kołowa przegubowa o parametrach określonych przez
zamawiającego w dokumentacji przetargowej nie istnieje na rynku, nie może zostać
zaprojektowana i wyprodukowania. Parametry te spełnia ładowarka kołowa teleskopowa,
zaoferowana przez Budimex S.A., której zamawiający również nie zaakceptował. Oznacza
to, że istnieje sprzeczność w treści SIWZ - z jednej strony zamawiający oczekuje ładowarki
przegubowej kołowej, a z drugiej podaje parametry techniczno-użytkowe jak dla ładowarki
kołowej teleskopowej. W związku z istniejącym wątpliwościami dotyczącymi postanowień
SIWZ, należy je tłumaczyć na korzyść wykonawców. Zamawiający powinien był
zaakceptować zaoferowane przez odwołującego urządzenie. Zdaniem odwołującego, to
ładowarka kołowa przegubowa spełnia oczekiwania zamawiającego. Oferowana przez
odwołującego ładowarka nie spełnia tylko dwóch parametrów oczekiwanych przez
zamawiającego, podczas gdy ładowarka kołowa teleskopowa w ogóle nie odpowiada
wymaganiom zamawiającego, gdyż nie jest ładowarką przegubową. Po drugie, zobowiązanie
do dostarczenia ładowarki kołowej przegubowej o parametrach wskazanych w dokumentacji
przetargowej jest świadczeniem obiektywnie niemożliwym w rozumieniu art. 387 Kodeksu
cywilnego. Świadczenie to nie może zostać spełnione przez żaden podmiot (por. wyrok SA w
Poznaniu z dnia 27.05.1992 r. 1 ACr 162/92: „Niemożność świadczenia w rozumieniu art.
387 § 1 k.c. oznacza, że świadczenie jest niemożliwe do spełnienia obiektywnie, nie tylko
zatem nie może go spełnić dłużnik, ale także inna osoba”).
Znajduje to odzwierciedlenie m.in. w uzasadnieniu czynności unieważnienia
przedmiotowego postępowania, w świetle którego wszystkie oferty w zakresie dostarczenia
ładowarki kołowej nie spełniały oczekiwań zamawiającego (zarówno te, które oferowały
ładowarkę kołową przegubową, jak i te, które oferowały ładowarkę kołową teleskopową).
Jeżeli przyjąć, że zamawiający nie mógł zaakceptować oferty odwołującego z powodu
niezgodności parametrów ładowarki kołowej przegubowej z SIWZ, to nie powinien oceniać
oferty w tej części. Stosownie bowiem do art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe
jest nieważna. Przedmiotem oceny zamawiającego winna być wyłącznie pozostała część
oferty, która jest w pełni zgodna z SIWZ. Z przedstawionych powyżej względów zamawiający
nie mógł odrzucić oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.
Nawet jeżeli założyć, że odwołujący zaoferował ładowarkę kołową przegubową,
niespełniającą wymogów SIWZ, to zamawiający przed odrzuceniem oferty winien był go
wezwać w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Instytucja wezwania do uzupełnienia dokumentów jest
instytucją obligatoryjną. Zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie ładowarki kołowej przegubowej. Zamawiający w SIWZ (str. 20)
podkreślił, że wraz z ofertą należy złożyć: karty katalogowe lub specyfikacje techniczne
producenta potwierdzające, że oferowane urządzenia i maszyny spełniają wymagania
parametrów techniczno - użytkowych, jakie zostały określone w załącznikach Nr 12 i Nr 11do
SIWZ; zdjęcia lub foldery obrazujące oferowane urządzenia i maszyny wymienione w
załącznikach Nr 12 i Nr 11; wykaz punktów serwisowych, które mogą świadczyć obsługę
dostarczanych urządzeń i maszyn wymienionych w załącznikach Nr 12 i Nr 11. Biorąc pod
uwagę fakt, że ładowarka kołowa przegubowa została wymieniona w załączniku nr 11 do
oferty, należy uznać, że wszystkie wymienione wyżej dokumenty były dokumentami
potwierdzającymi, że oferowana przez odwołującego ładowarka odpowiada wymogom SIWZ.
