rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-14
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-14
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 380/14
KIO 380/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
10 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26 lutego 2014 r. przez wykonawcę Simple S.A.,
ul. B. Czecha 49/51, 04-555 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pn. Zakup i wdrożenie zintegrowanego systemu zarządzania przedsiębiorstwem w Polskiej
Agencji Żeglugi Powietrznej
prowadzonym przez zamawiającego Polską Agencję Żeglugi Powietrznej
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego:
A. Signity S.A. ul. Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
B. Atos IT Services Sp. z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa
10 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26 lutego 2014 r. przez wykonawcę Simple S.A.,
ul. B. Czecha 49/51, 04-555 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pn. Zakup i wdrożenie zintegrowanego systemu zarządzania przedsiębiorstwem w Polskiej
Agencji Żeglugi Powietrznej
prowadzonym przez zamawiającego Polską Agencję Żeglugi Powietrznej
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego:
A. Signity S.A. ul. Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
B. Atos IT Services Sp. z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego tj. Simple S.A. z siedzibą w Warszawie, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Simple S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosowanie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………………….
Sygn. akt KIO 380/14
UZASADNIENIE
Zamawiający, Polska Agencja Żeglugi Powietrznej w Warszawie, (dalej „
Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) – (dalej
„
ustawą” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i wdrożenie
zintegrowanego systemu zarządzania przedsiębiorstwem w Polskiej Agencji Żeglugi
Powietrznej w Warszawie.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 15 lutego 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2014/S 033-053717. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „
SIWZ” lub
”
specyfikacja”) na swojej stronie internetowej w dniu 17 lutego 2014 r.
W dniu 26 lutego 2014 r. wykonawca Simple S.A. (dalej „
Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów prawnych:
1. Art. 29 Pzp, w tym w szczególności ust. 1 i 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób
niezgodnie z jego dyspozycją, w tym w szczególności naruszający uczciwą konkurencję.
2. Art. 353(1) Kodeksu cywilnego (dalej „
KC”) w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp poprzez
wykroczenie Zamawiającego poza zasadę swobody umów, równości stron, w
szczególności ukształtowanie stosunku prawnego w sposób jednostronny na korzyść
Zamawiającego, choć nie jest to niczym uzasadnione.
3. Art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisów
skutkujących prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasady; oraz
4. Innych przepisów wymienionych i wynikających z uzasadnienia odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
•
Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności opracowania treści SIWZ w
części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia i wzorca umowy w zakresie
opisanym w odwołaniu;
•
Nakazanie Zmawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ (w tym wzorca umowy)
w części opisującej przedmiot zamówienia oraz poszczególnych zapisów wzorca
umownego w zakresie i w sposób określony w odwołaniu.
Właściwe zarzuty i żądania podniesione w odwołaniu:
1. Zarzut naruszenia art. 29 Pzp, w tym w szczególności ust. 1 i 2 Pzp.
Odwołujący wskazał, że na gruncie Pzp ukształtował się pogląd, że zamawiający jest
uprawniony do zdefiniowania przedmiotu zamówienia wedle swoich preferencji i oczekiwań.
Oczywiste jest jednak zdaniem Odwołującego, że nie oznacza to pełnej dowolności po stronie
Zamawiającego. Zasada swobodnego decydowania przez zamawiającego o treści SIWZ, w tym
wymagań wobec przedmiotu zamówienia doznaje istotnego ograniczenia, jakim jest obowiązek
prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami Pzp. Opis przedmiotu zamówienia powinien
być zgodnie z dyspozycją art. 29 Pzp sporządzony w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich
wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie może on również
utrudniać uczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zastosował się do norm w następujących zakresie:
1. W załączeniu nr 1 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” (dalej „
OPZ”) Zamawiający
zawarł łącznie następujące wymagania:
•
2. Wymagania funkcjonalne, 2.1. Wymagania ogólne, Nr wymagania OG_001
„System musi być zbudowany w architekturze minimum trójwarstwowej z
warstwą prezentacji obsługiwaną w technologii cienkiego klienta poprzez
przeglądarkę (konieczna współpraca z wszystkimi popularnymi przeglądarkami -
co najmniej Internet Explorer oraz FireFox)”
•
3. Wymagania niefunkcjonalne, 3.1. Wymagania ogólne, Nr NF_OGL_3
„W zakresie Oprogramowania Aplikacyjnego, System musi być zbudowany w
oparciu o Oprogramowanie Standardowe składające się z modłów/komponentów
pochodzących maksymalnie od trzech producentów”
•
3. Wymagania niefunkcjonalne, 3.2. Wymagania dotyczące architektury systemu,
Nr NF_TCH_2
„System musi zapewnić mechanizmy migracji z jednego systemu operacyjnego
na inny (każdy z warstw systemu)”.
•
3. Wymagania niefunkcjonalne, 3.2 Wymagania dotyczące architektury systemu,
Nr NF_TCH_4
„System musi wykorzystywać system bazodanowych jednego producenta”.
W ocenie Odwołującego, łączne zestawienie powyższych wymagań prowadzi do sytuacji, w
której w praktyce możliwe jest zaoferowanie tylko ściśle określonego rozwiązania: SAP.
Oznacza to w ocenie Odwołującego, że zapisy dotyczące przedmiotu zamówienia zostały
przygotowane w ten sposób, że są ukierunkowane na konkretne rozwiązanie, co jest sprzeczne
z przepisami Pzp.
Odwołujące wskazał, że koniecznie jest takie ich ukształtowanie (poprzez zmianę wszystkich
lub poszczególnych tylko punktów lub nawet wykreślenie poszczególnych lub wszystkich tylko
punktów wskazanego opisu) by możliwe było dostarczenie także innych rozwiązań, które swoją
specyfiką i tak będą spełniały oczekiwania Zamawiającego. Odwołujący z daleko posuniętej
ostrożności wskazał, iż wszystkie inne zapisy SIWZ odnoszące się do opisanych powyżej
kwestii i z nimi powiązane, powinny ulec odpowiednim modyfikacjom, o ile to koniczne.
2. Odwołujące zakwestionował również zapisy dotyczące OPZ określone, jako „3
Wymagania niefunkcjonalne”.
W części 3.3. „Wymagania prawne”, w ppt. 3.3.1 „Wymagania prawne ogólne” zawarto
następujące zestawienie wymagań:
„System – postrzegany, jako kompletne rozwiązanie teleinformatyczne, musi zachowywać pełną
zgodność z obowiązującymi przepisami prawa, ze szczególnym uwzględnieniem niżej
wymienionych:
NF_PRW_1: ustawa Prawo lotnicze
NF_PRW_2: ustawa o Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej
NF_PRW_3: Statut Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej
NF_PRW_4: Regulamin Organizacyjny PAŻP – Zarządzenie Prezesa PAŻP
NR_PRW_16: Obwieszczenie nr 4 Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego w sprawie opłat
transferowych
NR_PRW_17: Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) NR 390/2013 z dnia 3 maja 2013 r.
ustanawiające system skuteczności działania dla służb żeglugi powietrznej i funkcji sieciowych
(Dz. Urz. UE L 128/1)
NR_PRW_18: Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) NR 391/2013 z dnia 3 maja 2013 r.
ustanawiające wspólny system opłat za korzystanie ze służb żeglugi powietrznej (Dz. Urz. UE L
128/31)
NR_PRW_19: Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) NR 409/2013 z dnia 3 maja 2013 r.
w sprawie definicji wspólnych projektów, ustanowienia systemu zarządzania i określenia zachęt
wspierających wdrożenie europejskiego centralnego planu zarządzania ruchem lotniczym (Dz.
Urz. UE L 128/31).
System musi być ponadto gwarantować pełną zgodność z obowiązującymi przepisami prawa
międzynarodowego dotyczącego PAŻP, ze szczególnym uwzględnieniem poniższych aktów:
NR_PRW_20: umowa wielostronna w sprawie opłat trasowych, sporządzonej w Brukseli dnia 12
lutego 1981 r. (Dz. U. 2006 r. Nr 238 poz. 1725)
NR_PRW_21: z rozporządzenie Komisji (WE) nr 1034/2011 z dnia 17 października 2011 r. w
sprawie nadzoru nad bezpieczeństwem w zarządzaniu ruchem lotniczym i służbach żeglugi
powietrznej oraz zmieniającym rozporządzenie (UE) nr 691/2010 (Dz. Urz. UE L 271 z
18.10.2011)
NR_PRW_22: rozporządzenie Komisji (WE) w sprawie ustanowienia wspólnych zasad w
odniesieniu do przepisów lotniczych i operacyjnych dotyczących służb i procedur żeglugi
powietrznej oraz zmieniające rozporządzenie wykonawcze (WE) nr 1035/2011 oraz
rozporządzenia (WE) nr 1265/2007, (WE) nr 1794/2006, (WE) nr 730/2006, (WE) nr 1033/2006 i
(UE) nr 255/2010 (923/2012/UE), (UE) nr 391/2013.
NR_PRW_23: rozporządzenie Komisji (WE) Nr 2320/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady
Unii Europejskiej z dnia 16 grudnia 2002 r. ustanawiającym wspólne zasady bezpieczeństwa w
lotnictwie cywilnym
W części 3.3.2.3 Wymagania dla komponentów finansowo-Księgowych ERP zawarto
następujące zestawienie:
NF_PRW_51: Rozporządzenie Ministra Transportu z dnia 15 maja 2007 r. w sprawie opłat
nawigacyjnych
NF_PRW_53: Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia
13 sierpnia 2013 r. w sprawie sposobu i trybu rozliczania i dokumentowania kosztów
związanych z zapewnieniem służb żeglugi powietrznej za loty zwolnione z opłat nawigacyjnych
(Dz. U. 2013 r. poz. 1009).
Odwołujący podniósł, że nie wskazano konkretnych części ww. aktów, paragrafów lub
konkretnych zapisów/wymagań, które należy mieć na względzie i z którymi system ma
zachować pełną zgodność.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający prowadzi unikalną działalność w skali kraju, której
uwarunkowania prawne nie są przedmiotem implementacji standardowej funkcjonalności u
producentów oprogramowania do zarządzania (zarówno krajowych jak i zagranicznych).
Odwołujący wskazał, że odmiennie rzecz kształtuje się w przypadku ustawy o rachunkowości.
Unikalność ta w połączeniu z bardzo ogólnym określeniem wymagań uniemożliwia
producentom/dostawcom oszacowanie koniecznych zmian w systemach/rozwiązaniach i
obliczenie kosztów.
Odwołujący wniósł o takie ukształtowanie ww. opisu części przedmiotu zamówienia, które będą
wskazywały na konieczność zachowania pełnej zgodności względem konkretnie określonych
zapisów ww. aktów, a nie całej treści aktów prawnych. Odwołujący z daleko posuniętej
ostrożności wskazał, iż wszystkie inne zapisy SIWZ odnoszące się do opisanych powyżej
kwestii i z nimi powiązane, powinny ulec odpowiednim modyfikacjom, o ile to koniczne.
3. Odwołujący podniósł również zastrzeżenia do części OPZ określone jako „4 Wymagania
techniczne”. W części 4.4. „Integracja Systemu w innym systemami”, w ppkt 4.4.2
„Wymagania niefunkcjonalne w zakresie integracji”, w której Zamawiający wymaga:
•
NR NF_INT_4
„System musi posiadać interfejsy do aplikacji funkcjonalnych, które nie będą
zastąpione lub są systemami zewnętrznymi użytkowanymi przez PAŻP, w
szczególności: (…)
e)
@RMS lub odpowiednik. System musi integrować się z systemami
gromadzącymi dane sprzedażowe stosowanymi w PAŻP. Planuje się zastąpienie
obecnie używanego
systemu gromadzenia szczegółowych danych o
świadczonych usługach nawigacyjnych przez inne oprogramowanie. Wycena
powinna uwzględnić tylko jeden z tych programów wskazany przez Agencję na
etapie analizy wdrożeniowej (etap 5.1).
W ocenie Odwołującego użyty przez Zamawiającego zwrot „odpowiednik” powoduje, że należy
dokonać integracji z nieokreślonym systemem. W takiej sytuacji nie jest możliwe rzetelne
oszacowanie ceny takiej integracji, co nie pozostaje bez wpływu na kształt i cenę oferty w
postępowaniu. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, oznacza to, że opis przedmiotu
zamówienia jest niejasny i nieprecyzyjny. Brak odpowiedzialności Zamawiającego za
integrowane systemy powoduje także brak możliwości wskazania strony odpowiedzialnej za
utrudnienia lub błędy wynikające w uwarunkowań integrowanych systemów nie będących
przedmiotem zamówienia. Ze względów oczywistych odpowiedzialności takiej nie może przejąć
Wykonawca.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o modyfikację przedmiotowego zapisu poprzez
jego dookreślenie oraz przez zapewnienie o odpowiedzialności Zamawiającego za wszystkie
integrowane systemy oraz o poniesienie wszelkich kosztów integracji po stronie integrowanych
systemów niebędących przedmiotem zamówienia. Wskazał również, że modyfikacji wymagają
też zapisy dotyczące integracji ze wszystkimi innymi systemami podlegającymi integracji a
niebędącymi przedmiotem zamówienia. Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności wskazał, iż
wszystkie inne zapisy SIWZ odnoszące się do opisanych powyżej kwestii i z nimi powiązane,
powinny ulec odpowiednim modyfikacjom, o ile to koniczne.
4. Odwołujący podniósł zastrzeżenia do części OPZ określonej jako „6 Migracja danych”.
4.1
W części 6.2 „Podział odpowiedzialności w procesie migracji zawarty został następujący zapis:
„Odpowiedzialność w procesie migracji danych będzie podzielona miedzy Zamawiającym a
Dostawcą w następujący sposób:
1. Poprawa danych w systemach źródłowych - za tę fazę odpowiada Zamawiający.
2. Przekazanie danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada Dostawca.
Zamawiający udostępni Dostawcy:
•
dane z systemu źródłowego,
•
dokumentację opisującą struktury danych systemu źródłowego, a jeżeli takiej nie posiada
zapewni wsparcie dostawcy starego rozwiązania.
W przypadku systemów, które zostały wytworzone przez PAŻP i co za tym idzie nie sq
dostępne w ofercie rynkowej, brak możliwości dostarczenia jednego z powyższych elementów
powoduje. że Zamawiający staje się odpowiedzialnym za czynność eksportu danych z takich
systemów.
3. Poprawianie danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada Dostawca.
4. Weryfikacja poprawności danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada
Dostawca.
5. Ustalenie przyczyny błędu - za tę fazę odpowiada Dostawca.
6. Przeniesienie danych do struktur docelowych - za tę fazę odpowiada Dostawca.
7. Wstępna weryfikacja poprawności zmigrowanych danych - za tę fazę odpowiada Dostawca.
8. Weryfikacja poprawności zmigrowanych danych - za tę fazę odpowiada Zamawiający.
Wymaga się, aby Dostawca Systemu dostarczył narzędzia i asystę do tej weryfikacji.”
W ocenie Odwołującego taki zapis skutkuje brakiem symetrii pomiędzy stronami i ma charakter
pozornego na co wskazuje zapis części 6.5 zawarty tej samej części OPZ.
Odpowiedzialność w procesie migracji zasadniczo spada na Wykonawcę/Dostawcę, który nie
ma wpływu na jakość danych przekazywanych przez Zamawiającego.
Powyższe świadczy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania w opisie
przedmiotu, ale jest również przejawem naruszenia art. 7 ust. 1 pzp oraz podstawowych zasad
prawa cywilnego wskazanych w dalszej części odwołania. Pomimo braku podstaw np. w
postaci specyfiki przedmiotowego zamówienia, Zamawiający wpływa na krąg podmiotów,
naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Odwołujący wskazał, że nie została opisana procedura poprawy danych przez Zamawiającego i
wymogu ponownego dostarczenia prawidłowych danych. Nie ma ograniczenia co do ilości
takich iteracji, a to generuje koszty po stronie Dostawcy niemożliwe do oszacowania na etapie
złożenia oferty. Powyższe powoduje dodatkowo, że ww. zapis jest także nie dość precyzyjny i
jednoznaczny.
Ponadto obecna formuła predysponuje, w ocenie Odwołującego, producentów/dostawców
obecnie użytkowanych w PAŻP systemów, którzy nie muszą zgłębiać wiedzy nt. struktur baz
danych, zależności pomiędzy nimi i wymagań co do poprawności. Oznacza to. że naruszono
także zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania.
W ocenie Odwołującego, za przekazanie danych w strukturach pośrednich powinien bowiem
odpowiadać Zamawiający (warto w tym miejscu zwrócić uwagę na orzeczenie KIO z dnia
22.06.2012 r., sygn. KIO 1207/12). Zapewnienie wsparcia dostawcy obecnego rozwiązania
również należy uznać za niewystarczające, gdyż Wykonawca nie ma żadnej gwarancji, iż
zlecone takiemu dostawcy prace (jak również wskazana wcześniej dokumentacja) zostaną
zrealizowane w terminie i z należytą/wymaganą starannością, wystarczającą do
zaimportowania danych do nowego systemu.
Odwołujący podkreślił, że w przypadku pkt 3 mówiącego o poprawianiu danych niezbędne jest
również, by Zamawiający zobowiązany był ponownie dostarczyć poprawione dane a czas ich
poprawy po stronie Zamawiającego wydłużał odpowiednio termin danego etapu postępowania i
nie powodował narażenia wykonawcy na kary umowne.
3. Mając na względzie powyższe Odwołujący wnosił o modyfikację pkt 6.2. w następujący
sposób:
1. Poprawa danych w systemach źródłowych - za tę fazę odpowiada Zamawiający.
2. Przekazanie danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada Zamawiający.
3. Poprawianie danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada Zamawiający.
Dostawca świadczy usługi wsparcia dla Zamawiającego.
