rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-12
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-12
rok: 2014
Powiązane tematy:
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 378/14
KIO 378/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Anna Packo, Beata Pakulska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Anna Packo, Beata Pakulska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Clean UP24 Sp. z o.o., Nexom Sp. z
o.o. S.K.A., ul. Postępu 13, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego
- Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych Sp. z o.o., ul. Matejki 57,
60-770 Poznań,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
IMPEL
CLEANING Sp. z o. o., KDS Sp. z o. o. i Alkom F.H.U. mgr inż. H…….. S…………, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Clean UP24 Sp. z o.o., Nexom Sp. z
o.o. S.K.A., ul. Postępu 13, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego
- Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych Sp. z o.o., ul. Matejki 57,
60-770 Poznań,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
IMPEL
CLEANING Sp. z o. o., KDS Sp. z o. o. i Alkom F.H.U. mgr inż. H…….. S…………, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Clean UP24 Sp. z o.o., Nexom Sp. z o.o. S.K.A., ul. Postępu 13, 02-676
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
Clean UP24 Sp. z o.o., Nexom Sp. z o.o.
S.K.A., ul. Postępu 13, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Clean
UP24 Sp. z o.o., Nexom Sp. z o.o. S.K.A., ul. Postępu 13, 02-676 Warszawa na rzecz
Zarządu Komunalnych Zasobów Lokalowych Sp. z o.o., ul. Matejki 57, 60-770
Poznań kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………………………
……………………………………
……………………………………
Sygn. akt: KIO 378/14
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Zarząd Komunalnych Zasobów
Mieszkaniowych sp. z o.o. z Poznania na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług polegających na sprzątaniu
i utrzymaniu w porządku i czystości terenów zielonych i zewnętrznych przynależnych do
budynków oraz pomieszczeń i części nieruchomości przeznaczonych do wspólnego użytku
(w budynkach określonych w załącznikach) na terenie miasta Poznania."
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum -
Clean UP24 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Nexom sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w
Szczecinie [Odwołujący lub Konsorcjum] wnieśli odwołanie od czynności polegającej na
odrzuceniu oferty Konsorcjum. Odwołujący zarzucił nieprawidłowe zastosowanie art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na uznanie, że oferta Konsorcjum nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności postanowienia pkt 12.12
dotyczącego
konieczności
przedstawienia
dokumentu
potwierdzającego
solidarną
odpowiedzialność za wykonanie zamówienia publicznego z innym podmiotem, o którym
mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i w konsekwencji bezskuteczne i niezgodne z prawem
zastrzeżenie w SIWZ złożenia dokumentu, potwierdzającego solidarną odpowiedzialność
wykonawcy i podmiotu udostępniającego swoje zasoby na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp w sytuacji, gdy ustawa Pzp nie przewiduje instytucji solidarnej odpowiedzialności
wykonawcy z podmiotem udostępniającym swoje zasoby. Odwołujący stwierdził także, że
dokonanie formalnego badania spełniania warunków udziału w postępowaniu powinno
nastąpić na wstępnym etapie badania oferty w trybie art. 24 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, przy ocenie jego oferty naruszony został także art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b tej ustawy w zw. z jej art. 25 ust. 1 i 2 w zw. z § 1 ust. 6 pkt 1 i 2
rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w spawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, albowiem
odrzucenie oferty nastąpiło w oparciu o bezskuteczne z mocy prawa zastrzeżenie pkt 12.12
SIWZ.
Wykonawca wskazał ponadto na naruszenie przy ocenie oferty art. 78 § 1 k.c. w zw. z art. 65
§ 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp z uwagi na uznanie, że oświadczenie firmy Vincorp Sp. z
o.o. S.K.A., potwierdzające odpowiedzialność solidarną za przedmiotowe zamówienie
publiczne nie spełnia wymogów skutecznie złożonego oświadczenia woli w rozumieniu
przepisów k.c. oraz nie daje gwarancji, że firma byłaby solidarnie odpowiedzialna za
wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie zaskarżonych czynności i
powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Wniósł także o
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu podał, że Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum z naruszeniem art.89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem przepis ten nie ma – jego zdaniem - zastosowania do
zaistniałej sytuacji faktycznej i Zamawiający dokonał niewłaściwej subsumpcji prawnej
przyjmując, że treść oferty zamawiającego nie odpowiada specyfikacji. W szczególności
stwierdził, że zgodnie z ustawą Pzp, w fazie początkowej postępowania w sprawie zamówień
publicznych, następuje weryfikacja zdolności do wykonania zamówienia przez ubiegającego
się wykonawcę – pod względem podmiotowym. W tym względzie ustawa posługuje się
„pojęciem spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Dalej podał, że selekcja ofert
dotyczy także warunków formalnych dopuszczenia oferty do merytorycznej oceny. Oznacza
to, że wykonawca jak i jego oferta musi spełniać łącznie wszystkie wymogi formalne.
Wykonawca dalej podał, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp
przedłożył stosowne oświadczenia i dokumenty, a oferta przedstawiona przez Odwołującego
jest najkorzystniejsza cenowo, co w pełni spełnia kryterium oceny ofert określone w pkt 20
SIWZ. Zdaniem Odwołującego jest to jedyne przedmiotowe kryterium wyboru oferty,
albowiem warunki określone w pkt 12 SIWZ mają charakter podmiotowy i stanowią warunki
dopuszczenia wykonawcy do przetargu w zakresie możliwości ubiegania się o udzielenie
zamówienia. Stwierdził również, że Zamawiający w kolejnym etapie procedowania,
dotyczącym wyboru najkorzystniejszej oferty odrzucił ofertę Odwołującego, uzasadniając
decyzję argumentami natury formalnej, dotyczącej solidarnej odpowiedzialności podmiotów,
a konkretnie oceną treści oświadczenia podmiotu Vincorp sp. z o.o. S.K.A.