Wspomniane dokumenty miały służyć potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego, co implikuje wniosek, że dokumenty te nie były
składane w celu dokonania na ich podstawie oceny złożonej oferty w ramach kryterium
techniczno-jakościowego, czy też jakościowego. Brak jednoznacznego określenia charakteru
dokumentów dotyczących ładowarki kołowej przegubowej nie może być obecnie
interpretowany na niekorzyść wykonawcy. Orzecznictwo sądowe wypracowało stanowisko,że jeśli w drodze ogólnych reguł interpretacyjnych nie da się usunąć wątpliwości, to należy
rozstrzygnąć je na niekorzyść tej strony, która zredagowała tekst wywołujący wątpliwości -
w tym wypadku na niekorzyść zamawiającego (wyrok SN z dnia 08.01/2010 r., IV CSK
269/09, Lex nr 668919; wyrok SN z dnia 05.03.2010 r., IV CSK 382/09. Lex nr 852584;
wyrok SA w Katowicach z dnia 13.12.2010 r., V ACa 389/10, Lex nr 846528; wyrok SN z
dnia 21.12.2010 r., III CSK 47/10, Lex nr 738108; wyrok SN z dnia 03.02.2011 r., I CSK
348/10, Lex nr 936479, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26.09.2012 r. sygn.
akt: I ACa 426/12).
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie wezwał go do złożenia wyjaśnień odnośnie
ładowarki kołowej przegubowej, chociaż zaistniały przesłanki umożliwiające zastosowanie
tego przepisu. Zamawiający miał bowiem wątpliwości, czy ładowarka kołowa przegubowa
spełnia wymagania SIWZ (w szczególności w odniesieniu do przekładni hydrostatycznej).
W przekonaniu odwołującego karty katalogowe (zdjęcia, foldery, wykaz punktów
serwisowych) ładowarki kołowej przegubowej są dokumentami, o których mowa w art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp, które podlegały wyjaśnieniu. Odwołujący podniósł, że zamawiający nie
podjął jakichkolwiek działań w celu ustalenia zgodności urządzenia zaproponowanego przez
odwołującego z SIWZ w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Na skutek bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego zamawiający naruszył
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, ponieważ unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, mimo iż przynajmniej jedna oferta (oferta odwołującego) w pełni odpowiadała
wymogom SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Zdaniem odwołującego, wskutek unieważnienia postępowania z przyczyn leżących
po stronie zamawiającego (tj. błąd w SIWZ w zakresie opisu parametrów ładowarki kołowej
przegubowej), zamawiający naruszył zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji,
wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Budimex S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
wywołanego odwołaniem wniesionym przez AWBUD S.A. po stronie zamawiającego,
wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, że zaoferowana przez AWBUD S.A. ładowarka
kołowa przegubowa nie odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ co zostało
przyznane przez ww. wykonawcę w treści odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
podmiotowi (wykonawcy), który wykaże, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz jednocześnie poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub
ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, iż obaj odwołujący się, wykazali spełnienie
przesłanek, określonych w art. 179 ust. 1 Pzp uprawniających do wniesienia odwołania.
Izba uznała za skuteczne przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt KIO 370/14 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 371/14 po stronie zamawiającego,
zgłoszone odpowiednio przez AWBUD S.A. i Budimex S.A. Izba nie uwzględniła opozycji
zgłoszonej przez odwołującego BUDIMEX S.A. wobec przystąpienia wykonawcy AWBUD S.A.