4. Weryfikacja poprawności danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada
Zamawiający. Dostawca świadczy usługi wsparcia dla Zamawiającego.
5. Ustalenie przyczyny błędu - za tę fazę odpowiada Dostawca.
6. Przeniesienie danych do struktur docelowych - za tę fazę odpowiada Dostawca.
7. Wstępna weryfikacja poprawności zmigrowanych danych - za tę fazę odpowiada
Dostawca.
8. Weryfikacja poprawności zmigrowanych danych - za tę fazę odpowiada Zamawiający.
oraz poprzez zobowiązanie Zamawiającego w ramach pkt 3, do ponownego dostarczenia
danych i zmiany harmonogramu etapu.
4.2.
W części 6.5 „Gwarancja dotycząca procesu migracji danych” zawarty został następujący
zapis: „Dostawca Systemu ponosi odpowiedzialność za poprawność danych migrowanych
do nowego Systemu i jest zobowiązany bez zbędnej zwłoki usunąć wszelkie skutki
wynikające z błędów migracji i dokonać naprawy danych i działania Systemu. ”
W ocenie Odwołującego taki zapis wskazuje, że nie rozdzielono odpowiedzialności za
poprawność migrowanych danych, co stanowi kolejny przejaw naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania w opisie przedmiotu, ale jest również przejawem
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz podstawowych zasad prawa cywilnego wskazanych w
odwołaniu.
W ocenie Odwołującego konieczne jest zatem zmodyfikowanie ww. zapisu w następujący
sposób:
„Dostawca usuwa wszelkie skutki wynikające z błędów migracji zawinionych przez Dostawcę.
Zamawiający usuwa wszelkie skutki wynikające z błędów migracji zawinionych przez
Zamawiającego Czas naprawy odpowiednio przedłuża termin wykonania etapu (nie
wynika z winy Wykonawcy).
Z daleko posuniętej ostrożności wskazać należy, że także wszystkie inne zapisy SIWZ
odnoszące się do opisanych powyżej kwestii i z nimi powiązane, powinny ulec
odpowiednim modyfikacjom, jeśli jest to konieczne.
Ad. zarzut naruszenia art. 353(1) KC w zw. art. 139 ust. 1 Pzp- tj. zasady równości stron
kontraktu.
Odwołujący zakwestionował również szereg postanowień zawartych w treści wzorca umowy
jako naruszających art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 Pzp. Odwołujący podniósł,
że art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp uprawnia zamawiającego do jednostronnego przygotowania np.
wzorca umowy, co jednakże nie wyłącza ułożenia stosunku prawnego przez strony w toku
postępowania np. poprzez instytucję zapytań do treści SIWZ czy poprzez wniesienie odwołania.
Odwołujący argumentował, że zamawiający jest zobowiązany do przestrzegania art. 353(1) KC
co w jego ocenie przekłada się na konieczność uwzględnienia postulatów wykonawcy w
zakresie zmiany zapisów zawartych we wzorze umowy, które zapewniają realizację przedmiotu
umowy z poszanowaniem słusznych interesów stron.
Odwołujący podniósł również, że przepisy Pzp w żaden sposób nie ograniczają zasady
równości stron. Jak wynika bowiem z art. 14 oraz art. 139 Pzp w zakresie nieuregulowanym
przepisami Pzp zastosowanie mają przepisy KC (chyba, że ustaw stanowi inaczej) co
przesądza w ocenie Odwołującego o czystko cywilistycznym stosunku jaki powstaje pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą.
Odwołujący wskazał, że następujące zapisy zawarte we wzorze umowy naruszają zasadę
równowagi stron:
1. §4 ust. 5 pkt 2 (vide: strona 5), w którym uregulowano, że
„Zmiana osoby lub osób, o których mowa w ust. 4 [tj. osób wskazanych w Wykazie personelu
realizującego Umowę] może nastąpić: na wniosek Zamawiającego, w przypadku, gdy
Zamawiający stwierdzi, że dana osoba nie spełnia wymagań i oczekiwań Zamawiającego.
Zamawiający wezwie wykonawcę do dokonania zmiany tej osoby. W takim wypadku
wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia, w terminie 7 (siedem) dni od dnia wezwania,
kandydata wraz z wykazem i dokumentami potwierdzającym spełnienie przez niego wymagań
określonych w Załączniku nr 4 do Umowy. Zamawiający, w terminie 7 (siedmiu) dni od
przedstawienia kandydata, zaakceptuje go lub zgłosi zastrzeżenia. W przypadku zgłoszenia
zastrzeżeń, Wykonawca w terminie 3 (trzech) dni od ich otrzymania dokonana uzupełnienia
danych lub zmiany kandydata i przedstawi poprawiony lub nowy wniosek Zamawiającego.
Zmiana nastąpi po zaakceptowaniu wniosku przez Zamawiającego w formie pisemnej. W
przypadku, gdy Wykonawca nie jest w stanie przedstawić odpowiedniego kandydata,
Zamawiający może wypowiedzieć Umowę ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących
po stronie Wykonawcy z zastosowaniem zapisów §12 ust. 1 pkt 2) Umowy.
W ocenie Odwołującego sankcja jaką zaproponował Zamawiający jest nadmierna. Podkreślił, że
przedmiotem zamówienia jest wdrożenie systemu informatycznego, co wiąże się z
koniecznością posługiwania się osobami posiadającymi określone specjalistyczne kwalifikacje.
Pozyskanie takiej nowej osoby może wymagać dłuższego okresu niż 3 dni.
Ponadto, w ocenie Odwołującego Zamawiający posiada uprawnienie do wypowiedzenia w
przypadku nieprzedstawienia „odpowiedniej” osoby. To Zamawiający będzie posiadał
uprawnienie do wydania oceny czy określona osoba posiada ten przymiot. W praktyce może się
okazać, że Zamawiający będzie celowo odmawiał akceptacji kandydatów, mimo posiadania
odpowiednich kwalifikacji w celu wypowiedzenia umowy i osiągnięcia korzyści finansowych
(poprzez wypowiedzenie umowy z winy wykonawcy będzie taki wykonawca zobowiązany do
zapłaty kary umownej w wysokości 25% wynagrodzenia umownego brutto).
Odwołujący wskazał również, że §17 ust. 1 wzoru umowy wynika, że „Wszelkie spory z Umowy
lub na tle jej realizacji Strony będą się starały rozwiązywać koncyliacyjnie”. Odwołujący wskazał,że we wzorze umowy nie przedstawiono polubownego rozwiązania tego typu sytuacji, w
związku, z czym zaproponował uwzględnienie w umowie regulacji, która będzie na
Zamawiającym wymuszała wcześniejsze uprzednie pisemne wezwanie wykonawcy do
usunięcia określonych naruszeń wraz ze wskazaniem stosowanego terminy. Dopiero bierność
wykonawcy na ww. wezwanie powinna umożliwić Zamawiającemu rozwiązanie umowy ze
skutkiem natychmiastowym.
2. § 4 ust. 5 pkt 1, gdzie wskazano:
„1. Zmiana osoby lub osób, o których mowa w ust. 4 może nastąpić:
1) Na wniosek Wykonawcy – (…) Zamawiający w terminie 7 (siedmiu) dni od
przedstawienia wniosku, zaakceptuje wniosek lub zgłosi zastrzeżenia. W
przypadku zgłoszenia zastrzeżeń, Wykonawca w terminie 3 (trzech) dni od
ich otrzymania dokona stosownej zmiany i przedstawi nowy wniosek
Zamawiającemu. Zmiana nastąpi jedynie po zaakceptowaniu wniosku przez
Zamawiającego.”
W ocenie Odwołującego taka konstrukcja może utrudniać lub uniemożliwiać wykonawcy zmianę
personelu. Zamawiający posiada bowiem jednostronne uprawnienie do akceptacji wniosku o
zmianę. Może to utrudniać realizację zamówienia. Odwołujący wnioskuje o wprowadzenie
zapisu umożliwiającego zmianę składu osobowego w sposób bardziej przejrzysty i niezależny
od uznaniowości Zamawiającego.
3. § 4 ust. 6, w którym wskazano, że:
„6.
Wykonawca odpowiada za poprawność danych migrowanych do Systemu i jest
zobowiązany, w terminie nie dłuższym niż 7 (siedem) dni od ich ujawnienia, usunąć
wszelkie skutki wynikające z błędów migracji i dokonać naprawy danych i działania
Systemu.”
W ocenie Odwołującego z przepisu tego wynika, że cała weryfikacja oraz proces usuwania
błędów w migracji i ich skutków musi być zakończony w ściśle określonym terminie 7 dni. W
ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę zakres działań weryfikacyjnych i naprawczych,
wymagany jest termin, co najmniej 14 dni roboczych. W związku z tym, Odwołujący wnosi o
odpowiednią modyfikację terminu na „
nie dłuższych niż 14 dni roboczych”.
4. § 4 ust. 8, zgodnie z którym:
„Wszelkie materiały, tj. w szczególności dokumenty, dane osobowe zasoby
zamawiającego, informacje przekazane w dowolnej formie elektronicznej lub papierowej
wykonawcy przez Zamawiającego w związku z wykonaniem Umowy, a także pozostałe
w wyniku jej wykonania – pisemne, graficzne, zapisane w formie elektronicznej lub w
innej formie – są poufne i będą mogły być wykorzystane wyłącznie do wiadomości Stron
Umowy w celu jej realizacji („
Informacje Poufne”).”
Odwołujący podniósł, że zwrot „wszelkie materiały” jest pojęciem zbyt ogólnym. Zamawiający
powinien wykazać, o jakie konkretnie materiały są objęte tym postanowieniem, jaki typ, rodzaj
przekazywanych wykonawcy w ramach realizacji zamówienia. Takie działania w ocenie
Odwołującego pozwoli uniknąć w trakcie realizacji umowy zarzutu udostępnienia informacji,
które powinny zostać objęte klauzulą tajności. W związku z tym, Odwołujący wnosi o
wprowadzenie stosownej zmiany.
5. §4 ust. 14, w brzmieniu:
„Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznego (w terminie nie dłuższych niż 2 dni
robocze) skutecznego informowania Zamawiającego o wszystkich zdarzeniach
mających mieć wpływ na wykonanie Umowy, w tym o wszczęciu wobec niego
postępowania egzekucyjnego, naprawczego, likwidacyjnego lub innego, a także o
innych istotnych zdarzeniach, które mogą mieć wpływ na wykonanie przez Wykonawcę
postanowień Umowy.”
Odwołujący wskazał, że we wzorze umowy nie wskazano, co oznacza „skuteczne
informowanie”. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien określić jaka forma przekazania
informacji będzie uznana za skuteczną albo usunąć zwrot „skutecznie”. W związku z tym,
Odwołujący wnosi o wprowadzenie stosownej zmiany.
6. §4 ust. 16 (vide: strona 7), zgodnie z którego brzmieniem:
„Wykonawca jest zobowiązany poddać się wszelkim kontrolom i audytom prowadzonym
przez upoważnione przez Zamawiającego osoby lub wskazane przez Zamawiającego
instytucje, a które Zamawiający uzna za niezbędne dla prawidłowego i zgodnego
zobowiązującymi przepisami prawa realizowania postanowień Umowy. O terminie
przeprowadzenia kontroli lub audytu Wykonawca zostanie poinformowany z 2 (dwu)
dniowym wyprzedzeniem.”
W ocenie Odwołującego sformułowanie „wszelkie” jest wyrażeniem nieostrym, dającym
Zamawiającemu zbyt dalekie uprawnienia. Umowa powinna szczegółowo określać rodzaje
audytów i kontroli oraz ich celów.
Ponadto, Odwołujący podnosi, że takie brzmienie postanowienia daje Zamawiającemu
możliwość przeprowadzania niczym nieograniczonych kontroli. Takie „inspekcje” związane jest
z dostępem do informacji, które mogą mieć dla wykonawcy istotne znaczenie gospodarcze czy
też zawierać informacje niejawne. Umowa nie gwarantuje, że będą one przeprowadzane przez
osoby, które zagwarantuje poufność oraz bezpieczeństwo tych informacji. Taka konstrukcja
umowy może narazić wykonawcę na niekontrolowany „wyciek” takich informacji.
W ocenie Odwołującego, umowa powinna regulować zakres dokumentów, jakie będą
przedmiotem kontroli oraz audytu (np. bez danych handlowych, list klientów, list najczęstszych
awarii), a także określać ograniczenia osób mogących prowadzić kontrolę lub audyt do osób
prawnie lub ustawowo do tego upoważnionych. Ponadto, Odwołujący podnosi, że wykonawca
będzie uprzedzony o kontroli tylko za 2 dniowym wyprzedzeniem, co może oznaczać w
praktyce, że nie będzie możliwe przygotowanie odpowiedniego zaplecza osobowego lub
technicznego i może doprowadzić do „paraliżu” w firmie wykonawcy. W ocenie Odwołującego,
umowa powinna przewidywać dłuższy termin powiadomienia o planowanej kontroli lub audycie.
W ocenie Odwołującego wystarczający byłby termin 5 dniowy.
7.
§5 ust. 7 pkt 2 (vide: strona 10), gdzie unormowano:
7.2 kwota .............. stanowiąca sumę wartości Etapów 5.2, 5.3, 5.4 w następujących
częściach:
7.2.1 kwota .................................... stanowiąca 5% wartości kwoty wymienione w ust. 7.2
w terminie 30 dni po przedstawieniu łącznie następujących dokumentów:
a) prawidłowo wystawionej faktury na kwotę wymienioną w ust. 7.2.1,
b) kopii protokołu Odbioru Etapu 5.2 podpisanego przez Strony bez uwag i zastrzeżeń;
7.2.2 kwota………………………………. stanowiąca 25% wartości kwoty wymienionej w
ust. 7.2 w terminie 30 dni po przedstawieniu łącznie następujących dokumentów:
a) prawidłowo wystawionej faktury na kwotę wymienioną w ust. 7.2.2,
b) kopii protokołu Odbioru Etapu 5.3 podpisanego przez Strony bez uwag i zastrzeżeń;
7.2.3 kwota ................................... stanowiąca 70% wartości kwoty wymienionej w ust.
7.2 w terminie 30 dni po przedstawieniu łącznie następujących dokumentów:
a) prawidłowo wystawionej faktury na kwotę wymienioną w ust. 7.2.3,
b) kopii Protokołu Odbioru Końcowego podpisanego przez Strony bez uwag i zastrzeżeń. ”
W zakresie pkt. 7.2.1. Odwołujący wskazał, że wartość elementów dostarczanych w ramach
etapu 5.2 (czyli Sprzętu, Licencji na Oprogramowanie Standardowe, Oprogramowania
Standardowego i jego konfiguracji w postaci Prototypu I) z całą pewnością przekroczy 5%
wartości kwoty z ust. 7.2 określonej w ust. 7.2.1, co przenosi ciężar finansowania projektu na
Dostawcę.
Zdaniem Odwołującego w tym zakresie należałoby zmienić wartość 5% na
40%.
Odnośnie pkt. 7.2.3. Odwołujący zaznaczył, że wartość elementów dostarczanych w ramach
etapu 5.4 bezpośrednio poprzedzającego podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego z całą
pewnością nie przekroczy 70% wartości kwoty z ust. 7.2 określonej w ust. 7.2.3, co w
połączeniu odległym terminem płatności (24 miesiące od uruchomienia projektu) przenosi
ciężar finansowania projektu na Dostawcę.
Odwołujący postuluje zmianę wartości 70% na
35%.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż w związku z faktem, iż 70% wynagrodzenia będzie płatna
dopiero po podpisaniu protokołu Odbioru Końcowego (który nastąpi zgodnie z przyjętym
harmonogramem w okresie 2 lat od podpisania umowy) przenosi ciężar finansowania projektu
na wykonawcę. W ocenie Odwołującego taki zabieg jest niedopuszczalny i powoduje rażącą
dysproporcję stron umowy.
8. § 7 ust. 4 (vide: strona 11), gdzie wskazano:
„W przypadku: nieprzedstawienia poprawionego Planu Projektu Wdrożenia lub odrzucenia
przez Zamawiającego dokumentu – Zamawiający jest uprawniony do wypowiedzenia Umowy
ze skutkiem natychmiastowym, tj. z datą doręczenia Wykonawcy (rozumianą zgodnie z 18 ust.
2) pisma Zamawiającego, zawierającego oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy – wówczas
Wykonawca będzie zobowiązany do zwrotu Zamawiającego kosztów związanych z realizacją
Umowy oraz do zapłaty Zamawiającemu kary umownej zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 2) Umowy.
Zapłata kary umownej i zwrot kosztów nastąpi w terminie nie dłuższym niż 30 (trzydzieści) dni
od dnia wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego. ”
Odwołujący wskazał, że wzór umowy nie zawiera regulacji, które umożliwiałyby rozwiązanie
tego typu sytuacji w inny sposób aniżeli automatyczne uprawnienie do rozwiązania umowy. W
tym zakresie zakres wnioskowania Odwołującego jest analogiczny jak w pkt. 1.
W ocenie Odwołującego, żądanie zwrotu poniesionych „wszelkich” kosztów poniesionych przez
Zamawiającego jest uprawnieniem nadmiernym. Zamawiający będzie miał możliwość
umyślnego odrzucenia Planu Projektu Wdrożenia w celu osiągnięcia korzyści finansowym.
Zauważyć bowiem należy, iż dokonanie tego odrzucenia będzie umożliwiało mu nie tylko
możliwość zwrotu poniesionych nakładów, ale i kar umownych przewidzianych w umowie.
9. § 9 ust. 5 pkt 2 i 3 oraz pkt 10 (vide: strona 14), zgodnie z którym:
„5. W wyniku przeprowadzenia czynności opisanych w ust. 3 [odbiór Etapu lub Podetapu] i 4
[zakończeniu testów] przez Zamawiającego: (...)
c) zostaną stwierdzone jakiekolwiek niezgodności (...)