Powołując się na orzecznictwo i doktrynę wykonawca w konkluzji podkreślił, że skutecznie
uzupełnił braki wskazane w wezwaniu. Powołał się na porozumienie z Vincorp sp. z o.o. SKA
z dnia 3 stycznia 2014 r. o udostępnieniu osób posiadających niezbędną wiedzę i
doświadczenie oraz udostępnieniu zaplecza technicznego oraz przedłożoną po wezwaniu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentację uzupełnioną o oświadczenie potwierdzające
solidarną odpowiedzialność spółki Vincorp sp. z o.o. S.K.A. za wykonanie zamówienia
publicznego.
Wykonawca wskazał także, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Podkreślił, że
stosowanie przepisów kodeksu cywilnego nie następuje odpowiednio, lecz wprost, a
wyłączenie przepisów kodeksowych uzależnione jest od istnienia odrębnej regulacji w
ustawie.
Zdaniem Odwołującego, treść oświadczenia spółki Vincorp sp. z o.o. S.K.A. należy
interpretować zgodnie z dyrektywami wynikającymi z art. 78 § 1 k.c., zgodnie, z którym do
zachowania pisemnej formy oświadczenia woli wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Powołał się także na art. 65 ust. 1 k.c.
zgodnie, z którym oświadczenia woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
Wykonawca stwierdził, że oświadczenie złożone przez spółkę Vincorp sp. z o.o. S.K.A. w
swojej treści zawierało potwierdzenie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie
zamówienia o „świadczenie usług polegających na sprzątaniu i utrzymaniu w porządku i
czystości terenów zielonych i zewnętrznych przynależnych do budynków oraz pomieszczeń i
części nieruchomości przeznaczonych do wspólnego użytku (w budynkach określonych w
załącznikach) na terenie miasta Poznania” oraz podkreślił, że Zamawiający dysponował
porozumieniem z dnia 3 stycznia 2013 r., wskazującym na stosunek prawny pomiędzy
Konsorcjum a spółką Vincorp sp. z o.o. SKA, oparty na możliwości udostępnienia zasobów
Wykonawcy przez inny podmiot, który nie jest Wykonawcą w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp i jego zdaniem, wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w zawiadomieniu z dnia
17 lutego 2014 r. to oświadczenie dla swojej skuteczności nie wymagało w swojej treści daty
złożenia oświadczenia, a ponadto, na podstawie posiadanych dokumentów nie ulegało
wątpliwości, z jakimi podmiotami spółka Vincorp sp. z o.o. S.K.A. zobowiązała się
odpowiadać solidarnie oraz jakiego zobowiązania i na czyją rzecz dotyczy oświadczenie.
Wykonawca podkreślił, że Konsorcjum skutecznie wypełniło warunki wynikające z SIWZ
pomimo braku takiego obowiązku wynikającego z przepisów prawa, albowiem zdaniem
Odwołującego [zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz przepisami rozporządzenia w
sprawie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane] na wykonawcy nie spoczywa
obowiązek solidarnej odpowiedzialności z podmiotem udostępniającym swoje zasoby na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a zatem wymagane przez Zamawiającego
„potwierdzenie odpowiedzialnej solidarności” (pkt 12.12 SIWZ) nie posiada żadnej mocy
prawnej.
Mając powyższe na względzie stwierdził, że Zamawiający naruszył obowiązek udzielenia
zamówienia zgodnie z dyrektywą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem oferta
Odwołującego jest najkorzystniejsza cenowo, co w pełni spełnia kryterium oceny ofert
określone w pkt 20 SIWZ, a niezgodne z prawem zastrzeżenia znajdujące się w SIWZ nie
mogą wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, albowiem takie zastrzeżenie uważa się za bezskuteczne.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - IMPEL CLEANING Sp. z o.
o., KDS Sp. z o. o. i Alkom F.H.U. mgr inż. H……….. S…………. z Wrocławia
wnosząc o
jego częściowe odrzucenie, albowiem zdaniem Przystępującego zarzuty dotyczące
postanowienia specyfikacji są spóźnione, a w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, co do zarzutów dotyczących wymogu
złożenia dokumentu potwierdzającego solidarną odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu
udostępniającego swoje zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
wniósł o ich odrzucenie oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
W szczególności podał, że kwestionowany dokument w zamyśle Zamawiającego odnosił się
do wskazania sposobu realizacji przedmiotu zamówienia oraz odpowiedzialności za tę
realizację zarówno wykonawcy jak i innego podmiotu, który wraz z wykonawcą miałby
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Jego zdaniem, odwołanie w zakresie tego
dokumentu zostało złożone w terminie, gdyż termin dla wniesienia odwołania na okoliczności
związane z postanowieniami w treści ogłoszenia bądź specyfikacji 10-cio dniowy termin
upłynął – w związku z datą publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
[w dniu 14.12. 2013 r.].