po stronie zamawiającego. Izba uznała, że przystępujący wykazał interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść zamawiającego w szczególności poprzez rozstrzygnięcie, że ładowarka
kołowa teleskopowa nie odpowiada wymaganiu dostarczenia ładowarki kołowej przegubowej.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołania w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniach.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z postanowieniami rozdziału IV. SIWZ - Opis
przedmiotu zamówienia jest dokończenie robót budowlanych dla zadania pn.: „Kontynuacja
Budowy Zakładu Zagospodarowania Odpadów Nowe – Toniszewo – Kopaszyn”,
wyposażenie Zakładu w maszyny i urządzenia niezbędne do jego funkcjonowania oraz
stworzenie infrastruktury z zakresu zagospodarowania odpadów, dzięki której powstaną
warunki do odzysku i unieszkodliwiania odpadów z gmin: m. Wągrowiec, gm. Wągrowiec, m.
i gm. Skoki, gm. Mieleszyn, m. i gm. Szamocin, m. Chodzież, gm. Chodzież, gm. Budzyń,
gm. Damasławek, gm. Margonin, m. i gm. Gołańcz, gm. Wapno, gm. Ryczywół, gm.
Mieścisko, m. i gm. Rogoźno.
Budowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów na terenie Międzygminnego
Składowiska Odpadów Komunalnych Sp. z o.o. w miejscowościach Nowe - Toniszewo -
Kopaszyn, gm. Wągrowiec obejmować będzie budowę i wyposażenie w niezbędne
urządzenia, sprzęt i materiały obiektów technicznych, administracyjnego i technologicznych
oraz towarzyszącej infrastruktury ZZO, dostawę i montaż maszyn, urządzeń i sprzętu,
rozruch i przeszkolenie załogi oraz przekazanie obiektu zamawiającemu. Część robót
została wykonana przez wykonawcę wybranego we wcześniej przeprowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Budowa
Zakładu Zagospodarowania Odpadów Nowe – Toniszewo – Kopaszyn”. Zamawiający
wskazał, że „Zakres przedmiotowego zamówienia zmienił się w stosunku do zamówienia
pierwotnego, w związku z czym wykonawca musi wycenić koszt dokończenia robót
w oparciu o podstawową dokumentację projektową i zamienną dokumentację projektową.
Pomocniczo Zamawiający udostępnia Przedmiar robót dla niniejszego Zamówienia.”
W zakres przedmiotu zamówienia wchodzi również m.in.
„dostawa i montaż
urządzeń
technologicznych
oraz
dostawa
sprzętu
ruchomego
niezbędnych
do
funkcjonowania Zakładu”.
W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł postanowienie o treści
„Szczegółowy opis i zakres wykonania przedmiotu zamówienia wraz z wytycznymi do
sporządzenia projektów wykonawczych zawiera komplet dokumentacji projektowej, w skład
której wchodzi projekt architektoniczno – budowlany, projekty zamienne, przedmiary robót
oraz dodatkowo Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót budowlanych (dalej
STWiORB), a także załączniki opisujące urządzenia technologiczne i ruchome, które są
załącznikami do niniejszej specyfikacji.”
Zgodnie z pkt 6 „Wykonanie przedmiotu zamówienia” ppkt
1) „Roboty budowlane
należy wykonać zgodnie z załączoną dokumentacją projektową, w skład której wchodzi
podstawowy projekt architektoniczno – budowlany, projekty wykonawcze branżowe, projekt
architektoniczno – budowlany zamienny, dokumentacją projektową i warsztatową
sporządzoną przez Wykonawcę, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót
budowlanych (dalej STWiORB), wytycznymi określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ), z należytą starannością oraz z wiedzą i sztuką budowlaną,
przepisami BHP, ppoż. oraz poleceniami Nadzoru Inwestorskiego i Nadzoru Autorskiego.”
Zgodnie natomiast z postanowieniem ppkt 14) „Wymagania minimalne urządzeń
i sprzętu mobilnego zawarte są w załącznikach nr 11 i 12”. Wśród załączników do SIWZ
wskazano Załącznik nr 11 – wykaz sprzętu ruchomego niezbędnego do funkcjonowania
Zakładu oraz Załącznik nr 12 – wykaz maszyn i urządzeń technologii zakładu.