Zamawiający wyznaczy termin usunięcia niezgodności (...) nie dłuższy jednak niż 10 (dziesięć)
dni kalendarzowych od momentu poinformowania Wykonawcy.
(...) W przypadku ponownego wykrycia jakiegokolwiek Błędu (...) Wykonawca zobowiązany jest
do niezwłocznego ich usunięcia w terminie nie dłuższym niż 2 (dwa) dni robocze od momentu
poinformowania Wykonawcy. Wyżej wskazane terminy nie dają prawa Wykonawcy do
przedłużania terminu realizacji danego Etapu lub Podetapu,
3)
jeśli pomimo upływu wyznaczonych terminów określonych w pkt 2 powyżej nadal
występują jakiekolwiek Błędy, Usterki, Wady, niezgodności lub niespełnione wymagania
Zamawiającego, Zamawiający odmówi podpisania Protokołu Odbioru będzie miał prawo
wypowiedzieć Umowę z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy i naliczyć kary umowne.
10. W przypadku, gdy Wykonawca nie usunął wskazanych błędów łub niezgodności we
wskazanym zgodnie z ust. 5 pkt. 2) terminie, Zamawiający będzie miał prawo wypowiedzieć
Umowę ze skutkiem natychmiastowym i naliczyć kary umowne zgodnie z 12 ust. 1 pkt. 2)
Umowy.”
Odwołujący wskazał, iż procesy technologiczne produkcji oprogramowania nie pozwalają na
dokonanie usunięcia niezgodności w terminach wskazanych we wzorze umowy. W ocenie
Odwołującego wystarczającym terminem na usunięcie ww. nieprawidłowości będzie okres nie
krótszy niż 10 dni roboczych - dla usunięcia stwierdzonych niezgodności oraz nie krótszy niż 5
dni roboczych - dla usunięcia ponownie stwierdzonych niezgodności.
10. § 12 ust. 1 (vide: strona 22), w brzmieniu:
„1. Zamawiającemu przysługuje prawo do naliczenia następujących kar
umownych:
1) za przekroczenie terminów odbioru Podetapów lub Etapów,
określonych w Umowie, oraz w harmonogramach dostarczonych przez
Wykonawcę i zaakceptowanych przez Zamawiającego w ramach realizacji
Etapów 5.0 i 5.1. poprzez podpisanie Protokołu Odbioru dla Etapu 5.0 i
5.1. - za każdy dzień opóźnienia w wysokości 0,1% (jedna dziesiąta
procenta) wartości ceny brutto za dany Etap, określonej w § 5 ust. 2
Umowy;
2) za wypowiedzenie przez Zamawiającego Umowy z przyczyn leżących
po stronie Wykonawcy - w wysokości 25 % (dwudziestu pięciu procent)
Maksymalnego Wynagrodzenia Umownego brutto;
3) w razie naruszenia przez Wykonawcę lub jego pracowników,
konsultantów, doradców, podwykonawców lub inne osoby, przy pomocy
których
Wykonawca
realizuje
Umowę
obowiązków
dotyczących
zachowania poufności określonych w § 4 Umowy, - w wysokości 500.000
zł. (pięćset tysięcy złotych) za każdy przypadek naruszenia;
4) za przekroczenie przez Wykonawcę terminów, o których mowa w § 13
ust. 22 pkt 1 - 3 w wysokości 100 zł (sto złotych) za każdą rozpoczętą
godzinę opóźnienia;
5) w przypadku nie wykonania przeglądów Systemu w terminie, o którym
mowa w § 13 ust. 5 pkt. 4 - w wysokości 1000 zł (jeden tysiąc złotych) za
każdy dzień opóźnienia liczonego od upływu terminu na zakończenie
przeglądu. ”
Odwołujący wskazał, iż określone we wzorze kary są wysokie w stosunku do przewinień,
według których są naliczane. Co więcej, z takiej konstrukcji zapisu wynika, iż są one naliczane
w każdym przypadku - również w sytuacji niezawinionej przez wykonawcę. Odwołujący
dodatkowo wnioskuje, aby kary naliczane były za zwłokę, a nie za opóźnienie. W przypadku
ust. 1 pkt 4 kara powinna zostać naliczana za każdą „pełną” godzinę opóźnienia (lub zwłoki),
zamiast „rozpoczętej”, z uwagi na generowanie dodatkowego kosztu.
W ocenie Odwołującego, opracowane przez Zamawiające zapisy wzorca umownego w rażący
sposób godzą w zasadę równości stron kontraktu, która wynika wprost z KC. Konstrukcja
regulacji zawartych we wzorcu stawia Zamawiającego w pozycji dominującej względem
wykonawcy, choć nie jest niczym uzasadnione.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o modyfikację treści wzorca umownego w powyżej
wskazanym zakresie w sposób zgodny z żądaniami oraz w sposób zgodny z obowiązującymi
przepisami oraz zasadami.
Ad. zarzut naruszenia art. 7 ust 1 Pzp
Stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 ustawy:
„1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób
zapewniający
zachowanie
uczciwej
konkurencji
oraz
równe
traktowanie
wykonawców.(,..)”
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów wskazanych i wynikających z odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać także
twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Poprzez niezastosowanie w
sposób prawidłowy powołanych przepisów, Zamawiający dopuścił się bowiem naruszenia
fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych, zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców - ukształtował opis przedmiotu zamówienia m.in. w sposób
naruszający uczciwą konkurencję, co stanowi rażącą obrazę art. 7 ust. 1 Pzp.
W dniu 10 marca 2014 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o
odrzucenie odwołania:
a)
jako niespełniającego wymogów formalnych wobec podpisania przez osobę nie
posiadającą właściwego pełnomocnictwa,
b)
w zakresie zarzutów z pkt 1 i 3 dot. OPZ oraz pkt 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9 dot. IPU - jako
niespełniającego wymogu formalnego wynikającego z art. 180 ust. 3 ustawy - prawo
zamówień publicznych, tj. określenia żądania,
c)
lub w przypadku uzupełnienia braków formalnych określonych w ppkt a) powyżej
oddalenie odwołania wobec braku naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Ponadto, Zamawiający wskazał, że wniosek o „unieważnienie czynności opracowana treści
SIWZ w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia i wzorca umowy w zakresie opisanym
w niniejszym Odwołaniu" jest wnioskiem niezgodnym z przepisem art. 180 ustaw Pzp, gdyż
odwołanie przysługuje wyłącznie na czynności podjęte w postępowaniu, zaś opracowanie treści
SIWZ jest czynnością podejmowaną przed wszczęciem postępowania.
Odnośnie poszczególnych zarzutów zawartych w odwołaniu, Zamawiający wskazał na
następujące kwestie:
Ad. 1
Zamawiający podkreślił, że w żadnym miejscu SIWZ nie specyfikował konieczności
dostarczenia oprogramowania SAP, a nazwa jakiegokolwiek oprogramowania SAP nie pojawia
się w treści wymagań funkcjonalnych.
Zamawiający wskazał, że wymaganie OG_001 jest wymaganiem technologicznym. Systemy
zbudowane w architekturze trójwarstwowej są znacznie łatwiejsze w późniejszym utrzymaniu, a
dostęp przez przeglądarkę powoduje, że nie jest konieczne zarządzanie tzw. grubym klientem
na komputerach użytkowników. Takie wymaganie wynika także z dążenia do optymalizacji
kosztów w zakresie infrastruktury sprzętowej.
W zakresie wymagania NF_OGL_3 Zamawiający wskazał, że wymaganie mają także
uzasadnienie w dążeniu do optymalizacji kosztów późniejszego utrzymania systemu.
Zamawiający wskazał, że ograniczył liczbę składających się na system rozwiązań różnych
producentów, wychodząc z założenia, że o ile oczywiście byłoby ograniczeniem konkurencji,żądanie, aby wszystkie elementy Oprogramowania Aplikacyjnego pochodziły
od
jednego
producenta, to jednak zasadnym jest wprowadzenie pewnego limitu wynikającego dążenia do
optymalizacji kosztów późniejszej eksploatacji systemu. Zamawiający oczekuje systemu
składającego się z trzech kluczowych komponentów tj. ERP. EOD i BI/EPM w związku z tym
uzasadnionym jest też oczekiwanie, aby Oprogramowanie Aplikacyjne pochodziło od nie więcej
niż trzech producentów. Takie rozwiązanie, zdaniem Zamawiającego, jednocześnie
zabezpieczy zapewnienie względnej wewnętrznej spójności systemu i pogodzenie istotnych
rynkowych oczekiwań, co do dopuszczenia rozwiązań nie będących monolitami jednego
producenta. Przyjęcie tego założenie zapewnia (wbrew twierdzeniom Odwołującego) pełną
ochronę zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zamawiający podniósł również, że koszty szkolenia administratorów systemu z jednego, dwóch
lub trzech rozwiązań są bowiem niższe niż z większej ich liczby. Zamawiający wskazał także na
niekonsekwencję Odwołującego, który kategorycznie stwierdzając w swoim odwołaniu, jakoby
zapisy SIWZ preferowały producenta SAP, całkowicie zignorował fakt, że w istocie tak
sformułowane wymaganie NF_OGL_3 celowo dopuszcza więcej niż jednego producenta
Oprogramowania Aplikacyjnego W żaden sposób nie musi to być jeden producent SAP.
Zdaniem Zamawiającego zapis ten w istocie rozszerza konkurencie, dopuszczając praktycznie
nieograniczoną liczbę kombinacji trzech producentów Oprogramowania Aplikacyjnego.
W zakresie wymagania NF_TCH_4, Zamawiający wskazał, że celem takiego wymagania jest
dążenie do optymalizacji kosztów eksploatacyjnych. Posiadanie systemu bazodanowego od
jednego producenta oznacza konieczność uiszczania w przyszłości opłat utrzymaniowych tylko
w odniesieniu do jednego silnika bazy danych, a nie wielu, co w oczywisty sposób oznacza
niższy koszt.
Zamawiający zwrócił również uwagę na istniejące na rynku rozwiązania w zakresie systemów
ERP, EOD czy BI/EPM, które pozwalają zazwyczaj na pracę z różnymi rozwiązaniami w
warstwie bazy danych. Integrator wdrażając dane rozwiązanie może więc dokonywać wyborów
na jakiej bazie danych posadowić dany komponent. Nic nie stoi więc na przeszkodzie aby
komponenty ERP, EOD i BI/EPM pochodzące od różnych producentów pracowały w oparciu o
jedną bazę danych jednego producenta. Zamawiający wskazał, że nie wyspecyfikował przy tym
w żaden sposób konkretnie o jaką bazę danych chodzi, pozostawiając w tym zakresie wybór
Wykonawcy. Przyjęcie tego założenie również zapewnia (wbrew twierdzeniom Odwołującego)
pełną ochronę zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odnośnie wymagania NF_TCH_2 w ocenie Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał w jaki sposób wymaganie to, będące czysto technicznym określeniem potrzeby
Zamawiającego, miałoby ograniczać konkurencję.
Cykl eksploatacji systemu klasy ERP, EOD, Bl/EPM w dużej instytucji, jest stosunkowo długi.
Zamawiający wskazał, że nie może przewidzieć zmian, które mogą nastąpić w technologiach
dostępnych dla systemów operacyjnych w przyszłości. Stąd Zamawiający celowo wprowadził do
SIWZ takie wymaganie, dążąc do zapewnienia sobie elastyczności w późniejszym utrzymaniu i
rozwoju systemu. Zamawiający podkreślił, że w szczególności chciałby mieć możliwość zmiany
w przyszłości infrastruktury sprzętowej I systemów operacyjnych i oczekuje, że zamawiany
system będzie posiadał mechanizmy, które w razie takiej zmiany będą Zamawiającego
wspierać.
Zamawiający zaznaczył, że w odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego zapytanie w
ramach rozeznania cenowego rynku odpowiedziało wielu potencjalnych Wykonawców, którzy
wykazywali, jako potencjalne rozwiązanie składające się z komponentów pochodzących od nie
więcej niż 3 producentów. Z wiedzy Zamawiającego wynika, że postawione wymagania
spełniają m.in. rozwiązania firm SAP, Oracle, IFS, a także - poprzez dopuszczenie możliwości
realizacji funkcjonalności za pomocą rozwiązań autorskich, możliwe jest spełnienie wymagań
przez każdego producenta oprogramowania.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że w odniesieniu do wyżej wymienionych zagadnień
Odwołujący nie wyspecyfikował w swoim odwołaniu żadnego żądania, co do zmiany treści
SIWZ.
Ad. 2.
Zamawiający wskazał, że jako instytucja działająca w określonym porządku prawnym
zobowiązany jest do przestrzegania przepisów poszczególnych aktów prawnych. Stąd w
specyfikacji wymagań Zamawiający zawarł wymaganie, aby system był w pełni zgodny z
obowiązującymi przepisami prawa.
Zamawiający podkreślił, że w żadnym miejscu SIWZ nie ograniczył Wykonawcom możliwości
implementowania poszczególnych przepisów wyłącznie z wykorzystaniem standardowej
funkcjonalności. Wręcz przeciwnie, Zamawiający przewidział szeroką możliwość
dostarczenia oczekiwanej funkcjonalności zarówno poprzez Oprogramowanie Standardowe jak
i Oprogramowanie Autorskie. Zamawiający wskazał, które jego zdaniem akty prawne, są z
punktu widzenia implementacji systemu istotne. W ocenie Zamawiającego treść tych aktów
prawnych jest publicznie dostępna, i Odwołujący, jak i inni Wykonawcy mogą, a nawet winni się
z nimi zapoznać. Termin na złożenie oferty jest przy tym. zdaniem Zamawiającego,
wystarczający, aby profesjonalnie działające w dziedzinie teleinformatyki podmioty były
w stanie, na podstawie lektury aktów prawnych, określić zakres wymaganych w związku z
konkretnymi przepisami prac. Zamawiający nie jest przy tym w stanie wskazać, które przepisy
są zaimplementowane w konkretnym standardowym systemie Wykonawcy, a które nie,
ponieważ Zamawiający tego systemu nie zna. Ocena taka, może być zatem dokonana tylko
przez Wykonawcę, na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający zaznaczył, że - samemu będąc zobowiązany do przestrzegania wymienionych
aktów prawnych w całości - nie ma możliwości formalno - prawnej, zawężania ich zakresu dla
potrzeb Wykonawcy. Zamawiający wskazał również, że mógł poprzestać na wskazaniu w SIWZ,że oferowany System ma być w pełni zgodny z prawem obowiązującym na terytorium Polski
takie wymaganie byłoby wymaganiem w pełni wystarczającym.
Ad. 3.
Zamawiający wskazał na bezpodstawność zarzutu dotyczącego wymagań treści: „System musi
posiadać interfejsy do aplikacji funkcjonalnych, które nie będą zastąpione lub są systemami
zewnętrznymi użytkowanymi przez PAŻP, w szczególności e) @RMS lub odpowiednik. System
musi integrować się z systemami gromadzącymi dane sprzedażowe stosowanymi w PAŻP.
Planuje się zastąpienie obecnie używanego systemu gromadzenia szczegółowych danych oświadczonych usługach nawigacyjnych przez inne oprogramowanie. Wycena powinna
uwzględnić tylko jeden z tych programów wskazany przez Agencję na etapie analizy
wdrożeniowej (etap 5.1)."
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący pomija jednak całkowicie fakt, że Zamawiający
przewidział konieczność przeanalizowania zakresu integracji w analizie na etapie 5.1. W ocenie
Zamawiającego, Odwołujący zdaje się także czytać SIWZ jako zbiór niezależnych od siebie
wymagań, co jest błędem. Specyfikacja zawiera wymagania, które są ze sobą powiązane i
powinny być interpretowane łącznie. W tym samym rozdziale, w którym znajduje się przywołane
przez Odwołującego wymaganie NF_INT__4 – tj. w rozdziale „4.4.2 Wymagania
niefunkcjonalne w zakresie integracji" znajdują się także wymagania.
•
NF_INT_1 „System musi zapewniać nowoczesną technologię integracji - rozumianą
jako udostępnienie co najmniej następujących funkcjonalności:
a) API umożliwiającego integrację,
b) usług WebService udostępnianych innym systemom,
c) możliwości skonfigurowania klienta usług WebService udostępnianych przez
inne systemy,
d) wsparcia integracji w architekturze SOA."
•
NF_INT_2 „System musi umożliwiać ścisłą integrację pomiędzy modułami zapewniającą
wymianę danych on-line, ich integralność oraz zasadę jednokrotnego wprowadzania do
Systemu."
•
NF_INT_3 „System musi mieć utworzone interfejsy z poszczególnymi systemami
wykorzystywanymi w służbach operacyjnych, umożliwiających przekazanie do BI/EPM
(hurtownii danych) danych źródłowych niezbędnych do wyliczeń stawek oraz
mierników/wskaźników,
raportowania
zgodnego
ze
specyfikacją
Eurocontrol
(Specificatlon for Economic Information Disclosure V3.0 z grudnia 2012 i
późniejsze/przyszłe
wydania)
oraz
International
CivilAviation
Organization
(StatisticProgramme; From „L" (En-route Services TraficStatistics) oraz Form „K"
(AirNavigation Services Financial Data)."
Zamawiający wskazał, że wymagania te wyraźnie wskazują, gdy czytane są łącznie z
wymaganiem NF_INT_4, że Zamawiający w sposób możliwie wyczerpujący sprecyzował swoje
wymaganie, określając, że:
•
System musi posiadać interfejsy do aplikacji funkcjonalnych,
•
Zamawiający posiada system @RMS gromadzący dane o świadczonych usługach
nawigacyjnych, jak również inne systemy,
•
Zamawiający zamierza zastąpić system @RMS nowym oprogramowaniem, które
jednakże będzie przetwarzało te same dane,
•
Zamawiający, oczekuje integracji tylko z jednym systemem @RMS lub jego
odpowiednikiem - który zostanie ustalony na etapie analizy,
•
Zamawiający oczekuje, że integracja będzie odbywała się przez zapewnioną przez
System technologię polegającą na udostępnieniu: API umożliwiającego integrację,
usług WebService udostępnianych innym systemom, możliwości skonfigurowania
klienta usług WebService udostępnianych przez inne systemy, wsparcia integracji w
architekturze SOA.