Zamawiający stwierdził przede wszystkim, że celem, dla którego żądał od wykonawców,
korzystających z potencjału, wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, oświadczenia o
solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą, było zabezpieczenie
interesów Zamawiającego. Wymóg taki – jego zdaniem - jest oczywistą konsekwencją
sytuacji, w której ofertę składa podmiot, który jednocześnie korzysta z możliwości,
przewidzianej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, albowiem, jeżeli podmiot przystępujący do
przetargu nie posiada wymaganego przez Zamawiającego potencjału, wiedzy i
doświadczenia i zmuszony jest korzystać w tym zakresie z pomocy podmiotu trzeciego, to
Zamawiający, aby nie narazić się na zarzut braku należytej staranności, powinien oprócz
dowodów na dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego, wymagać także złożenia
oświadczenia o solidarnej odpowiedzialności. Oświadczenie takie powinno, zatem posiadać
taką formę i treść, aby na jego podstawie można było stwierdzić, że podmiot trzeci będzie
odpowiedzialny wraz z wykonawcą w stosunku do Zamawiającego w przypadku
niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania, a Zamawiający w przypadku
ewentualnego sporu sądowego odnośnie zamówienia musi mieć na podstawie oświadczenia
o solidarnej odpowiedzialności możliwość, skierowania sprawy na drogę postępowania
sądowego, zarówno, co do wykonawcy, jak i podmiotu, który składa oświadczenia o
solidarnej odpowiedzialności. Wskazując na art. 369 kc. Zamawiający podniósł również, że
zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. Solidarność
może zatem wynikać z czynności prawnej, tak jednostronnej, jak i dwustronnej. Jak wskazał
SN celem solidarności biernej jest dążenie do zabezpieczenia praw wierzyciela i ułatwienie
mu realizacji jego wierzytelności. Nie wymaga dowodzenia oczywista - w świetle art. 366 k.c.
- okoliczność, że pewność wierzyciela jest tym większa jeżeli dowiedzie on
odpowiedzialności za dług kilku dłużników, a w ich gronie takich od których najłatwiej i
najskuteczniej można zrealizować (wyegzekwować) wierzytelność. Jednakże nadanie
odpowiedzialności kilku zobowiązanym charakteru solidarnego -i uzyskanie takiej
uprzywilejowanej pozycji przez wierzycieli - ustawodawca sformalizował w sposób wskazany
w art. 369 k.c. Oznacza to, że u źródeł solidarności znajdować się musi konkretny przepis
prawa (art. 441 §1 k.c.) bądź zastrzeżenie umowne [wyrok SN z 22.06.1998 r., I CKN
757/97]. Istotnym jest także, że w prawie polskim o istnieniu solidarności bądź o jej braku
przesądza ustawa lub wola stron wyrażona w umowie a nie cechy zobowiązania (art. 369
k.c), a solidarności nie domniemywa się [wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia
28.02.1992 r., ACr 42/92, OSA 1993/4/23)].
W odniesieniu do oświadczenia złożonego przez VINCORP Sp. z o.o. S.K.A. podał, że to
oświadczenie nie zawiera: daty, określenia podmiotu, z którym VINCORP Sp. z o. o, S.K.A.
miałby być solidarnie odpowiedzialny, określenia podmiotu, na którego rzecz miałaby
powstać solidarna odpowiedzialność oraz określenia przedmiotu zobowiązania dotyczącego
solidarnej odpowiedzialności w sposób pozwalający na jego identyfikację, albowiem
określenie „świadczenie usług polegających na sprzątaniu i utrzymaniu w porządku i
czystości terenów zielonych i zewnętrznych przynależnych do budynków oraz pomieszczeń i
części nieruchomości przeznaczonych do wspólnego użytku (w budynkach określonych w
załącznikach) na terenie Miasta Poznań: może równie dobrze dotyczyć innego zamówienia
dotyczącego sprzątania i utrzymania w czystości nieruchomości na terenie Miasta Poznania.
W konkluzji Zamawiający podkreślił, że oświadczenie złożone zostało przez Odwołującego, a
nie przez VINCORP sp. z o.o. S.K.A. i wobec wskazanych braków z tego oświadczenia nie
można wywodzić solidarnej odpowiedzialności spółki z Odwołującym w stosunku do
Zamawiającego. Stwierdził także, że nie można o solidarności wnioskować z okoliczności
towarzyszących zawarciu umowy bądź podjęcia jednostronnej czynności prawnej, a zatem
nie jest również zasadne powoływanie się Odwołującego w tej kwestii na przepis art. 65 kc §
1 kc odnośnie interpretacji oświadczeń woli poprzez pryzmat okoliczności towarzyszących jej
złożeniu, albowiem w przypadku zastrzeżenia solidarności, przepis ten, ze względu na istotę
tej instytucji prawnej, nie będzie miał zastosowania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzut niezgodności postanowienia pkt 12.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z ustawą Prawo zamówień publicznych, w tym
z art. 25 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust.2b tej ustawy w zw. z § 1 ust. 6 pkt 1 i 2 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane, nie podlega rozpoznaniu przez Izbę, albowiem
zarzut został wniesiony po terminie określonym w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Tak jak ustaliła Izba, wymaganie, co do dokumentu potwierdzającego solidarną
odpowiedzialność za wykonanie zamówienia publicznego wykonawcy i innego podmiotu na
zasoby którego wykonawca – na zasadach określonych w art. 26 ust.2b ustawy Pzp w celu
spełnienia warunków powołuje się - dotyczy de facto w pierwszej kolejności treści
Ogłoszenia o zamówieniu [Sekcja III.2.2 (akapit ostatni) – Sytuacja podmiotowa
wykonawców (…)], którego publikacja nastąpiła w dniu 4 grudnia 2013 r. Także w pkt 12
specyfikacji [Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy]
w ppkt 12 wskazany został sporny dokument, aczkolwiek w tym przypadku nie został on
wymieniony, jako dokument wymagany na potwierdzenie spełniania podmiotowego warunku
udziału w tym postępowaniu.