W załączniku nr 11 w pkt.1 „ładowarka kołowa teleskopowa” i w pkt. 2 „ładowarka
kołowa przegubowa” zamawiający opisał m.in. wymagane minimalne parametry techniczne
dla ww. maszyn, które wchodziły w zakres dostawy w ramach przedmiotu zamówienia.
Odwołujący się wykonawcy i zamawiający zgodnie potwierdzili w toku postępowania,że w odniesieniu do ładowarki kołowej przegubowej zamawiający wskazał parametry
techniczne: wysokość podnoszenia minimum 6.0m przy udźwigu minimum 5,0t oraz tryb
sterowania łyżką ładowarki m.in. do przodu i do tyłu, które są charakterystyczne dla
ładowarki kołowej teleskopowej. Tych parametrów nie spełnia bowiem żadna
z produkowanych i dostępnych na rynku ładowarek kołowych przegubowych.
Na etapie ogłoszenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia do zamawiającego
wykonawcy nie zgłosili żadnych zapytań czy wątpliwości odnośnie treści SIWZ w zakresie
parametrów technicznych wymaganych przez zamawiającego w odniesieniu do ładowarki
kołowej przegubowej.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły do zamawiającego cztery oferty.
Wszystkie oferty zostały odrzucone. Trzech wykonawców, w tym odwołujący AWBUD S.A.,
zaoferowało ładowarkę kołową przegubową, która nie spełnia wskazanych powyżej dwóch
parametrów technicznych, natomiast wykonawca Budimex S.A. zaoferował ładowarkę
kołową teleskopową, która odpowiada parametrom wskazanym w pkt 2 załącznika nr 11 dla
ładowarki przegubowej, natomiast stanowi inny typ ładowarki, posiada inną konstrukcję
i w związku z tym inne właściwości użytkowe.
KIO 370/14
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, ze
względu na fakt, iż odwołujący zaproponował ładowarkę teleskopową zamiast przegubowej.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ, dokumentacja projektowa oraz STWiORB
(Załącznik nr 17 do SIWZ) miały służyć wykonawcom, jako podstawa do wyceny oferty.
Przedmiary załączone do ww. dokumentacji miały charakter jedynie pomocniczy. Nie można
zatem zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że informacja zawarta w przedmiarze
„Nowe_Toniszewo_Kopas_technologia.pdf”, iż wykonawcy są zobowiązani do dostarczenia
ładowarki teleskopowej lub przegubowej (pkt 22) przesądza o tym, że w miejsce ładowarki
przegubowej zamawiający dopuścił zaoferowanie kolejnej ładowarki teleskopowej, wbrew
postanowieniom zawartym w pkt 2 załącznika nr 11. O ile dokumentacja projektowa oraz
STWiORB mają podstawowe znaczenie dla przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania
robót budowlanych, o tyle w odniesieniu do maszyn i urządzeń, opis wymagań został
jednoznacznie przedstawiony przez zamawiającego w załącznikach nr 11 i 12, które
zawierają szczegółowe parametry i opis zastosowania sprzętu. Jakiekolwiek wątpliwości lub
braki wynikające z treści jedynie pomocniczo załączonych do SIWZ przedmiarów lub opisu
technologii wykonania robót nie mogą wpłynąć na zmianę jednoznacznej treści opisu
urządzeń zawartego w załączniku nr 11 w pkt 1 i 2 oraz postanowień SIWZ wskazujących,że wymagania te są wiążące dla wykonawców. W ocenie Izby, nie można zatem przyjąć,że warunki zamówienia w omawianym zakresie zostały sformułowane w sposób niejasny,
budzący wątpliwości, który uzasadniałby dopuszczalność zaoferowania innego typu
ładowarki niż wymagany przez zamawiającego w pkt 2 załącznika nr 11, nawet wówczas gdy
maszyna ta spełniałaby minimalne parametry techniczne przedstawione przez
zamawiającego dla ładowarki kołowej przegubowej. Typ ładowarki (przegubowa lub
teleskopowa) determinuje sposób jej użytkowania i możliwość zastosowania w odmiennych
warunkach pracy, co potwierdza opis zamieszczony przez zamawiającego w pkt 1 i pkt 2
załącznika nr 11.