Zamawiający podkreślił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający jasno określił
stronę odpowiedzialną za poszczególne elementy integracji. To system tworzony przez
przyszłego Wykonawcę, ma posiadać interfejsy do aplikacji funkcjonalnych. Nie ma
jednak żadnego wymogu, aby Wykonawca dokonywał w tych aplikacjach funkcjonalnych
jakichkolwiek operacji czy modyfikacji. W żadnym miejscu SIWZ nie ma wymagania
nakładającego na Wykonawcę odpowiedzialność za poniesienie kosztu integracji w zakresie
modyfikacji systemów Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący także nie jest w
stanie wskazać takiego wymagania w swoim odwołaniu. W konsekwencji jasne jest, że to po
stronie Zamawiającego jest odpowiedzialność za integrowane systemy i udostępnienie przez
nie danych.
Zamawiający zaznaczył również, że oczywistym jest przy tym fakt, że zarówno Wykonawca jak
i Zamawiający będą musieli wykonać określone czynności, aby sprecyzować sposób wykonania
integracji. Temu właśnie ma służyć przewidziany przez Zamawiającego etap 5.1 Analizy i
Projektu Technicznego, w zakresie, którego jest także opracowanie planu integracji systemów.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący, jako podmiot profesjonalnie prowadzący działalność
gospodarczą w dziedzinie teleinformatyki ma niewątpliwie doświadczenie w zakresie Integracji
systemów, jest zatem w stanie określić ryzyko związane z integracją z innymi systemami przy
powyższych założeniach. Odwołujący jako profesjonalista jest niewątpliwie także w stanie
dokonać wyceny związanych z tym procesem ryzyk, zważywszy, że Zamawiający nie wymaga
od niego dokonywania modyfikacji w systemach integrowanych, a jedynie zgodnie z
wymaganiem NF_INT_1, NF_INT-2 oraz NF_INT_3 wykonania Systemu zgodnie z określonymi
założeniami tak aby integracja była możliwa i przesył danych zapewniony. Zamawiający
podniósł także, że Odwołujący w swoim odwołaniu miesza, zasadniczo różne pojęcia „integracji"
i „migracji". Wymaganie NF_INT_4 wyraźnie wskazuje, że nie chodzi w nim o „migrację", ale o
„integrację" systemów. Wymaganie to znajduje się bowiem w rozdziale „4.4.2 Wymagania
niefunkcjonalne w zakresie integracji" i wyraźnie wskazuje, że „System musi posiadać interfejsy
do aplikacji funkcjonalnych, które nie będą zastąpione lub są systemami zewnętrznymi
użytkowanymi przez PAŻP". Nie ma tu zatem mowy o żadnej migracji danych. Migracja, została
w OPZ opisana w innym rozdziale „6 MIGRACJA DANYCH".
Pojęcia „integracji systemów" i „migracji danych" mają w dziedzinie teleinformatyki zasadniczo
różne znaczenia. W konsekwencji, Odwołujący w sposób błędny i niemożliwy do zrealizowania
formułuje w swoim Odwołaniu żądanie:
„W ocenie Odwołującego przedmiotowy zapis wymaga modyfikacji poprzez jego dookreślenie
polegające na określeniu zakresu migracji preferowanej metody oraz przez zapewnienie o
odpowiedzialności Zamawiającego za Wszystkie integrowane systemy oraz o poniesieniu
wszelkich kosztów integracji po stronie integrowanych systemów nie będących przedmiotem
zamówienia".
Nie wiadomo bowiem dlaczego Zamawiający miałby określać w odniesieniu do integrowanych
systemów zakres migracji skoro określił już w wymaganiach NF_INT_2 oraz NF_INT_3 zakres
integracji, a w wymaganiu NF_INT_1 preferowane metody. Chybione jest także żądanie
określenia odpowiedzialności Zamawiającego za integrowane systemy, gdyż Zamawiający
określił ją wyraźnie wskazując w całym rozdziale 4.4.2 OPZ jakie wymagania są po stronie
zamawianego Systemu.
Ad. 4.1
W ocenie Zamawiającego czytając łącznie treść zapisów rozdziałów 6.2 i 6.5 nie można wżaden sposób wysnuć wniosku, że odpowiedzialność w procesie migracji spada w całości na
Wykonawcę. Treść rozdziału 6.5, w którym mowa, iż: „Dostawca Systemu ponosi
odpowiedzialność za poprawność danych migrowanych do nowego Systemu i jest zobowiązany
bez zbędnej zwłoki usunąć wszelkie skutki wynikające z błędów migracji i dokonać naprawy
danych i działania Systemu." należy w oczywisty sposób interpretować łącznie z treścią
rozdziału 6.2. Zamawiający odpowiada zatem za:
•
Poprawę danych w systemach źródłowych,
•
Udostępnienie Wykonawcy danych z systemu źródłowego,
•
Udostępnienie Wykonawcy dokumentacji opisującej struktury danych systemuźródłowego, a jeżeli takiej nie posiada zapewnienie wsparcia dostawcy starego rozwiązania.
Dodatkowo Zamawiający dla zwiększenia pewności Wykonawcy co do jasnego podziału
odpowiedzialności wskazał, że w przypadku systemów nietypowych sam dokona dla
Wykonawcy eksportu danych. Z kolei Wykonawca odpowiada za akwizycję danych
udostępnionych z systemów źródłowych (lub wyeksportowanych z systemów źródłowych), ich
przekształcenie w strukturach pośrednich i import do nowego systemu.
Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że jasno określił, że „jeżeli po zakończeniu migracji i
rozpoczęciu pracy produkcyjnej pojawią się wcześniej niezidentyfikowane błędy w danych
powstałe na w trakcie migracji powodujące błędne działanie systemu to, jeśli:
a)
błąd dotyczył danych źródłowych to odpowiedzialność za usunięcie błędu pozostanie po
stronie Zamawiającego,
b)
migracja niepoprawnych danych wynika z błędnie działających procedur weryfikacji i
przygotowania danych odpowiedzialność za usunięcie błędów spoczywa na Dostawcy."
Podział odpowiedzialności jest, w ocenie Zamawiającego, czytelny i jest powszechnie używany
w praktyce wdrożeń systemów informatycznych. Nie wiadomo jednak dlaczego zdaniem
Odwołującego taki podział preferuje bliżej nieokreślone inne podmioty. Wyspecyfikowany w
SIWZ podział odpowiedzialności w równy sposób aplikowany do każdego podmiotu, który
przystąpiłby do realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno także uznać, że istnieje jeden podmiot
posiadający szczególną wiedzę na temat migracji danych z systemów Zamawiającego, bo jak
wskazano w rozdziale 6.6 OPZ, podstawowy zakres migracji obejmuje dane z czternastu
różnych systemów, różnych producentów. Każdy wykonawca będzie zatem musiał stawić czoła
identycznym zagadnieniom migracji danych.
Nieprawdą jest, zatem w ocenie Zamawiającego, że obecna formuła „predysponuje
producentów/dostawców obecnie użytkowanych w PAŻP systemów, którzy nie muszą zgłębiać,
wiedzy nt. struktur baz danych, zależności pomiędzy nimi i wymagań co do poprawności."
Każdy bowiem z producentów jednego z czternastu różnych systemów źródłowych, gdyby
stanął przed realizacją Przedmiotu Zamówienia, musiałby zrealizować procedurę migracji dla
wszystkich pozostałych trzynastu systemów na identycznych warunkach jak wszyscy pozostali
Wykonawcy. Trudno mówić tu zatem o jakimkolwiek ograniczeniu konkurencji. Zamawiający
wskazał, że przewidział konieczność doprecyzowania procedur migracyjnych na etapie Projektu
Technicznego, gdzie w ramach uzgodnień pomiędzy Dostawcą i Zamawiającym mają (zgodnie
z zapisami rozdziału 6.3 OPZ) zostać szczegółowo wyspecyfikowane przez Dostawcę metody
weryfikacji danych. Należy przy tym zauważyć, że nie sposób a priori zdefiniować liczby iteracji
poprawiania danych. Zamawiający oczekuje, że po migracji docelowy system będzie działał
poprawnie, zatem procedury migracji i poprawiania danych muszą w konsekwencji prowadzić
do zasilenia docelowego systemu danymi poprawnymi. Ponieważ odpowiedzialność za
migrowane dane rozkłada się po równo pomiędzy Wykonawcę i Zmawiającego, toteż tak samo
rozkłada się pomiędzy obie strony ryzyko konieczności poniesienia dodatkowych nakładów na
poprawianie danych i migrację. Zamawiający nie preferuje w żaden sposób jakiegokolwiek
potencjalnego Wykonawcy, ani też nie narusza zasad uczciwej konkurencji. W przypadku gdyby
Zamawiający nie był w stanie dostarczyć Wykonawcy danych o odpowiedniej jakości, to
Wykonawca byłby w sposób faktyczny pozbawiony możliwości wykonywania prac. Stąd
niewątpliwym jest, że w takiej sytuacji nie dojdzie do opóźnienia.
Wyrażone w odwołaniu żądanie, polegające na przeniesieniu całości odpowiedzialności za
przekazanie danych w strukturach pośrednich, ich poprawianie i weryfikację na Zamawiającego,
doprowadziłoby de facto do niemożności zrealizowania procesu migracji. Struktury pośrednie
danych mają bowiem bezpośrednio związek z konstrukcją docelowego systemu I jego
docelowych struktur danych, o których Zamawiający z oczywistych względów nie ma wiedzy.
Trudno zatem oczekiwać od Zamawiającego, aby podejmował odpowiedzialność za dane w
strukturach na które nie ma wpływu. Zamawiający może odpowiadać za jakość danych
dostarczanych bezpośrednio z posiadanych przez siebie systemów, i do tego właśnie
zobowiązał się w SIWZ.
Ad. 4.2
Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami rozdziału 6.2 Zamawiający odpowiada za
dostarczenie danych pochodzących z systemów źródłowych. Wykonawca jako podmiot
profesjonalny, ma stosowne możliwości do dokonania oceny jakości danych zapewnionych
przez Zamawiającego i ma obowiązek dołożenia należytej staranności tak aby nie dopuścić do
wprowadzenia do Systemu danych, które mogłyby powodować jego nieprawidłowe działanie.
Zamawiający nie zna wymagań Systemu oferowanego przez Wykonawców, wobec czego nie
może odpowiadać za poprawność danych w tym systemie. Zamawiający oczekuje jednakże, że
wykonawca jako profesjonalista, na etapie analizy, opracowania Projektu technicznego, a także
na etapie akwizycji danych od Zamawiającego zapewni odpowiednie procedury, mechanizmy,
narzędzia i w końcu weryfikację tych danych, tak, aby był w stanie zagwarantować ich
poprawne przetwarzanie w docelowym systemie. Gwarancja o której mowa w rozdziale 6.5
dotyczy usunięcia skutków wynikających z błędów migracji, a mających wpływ na docelowy
system - mowa jest bowiem o „naprawie danych i działania Systemu". W ocenie
Zamawiającego, trudno oczekiwać, że Zamawiający zrezygnuje z wymagania, które docelowo
ma zapewnić mu możliwość poprawnej pracy w systemie.
II. W zakresie zarzutów Odwołującego do Istotnych Postanowień Umowy (dalej „IPU”)
Zamawiający wskazuje, że ogólny zarzut „naruszenia art. 353(1) k.c. w zw. art. 139 ust 1 Pzp
poprzez „wykroczenie Zamawiającego poza zasadę swobody umów, równości stron, ..." jest
bezzasadny, gdyż bazuje na pozbawionym podstaw założeniu, że art. 353(1) k.c. zawiera
zasadę „równości stron" w sytuacji, gdy przepis ten kształtuje zasadę swobody umów, która
pozwala stronom „ułożyć stosunek prawny według swego uznania", tzn. daje możliwość
kształtowania treści umowy co do zasady w sposób dowolny. Zatem wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie eksplikuje zasady równości stron. Zamawiający wskazał na orzecznictwie
KIO na potwierdzenie swoich wniosków.
W zakresie poszczególnych zarzutów, Zamawiający wskazał, że:
Ad. 1. (zarzut do §4 ust. 5 pkt 2 IPU) - Zamawiający stawia określone wymagania dla personelu
wykonawcy, do czego jest w pełni uprawniony. Wykonawca musi zapewnić realne
dysponowanie osobami spełniającymi warunki postawione przez Zamawiającego i
niedopuszczalną jest sytuacja, gdy Wykonawca osobami o odpowiednich kwalifikacjach nie
dysponuje, gdyż w takiej sytuacji jego oferta winna zostać odrzucona. Wykonawca również jest
zobowiązany do zachowania trwałości personelu i zmiana osób realizujących umowę winna być
traktowana wyjątkowo, zaś Wykonawca w przypadku dokonywania takiej zmiany jest
zobowiązany do przedstawienia kandydata spełniającego wymagania określone w
postępowaniu. Brak możliwości przedstawienia takiego kandydata prowadziłby do sytuacji, gdy
zamówienie realizuje podmiot, który nie mógłby tego zamówienia zgodnie z prawem uzyskać,
zatem konsekwencja w postaci rozwiązania umowy jest w pełni uzasadniona.
Ad. 2. (zarzut do §4 ust. 5 pkt 1 IPU) - założeniem Zamawiającego jest trwałość zespołu
realizującego zlecenie, zaś Wykonawca jako podmiot profesjonalny winien zapewnić tą
trwałość, a w koniecznych przypadkach dysponować osobami prezentującymi równie wysoki
poziom merytoryczny, bez konieczności długotrwałych poszukiwań takich osób na rynku pracy.
Zmiany w składzie personelu powinny występować rzadko i być przeprowadzane możliwie
szybko, tak aby nie wpływały negatywnie na tempo realizacji umowy.
Zamawiający wskazuje, że podobnie jak w pozostałych przypadkach Odwołujący nie wskazał
jakiej zmiany §4 ust. 5 pkt 1 IPU oczekuje, a wyrażone w odwołaniu oczekiwanie aby był on
„bardziej przejrzysty i niezależny od uznaniowości Zamawiającego" trudno uznać za
wyspecyfikowanie żądania..
Ad. 3. (zarzut do §4 ust. 6 IPU) - w ocenie Zamawiającego termin 7 dni jest w pełni
wystarczający dla profesjonalnego podmiotu o wysokich kwalifikacjach. Odwołujący w żaden
sposób nie uzasadnił swojego stanowiska, że okres ten jest zbyt krótki, zatem nie sposób
odnieść się merytorycznie do gołosłownego zarzutu. Zamawiający wskazuje, że rolą
wykonawcy jest profesjonalne przygotowanie procesu migracji tak, aby odbył się on bez błędów.
Ad 4. (zarzut do §4 ust. 8 IPU) - w ocenie Zamawiającego właściwym jest takie określenie
zakresu informacji poufnych wobec faktu, że nie jest precyzyjnie znany zakres informacji, które
zostaną przekazane wykonawcy, gdyż szczegółowy projekt systemu zostanie wypracowany w
toku realizacji umowy. Zastrzeżenie poufności nie utrudnia w żaden sposób realizacji umowy,
gdyż rolą wykonawcy jest realizacja zadań wynikających z umowy, a nie publikowanie
otrzymanych od Zamawiającego dokumentów. Fakt ich poufności nie ogranicza możliwości
korzystania z nich dla celów realizacji umowy. Zamawiający oczekuje zachowania poufności
wszystkich materiałów przekazywanych Wykonawcy w ramach realizacji umowy, co jest
standardowym oczekiwaniem względem podmiotu profesjonalnego realizującego tego typu
kontrakt.
Ad 5.(zarzut do §4 ust. 14 IPU) - określenie „skutecznego informowania" - wobec braku
odmiennej definicji - należy rozumieć zgodnie z jego językowym brzmieniem (wg. słownika
języka polskiego PWN: „1. dający pożądane wyniki», 2. «taki, którego działalność przynosi
efekty»"). Zamiarem Zamawiającego było uniknięcie możliwości stosowania fikcji informowania,
a uzyskanie takiej sytuacji, w której Zamawiający jest skutecznie informowany o określonych w
tym zapisie okolicznościach, bez zawężania form kontaktu.
Ad 6. (zarzut do §4 ust. 16 IPU) – o ocenie Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób nie
uzasadnił poglądu, że „Użycie we wzorze umowy sformowania „wszelkim" jest wyrażeniem
nieostrym, nadającym Zamawiającemu zbyt dalekie uprawnienia w tym zakresie." Wykonawca,
który wykonuje umowę zgodnie z jej treścią nie ma powodu unikać audytów i kontroli, jak
również nie ma powodu się do nich w szczególny sposób przygotowywać. Również teza, że
„Umowa powinna szczegółowo regulować rodzaje audytów i kontroli oraz ich celów" nie została
w żaden sposób uzasadniona. W ocenie Zamawiającego, twierdzenie, że „Taka konstrukcja
zapisu umowy może narazić wykonawcę na niekontrolowany „wyciek" tych informacji' jest
bezpodstawne w świetle faktu obowiązywania przepisów prawa powszechnie obowiązującego,
do którego przestrzegania jest zobowiązany Zamawiający i tajemnice przedsiębiorstwa
Wykonawcy są tym prawem chronione (choćby przez przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Twierdzenia o konieczności zaangażowania
dodatkowych osób do przygotowania przedsiębiorstwa do kontroli wskazują na zamiar
wykonywania umowy bez przestrzegania jej zapisów, a jedynie pozorowania działań zgodnych
z umową na czas kontroli. W opinii Zamawiającego rzetelnie wykonujący umowę Wykonawca
nie potrzebuje ani dodatkowego czasu, ani dodatkowych zasobów do „przygotowania się" do
kontroli lub audytu i tylko taka kontrola, która sprawdza bieżący stan prac Wykonawcy ma
znaczenie dla Zamawiającego.