Wobec powyższego ustalenia, Izba miała na uwadze odpowiednio przepis art.189 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp w związku ze wskazanym art. 182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp. Powołany art. 189
ust.2 ustawy Pzp w zdaniu pierwszym stanowi, że Izba zobowiązana jest z urzędu odrzucić
odwołanie, jeżeli stwierdzi m.in., że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego ustawą [ust. 2 pkt 3]. Okoliczności, o których mowa w tym przepisie, stanowią
negatywną przesłankę procesową, uniemożliwiającą rozpoznanie odwołania co do jego
meritum i tym samym jej zaistnienie skutkuje odrzuceniem odwołania. Powyższy przepis ma
także odpowiednie zastosowanie do podniesionego po terminie zarzutu, jednakże w tym
przypadku - co podkreślane jest w orzecznictwie i doktrynie – Izba nie orzeka o jego
odrzuceniu, lecz zarzut taki pozostawia bez rozpoznania.
Na marginesie Izba stwierdza, że wobec argumentacji Odwołującego wymaganie dotyczące
dokumentu potwierdzającego solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia
publicznego wykonawcy i innego podmiotu, na zasoby którego – na zasadach określonych w
art. 26 ust.2b ustawy Pzp - powołuje się wykonawca, nie pozostaje w sprzeczności z § 1 ust.
6 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…). Przepis ten przede
wszystkim nie wymienia wprost dokumentów, jakich może żądać zamawiający, a ich zakres
został zakreślony jedynie w szczególności. Zatem wskazany przepis rozporządzenia, w celu
oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zezwala żądać nie tylko dokumentów wprost
w nim wskazanych, ale także innych dokumentów, umożliwiających zamawiającemu
weryfikację zdolności do należytego wykonania zamówienia udzielanego temu wykonawcy,
który powoływał się na zasoby podmiotów trzecich.
Izba, odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, przede
wszystkim stwierdza, że zarówno treść oświadczenia złożonego w wyniku wezwania
podpisanego przez prezesa zarządu podmiotu udostępniającego zasoby – VINCORP sp. z
o.o. S.K.A. ze Szczecina na rzecz Odwołującego, jak i treść porozumienia z dnia 3.01.2013
r. nie mogą być uznane za dokumenty spełniające wymagania określone dla dokumentu
opisanego w Sekcji III.2.2 Ogłoszenia o zamówieniu i w punkcie 12.12 specyfikacji.
Z treści złożonego oświadczenia nie można wywodzić solidarnej odpowiedzialności podmiotu
udostępniającego zasoby - VINCORP sp. z o.o. S.K.A. ze Szczecina z Odwołującym w
stosunku do Zamawiającego. Tak jak słusznie stwierdził Zamawiający, solidarnej
odpowiedzialności w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego [art. 369 lub art. 441] w
związku z art. 14 kc. nie można wnioskować z okoliczności towarzyszących zawarciu umowy
bądź podjęcia jednostronnej czynności prawnej. Na gruncie prawa polskiego, co podnoszone
jest także w doktrynie i orzecznictwie, o istnieniu solidarnej odpowiedzialności podmiotów,
[bądź o jej braku], przesądza ustawa lub wola stron wyrażona w umowie, a nie cechy
zobowiązania. Ponadto takiej solidarnej odpowiedzialności nie można domniemywać i tym
samym nie jest zasadne powoływanie się Odwołującego w tej kwestii na przepis art. 65 § 1
kc. odnośnie interpretacji oświadczeń woli przez pryzmat okoliczności towarzyszących jej
złożeniu, albowiem w przypadku zastrzeżenia odpowiedzialności solidarnej, przepis ten, ze
względu na istotę tej instytucji prawnej, nie może mieć zastosowania.
Izba ponownie zwraca uwagę, że wobec umiejscowienia tego wymagania w pkt 12.12.
specyfikacji i nie przypisanie do warunków podmiotowych określonych w punkcie 11 tej
specyfikacji oraz z uwagi na wskazywany przez Zamawiającego cel domagania się tego
dokumentu, a także wobec argumentacji podnoszonej w odwołaniu i nie kwestionowania
niezgodności spornego postanowienia specyfikacji z postanowieniami Ogłoszenia o
zamówieniu [w odwołaniu jak i w stosownym terminie] można uznać, że nie złożenie tego
dokumentu skutkowało w konsekwencji niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji i
stanowiło podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba podkreśla, że rozpoznając zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp Izba miała
na uwadze dyrektywę wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp zgodnie z którą odwołanie jest
rozpoznawane tylko w granicach zarzutów w nim podniesionych, a w związku z art. 180 ust.
3 ustawy Pzp podnoszony w odwołaniu zarzut powinien wskazywać okoliczności zarówno
prawne, jak i faktyczne. W tym przypadku podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp wskazał na pkt 12.12. specyfikacji, którego to postanowienie według nie zostało
specyfikacji zakwalifikowane, jako warunek podmiotowy udziału w tym postępowaniu.