Zaoferowana przez odwołującego ładowarka kołowa teleskopowa model Merlo
Panoramic P 75.9 CS nie jest ładowarką przegubową, posiada inną konstrukcję, przez co,
pomimo, że spełnia parametry techniczne, jej użytkowanie w miejscu pracy nie będzie
w pełni odpowiadało wymaganiom i oczekiwaniom zamawiającego. Nie ma zatem podstaw
by przyjąć, że oferta odwołującego jest zgodna z wymaganiami zawartymi w SIWZ,
w szczególności w załączniku nr 11 do SIWZ, które w odniesieniu do urządzeń i maszyn
dostarczanych w ramach przedmiotu zamówienia stanowią podstawowy zakres i opis
wymagań zamawiającego. Jest to zupełnie inny rodzaj ładowarki. W związku z powyższym
nie można uznać, że oferta odwołującego spełnia wymagania SIWZ w powyższym zakresie,
a tym samym Izba stwierdziła, że oferta złożona przez odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze
względu na fakt, iż oferta odwołującego nie zawiera potwierdzenia spełniania parametru
systemu oświetlenia gwarantującego maksymalną temperaturę na przenośniku.
Zarzut powyższy został uznany przez zamawiającego w toku rozprawy za
uzasadniony. Zamawiający potwierdził, w świetle argumentacji przedstawionej przez
odwołującego, że złożone w ofercie i w ramach uzupełnienia na wezwanie zamawiającego
z dnia 4 lutego 2014 r. dokumenty potwierdzają, że wykonawca Budimex S.A. zaoferował
model separatora - Mistral M2800T NIR, który spełnia wszystkie wymagania zawarte
w SIWZ, stosownie do treści złożonego w ofercie (str. 236) oświadczenia producenta tego
urządzenia - firmy Pellenc Selective Technologies.
Pomimo uwzględnienia powyższego zarzutu, oferta odwołującego i tak podlega
odrzuceniu w związku z niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie wymogu zaoferowania ładowarki kołowej przegubowej. Z tego
względu stwierdzenie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w przypadku drugiego zarzutu nie
ma i nie może mieć wpływu na ostateczna ocenę oferty odwołującego, a tym samym na
wynik postępowania. Stosownie zatem do brzmienia art. 192 ust. 2 Pzp, odwołanie nie
podlegało uwzględnieniu.
KIO 371/14
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W odpowiedzi na wymagania zawarte w pkt 2 załącznika nr 11 do SIWZ, wskazanych
powyżej, odwołujący AWBUD S.A. zaoferował zamawiającemu ładowarkę kołową
przegubową model LiuGong CLG 856 IV. Maszyna ta nie spełnia wymagań postawionych
przez zamawiającego w zakresie:
- wysokość podnoszenia, która jest niższa niż opisana w SIWZ (min. 6,00 m),
- silnik nie jest ustawiony bocznie lecz centralnie.
Odwołujący w sposób niebudzący wątpliwości jednoznacznie przyznał zarówno
w odwołaniu, jak i na rozprawie, że powyższa maszyna nie spełnia ww. parametrów
technicznych wymaganych przez zamawiającego. Odwołujący wskazywał jednak, że wymogi
powyższe w odniesieniu do ładowarki kołowej przegubowej nie są możliwe do spełnienia,
gdyż ładowarka przegubowa o tych parametrach technicznych nie występuje na rynku.
Zdaniem odwołującego, ze względu na powyższe okoliczności, zamawiający powinien był
zaakceptować zaoferowane przez odwołującego urządzenie lub pominąć tę część oferty
w ramach oceny ofert, gdyż obejmuje ona świadczenie niemożliwe do spełnienia.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie może zaakceptować oferty odwołującego
w przypadku gdy zaoferowana ładowarka przegubowa nie spełnia wszystkich wymaganych
parametrów określonych w SIWZ dla tego typu maszyny. Nie może również pominąć tej
części oferty w ramach dokonywanej w postępowaniu oceny ofert. Przepisy ustawy Pzp nie
dopuszczają możliwości zmiany lub ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia na etapie
oceny ofert.