Ad 7. (zarzut do §5 ust. 7 pkt 2 IPU) – w ocenie Zamawiającego żaden przepis prawa nie
zabrania takiego ukształtowania sposobu płatności. W szczególności stwierdzenie, że zapis ten
„przenosi ciężar finansowania projektu na Dostawcę" nie oznacza, że jest on niezgodny z
prawem. Zarzuty podniesione w zakresie tego punktu nie mają charakteru zarzutów naruszenia
przepisów prawa, a jedynie służą poprawie interesu ekonomicznego Wykonawcy, zatem nie
mogą być przedmiotem odwołania, gdyż odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności
niezgodnych z prawem. Celem Zamawiającego jest uzyskanie zrealizowanego w całości
przedmiotu umowy, zatem nie leży w interesie Zamawiającego dokonywanie dużych płatności w
trakcie realizacji projektu, gdy nie został jeszcze zrealizowany cel umowy, gdyż w
takim przypadku to Zamawiający by ponosił pełne ekonomiczne ryzyko ewentualnego
niepowodzenia projektu. Ponadto Zamawiający jako jednostka sektora finansów
publicznych zobowiązany jest do przestrzegania zasad wydatków publicznych opisanych w
art. 44 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.09.157.1240 ze zm.), a
tego rodzaju rozłożenie ryzyk ekonomicznych jest nie do pogodzenia z przedmiotowymi
zasadami. Wykonawca jako podmiot profesjonalny, z ugruntowaną pozycją rynkową jest w
stanie oszacować wymagane koszty i pozyskać finansowanie dla realizowanych zadań, przy
czym zrozumiałym jest, że koszty tego finansowania zostaną uwzględnione w cenie oferty.
Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że w ramach wymagań podmiotowych do uczestnictwa w
niniejszym postępowaniu znajduje się wymaganie posiadania odpowiedniej zdolności
ekonomicznej i finansowej, zatem Wykonawca składając ofertę jest świadomy konieczności
posiadania odpowiednich środków finansowych zabezpieczających właściwą realizację
projektu.
Ad 8. (zarzut do §7 ust. 4 IPU) - Plan Projektu Wdrożenia jest dokumentem inicjującym
działania Wykonawcy. Jeśli Wykonawca nie jest w stanie sporządzić takiego dokumentu w
sposób niewadliwy, dowodzi to wyjątkowego braku profesjonalizmu takiego Wykonawcy, zatem
Zamawiający nie może ponosić ryzyka prowadzenia projektu przez taki podmiot, co powoduje,że koniecznym jest rozwiązanie umowy. Zamawiający nie widzi podstaw do ponoszenia
jakichkolwiek konsekwencji nieudolnych działań, w sytuacji, gdy zawiodły wcześniejsze
(przewidziane w ust. 3 i 4.1.) próby naprawy zaistniałego stanu rzeczy i umożliwienia
rozpoczęcia realizacji właściwej części projektu. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w
zakresie przywołanego §7 ust. 4 IPU nie wskazał w żaden sposób żądań co o zmiany jego
treści.
Ad 9. (zarzut do § 9 ust. 5 pkt 2 i 3 oraz pkt 10 IPU) - założeniem Zamawiającego jest
otrzymanie produktu wysokiej jakości, wykonanego przez profesjonalistę z dołożeniem
najwyższej zawodowej staranności, a więc bez jakichkolwiek usterek. Odwołujący w żaden
sposób nie udowodnił, że „procesy technologiczne produkcji oprogramowania nie pozwalają na
dokonanie usunięcia niezgodności w terminach wskazanych we wzorze umowy" Dodatkowo
Zamawiający wskazuje, że dotyczy to sytuacji ponownego wystąpienia usterek, co nie powinno
mieć miejsca, a więc uzasadnia krótki termin do ich usunięcia.
Ad 10. (zarzut do §12 ust. 1 IPU) - wysokość kar umownych ma za zadanie zabezpieczać
interesy Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest prawdą jakoby zasada
równości stron kontraktu wynikała wprost z kodeksu. Kodeksową zasadą jest zasada swobody
umów, nie „równości stron kontraktu". Żaden przepis prawa nie określa dopuszczalnej
wysokości kar umownych, zatem określenie ich przez Zamawiającego na takim poziomie nie
może zostać uznane za naruszenie przepisów prawa. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że
podmiot rzetelnie i terminowo wykonujący umowę nie będzie narażony na konieczność płacenia
kar umownych.
Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust, 1 Pzp – w ocenie Zamawiającego, Odwołujący w żaden
sposób, poza własnymi twierdzeniami, nie udowodnił tezy o naruszeniu przez Zamawiającego
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności nie
wskazał na czym miałoby polegać nierówne traktowanie wykonawców, czy i który potencjalny
wykonawca miałby mieć lepsze warunki w postępowaniu, a który gorsze.
W ocenie Zamawiającego, w tym stanie rzeczy, wobec bezzasadności zarzutów oraz braku
sprecyzowanych żądań Odwołującego, wnioski Zamawiającego winny zostać uwzględnione.
Na skutek przekazania w dniu 27 lutego 2014 r. przez Zamawiającego wezwania do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego przez następujących wykonawców:
A. Signity S.A. ul. Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
B. Atos IT Services Sp. z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa
Wobec dokonania obu zgłoszeń w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz
wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) –
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych przystąpień, co do których nie
zgłoszono również opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła, co
następuje:
W treści odwołania zgodnie z dokumentacją postępowania przekazaną do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Zamawiającego przytoczono w sposób właściwy postanowienia SIWZ kwestionowane przez
Odwołującego, a wskazane powyżej przez Izbę.
Strony nie zgłosiły podczas rozprawy żadnych zastrzeżeń, co do poprawności zapisów SIWZ
zawartych w odwołaniu.
W treści odwołania zgodnie z dokumentacją postępowania przekazaną do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Zamawiającego przytoczono w sposób właściwy postanowienia zawarte w IPU kwestionowane
przez Odwołującego, a wskazane powyżej przez Izbę.
Strony nie zgłosiły podczas rozprawy żadnych zastrzeżeń, co do poprawności zapisów IPU
zawartych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba stwierdza, że wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu: (i)
braku spełnienia wymogów formalnych wobec podpisania przez osobę nie posiadającą
właściwego pełnomocnictwa; oraz (ii) w zakresie zarzutów z pkt 1 i 3 dot. OPZ oraz pkt 1, 2, 4,
5, 6, 8, 9 dot. IPU - jako niespełniającego wymogu formalnego wynikającego z art. 180 ust. 3
ustawy - prawo zamówień publicznych, tj. określenia żądania, nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2014 r.
przedstawił w dniu 3 marca 2014 r. pełnomocnictwo z dnia 26 lutego 2014 r. umocowujące
panią Monikę Firlej m.in. do wniesienia odwołania w imieniu Odwołującego. Oryginał
pełnomocnictwa z dnia 26 lutego 2014 r. został okazany Zamawiającemu podczas posiedzenia
Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń, co do prawidłowości
umocowania osoby wnoszącej odwołanie w imieniu Odwołującego. W ocenie Izby,
pełnomocnictwo z dnia 26 lutego 2014 r. skutecznie umocowało panią M…….. F…………. do
złożenia odwołania w imieniu Odwołującego w związku z tym wniosek Zamawiającego o
odrzucenie odwołania, jako niespełniającego wymogów formalnych Izba uznała za niezasadny.
Izba stwierdziła również, że wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu
niespełnienia wymogu formalnego wynikającego z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak określenia
przez Odwołującego żądania, nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 180 ust. 3 określa przesłanki
skutkujące odrzuceniem odwołania. Art. 180 ust. 3 nie uprawnia Izby do odrzucenia odwołania z
powodu nieokreślenia przez Odwołującego żądania. Izba zaznacza, że brak formalny w postaci
braku określenia żądania stanowi podstawę do wezwania do uzupełnienia odwołania w tym
zakresie. Dotyczy to jednak sytuacji, w której odwołujący nie wskazał żadnych żądań w treści
odwołania, nie zaś sytuacji, w której wskazane są żądania, które strona przeciwna ocenia jako
sformułowane zbyt ogólnie. W związku z tym, Izba uznała, że wniosek Zamawiającego o
odrzucenie odwołania z powodu nieokreślenia w jego treści żądań nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba w następnej kolejności stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o
którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w odwołaniach od treści SIWZ
wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na
wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie prawidłowej i
zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który
potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest
wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści
SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym w ocenie Izby
wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest
zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić.
Tytułem wstępu, Izba wskazuje poniżej na istotne kwestie związane art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
(Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszeniem art. 29 Pzp), które Izba miała na uwadze
wydając wyrok w niniejszej sprawie.
Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje do opisania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez
zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak
dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje.
Dokonując oceny powyższego obowiązku zamawiającego Izba zobowiązana jest brać pod
uwagę całokształt postanowień SIWZ, a nie jedynie wybrane przez odwołującego fragmenty.
Kontekst w jakim dane wyrażenie zostało użyte determinuje jego znaczenie i w jego ramach
należy oceniać stopień jednoznaczności. Ponadto, Izba podkreśla, przedmiot zamówienia
wyznacza granice i sposób jego opisu. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia przy
pomocy wszelkich dostępnych mu informacji, które posiada lub które mógłby uzyskać przy
zachowaniu należytej staranności. W przypadku zamówień wysoce specjalistycznych, w ocenie
Izby mogą pojawić się elementy niepewne i nieprzewidzialne, które powinny być ujęte przez
potencjalnych wykonawców w cenie oferowanej za wykonanie danego zamówienia.
Obowiązkiem zamawiającego jest jednak podjęcie wszelkich możliwych środków w celu
eliminacji owego elementu niepewności poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące
określenie parametrów przedmiotu zamówienia. Jeśli zamawiający nie ma odpowiedniej wiedzy
w celu przygotowania opisu przedmiotu zamówienia powinien skorzystać z pomocy
specjalistów, aby uniknąć w procesie przeprowadzenia jak i realizacji zamówienia
niepotrzebnych konfliktów.
Art. 29 ust. 1 Pzp należy interpretować łącznie z ust. 2, który stanowi, że przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W
ocenie Izby, aby doszło do naruszenia powyższej normy opis przedmiotu zamówienia musi być
skonstruowany w ten sposób, że przy określonych realiach rynkowych i gospodarczych
dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, producenta, dystrybutora (monopol
przedmiotowy) lub monopol jednego określonego rodzaju produktu (monopol przedmiotowy) lub
w ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia w inny sposób ogranicza dostęp do zamówienia
reprezentatywnej części wykonawców.
Izba podkreśla również, art. 29 ust. 2 Pzp nie zmienia generalnej zasady wyrażanej w art. 190
ust. 1 Pzp i stanowiącej, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dyspozycja art.
29 ust. 2 mówi o możliwości naruszenia konkurencji. Brak jednak w przepisie tym domniemania
faktycznego lub prawnego sprowadzającego się do twierdzenia, że każdy opis przedmiotu
zamówienia winien być uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki
zamawiający nie udowodni, że jest inaczej. To na odwołującym nadal spoczywa ciężaru
dowodzenia. Przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga pełnego udowodnienia naruszenia
konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a
więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Powyższe znaczące
osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku obowiązku udowodnienia
okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo
niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być rzeczowe, realne i przede
wszystkim wykazane.
W ocenie Izby, każdy opis przedmiotu zamówienia niesie ze sobą ograniczenie konkurencji,
pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i
dyskryminując innych. W zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy
konkurencyjności absolutnej. Jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny
dopuszczalności stopnia danego ograniczenia konkurencji jest jego analiza w odniesieniu do
„uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia
wymogów, które zawężają potencjalnych wykonawców, jednakże zawężenie do następuje nie w
celu preferowania określonego wykonawcy i naruszenia zasad konkurencji, ale w celu
uzyskania produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom wykonawcy. Celem bowiem
opisu przedmiotu zamówienia jest umożliwienie zaspokojenia uzasadnionych potrzeb
zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu
wszystkim wykonawcom działającym w danym segmencie rynku.
Ponadto Izby wskazuje, że w przypadku odwołania dotyczącego SIWZ na możliwość jego
uwzględnienia ma wpływ, oprócz zasadności zarzutów, także jasne i precyzyjne sformułowanie
przez odwołującego żądania, tzn. wskazania, która treść postanowienia SIWZ dotyczące tego
zarzutu winna być zmieniona i na jaką. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień
SIWZ, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest przez
pryzmat precyzyjnie wskazanego żądania co do nowej treści, konkretnego postanowienia SIWZ.
To odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego
interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z
przepisami ustawy Pzp, a równocześnie nie powodują naruszania zasady uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami (por. wyroki KIO: z dnia 12 marca 2011 r. sygn. 402/11; z dnia 16
kwietnia 2012 r. sygn. 657/12). Obowiązkiem odwołującego, a nie rolą Izby jest sprecyzowanieżądania i wykazanie podstaw go uzasadniających.
Przechodząc do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów:
Zarzut oznaczony nr 1 w treści odwołania
Izba uznała, że zarzut przedstawiony w pkt 1 odwołania nie narusza art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w
związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie.
Istota zarzutu Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, że zestawienie określonych
parametrów zawartych w załączniki nr 1 do SIWZ dotyczących OPZ umożliwia wykonawcom
zaoferowanie tylko ściśle określonego rozwiązania: systemu SAP. W konsekwencji swoim
działaniem Zamawiający naruszył art. 29, w tym w szczególności ust. 1 oraz 2 Pzp. Odwołujący
twierdził więc, że naruszenie uczciwej konkurencji nastąpiło poprzez wprowadzenie przez
Zamawiającego monopolu przedmiotowego poprzez możliwość zaoferowanie tylko jednego
produktu.
Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że zestawienie poszczególnych parametrów OPZ
zwartych w SIWZ jest ukierunkowane na konkretne rozwiązanie/producenta tj. system SAP, a w
konsekwencji, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażone w art. 29 ust. 2 lub zasady dotyczących opisu przedmiotu zamówienia
wyrażonych w art. 29 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący nie uprawdopodobnił utrudnienia
uczciwej konkurencji. Uprawdopodobnienie nie następuje bowiem wyłącznie w wyniku samych
twierdzeń Odwołującego. Konieczne jest wykazanie konkretnych okoliczności, które stanowią
podstawę do przyjęcia prawdopodobieństwa naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Tymczasem Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie i uwiarygodnienie
swoich twierdzeń. Podczas rozprawy przyznał, że opiera swoje twierdzenia o wiedzę
ogólnodostępną oraz o wiedzę zdobytą podczas szkoleń. Choć Izba jest świadoma trudności,
jakie mogą wiązać się z wykazaniem, że określone połączenie parametrów technicznych może
zawężać krąg możliwych do zaoferowania rozwiązań informatycznych, to jednak w ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał się minimalnym zaangażowaniem, aby przekonać Izbę do swoich
twierdzeń. Skoro Zmawiający twierdził, że według jego wiedzy postawione wymagania spełniają
m.in. rozwiązania firmy SAP, Oracle, IFS, to nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący
przestawił na poparcie swoich twierdzeń oświadczenia od innych podmiotów działających w
branży informatycznej, które potwierdziliby, że czytając łącznie wymagania określone
symbolami OG_001, NF_OGL_3, NF_TECH_2 i NF_TECH_4 w OPZ zawarte w SIWZ możliwe
jest zaoferowane tylko ściśle określonego rozwiązania tj. systemu SAP. Izba nie może oprzeć
swojego rozstrzygnięcia tylko na subiektywnym przekonaniu Odwołującego, które nie zostało
poparte obiektywnymi dowodami.
Izba podkreśla również, że w żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie specyfikował
konieczności dostarczenia oprogramowania SAP, a nazwa jakiegokolwiek oprogramowania
SAP nie pojawia się w treści wymagań funkcjonalnych. Jedyne miejsce w SIWZ, w którym
pojawiła się nazwa oprogramowania SAP to tabela 27 w OPZ, gdzie wymieniono posiadane już
przez Zamawiającego licencje oprogramowania możliwe do wykorzystania przez każdego z
Wykonawców, obok oprogramowania Oracle, co do którego Odwołujący nie podniósł jednakżadnego zarzutu.
Izba uznała, że sformułowania Odwołującego zawarte w odwołaniu mają charakter postulatów,
których celem jest, jak sam określił Odwołujący w treści odwołania, „złożenie oferty na
korzystniejszych dla Zamawiającego warunkach i w ten sposób uzyskać przedmiotowe
zamówienie”. Izba podkreśla, że celem postępowania odwoławczego jest zbadanie czy w
danym postępowanie doszło do naruszenia przepisów Pzp. Celem Odwołującego w niniejszym
postępowaniu jest natomiast dostosowanie postanowień zawartych w SIWZ do swoich potrzeb,
co ma umożliwić mu złożenie korzystniejszej dla Zamawiającego oferty. Izba podkreśla, że to
Zamawiający wie jakie ma potrzeby i wyraża to w OPZ zawartym w SIWZ, a uprawnieniem
wykonawcy jest podjęcie decyzji czy wziąć udział w postępowaniu czy powstrzymanie się od
udziału w postępowaniu, gdy nie jest w stanie zaoferować wymaganego produktu
zamawiającemu.
Zarzut oznaczony nr 2 w treści odwołania
W ocenie Izby zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia,że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący lub art. 29 ust. 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję.