Izba jednocześnie, mając na uwadze treść Ogłoszenia o zamówieniu i umiejscowienie
spornego wymagania w Sekcji III.2.2 (akapit ostatni) – Sytuacja podmiotowa wykonawców
(…), na marginesie zauważa, że ocena tej oferty powinna następować z uwzględnieniem
spornego dokumentu w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, a to w
konsekwencji powodowałoby wykluczenie Odwołującego z tego postępowania, jednakże
takie ustalenie nie miałoby wpływu na finalną ocenę oferty Odwołującego, albowiem w
przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania oferta ta zostałaby uznana za
odrzuconą. Zatem w tej sprawie miałby zastosowanie art. 192 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z
którym uwzględnienie odwołanie następuje tylko wówczas, gdy stwierdzane naruszenie
przepisów ustawy Pzp ma wpływ na wynik danego postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
…………………………………………………………
…………………………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Clean UP24 Sp. z o.o., Nexom Sp. z o.o. S.K.A., ul. Postępu 13, 02-676
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
Clean UP24 Sp. z o.o., Nexom Sp. z o.o.
S.K.A., ul. Postępu 13, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Clean
UP24 Sp. z o.o., Nexom Sp. z o.o. S.K.A., ul. Postępu 13, 02-676 Warszawa na rzecz
Zarządu Komunalnych Zasobów Lokalowych Sp. z o.o., ul. Matejki 57, 60-770
Poznań kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………………………
……………………………………
……………………………………
Sygn. akt: KIO 378/14
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Zarząd Komunalnych Zasobów
Mieszkaniowych sp. z o.o. z Poznania na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług polegających na sprzątaniu
i utrzymaniu w porządku i czystości terenów zielonych i zewnętrznych przynależnych do
budynków oraz pomieszczeń i części nieruchomości przeznaczonych do wspólnego użytku
(w budynkach określonych w załącznikach) na terenie miasta Poznania."
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum -
Clean UP24 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Nexom sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w
Szczecinie [Odwołujący lub Konsorcjum] wnieśli odwołanie od czynności polegającej na
odrzuceniu oferty Konsorcjum. Odwołujący zarzucił nieprawidłowe zastosowanie art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na uznanie, że oferta Konsorcjum nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności postanowienia pkt 12.12
dotyczącego
konieczności
przedstawienia
dokumentu
potwierdzającego
solidarną
odpowiedzialność za wykonanie zamówienia publicznego z innym podmiotem, o którym
mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i w konsekwencji bezskuteczne i niezgodne z prawem
zastrzeżenie w SIWZ złożenia dokumentu, potwierdzającego solidarną odpowiedzialność
wykonawcy i podmiotu udostępniającego swoje zasoby na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp w sytuacji, gdy ustawa Pzp nie przewiduje instytucji solidarnej odpowiedzialności
wykonawcy z podmiotem udostępniającym swoje zasoby. Odwołujący stwierdził także, że
dokonanie formalnego badania spełniania warunków udziału w postępowaniu powinno
nastąpić na wstępnym etapie badania oferty w trybie art. 24 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, przy ocenie jego oferty naruszony został także art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b tej ustawy w zw. z jej art. 25 ust. 1 i 2 w zw. z § 1 ust. 6 pkt 1 i 2
rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w spawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, albowiem
odrzucenie oferty nastąpiło w oparciu o bezskuteczne z mocy prawa zastrzeżenie pkt 12.12
SIWZ.
Wykonawca wskazał ponadto na naruszenie przy ocenie oferty art. 78 § 1 k.c. w zw. z art. 65
§ 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp z uwagi na uznanie, że oświadczenie firmy Vincorp Sp. z
o.o. S.K.A., potwierdzające odpowiedzialność solidarną za przedmiotowe zamówienie
publiczne nie spełnia wymogów skutecznie złożonego oświadczenia woli w rozumieniu
przepisów k.c. oraz nie daje gwarancji, że firma byłaby solidarnie odpowiedzialna za
wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie zaskarżonych czynności i
powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Wniósł także o
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu podał, że Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum z naruszeniem art.89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem przepis ten nie ma – jego zdaniem - zastosowania do
zaistniałej sytuacji faktycznej i Zamawiający dokonał niewłaściwej subsumpcji prawnej
przyjmując, że treść oferty zamawiającego nie odpowiada specyfikacji. W szczególności
stwierdził, że zgodnie z ustawą Pzp, w fazie początkowej postępowania w sprawie zamówień
publicznych, następuje weryfikacja zdolności do wykonania zamówienia przez ubiegającego
się wykonawcę – pod względem podmiotowym. W tym względzie ustawa posługuje się
„pojęciem spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Dalej podał, że selekcja ofert
dotyczy także warunków formalnych dopuszczenia oferty do merytorycznej oceny. Oznacza
to, że wykonawca jak i jego oferta musi spełniać łącznie wszystkie wymogi formalne.
Wykonawca dalej podał, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp
przedłożył stosowne oświadczenia i dokumenty, a oferta przedstawiona przez Odwołującego
jest najkorzystniejsza cenowo, co w pełni spełnia kryterium oceny ofert określone w pkt 20
SIWZ. Zdaniem Odwołującego jest to jedyne przedmiotowe kryterium wyboru oferty,
albowiem warunki określone w pkt 12 SIWZ mają charakter podmiotowy i stanowią warunki
dopuszczenia wykonawcy do przetargu w zakresie możliwości ubiegania się o udzielenie
zamówienia. Stwierdził również, że Zamawiający w kolejnym etapie procedowania,
dotyczącym wyboru najkorzystniejszej oferty odrzucił ofertę Odwołującego, uzasadniając
decyzję argumentami natury formalnej, dotyczącej solidarnej odpowiedzialności podmiotów,
a konkretnie oceną treści oświadczenia podmiotu Vincorp sp. z o.o. S.K.A.