Biorąc zatem pod uwagę niebudzące wątpliwości okoliczności dotyczące braku
spełnienia wymagań technicznych opisanych w SIWZ dla ładowarki kołowej przegubowej
przez zaoferowaną przez odwołującego ładowarki LiuGong CLG 856 IV, zamawiający był
zobowiązany odrzucić ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba uznała jednocześnie zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp za niezasadny. Przepis
art. 26 ust. 3 Pzp ma zastosowanie w okolicznościach objętych hipotezą tego przepisu,
tj. między innymi wówczas, gdy wykonawca nie złożył w ofercie wymaganych dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, potwierdzających spełnianie przez zaoferowany
przez wykonawcę przedmiot zamówienia wymagań określonych przez zamawiającego
w SIWZ lub złożył dokumenty zawierające błędy. Zgodnie z orzecznictwem Izby uznaje się,że złożenie dokumentu, który nie potwierdza wymagań należy co do zasady traktować na
równi z brakiem złożenia takiego dokumentu.
Odwołujący złożył w ofercie (str. 103 – 109) wymagane dokumenty, z których
jednoznacznie wynika typ i model zaoferowanej ładowarki kołowej przegubowej LiuGong
CLG 856 IV – tj. oświadczenie producenta i specyfikacje techniczne. Dokumenty powyższe
zostały złożone na potwierdzenie, że oferowana maszyna spełnia wymagania parametrów
techniczno - użytkowych, jakie zostały określone w załączniku nr 11 do SIWZ. Zarówno
zamawiający, jak i wykonawca zgodnie potwierdzili, że ten model ładowarki nie spełnia
dwóch wymagań technicznych oraz że nie ma rynku innego modelu ładowarki przegubowej
spełniającej te wymagania. Zamawiający przyznał, że dopiero na etapie oceny ofert powziął
informację, że ładowarka kołowa przegubowa spełniająca powyższe wymagania nie jest
w ogóle dostępna na rynku.
Wobec powyższego za niecelowe i nieuzasadnione należy uznać wzywanie
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w przypadku gdy ich złożenie jest obiektywnie
niemożliwe. Ponadto, gdyby przyjąć że złożenie dokumentów potwierdzających spełnienie
wszystkich parametrów jest możliwe dla innego modelu ładowarki przegubowej, to wezwanie
do uzupełnienia takich dokumentów musiałoby de facto prowadzić do zmiany treści oferty
w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdy bezsporne jest,że zaoferowany model maszyny nie spełnia wymagań, a złożone dokumenty zawierają
jednoznaczne określenie konkretnego typu i modelu zaoferowanego urządzenia,
niedopuszczalne jest dokonanie zmiany przedmiotu oferty (treści oferty), poprzez złożenie
w ramach „uzupełnienia” w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów dla innego modelu
maszyny. Instytucja wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jest instytucją
obligatoryjną, lecz wyłącznie w okolicznościach wskazanych w przepisie (art. 26 ust. 3 Pzp).
Izba podziela stanowisko odwołującego, że dokumenty wymagane przez
zamawiającego, o których mowa powyżej, stanowią dokumenty potwierdzające,że oferowana przez odwołującego maszyna (przedmiot zamówienia) odpowiada
wymaganiom SIWZ, a zatem są dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W powyższym zakresie treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
budzi żadnych wątpliwości.