W ocenie Izby, treść aktów prawnych wskazanych przez Zamawiającego jest publicznie
dostępna dla wszystkich wykonawców i powinni oni zapoznać się z ich przepisami tak, aby
oferowany przez nich system był zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Izba uznała za
przekonującą argumentację Zamawiającego, że Zamawiający nie zna systemów, jakimi
dysponują wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu, więc nie jest on w stanie
wskazać, które artykuły z wymaganych aktów prawnych są zaimplementowane w
standardowych systemach wykonawców, a które nie. Słusznie jest stanowisko Zamawiającego,że jego działalność musi być prowadzona zgodnie z mającymi do niej zastosowanie przepisami
prawa, a jego obowiązkiem jest wymaganie od wykonawców, aby produkt, który zostanie mu
dostarczy był również w zgodzie z tymi przepisami.
Izba nie przyjęła argumentacji Odwołującego, w której wskazywał on, że Zamawiający prowadzi
unikalną w skali kraju działalność, której uwarunkowania prawne nie są przedmiotem
implementacji standardowej funkcjonalności u producentów oprogramowania do zarządzania,
co w połączeniu z bardzo ogólnym określeniem wymagań uniemożliwia oszacowanie
konicznych zmian w systemach/rozwiązaniach i określenia kosztów. W ocenie Izby,
Zamawiający jasno wskazał w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, że właśnie ze
względu na specyfikę swojej działalności nie oczekuje od wykonawców standardowych
rozwiązań. W żadnym miejscu SIWZ nie ograniczył możliwości implementowania
poszczególnych wymagań tylko do standardowych rozwiązań. Zamawiający podkreślił, że w
SIWZ przewidział szeroką możliwość dostarczenia oczekiwanej funkcjonalności zarówno
poprzez oprogramowania standardowe jak i oprogramowania autorskie, które umożliwią
wykonawcom spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego.
Izba wskazuje również, że podczas rozprawy Odwołujący potwierdził, że możliwe jest
stworzenie systemu, który odpowiadałby wymaganiom stawianym przez Zamawiającego, przy
odpowiednim nakładzie środków finansowych. Skoro Odwołujący może zaoferować wymagany
produkt, to w ocenie Izby nie można przerzucać na Zamawiającego ryzyka związanego z jego
wyceną. To wykonawcy szacują koszty związane z realizacją zamówienia, a Zamawiający
określa swoje wymagania. W ocenie Izby, te wymagania mają uzasadniony charakter i wynikają
z obiektywnych potrzeb Zamawiającego.
Co do zarzutu oznaczonego nr 3 w odwołaniu.
Izba uznała, że zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do cytowanego przez Odwołującego orzeczenia KIO
1207/12. Izba zwraca uwagę, że stan faktyczny sprawy 1207/12 jest inny niż w przedmiotowym
postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający planuje zastąpienie obecnie
używanego systemu. Taki system nie został jeszcze zakupiony, w związku z tym Zamawiający
nie zna jego konkretnych parametrów technicznych.
Istota zarzutów określonych w sprawie 1207/12 sprowadzała się do: (i) uzupełnienia SIWZ o
pełną listę istniejących systemów wraz z podaniem określonych informacji technicznych; (ii)
udostępnienia pełnej funkcjonalności systemu ELS (czyli systemu, które Zamawiający używał
już w swoim przedsiębiorstwie), dzięki czemu zamawiający byłby w stanie określić wymaganą
zgodność w razie chęci wymiany systemu ELS na nowy.
W przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący kwestionuje użycie przez Zamawiającego zwrotu
„odpowiedni” argumentując, że skoro nie wiadomo, jaki to będzie system, to nie jest on w stanie
oszacować kosztów integracji. Odwołujący nie kwestionuje, że Zamawiający nie udostępnił
pełnej funkcjonalności istniejącego systemu @RMS, co stanowi w ocenie Izby zasadniczą
różnicę pomiędzy przedmiotowymi sprawami. Gdyby przedmiotem odwołania był zarzut, że
Zamawiający nie udostępnił pełnej funkcjonalności systemu @RMS, to rzeczywiście Izba
mogłoby stanąć na stanowisku, że skoro taki system jest już używany w przedsiębiorstwie
Zamawiającego, to jak najbardziej powinien on przekazać wykonawcom pełną informację, co do
jego funkcjonalności. Nie taki był jednak zarzut podniesiony w odwołaniu Odwołującego. Izba
związana jest zarzutami określanymi w odwołaniu i może orzekać tylko w ich granicach.
Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiającym nie dysponuje jeszcze nowym systemem, nie zna
więc jego dokładnych parametrów technicznych. Postanowienia SIWZ zawiera informację, co
do zakresu integracji oraz preferowanej metody integracji. Jak wskazał Zamawiający takie
informacje znajdują się w punkcie NF_INT_1 oraz NF_INT-4. Zamawiający potwierdził na
rozprawie, że przekazał w SIWZ wszystkie dostępne mu informację dotyczące wymagań wobec
zamiennika systemu @RMS, a Odwołujący nie wskazał jakich konkretnie informacji oczekuje od
Zamawiającego.
Ponadto, Izba podziela argumentację Zamawiającego, że kwestionowany przez niego zapis
SIWZ dotyczy „integracji systemów”, nie zaś, jak wskazuje Odwołujący, „migracji” danych.
Kwestionowane przez Odwołującego zapisy w części 4.4 ppkt 4.4.2 odnoszą się do integracji
danych. Izba nie znalazła w przywołanych punktach odniesienia do migracji danych. W
konsekwencji żądanie Odwołującego, co do określenia zakresu migracji oraz preferowanej
metody jest, w ocenie Izby, błędne. Jeżeli intencją Odwołującego było zakwestionowanie
określonych zapisów dotyczących migracji, to obowiązkiem było wskazanie, które z konkretnych
postanowień SIWZ kwestionuje oraz w jaki sposób powinny być one zmodyfikowane tak, aby
zaadresować zarzuty Odwołującego. Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, wymaga on od
wykonawców, aby przygotowali swoją ofertę używając określonego sposobu integracji, dzięki
której przy zastąpieniu przez Zamawiającego obecnie używanego systemu na nowe
oprogramowanie będzie on kompatybilny z istniejącymi systemami.
Co do zarzutu Odwołującego o braku odpowiedzialności Zamawiającego za integrowane
systemy co powoduje również brak możliwości wskazania strony odpowiedzialnej za utrudnienia
lub błędy integracyjne wynikające z uwarunkowań integrowanych systemów nie będących
przedmiotem zamówienia Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał zasadności swojego
stanowiska. W ocenie Izby, SIWZ w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie jasno
określa podział zadań, a tym samym stronę odpowiedzialną za jego wykonanie. Wykonawca
jest zobowiązany do stworzenia systemu, który będzie posiadał interfejsy do aplikacji
funkcjonalnych. Nie ma wymogu o stronie wykonawcy do dokonywania jakichkolwiek operacji
czy modyfikacji w aplikacjach funkcjonalnych. SIWZ nie zawiera również wymagania
nakładającego na wykonawcę odpowiedzialności za poniesienie kosztów integracji w zakresie
modyfikacji systemów Zamawiającego.
Izba uznała, że żądanie Odwołującego: „Modyfikacji wymagają też zapisy dotyczące integracji z
wszystkimi innymi systemami podlegającymi integracji a nie będącymi przedmiotem
zamówienia, Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o dokonanie zmiany zapisu ww.
sposób." zostało określone w sposób nieprecyzyjny i uniemożliwiający Izbie orzekanie w tym
zakresie. Obowiązkiem Odwołującego było wskazanie konkretnych zapisów SIWZ, które jego
zdaniem wymagały modyfikacji. Izba nie jest instytucją powołaną do określenia treści żądań
Odwołującego.
Co do zarzutu określonego nr 4 w odwołaniu
Pkt. 4.1
Istota zarzutu Odwołującego sprowadza się do zakwestionowania podziału odpowiedzialności
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą w procesie migracji danych (punkt 6.2 SIWZ).
Izba uznała argumentację Odwołującego za nieprzekonującą. Izba uznała, że czytając łącznie
postanowienia zawarte w OPZ w punkcie 6.2 oraz 6.5 podział obowiązków, a zarazem
odpowiedzialności pomiędzy stronami jest jasny i klarowny.
Zamawiający odpowiada za: (i) poprawę danych w systemach źródłowych; (ii) udostępnienie
Wykonawcy danych z systemu źródłowego; (iii) udostępnienie Wykonawcy dokumentacji
opisującej struktury danych systemu źródłowego, a jeżeli takiej nie posiada zapewnienie
wsparcia dostawcy starego rozwiązania. Ponadto, Zamawiający wskazał, że w przypadku
systemów nietypowych sam dokona dla Wykonawcy eksportu danych. Z kolei Wykonawca
odpowiada
za
akwizycję
danych
udostępnionych
z
systemówźródłowych
(lub
wyeksportowanych z systemów źródłowych), ich przekształcenie w strukturach pośrednich i
import do nowego systemu.
Dodatkowo OPZ stanowi, że jeżeli po zakończeniu migracji i rozpoczęciu pracy produkcyjnej
pojawią się wcześniej nie zidentyfikowane błędy w danych powstałe na w trakcie migracji
powodujące błędne działanie systemu to, jeśli: (i) błąd dotyczył danych źródłowych to
odpowiedzialność za usunięcie błędu pozostanie po stronie Zamawiającego; (b) migracja
niepoprawnych danych wynika z błędnie działających procedur weryfikacji i przygotowania
danych odpowiedzialność za usunięcie błędów spoczywa na Dostawcy.
W ocenie, Izby podział odpowiedzialności jest czytelny. Jak zaznaczył Zamawiający, taki
podział odpowiedzialności jest powszechnie używany w praktyce wdrożeń systemów
informatycznych. Odwołujący zaś nie przedstawił żadnych dowodów, że jest inaczej.
Izba ponownie podkreśla, że subiektywne postulaty Odwołującego, co do uwzględnienia w OPZ
postanowień korzystnych dla Odwołującego nie mogą stanowić podstawy do przyjęcia przez
Izbę, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Postanowienia w zakresie odpowiedzialności stosuje się jednakowo do
wszystkich wykonawców. Izba nie rozumie, dlaczego zdaniem Odwołującego taki podział
preferuje
bliżej
nieokreślone
inne
podmioty.
Wyspecyfikowany
w
SIWZ
podział
odpowiedzialności będzie w równy sposób aplikowany do każdego podmiotu, który przystąpiłby
do realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, Izba podkreśla, że Zamawiający ma prawo
określić podział odpowiedzialności w sposób dla niego zasadny, o ile nie narusza w ten sposób
przepisów prawa. Odwołujący nie wskazał, poza powołaniem się na zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania, jakie przepisy prawa Zamawiający naruszył określając
podział odpowiedzialności. Odpowiedzialność tak został podzielona pomiędzy obie strony, ażaden przepis prawa nie obliguje Zamawiającego do kształtowania stosunku prawnego
pomiędzy nim a wykonawcą w sposób korzystny dla Odwołującego. Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, że wyrażone w odwołaniu żądanie, polegające na przeniesieniu całości
odpowiedzialności za przekazanie danych w strukturach pośrednich, ich poprawianie i
weryfikację na Zamawiającego, doprowadziłoby de facto do niemożności zrealizowania procesu
migracji. Struktury pośrednie danych mają bowiem bezpośrednio związek z konstrukcją
docelowego systemu i jego docelowych struktur danych, o których Zamawiający nie ma wiedzy.
Trudno zatem oczekiwać od Zamawiającego, aby przejmował odpowiedzialność za dane w
strukturach na które nie ma wpływu. Zamawiający może odpowiadać za jakość danych
dostarczanych bezpośrednio z posiadanych przez siebie systemów, i do tego właśnie
zobowiązał się w SIWZ.
Izba nie uznała również za zasadny argument, że obecna formuła „predysponuje
producentów/dostawców obecnie użytkowanych w PAŻP systemów, którzy nie muszą zgłębiać,
wiedzy nt. struktur baz danych, zależności pomiędzy nimi i wymagań co do poprawności”, co w
konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba podkreśla, że wszyscy wykonawcy obecni na rynku nie muszą wcale znać danego
przedmiotu zamówienia dokładnie tak samo i wiedzieć o nim tego samego. W ramach zasady
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji wykonawcy mają
otrzymać te same informacje pochodzące od zamawiającego, które mają umożliwić im
przygotowanie oferty. Izba zauważa, że nie można wykluczyć sytuacji, w której wiedza
wykonawcy (np. z racji swojej dotychczasowej działalności lub doświadczenia) jest głębsza od
wiedzy innych wykonawców. Taka sytuacja nie jest w ocenie Izby sprzeczna z prawem.
Zamawiający nie posiada uprawnienia, aby wykluczyć z postępowania wykonawcę, który
realizował poprzednio jakieś zamówienie dla zamawiającego. Zarzut preferowania przez
zamawiającego takiego wykonawcy nie może opierać się wyłącznie na fakcie posiadania przez
tego wykonawcę bardziej szczegółowej wiedzy, którą zdobył wykonując poprzednio zamówienia
u zamawiającego. Istota art. 29 ust. 2 Pzp sprowadza się do konieczności uprawdopodobnienia,że zamawiający tak ukształtował zapisy SIWZ, że w sposób nieuzasadniony w swoich
obiektywnych potrzebach przyznaje określone preferencje wykonawcom, którzy wykonywali już
określone zamówienia u zamawiającego, a w ten sposób uniemożliwia pozostałym
wykonawcom złożenia konkurencyjnych ofert. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że taki
był cel działania Zamawiającego.
Izba podziela argumentację Zamawiającego, że każdy z producentów jednego z czternastu
różnych systemów źródłowych, które obecnie są używane w Zamawiającego, gdyby stanął
przed realizacją zamówienia, musiałby zrealizować procedurę migracji dla wszystkich
pozostałych trzynastu systemów na identycznych warunkach jak wszyscy pozostali wykonawcy.
Dlatego trudno mówić tu zatem o jakimkolwiek ograniczeniu konkurencji.
Izba uznała również, że twierdzenia Odwołującego, że nie została opisana procedura poprawy
danych przez Zamawiającego i nie ma ograniczenia, co do ilości iteracji poprawiania i
dostarczania prawidłowych danych nie zostały w żaden sposób udowodnione przez
Odwołującego. W ocenie Izby, skoro SIWZ zawiera jasny i klarowny podział odpowiedzialności
za migrowane dane, to ryzyko związane z ewentualną poprawą tych danych jest ściśle
związane z takim podziałem odpowiedzialności. Jeżeli poprawa danych będzie związana z
zakresem zadań do wykonania których zobowiązany jest wykonawca, to on będzie ponosił
koszty z tym związane. Podobna sytuacja będzie miała miejsce w przypadku Zamawiającego.
Pkt. 4.2
Istota zarzutu Odwołującego sprowadza się, do stwierdzenia, że zapis 6.5 w OPZ nie rozdziela
odpowiedzialności za poprawność migrowanych danych, co stanowi przejaw naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 7 ust 1 Pzp oraz podstawowych
zasad prawa cywilnego.
Izba uznała zarzut Odwołującego za niezasadny. Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że
zasady określone w pkt 6.5 OPZ naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Tak jak Izba już stwierdziła powyżej, Zamawiający ma prawo ukształtować
przyszłe relacje z wykonawców w sposób dla niego odpowiedni, o ile nie narusza tym
działaniem przepisów prawa. W ocenie Izby, Odwołujący ponownie dąży do ukształtowania
relacji z Zamawiającym w sposób korzystny dla siebie, dążąc do przerzucenia ryzyka
związanego z migracją danych na Zamawiającego. Izba przychyla się do argumentacji
Zamawiającego, że gwarancja o której mowa w rozdziale 6.5 dotyczy usunięcia skutków
wynikających z błędów migracji, a mających wpływ na docelowy system - mowa jest bowiem o
„naprawie danych i działania Systemu". Trudno oczekiwać, że Zamawiający zrezygnuje z
wymagania, które docelowo ma zapewnić mu możliwość poprawnej pracy w systemie. Do
takiego ograniczenia praw Zamawiającego zmierza żądanie Odwołującego, które w istocie
powoduje, że poprzez wykreślenie go z treści wymagania Zamawiający nie byłby w stanie
wyegzekwować od wykonawcy realizacji systemu działającego w oparciu o takie dane jakie jest
w stanie udostępnić Zamawiający.
Zarzuty naruszenia art. 353(1) KC w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp
Tytułem wstępu, Izba wskazuje na zasady, którymi kierowała się przy ocenie zasadności
zarzutów Odwołującego w zakresie kwestionowanych IPU.
Zgodnie z art. 353(1) KC strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Z zasady swobody umów wyrażonej w
przywołanym artykule wynika, że jakakolwiek proporcjonalność świadczeń ani równość stron
rozumiana jako równość ich uprawnień wynikających z umowy o zamówienie publiczne nie jest
konieczna i nieodzowna.
Jak podkreślił Sąd Apelacyjny w Poznaniu (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyrażonej w art. 353¹
k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy.
Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga więc, co do zasady istnienia
okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”
Jak już wielokrotnie zostało wskazane przez Izbę, warunki umowne są identyczne dla
wszystkich wykonawców. Każdy z nich ma prawo i obowiązek zapoznania się z propozycją
zapisów Zamawiającego i zdecydować czy taki kształt przyszłego stosunku umownego jest dla
niego do zaakceptowania czy nie. Zgodnie z art. 353(1) k.c. wykonawca ma swobodę zawarcia
umowy. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona
zostać sformułowana korzystniej dla wykonawcy.
W sytuacji, gdy kluczowym zarzutem odwołującego jest naruszenie przez zamawiającego art.