Powołując się na orzecznictwo i doktrynę wykonawca w konkluzji podkreślił, że skutecznie
uzupełnił braki wskazane w wezwaniu. Powołał się na porozumienie z Vincorp sp. z o.o. SKA
z dnia 3 stycznia 2014 r. o udostępnieniu osób posiadających niezbędną wiedzę i
doświadczenie oraz udostępnieniu zaplecza technicznego oraz przedłożoną po wezwaniu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentację uzupełnioną o oświadczenie potwierdzające
solidarną odpowiedzialność spółki Vincorp sp. z o.o. S.K.A. za wykonanie zamówienia
publicznego.
Wykonawca wskazał także, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Podkreślił, że
stosowanie przepisów kodeksu cywilnego nie następuje odpowiednio, lecz wprost, a
wyłączenie przepisów kodeksowych uzależnione jest od istnienia odrębnej regulacji w
ustawie.
Zdaniem Odwołującego, treść oświadczenia spółki Vincorp sp. z o.o. S.K.A. należy
interpretować zgodnie z dyrektywami wynikającymi z art. 78 § 1 k.c., zgodnie, z którym do
zachowania pisemnej formy oświadczenia woli wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Powołał się także na art. 65 ust. 1 k.c.
zgodnie, z którym oświadczenia woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
Wykonawca stwierdził, że oświadczenie złożone przez spółkę Vincorp sp. z o.o. S.K.A. w
swojej treści zawierało potwierdzenie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie
zamówienia o „świadczenie usług polegających na sprzątaniu i utrzymaniu w porządku i
czystości terenów zielonych i zewnętrznych przynależnych do budynków oraz pomieszczeń i
części nieruchomości przeznaczonych do wspólnego użytku (w budynkach określonych w
załącznikach) na terenie miasta Poznania” oraz podkreślił, że Zamawiający dysponował
porozumieniem z dnia 3 stycznia 2013 r., wskazującym na stosunek prawny pomiędzy
Konsorcjum a spółką Vincorp sp. z o.o. SKA, oparty na możliwości udostępnienia zasobów
Wykonawcy przez inny podmiot, który nie jest Wykonawcą w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp i jego zdaniem, wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w zawiadomieniu z dnia
17 lutego 2014 r. to oświadczenie dla swojej skuteczności nie wymagało w swojej treści daty
złożenia oświadczenia, a ponadto, na podstawie posiadanych dokumentów nie ulegało
wątpliwości, z jakimi podmiotami spółka Vincorp sp. z o.o. S.K.A. zobowiązała się
odpowiadać solidarnie oraz jakiego zobowiązania i na czyją rzecz dotyczy oświadczenie.
Wykonawca podkreślił, że Konsorcjum skutecznie wypełniło warunki wynikające z SIWZ
pomimo braku takiego obowiązku wynikającego z przepisów prawa, albowiem zdaniem
Odwołującego [zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz przepisami rozporządzenia w
sprawie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane] na wykonawcy nie spoczywa
obowiązek solidarnej odpowiedzialności z podmiotem udostępniającym swoje zasoby na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a zatem wymagane przez Zamawiającego
„potwierdzenie odpowiedzialnej solidarności” (pkt 12.12 SIWZ) nie posiada żadnej mocy
prawnej.
Mając powyższe na względzie stwierdził, że Zamawiający naruszył obowiązek udzielenia
zamówienia zgodnie z dyrektywą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem oferta
Odwołującego jest najkorzystniejsza cenowo, co w pełni spełnia kryterium oceny ofert
określone w pkt 20 SIWZ, a niezgodne z prawem zastrzeżenia znajdujące się w SIWZ nie
mogą wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, albowiem takie zastrzeżenie uważa się za bezskuteczne.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - IMPEL CLEANING Sp. z o.
o., KDS Sp. z o. o. i Alkom F.H.U. mgr inż. H……….. S…………. z Wrocławia
wnosząc o
jego częściowe odrzucenie, albowiem zdaniem Przystępującego zarzuty dotyczące
postanowienia specyfikacji są spóźnione, a w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, co do zarzutów dotyczących wymogu
złożenia dokumentu potwierdzającego solidarną odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu
udostępniającego swoje zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
wniósł o ich odrzucenie oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
W szczególności podał, że kwestionowany dokument w zamyśle Zamawiającego odnosił się
do wskazania sposobu realizacji przedmiotu zamówienia oraz odpowiedzialności za tę
realizację zarówno wykonawcy jak i innego podmiotu, który wraz z wykonawcą miałby
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Jego zdaniem, odwołanie w zakresie tego
dokumentu zostało złożone w terminie, gdyż termin dla wniesienia odwołania na okoliczności
związane z postanowieniami w treści ogłoszenia bądź specyfikacji 10-cio dniowy termin
upłynął – w związku z datą publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
[w dniu 14.12. 2013 r.].