W pkt 3. (rozdział VII. SIWZ Informacja o oświadczeniach
i dokumentach, jakie powinni złożyć Wykonawcy do oferty) zamawiający wymagał złożenia
m.in. ppkt 2) Wypełniony załącznik nr 8 do SIWZ. Oświadczenie Producenta/Dostawcy, 4)
Karty katalogowe lub specyfikacje techniczne producenta potwierdzające, że oferowane
urządzenia i maszyny spełniają wymagania parametrów techniczno – użytkowych, jakie
zostały określone w załącznikach Nr 12 i Nr 11 do SIWZ, ppkt 5) Zdjęcia lub foldery
obrazujące oferowane urządzenia i maszyny wymienione w załącznikach Nr 12 i Nr 11, ppkt
6) Wykaz punktów serwisowych, które mogą świadczyć obsługę dostarczanych urządzeń
i maszyn wymienionych w załącznikach Nr 12 i Nr 11.
Co do zasady dokumenty te podlegają trybowi uzupełnienia na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp. Nie mogą podlegać jednak uzupełnieniu wówczas, gdy potwierdzają, że oferowany
przez wykonawcę, jednoznacznie określony w tych dokumentach, przedmiot zamówienia nie
spełnia części wymagań, a informacja taka jest powszechnie dostępna i niebudząca
wątpliwości. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów w tym przypadku prowadziłoby do
nieuprawnionej zmiany treści złożonej oferty na etapie badania i oceny ofert.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp.
Zarzut nie jest uzasadniony. Nawet jeśli uznać, że zamawiający miał wątpliwości, czy
zaoferowana ładowarka kołowa przegubowa spełnia wymagania SIWZ w odniesieniu do
przekładni hydrostatycznej, to wobec braku spełnienia dwóch innych istotnych parametrów
technicznych przez oferowany przedmiot zamówienia, wezwanie do wyjaśnienia treści
dokumentów złożonych w celu potwierdzenia, że oferowana ładowarka kołowa przegubowa
spełnia wymagania zamawiającego było nieuzasadnione, gdyż oferta odwołującego i tak
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Potwierdzenie natomiast
spełnienia wymagań nie mogło nastąpić w trybie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 lub
art. 87 ust. 1 Pzp, wbrew treści złożonych dokumentów, a jedynie ewentualnie w trybie ich
uzupełnienia, gdyby takie uzupełnienie było uzasadnione i możliwe, stosownie do art. 26 ust.
3 Pzp.
Jedynie na marginesie należy wskazać, gdyż nie było to podniesione w ramach
zarzutów odwołania, że z uwagi na treść złożonego przez odwołującego w ofercie
oświadczenia producenta/dostawcy – firmy Waryński-Trade Sp. z o.o. (str. 103 oferty), iż
oferowany sprzęt (ładowarka kołowa LiuGong CLG 856 IV) spełnia wymagania SIWZ,
zamawiający mógł wezwać odwołującego do wyjaśnienia treści tego dokumentu
w kontekście ewentualnego zarzutu złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, w odniesieniu do obu odwołań należało uznać za
niezasadny zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, w wyniku czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły cztery oferty. Dwóch wykonawców wniosło
odwołania wobec czynności odrzucenia złożonych przez nich ofert. Dokonane przez Izbę
w toku postępowania odwoławczego ustalenia potwierdzają, że oferty złożone przez
odwołujących: Budimax S.A. i AWBUD S.A. nie mogą być uznane za spełniające wymagania
SIWZ, a zatem podlegają również odrzuceniu. Skoro w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie została złożona żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu, to tym
samym zastosowanie znajduje przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który nakazuje
zamawiającemu unieważnienie prowadzonego postępowania.
W danym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
unieważnienie przedmiotowego postępowania. W toku postępowania nie zostało wykazane
naruszenie przez zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający dokonał czynności
oceny ofert stosownie do wymagań zawartych w SIWZ, w równym zakresie i według takich
samych zasad do wszystkich wykonawców. Czynność unieważnienia postępowania była
konsekwencją dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych ofert (odrzucenia
wszystkich ofert) i braku możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba oddaliła oba
odwołania, orzekając, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. Izba wydała łączne
orzeczenie na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 8, 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
…………………........................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