353(1) KC poprzez nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym i
jednostronne określanie przez zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy
(co ma miejsce w niniejszym postępowaniu) zadaniem Izby jest rozstrzygnięcie o zakresie
swobody kontraktowej przyszłego stosunku umownego, który powstanie w wyniku udzielenia
zamówienia. Zarówno Izba jak i sądy wielokrotnie podkreślały, że na gruncie prawa zamówień
publicznych mamy do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów
(art. 353(1) KC), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z
charakterem
zobowiązania
publicznego
zamawiający
może
starać
się
przenieść
odpowiedzialność na wykonawców, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach.
Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio
zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest
utożsamianie
podziału
ryzyk
z
naruszeniem
zasady
równości
stron
stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Mając na uwadze powyższe, Izba stanęła na stanowisku, że zarzuty Odwołującego co do
brzmienia kwestionowanych postanowień IPU nie zasługują na uwzględnienie.
1. Zarzut do §4 ust. 5 pkt 2 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący
sprecyzował podczas rozprawy, że jego żądanie sprowadzało się do modyfikacji IPU
poprzez wprowadzenie regulacji, która zobowiązywałby Zamawiającego, przed
wypowiedzeniem umowy ze skutkiem natychmiastowym, do uprzedniego pisemnego
wezwaniu wykonawcy do usunięcia określonych naruszeń wraz ze wskazaniem
stosownego terminu. Izba stwierdza, że zapisy §4 ust. 5 pkt 2 IPU nie naruszają art.
353(1) K.C. Izba nie znajduje podstaw do przyjęcia, że brak wskazanego
postanowienia w IPU stoi w sprzeczności z właściwością umowy o zamówienie
publiczne, ustawą czy zasadami współżycia społecznego.
2. Zarzut do §4 ust. 5 pkt 1 IPU - Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba zwraca uwagę,że Odwołujący nie określił precyzyjnie swojego żądania w treści odwołania.
Odwołujący sprecyzował podczas rozprawy, że jego żądanie to wprowadzenie w IPU
regulacji, która zobowiązywałby Zamawiającego, przed wypowiedzeniem umowy ze
skutkiem natychmiastowym, do uprzedniego pisemnego wezwaniu wykonawcy do
usunięcia określonych naruszeń wraz ze wskazaniem stosownego terminu. Izba
stwierdza, że zapisy §4 ust. 5 pkt 2 IPU nie naruszają art. 353(1) K.C. Izba nie
znajduje odstaw do przyjęcia, że brak wskazanego postanowienia w IPU stoi w
sprzeczności z właściwością umowy o zamówienie publiczne, ustawą czy zasadami
współżycia społecznego.
3. Zarzut do §4 ust. 6 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał poprzez przedstawienie jakiegokolwiek dowodu w jaki sposób
określony przez Zamawiającego 7-dniowy termin do usunięcia wszelkich skutków
wynikających z błędów migracji jest terminem zbyt krótkim i ogranicza krąg
potencjalnych wykonawców. Zamawiającego podniósł, że termin 7 dni jest w pełni
wystarczający dla profesjonalnego podmiotu o wysokich kwalifikacjach. Odwołujący
nie wskazał czy przyjęty przez Zamawiającego termin odbiega od przyjętej praktyki
rynkowej. Izba stwierdza, że zapisy §4 ust. 6 IPU nie naruszają art. 353(1) K.C. Izba
nie znajduje odstaw do przyjęcia, że przyjęcie przez Zamawiającego terminu 7-
dniowego stoi w sprzeczności z właściwością umowy o zamówienie publiczne, ustawą
czy zasadami współżycia społecznego.
4. Zarzut do §4 ust. 8 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący podnosił, że
zakres informacji objętych poufnością nie jest precyzyjny. Izba nie podziela poglądu
Odwołującego. Zamawiający jasno sformułował zakres poufności – objęte są nim
„wszelkie” materiały przekazane przez Zamawiającego. „Wszelkie” oznacza wszystkie
materiały przekazane przez Zamawiającego. Izba nie znajduje podstaw do przyjęcia,że szeroka definicja „informacji poufnych” przyjęta przez Zamawiającego stoi w
sprzeczności z właściwością umowy o zamówienie publiczne, ustawą czy zasadami
współżycia społecznego. Celem takiego zapisu jest ochrona słusznych interesów
Zamawiającego.
5. Zarzut do §4 ust. 14 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. IPU zawierają w §18
dozwolone sposoby komunikowania się pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym.
Zarówno Wykonawca jak i Zamawiający będą zobowiązani przekazywać sobie
informacji w sposób określony w §18 IPU. W ocenie Izby, określenie „skutecznego
informowania" powinno być czytanie łącznie z §18 IPU.
6. Zarzut do §4 ust. 16 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Słowo „wszelkim" jest
wyrażeniem jasnym i precyzyjnym – oznacza wszystkim kontrolom i audytom. Izba
podziela argumentację Zamawiającego, że wykonawca, który wykonuje umowę
zgodnie z jej treścią nie ma powodu unikać audytów i kontroli, jak również nie ma
powodu się do nich w szczególny sposób przygotowywać. Izba zaznacza również, że
zakres kontroli wynika z §4 ust. 16 IPU – wykonawca ma obowiązek udostępnić tylko
te dokumenty, które mają związek z umową i jej wykonaniem, a Zamawiający może
prosić tylko o takie dokumenty. W ocenie Izby jest to wystarczającą regulację, co do
zakresu dokumentacji oraz zakresu samej kontroli. Izba nie podziela również
argumentacji Odwołującego, że uprzedzenie o audycie z 2-dniowym wyprzedzeniem
to okres zbyt krótki. W ocenie Izby, wykonawca rzetelnie wykonujący umowę nie
potrzebuje ani dodatkowego czasu, ani dodatkowych zasobów do „przygotowania się"
do kontroli lub audytu. Również zarzut o możliwym „wycieku informacji”, w ocenie Izby
nie jest zasadny. IPU nie zabraniają Wykonawcy podjęcia niezbędnych kroków w celu
zapobieżenia niekontrolowanemu „wyciekowi" informacji”. Wykonawca jest wręcz
zobowiązany poinformować Zamawiającego, że dokumenty czy informacje, które
Zamawiający chciałby przeanalizować w ramach kontroli mają charakter informacji
niejawnych i mogę być udostępnione tylko określonym osobą. W konsekwencji, Izba
uznała, że postanowienia §4 ust. 16 IPU nie naruszają art. 353(1) KC.
7. Zarzut do §5 ust. 7 pkt 2 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący
zarzucał Zmawiającemu, że określony przez niego sposób płatności (tj. 70%
wynagrodzenia będzie płatna po podpisaniu protokołu końcowego odbioru) przenosi
ciężar finansowania realizacji zamówienia na wykonawcę. W ocenie Izby, żaden
przepis prawa nie zabrania takiego ukształtowania sposobu płatności, a tym bardziej
art. 353(1) KC. To, że wykonawca ponosi zasadniczą część finansowania projektu nie
oznacza, że jest on niezgodny z prawem. W ocenie Izby jest to tylko postulat
Odwołującego zamierzający do ukształtowania przyszłego stosunku prawnego na
korzystniejszych dla siebie zasadach. Postulat nie może stanowić podstawy dla
wyroku Izby. Izba podziela argumentacje Zamawiającego, że celem postępowania jest
uzyskanie zrealizowanego w całości przedmiotu umowy, zatem nie leży w interesie
Zamawiającego dokonywanie dużych płatności w trakcie realizacji projektu, gdy nie
został jeszcze zrealizowany cel umowy, gdyż w takim przypadku to
Zamawiający by ponosił pełne ekonomiczne ryzyko ewentualnego niepowodzenia
projektu. Wykonawca jako podmiot profesjonalny, z ugruntowaną pozycją rynkową
jest w stanie oszacować wymagane koszty i pozyskać finansowanie dla realizowanych
zadań, a koszty tego finansowania może uwzględnić w cenie oferty.
8. Zarzut do §7 ust. 4 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Postulat Odwołującego,
aby wprowadzić §7 ust. 4 IPU procedurę naprawczą na podstawie której,
Zamawiający, przed rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym, będzie
zobowiązany do uprzedniego pisemnego wezwania wykonawcy do naprawienia
naruszeń wraz ze wskazaniem terminu nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie
znajduje podstaw do przyjęcia, że brak wskazanego postanowienia w IPU stoi w
sprzeczności z właściwością umowy o zamówienie publiczne, ustawą czy zasadom
współżycia społecznego. Ponadto, Izba zaznacza, że Zamawiający nie ma obowiązku
ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji nieudolnych działań wykonawcy, w sytuacji,
gdy zawiodły wcześniejsze (przewidziane w §7 ust. 3) próby naprawy zaistniałego
stanu rzeczy i umożliwienia rozpoczęcia realizacji właściwej części projektu.
9. Zarzut do § 9 ust. 5 pkt 2 i 3 oraz pkt 10 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Odwołujący zarzucał, że zaproponowany przez Zamawiającego terminy do usunięcia
określonych niezgodności są zbyt krótkie podnosząc, że procesy technologiczne
produkcji
oprogramowania
nie
pozwolą
na
usunięcie
niezgodności
w
zaproponowanych terminach. Izba ponownie wskazuje, że Odwołujący przedstawił
kolejny postulat mający na celu ułożenie stosunku umownego z Zamawiający w taki
sposób, aby było mu łatwiej i wygodniej zrealizować zamówienie. Odwołujący w żaden
sposób nie udowodnił, że procesy technologiczne produkcji oprogramowania nie
pozwalają na dokonanie usunięcia niezgodności w terminach wskazanych we wzorze
umowy.
10. Zarzut do §12 ust. 1 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący ograniczył
swoją argumentację do stwierdzenia, że kary umowne są wysokie w stosunku do
przewinień oraz że są naliczane w każdym przypadku, nawet niezawinionego
działania wykonawcy. Podniósł również, że powinny być naliczane za zwłokę nie za
późnienie. Odwołujące nie wskazał ani w treści odwołania ani na rozprawie jaka
wysokość kary umownej jest według niego odpowiednia. Po pierwsze, Izba nie jest
instytucją powołaną do określenia żądań Odwołującego. Jak już zostało podkreślone,
Odwołujący ma obowiązek dokładnego wskazania czego żąda. Izba nie ma wiedzy
jaka wysokość kary umownej jest w jego ocenie właściwa. Po drugie, zapisy IPU nie
naruszają w ocenie Izby art. 353(1) KC. Uprawnienie do nałożenia na wykonawcę kary
umownej wynika z art. 483 §1 KC. Obowiązek zapłaty kary umownej przez
wykonawcę materializuje się w każdy przypadku nienależytego wykonania lub
niewykonania zobowiązania. Przepis ten ma charakter dyspozytywny. Dłużnik może
zobowiązać się do zapłaty kary umownej nawet jeśli niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania nastąpiło w skutek braku winy po stronie dłużnika. Izba
uznaje, że Zamawiający ma prawo do zastrzeżenia zapłaty kary umownej nawet jeśli
dłużnik nie ponosi winy i nie jest to sprzeczne z art. 353(1) KC. Po trzecie, art. 484 § 2
KC stanowi, że jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik
może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara
umowna jest rażąco wygórowana. KC przyznaje wykonawcy prawo do wystąpienia na
drogę sądową, jeśli w jego ocenie kara umowna jest rażąco wygórowana lub jeśli
Zamawiający żąda jej zapłaty mimo, iż wykonał w znacznej części zobowiązanie. W
konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny
.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Izba stwierdza, iż brak potwierdzenia się zasadności
podniesionych zarzutów dotyczących naruszenia art. 29 Pzp nie potwierdził naruszenia zasady
Pzp wyrażonej w art. 7 ust.1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3 pkt
1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony wpis przez
odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: ………………….….
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego tj. Simple S.A. z siedzibą w Warszawie, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Simple S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosowanie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………………….
Sygn. akt KIO 380/14
UZASADNIENIE
Zamawiający, Polska Agencja Żeglugi Powietrznej w Warszawie, (dalej „
Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) – (dalej
„
ustawą” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i wdrożenie
zintegrowanego systemu zarządzania przedsiębiorstwem w Polskiej Agencji Żeglugi
Powietrznej w Warszawie.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 15 lutego 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2014/S 033-053717. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „
SIWZ” lub
”
specyfikacja”) na swojej stronie internetowej w dniu 17 lutego 2014 r.
W dniu 26 lutego 2014 r. wykonawca Simple S.A. (dalej „
Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów prawnych:
1. Art. 29 Pzp, w tym w szczególności ust. 1 i 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób
niezgodnie z jego dyspozycją, w tym w szczególności naruszający uczciwą konkurencję.
2. Art. 353(1) Kodeksu cywilnego (dalej „
KC”) w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp poprzez
wykroczenie Zamawiającego poza zasadę swobody umów, równości stron, w
szczególności ukształtowanie stosunku prawnego w sposób jednostronny na korzyść
Zamawiającego, choć nie jest to niczym uzasadnione.
3. Art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisów
skutkujących prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasady; oraz
4. Innych przepisów wymienionych i wynikających z uzasadnienia odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
•
Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności opracowania treści SIWZ w
części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia i wzorca umowy w zakresie
opisanym w odwołaniu;
•
Nakazanie Zmawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ (w tym wzorca umowy)
w części opisującej przedmiot zamówienia oraz poszczególnych zapisów wzorca
umownego w zakresie i w sposób określony w odwołaniu.
Właściwe zarzuty i żądania podniesione w odwołaniu:
1. Zarzut naruszenia art. 29 Pzp, w tym w szczególności ust. 1 i 2 Pzp.
Odwołujący wskazał, że na gruncie Pzp ukształtował się pogląd, że zamawiający jest
uprawniony do zdefiniowania przedmiotu zamówienia wedle swoich preferencji i oczekiwań.
Oczywiste jest jednak zdaniem Odwołującego, że nie oznacza to pełnej dowolności po stronie
Zamawiającego. Zasada swobodnego decydowania przez zamawiającego o treści SIWZ, w tym
wymagań wobec przedmiotu zamówienia doznaje istotnego ograniczenia, jakim jest obowiązek
prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami Pzp. Opis przedmiotu zamówienia powinien
być zgodnie z dyspozycją art. 29 Pzp sporządzony w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich
wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie może on również
utrudniać uczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zastosował się do norm w następujących zakresie:
1. W załączeniu nr 1 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” (dalej „
OPZ”) Zamawiający
zawarł łącznie następujące wymagania:
•
2. Wymagania funkcjonalne, 2.1. Wymagania ogólne, Nr wymagania OG_001
„System musi być zbudowany w architekturze minimum trójwarstwowej z
warstwą prezentacji obsługiwaną w technologii cienkiego klienta poprzez
przeglądarkę (konieczna współpraca z wszystkimi popularnymi przeglądarkami -
co najmniej Internet Explorer oraz FireFox)”
•
3. Wymagania niefunkcjonalne, 3.1. Wymagania ogólne, Nr NF_OGL_3
„W zakresie Oprogramowania Aplikacyjnego, System musi być zbudowany w
oparciu o Oprogramowanie Standardowe składające się z modłów/komponentów
pochodzących maksymalnie od trzech producentów”
•
3. Wymagania niefunkcjonalne, 3.2. Wymagania dotyczące architektury systemu,
Nr NF_TCH_2
„System musi zapewnić mechanizmy migracji z jednego systemu operacyjnego
na inny (każdy z warstw systemu)”.
•
3. Wymagania niefunkcjonalne, 3.2 Wymagania dotyczące architektury systemu,
Nr NF_TCH_4
„System musi wykorzystywać system bazodanowych jednego producenta”.
W ocenie Odwołującego, łączne zestawienie powyższych wymagań prowadzi do sytuacji, w
której w praktyce możliwe jest zaoferowanie tylko ściśle określonego rozwiązania: SAP.
Oznacza to w ocenie Odwołującego, że zapisy dotyczące przedmiotu zamówienia zostały
przygotowane w ten sposób, że są ukierunkowane na konkretne rozwiązanie, co jest sprzeczne
z przepisami Pzp.
Odwołujące wskazał, że koniecznie jest takie ich ukształtowanie (poprzez zmianę wszystkich
lub poszczególnych tylko punktów lub nawet wykreślenie poszczególnych lub wszystkich tylko
punktów wskazanego opisu) by możliwe było dostarczenie także innych rozwiązań, które swoją
specyfiką i tak będą spełniały oczekiwania Zamawiającego. Odwołujący z daleko posuniętej
ostrożności wskazał, iż wszystkie inne zapisy SIWZ odnoszące się do opisanych powyżej
kwestii i z nimi powiązane, powinny ulec odpowiednim modyfikacjom, o ile to koniczne.
2. Odwołujące zakwestionował również zapisy dotyczące OPZ określone, jako „3
Wymagania niefunkcjonalne”.
W części 3.3. „Wymagania prawne”, w ppt. 3.3.1 „Wymagania prawne ogólne” zawarto
następujące zestawienie wymagań:
„System – postrzegany, jako kompletne rozwiązanie teleinformatyczne, musi zachowywać pełną
zgodność z obowiązującymi przepisami prawa, ze szczególnym uwzględnieniem niżej
wymienionych:
NF_PRW_1: ustawa Prawo lotnicze
NF_PRW_2: ustawa o Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej
NF_PRW_3: Statut Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej
NF_PRW_4: Regulamin Organizacyjny PAŻP – Zarządzenie Prezesa PAŻP
NR_PRW_16: Obwieszczenie nr 4 Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego w sprawie opłat
transferowych
NR_PRW_17: Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) NR 390/2013 z dnia 3 maja 2013 r.
ustanawiające system skuteczności działania dla służb żeglugi powietrznej i funkcji sieciowych
(Dz. Urz. UE L 128/1)
NR_PRW_18: Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) NR 391/2013 z dnia 3 maja 2013 r.
ustanawiające wspólny system opłat za korzystanie ze służb żeglugi powietrznej (Dz. Urz. UE L
128/31)
NR_PRW_19: Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) NR 409/2013 z dnia 3 maja 2013 r.
w sprawie definicji wspólnych projektów, ustanowienia systemu zarządzania i określenia zachęt
wspierających wdrożenie europejskiego centralnego planu zarządzania ruchem lotniczym (Dz.