Zamawiający stwierdził przede wszystkim, że celem, dla którego żądał od wykonawców,
korzystających z potencjału, wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, oświadczenia o
solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą, było zabezpieczenie
interesów Zamawiającego. Wymóg taki – jego zdaniem - jest oczywistą konsekwencją
sytuacji, w której ofertę składa podmiot, który jednocześnie korzysta z możliwości,
przewidzianej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, albowiem, jeżeli podmiot przystępujący do
przetargu nie posiada wymaganego przez Zamawiającego potencjału, wiedzy i
doświadczenia i zmuszony jest korzystać w tym zakresie z pomocy podmiotu trzeciego, to
Zamawiający, aby nie narazić się na zarzut braku należytej staranności, powinien oprócz
dowodów na dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego, wymagać także złożenia
oświadczenia o solidarnej odpowiedzialności. Oświadczenie takie powinno, zatem posiadać
taką formę i treść, aby na jego podstawie można było stwierdzić, że podmiot trzeci będzie
odpowiedzialny wraz z wykonawcą w stosunku do Zamawiającego w przypadku
niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania, a Zamawiający w przypadku
ewentualnego sporu sądowego odnośnie zamówienia musi mieć na podstawie oświadczenia
o solidarnej odpowiedzialności możliwość, skierowania sprawy na drogę postępowania
sądowego, zarówno, co do wykonawcy, jak i podmiotu, który składa oświadczenia o
solidarnej odpowiedzialności. Wskazując na art. 369 kc. Zamawiający podniósł również, że
zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. Solidarność
może zatem wynikać z czynności prawnej, tak jednostronnej, jak i dwustronnej. Jak wskazał
SN celem solidarności biernej jest dążenie do zabezpieczenia praw wierzyciela i ułatwienie
mu realizacji jego wierzytelności. Nie wymaga dowodzenia oczywista - w świetle art. 366 k.c.
- okoliczność, że pewność wierzyciela jest tym większa jeżeli dowiedzie on
odpowiedzialności za dług kilku dłużników, a w ich gronie takich od których najłatwiej i
najskuteczniej można zrealizować (wyegzekwować) wierzytelność. Jednakże nadanie
odpowiedzialności kilku zobowiązanym charakteru solidarnego -i uzyskanie takiej
uprzywilejowanej pozycji przez wierzycieli - ustawodawca sformalizował w sposób wskazany
w art. 369 k.c. Oznacza to, że u źródeł solidarności znajdować się musi konkretny przepis
prawa (art. 441 §1 k.c.) bądź zastrzeżenie umowne [wyrok SN z 22.06.1998 r., I CKN
757/97]. Istotnym jest także, że w prawie polskim o istnieniu solidarności bądź o jej braku
przesądza ustawa lub wola stron wyrażona w umowie a nie cechy zobowiązania (art. 369
k.c), a solidarności nie domniemywa się [wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia
28.02.1992 r., ACr 42/92, OSA 1993/4/23)].
W odniesieniu do oświadczenia złożonego przez VINCORP Sp. z o.o. S.K.A. podał, że to
oświadczenie nie zawiera: daty, określenia podmiotu, z którym VINCORP Sp. z o. o, S.K.A.
miałby być solidarnie odpowiedzialny, określenia podmiotu, na którego rzecz miałaby
powstać solidarna odpowiedzialność oraz określenia przedmiotu zobowiązania dotyczącego
solidarnej odpowiedzialności w sposób pozwalający na jego identyfikację, albowiem
określenie „świadczenie usług polegających na sprzątaniu i utrzymaniu w porządku i
czystości terenów zielonych i zewnętrznych przynależnych do budynków oraz pomieszczeń i
części nieruchomości przeznaczonych do wspólnego użytku (w budynkach określonych w
załącznikach) na terenie Miasta Poznań: może równie dobrze dotyczyć innego zamówienia
dotyczącego sprzątania i utrzymania w czystości nieruchomości na terenie Miasta Poznania.
W konkluzji Zamawiający podkreślił, że oświadczenie złożone zostało przez Odwołującego, a
nie przez VINCORP sp. z o.o. S.K.A. i wobec wskazanych braków z tego oświadczenia nie
można wywodzić solidarnej odpowiedzialności spółki z Odwołującym w stosunku do
Zamawiającego. Stwierdził także, że nie można o solidarności wnioskować z okoliczności
towarzyszących zawarciu umowy bądź podjęcia jednostronnej czynności prawnej, a zatem
nie jest również zasadne powoływanie się Odwołującego w tej kwestii na przepis art. 65 kc §
1 kc odnośnie interpretacji oświadczeń woli poprzez pryzmat okoliczności towarzyszących jej
złożeniu, albowiem w przypadku zastrzeżenia solidarności, przepis ten, ze względu na istotę
tej instytucji prawnej, nie będzie miał zastosowania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzut niezgodności postanowienia pkt 12.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z ustawą Prawo zamówień publicznych, w tym
z art. 25 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust.2b tej ustawy w zw. z § 1 ust. 6 pkt 1 i 2 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane, nie podlega rozpoznaniu przez Izbę, albowiem
zarzut został wniesiony po terminie określonym w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Tak jak ustaliła Izba, wymaganie, co do dokumentu potwierdzającego solidarną
odpowiedzialność za wykonanie zamówienia publicznego wykonawcy i innego podmiotu na
zasoby którego wykonawca – na zasadach określonych w art. 26 ust.2b ustawy Pzp w celu
spełnienia warunków powołuje się - dotyczy de facto w pierwszej kolejności treści
Ogłoszenia o zamówieniu [Sekcja III.2.2 (akapit ostatni) – Sytuacja podmiotowa
wykonawców (…)], którego publikacja nastąpiła w dniu 4 grudnia 2013 r. Także w pkt 12
specyfikacji [Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy]
w ppkt 12 wskazany został sporny dokument, aczkolwiek w tym przypadku nie został on
wymieniony, jako dokument wymagany na potwierdzenie spełniania podmiotowego warunku
udziału w tym postępowaniu.
Wobec powyższego ustalenia, Izba miała na uwadze odpowiednio przepis art.189 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp w związku ze wskazanym art. 182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp. Powołany art. 189
ust.2 ustawy Pzp w zdaniu pierwszym stanowi, że Izba zobowiązana jest z urzędu odrzucić
odwołanie, jeżeli stwierdzi m.in., że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego ustawą [ust. 2 pkt 3]. Okoliczności, o których mowa w tym przepisie, stanowią
negatywną przesłankę procesową, uniemożliwiającą rozpoznanie odwołania co do jego
meritum i tym samym jej zaistnienie skutkuje odrzuceniem odwołania. Powyższy przepis ma
także odpowiednie zastosowanie do podniesionego po terminie zarzutu, jednakże w tym
przypadku - co podkreślane jest w orzecznictwie i doktrynie – Izba nie orzeka o jego
odrzuceniu, lecz zarzut taki pozostawia bez rozpoznania.
Na marginesie Izba stwierdza, że wobec argumentacji Odwołującego wymaganie dotyczące
dokumentu potwierdzającego solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia
publicznego wykonawcy i innego podmiotu, na zasoby którego – na zasadach określonych w
art. 26 ust.2b ustawy Pzp - powołuje się wykonawca, nie pozostaje w sprzeczności z § 1 ust.
6 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…). Przepis ten przede
wszystkim nie wymienia wprost dokumentów, jakich może żądać zamawiający, a ich zakres
został zakreślony jedynie w szczególności. Zatem wskazany przepis rozporządzenia, w celu
oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zezwala żądać nie tylko dokumentów wprost
w nim wskazanych, ale także innych dokumentów, umożliwiających zamawiającemu
weryfikację zdolności do należytego wykonania zamówienia udzielanego temu wykonawcy,
który powoływał się na zasoby podmiotów trzecich.
Izba, odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, przede
wszystkim stwierdza, że zarówno treść oświadczenia złożonego w wyniku wezwania
podpisanego przez prezesa zarządu podmiotu udostępniającego zasoby – VINCORP sp. z
o.o. S.K.A. ze Szczecina na rzecz Odwołującego, jak i treść porozumienia z dnia 3.01.2013
r. nie mogą być uznane za dokumenty spełniające wymagania określone dla dokumentu
opisanego w Sekcji III.2.2 Ogłoszenia o zamówieniu i w punkcie 12.12 specyfikacji.
Z treści złożonego oświadczenia nie można wywodzić solidarnej odpowiedzialności podmiotu
udostępniającego zasoby - VINCORP sp. z o.o. S.K.A. ze Szczecina z Odwołującym w
stosunku do Zamawiającego. Tak jak słusznie stwierdził Zamawiający, solidarnej
odpowiedzialności w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego [art. 369 lub art. 441] w
związku z art. 14 kc. nie można wnioskować z okoliczności towarzyszących zawarciu umowy
bądź podjęcia jednostronnej czynności prawnej. Na gruncie prawa polskiego, co podnoszone
jest także w doktrynie i orzecznictwie, o istnieniu solidarnej odpowiedzialności podmiotów,
[bądź o jej braku], przesądza ustawa lub wola stron wyrażona w umowie, a nie cechy
zobowiązania. Ponadto takiej solidarnej odpowiedzialności nie można domniemywać i tym
samym nie jest zasadne powoływanie się Odwołującego w tej kwestii na przepis art. 65 § 1
kc. odnośnie interpretacji oświadczeń woli przez pryzmat okoliczności towarzyszących jej
złożeniu, albowiem w przypadku zastrzeżenia odpowiedzialności solidarnej, przepis ten, ze
względu na istotę tej instytucji prawnej, nie może mieć zastosowania.
Izba ponownie zwraca uwagę, że wobec umiejscowienia tego wymagania w pkt 12.12.
specyfikacji i nie przypisanie do warunków podmiotowych określonych w punkcie 11 tej
specyfikacji oraz z uwagi na wskazywany przez Zamawiającego cel domagania się tego
dokumentu, a także wobec argumentacji podnoszonej w odwołaniu i nie kwestionowania
niezgodności spornego postanowienia specyfikacji z postanowieniami Ogłoszenia o
zamówieniu [w odwołaniu jak i w stosownym terminie] można uznać, że nie złożenie tego
dokumentu skutkowało w konsekwencji niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji i
stanowiło podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba podkreśla, że rozpoznając zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp Izba miała
na uwadze dyrektywę wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp zgodnie z którą odwołanie jest
rozpoznawane tylko w granicach zarzutów w nim podniesionych, a w związku z art. 180 ust.
3 ustawy Pzp podnoszony w odwołaniu zarzut powinien wskazywać okoliczności zarówno
prawne, jak i faktyczne. W tym przypadku podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp wskazał na pkt 12.12. specyfikacji, którego to postanowienie według nie zostało
specyfikacji zakwalifikowane, jako warunek podmiotowy udziału w tym postępowaniu.
Izba jednocześnie, mając na uwadze treść Ogłoszenia o zamówieniu i umiejscowienie
spornego wymagania w Sekcji III.2.2 (akapit ostatni) – Sytuacja podmiotowa wykonawców
(…), na marginesie zauważa, że ocena tej oferty powinna następować z uwzględnieniem
spornego dokumentu w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, a to w
konsekwencji powodowałoby wykluczenie Odwołującego z tego postępowania, jednakże
takie ustalenie nie miałoby wpływu na finalną ocenę oferty Odwołującego, albowiem w
przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania oferta ta zostałaby uznana za
odrzuconą. Zatem w tej sprawie miałby zastosowanie art. 192 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z
którym uwzględnienie odwołanie następuje tylko wówczas, gdy stwierdzane naruszenie
przepisów ustawy Pzp ma wpływ na wynik danego postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
…………………………………………………………
…………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