Urz. UE L 128/31).
System musi być ponadto gwarantować pełną zgodność z obowiązującymi przepisami prawa
międzynarodowego dotyczącego PAŻP, ze szczególnym uwzględnieniem poniższych aktów:
NR_PRW_20: umowa wielostronna w sprawie opłat trasowych, sporządzonej w Brukseli dnia 12
lutego 1981 r. (Dz. U. 2006 r. Nr 238 poz. 1725)
NR_PRW_21: z rozporządzenie Komisji (WE) nr 1034/2011 z dnia 17 października 2011 r. w
sprawie nadzoru nad bezpieczeństwem w zarządzaniu ruchem lotniczym i służbach żeglugi
powietrznej oraz zmieniającym rozporządzenie (UE) nr 691/2010 (Dz. Urz. UE L 271 z
18.10.2011)
NR_PRW_22: rozporządzenie Komisji (WE) w sprawie ustanowienia wspólnych zasad w
odniesieniu do przepisów lotniczych i operacyjnych dotyczących służb i procedur żeglugi
powietrznej oraz zmieniające rozporządzenie wykonawcze (WE) nr 1035/2011 oraz
rozporządzenia (WE) nr 1265/2007, (WE) nr 1794/2006, (WE) nr 730/2006, (WE) nr 1033/2006 i
(UE) nr 255/2010 (923/2012/UE), (UE) nr 391/2013.
NR_PRW_23: rozporządzenie Komisji (WE) Nr 2320/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady
Unii Europejskiej z dnia 16 grudnia 2002 r. ustanawiającym wspólne zasady bezpieczeństwa w
lotnictwie cywilnym
W części 3.3.2.3 Wymagania dla komponentów finansowo-Księgowych ERP zawarto
następujące zestawienie:
NF_PRW_51: Rozporządzenie Ministra Transportu z dnia 15 maja 2007 r. w sprawie opłat
nawigacyjnych
NF_PRW_53: Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia
13 sierpnia 2013 r. w sprawie sposobu i trybu rozliczania i dokumentowania kosztów
związanych z zapewnieniem służb żeglugi powietrznej za loty zwolnione z opłat nawigacyjnych
(Dz. U. 2013 r. poz. 1009).
Odwołujący podniósł, że nie wskazano konkretnych części ww. aktów, paragrafów lub
konkretnych zapisów/wymagań, które należy mieć na względzie i z którymi system ma
zachować pełną zgodność.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający prowadzi unikalną działalność w skali kraju, której
uwarunkowania prawne nie są przedmiotem implementacji standardowej funkcjonalności u
producentów oprogramowania do zarządzania (zarówno krajowych jak i zagranicznych).
Odwołujący wskazał, że odmiennie rzecz kształtuje się w przypadku ustawy o rachunkowości.
Unikalność ta w połączeniu z bardzo ogólnym określeniem wymagań uniemożliwia
producentom/dostawcom oszacowanie koniecznych zmian w systemach/rozwiązaniach i
obliczenie kosztów.
Odwołujący wniósł o takie ukształtowanie ww. opisu części przedmiotu zamówienia, które będą
wskazywały na konieczność zachowania pełnej zgodności względem konkretnie określonych
zapisów ww. aktów, a nie całej treści aktów prawnych. Odwołujący z daleko posuniętej
ostrożności wskazał, iż wszystkie inne zapisy SIWZ odnoszące się do opisanych powyżej
kwestii i z nimi powiązane, powinny ulec odpowiednim modyfikacjom, o ile to koniczne.
3. Odwołujący podniósł również zastrzeżenia do części OPZ określone jako „4 Wymagania
techniczne”. W części 4.4. „Integracja Systemu w innym systemami”, w ppkt 4.4.2
„Wymagania niefunkcjonalne w zakresie integracji”, w której Zamawiający wymaga:
•
NR NF_INT_4
„System musi posiadać interfejsy do aplikacji funkcjonalnych, które nie będą
zastąpione lub są systemami zewnętrznymi użytkowanymi przez PAŻP, w
szczególności: (…)
e)
@RMS lub odpowiednik. System musi integrować się z systemami
gromadzącymi dane sprzedażowe stosowanymi w PAŻP. Planuje się zastąpienie
obecnie używanego
systemu gromadzenia szczegółowych danych o
świadczonych usługach nawigacyjnych przez inne oprogramowanie. Wycena
powinna uwzględnić tylko jeden z tych programów wskazany przez Agencję na
etapie analizy wdrożeniowej (etap 5.1).
W ocenie Odwołującego użyty przez Zamawiającego zwrot „odpowiednik” powoduje, że należy
dokonać integracji z nieokreślonym systemem. W takiej sytuacji nie jest możliwe rzetelne
oszacowanie ceny takiej integracji, co nie pozostaje bez wpływu na kształt i cenę oferty w
postępowaniu. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, oznacza to, że opis przedmiotu
zamówienia jest niejasny i nieprecyzyjny. Brak odpowiedzialności Zamawiającego za
integrowane systemy powoduje także brak możliwości wskazania strony odpowiedzialnej za
utrudnienia lub błędy wynikające w uwarunkowań integrowanych systemów nie będących
przedmiotem zamówienia. Ze względów oczywistych odpowiedzialności takiej nie może przejąć
Wykonawca.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o modyfikację przedmiotowego zapisu poprzez
jego dookreślenie oraz przez zapewnienie o odpowiedzialności Zamawiającego za wszystkie
integrowane systemy oraz o poniesienie wszelkich kosztów integracji po stronie integrowanych
systemów niebędących przedmiotem zamówienia. Wskazał również, że modyfikacji wymagają
też zapisy dotyczące integracji ze wszystkimi innymi systemami podlegającymi integracji a
niebędącymi przedmiotem zamówienia. Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności wskazał, iż
wszystkie inne zapisy SIWZ odnoszące się do opisanych powyżej kwestii i z nimi powiązane,
powinny ulec odpowiednim modyfikacjom, o ile to koniczne.
4. Odwołujący podniósł zastrzeżenia do części OPZ określonej jako „6 Migracja danych”.
4.1
W części 6.2 „Podział odpowiedzialności w procesie migracji zawarty został następujący zapis:
„Odpowiedzialność w procesie migracji danych będzie podzielona miedzy Zamawiającym a
Dostawcą w następujący sposób:
1. Poprawa danych w systemach źródłowych - za tę fazę odpowiada Zamawiający.
2. Przekazanie danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada Dostawca.
Zamawiający udostępni Dostawcy:
•
dane z systemu źródłowego,
•
dokumentację opisującą struktury danych systemu źródłowego, a jeżeli takiej nie posiada
zapewni wsparcie dostawcy starego rozwiązania.
W przypadku systemów, które zostały wytworzone przez PAŻP i co za tym idzie nie sq
dostępne w ofercie rynkowej, brak możliwości dostarczenia jednego z powyższych elementów
powoduje. że Zamawiający staje się odpowiedzialnym za czynność eksportu danych z takich
systemów.
3. Poprawianie danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada Dostawca.
4. Weryfikacja poprawności danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada
Dostawca.
5. Ustalenie przyczyny błędu - za tę fazę odpowiada Dostawca.
6. Przeniesienie danych do struktur docelowych - za tę fazę odpowiada Dostawca.
7. Wstępna weryfikacja poprawności zmigrowanych danych - za tę fazę odpowiada Dostawca.
8. Weryfikacja poprawności zmigrowanych danych - za tę fazę odpowiada Zamawiający.
Wymaga się, aby Dostawca Systemu dostarczył narzędzia i asystę do tej weryfikacji.”
W ocenie Odwołującego taki zapis skutkuje brakiem symetrii pomiędzy stronami i ma charakter
pozornego na co wskazuje zapis części 6.5 zawarty tej samej części OPZ.
Odpowiedzialność w procesie migracji zasadniczo spada na Wykonawcę/Dostawcę, który nie
ma wpływu na jakość danych przekazywanych przez Zamawiającego.
Powyższe świadczy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania w opisie
przedmiotu, ale jest również przejawem naruszenia art. 7 ust. 1 pzp oraz podstawowych zasad
prawa cywilnego wskazanych w dalszej części odwołania. Pomimo braku podstaw np. w
postaci specyfiki przedmiotowego zamówienia, Zamawiający wpływa na krąg podmiotów,
naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Odwołujący wskazał, że nie została opisana procedura poprawy danych przez Zamawiającego i
wymogu ponownego dostarczenia prawidłowych danych. Nie ma ograniczenia co do ilości
takich iteracji, a to generuje koszty po stronie Dostawcy niemożliwe do oszacowania na etapie
złożenia oferty. Powyższe powoduje dodatkowo, że ww. zapis jest także nie dość precyzyjny i
jednoznaczny.
Ponadto obecna formuła predysponuje, w ocenie Odwołującego, producentów/dostawców
obecnie użytkowanych w PAŻP systemów, którzy nie muszą zgłębiać wiedzy nt. struktur baz
danych, zależności pomiędzy nimi i wymagań co do poprawności. Oznacza to. że naruszono
także zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania.
W ocenie Odwołującego, za przekazanie danych w strukturach pośrednich powinien bowiem
odpowiadać Zamawiający (warto w tym miejscu zwrócić uwagę na orzeczenie KIO z dnia
22.06.2012 r., sygn. KIO 1207/12). Zapewnienie wsparcia dostawcy obecnego rozwiązania
również należy uznać za niewystarczające, gdyż Wykonawca nie ma żadnej gwarancji, iż
zlecone takiemu dostawcy prace (jak również wskazana wcześniej dokumentacja) zostaną
zrealizowane w terminie i z należytą/wymaganą starannością, wystarczającą do
zaimportowania danych do nowego systemu.
Odwołujący podkreślił, że w przypadku pkt 3 mówiącego o poprawianiu danych niezbędne jest
również, by Zamawiający zobowiązany był ponownie dostarczyć poprawione dane a czas ich
poprawy po stronie Zamawiającego wydłużał odpowiednio termin danego etapu postępowania i
nie powodował narażenia wykonawcy na kary umowne.
3. Mając na względzie powyższe Odwołujący wnosił o modyfikację pkt 6.2. w następujący
sposób:
1. Poprawa danych w systemach źródłowych - za tę fazę odpowiada Zamawiający.
2. Przekazanie danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada Zamawiający.
3. Poprawianie danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada Zamawiający.
Dostawca świadczy usługi wsparcia dla Zamawiającego.
4. Weryfikacja poprawności danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada
Zamawiający. Dostawca świadczy usługi wsparcia dla Zamawiającego.
5. Ustalenie przyczyny błędu - za tę fazę odpowiada Dostawca.
6. Przeniesienie danych do struktur docelowych - za tę fazę odpowiada Dostawca.
7. Wstępna weryfikacja poprawności zmigrowanych danych - za tę fazę odpowiada
Dostawca.
8. Weryfikacja poprawności zmigrowanych danych - za tę fazę odpowiada Zamawiający.
oraz poprzez zobowiązanie Zamawiającego w ramach pkt 3, do ponownego dostarczenia
danych i zmiany harmonogramu etapu.
4.2.
W części 6.5 „Gwarancja dotycząca procesu migracji danych” zawarty został następujący
zapis: „Dostawca Systemu ponosi odpowiedzialność za poprawność danych migrowanych
do nowego Systemu i jest zobowiązany bez zbędnej zwłoki usunąć wszelkie skutki
wynikające z błędów migracji i dokonać naprawy danych i działania Systemu. ”
W ocenie Odwołującego taki zapis wskazuje, że nie rozdzielono odpowiedzialności za
poprawność migrowanych danych, co stanowi kolejny przejaw naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania w opisie przedmiotu, ale jest również przejawem
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz podstawowych zasad prawa cywilnego wskazanych w
odwołaniu.
W ocenie Odwołującego konieczne jest zatem zmodyfikowanie ww. zapisu w następujący
sposób:
„Dostawca usuwa wszelkie skutki wynikające z błędów migracji zawinionych przez Dostawcę.
Zamawiający usuwa wszelkie skutki wynikające z błędów migracji zawinionych przez
Zamawiającego Czas naprawy odpowiednio przedłuża termin wykonania etapu (nie
wynika z winy Wykonawcy).
Z daleko posuniętej ostrożności wskazać należy, że także wszystkie inne zapisy SIWZ
odnoszące się do opisanych powyżej kwestii i z nimi powiązane, powinny ulec
odpowiednim modyfikacjom, jeśli jest to konieczne.
Ad. zarzut naruszenia art. 353(1) KC w zw. art. 139 ust. 1 Pzp- tj. zasady równości stron
kontraktu.
Odwołujący zakwestionował również szereg postanowień zawartych w treści wzorca umowy
jako naruszających art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 Pzp. Odwołujący podniósł,
że art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp uprawnia zamawiającego do jednostronnego przygotowania np.
wzorca umowy, co jednakże nie wyłącza ułożenia stosunku prawnego przez strony w toku
postępowania np. poprzez instytucję zapytań do treści SIWZ czy poprzez wniesienie odwołania.
Odwołujący argumentował, że zamawiający jest zobowiązany do przestrzegania art. 353(1) KC
co w jego ocenie przekłada się na konieczność uwzględnienia postulatów wykonawcy w
zakresie zmiany zapisów zawartych we wzorze umowy, które zapewniają realizację przedmiotu
umowy z poszanowaniem słusznych interesów stron.
Odwołujący podniósł również, że przepisy Pzp w żaden sposób nie ograniczają zasady
równości stron. Jak wynika bowiem z art. 14 oraz art. 139 Pzp w zakresie nieuregulowanym
przepisami Pzp zastosowanie mają przepisy KC (chyba, że ustaw stanowi inaczej) co
przesądza w ocenie Odwołującego o czystko cywilistycznym stosunku jaki powstaje pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą.
Odwołujący wskazał, że następujące zapisy zawarte we wzorze umowy naruszają zasadę
równowagi stron:
1. §4 ust. 5 pkt 2 (vide: strona 5), w którym uregulowano, że
„Zmiana osoby lub osób, o których mowa w ust. 4 [tj. osób wskazanych w Wykazie personelu
realizującego Umowę] może nastąpić: na wniosek Zamawiającego, w przypadku, gdy
Zamawiający stwierdzi, że dana osoba nie spełnia wymagań i oczekiwań Zamawiającego.
Zamawiający wezwie wykonawcę do dokonania zmiany tej osoby. W takim wypadku
wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia, w terminie 7 (siedem) dni od dnia wezwania,
kandydata wraz z wykazem i dokumentami potwierdzającym spełnienie przez niego wymagań
określonych w Załączniku nr 4 do Umowy. Zamawiający, w terminie 7 (siedmiu) dni od
przedstawienia kandydata, zaakceptuje go lub zgłosi zastrzeżenia. W przypadku zgłoszenia
zastrzeżeń, Wykonawca w terminie 3 (trzech) dni od ich otrzymania dokonana uzupełnienia
danych lub zmiany kandydata i przedstawi poprawiony lub nowy wniosek Zamawiającego.
Zmiana nastąpi po zaakceptowaniu wniosku przez Zamawiającego w formie pisemnej. W
przypadku, gdy Wykonawca nie jest w stanie przedstawić odpowiedniego kandydata,
Zamawiający może wypowiedzieć Umowę ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących
po stronie Wykonawcy z zastosowaniem zapisów §12 ust. 1 pkt 2) Umowy.
W ocenie Odwołującego sankcja jaką zaproponował Zamawiający jest nadmierna. Podkreślił, że
przedmiotem zamówienia jest wdrożenie systemu informatycznego, co wiąże się z
koniecznością posługiwania się osobami posiadającymi określone specjalistyczne kwalifikacje.
Pozyskanie takiej nowej osoby może wymagać dłuższego okresu niż 3 dni.
Ponadto, w ocenie Odwołującego Zamawiający posiada uprawnienie do wypowiedzenia w
przypadku nieprzedstawienia „odpowiedniej” osoby. To Zamawiający będzie posiadał
uprawnienie do wydania oceny czy określona osoba posiada ten przymiot. W praktyce może się
okazać, że Zamawiający będzie celowo odmawiał akceptacji kandydatów, mimo posiadania
odpowiednich kwalifikacji w celu wypowiedzenia umowy i osiągnięcia korzyści finansowych
(poprzez wypowiedzenie umowy z winy wykonawcy będzie taki wykonawca zobowiązany do
zapłaty kary umownej w wysokości 25% wynagrodzenia umownego brutto).
Odwołujący wskazał również, że §17 ust. 1 wzoru umowy wynika, że „Wszelkie spory z Umowy
lub na tle jej realizacji Strony będą się starały rozwiązywać koncyliacyjnie”. Odwołujący wskazał,że we wzorze umowy nie przedstawiono polubownego rozwiązania tego typu sytuacji, w
związku, z czym zaproponował uwzględnienie w umowie regulacji, która będzie na
Zamawiającym wymuszała wcześniejsze uprzednie pisemne wezwanie wykonawcy do
usunięcia określonych naruszeń wraz ze wskazaniem stosowanego terminy. Dopiero bierność
wykonawcy na ww. wezwanie powinna umożliwić Zamawiającemu rozwiązanie umowy ze
skutkiem natychmiastowym.
2. § 4 ust. 5 pkt 1, gdzie wskazano:
„1. Zmiana osoby lub osób, o których mowa w ust. 4 może nastąpić:
1) Na wniosek Wykonawcy – (…) Zamawiający w terminie 7 (siedmiu) dni od
przedstawienia wniosku, zaakceptuje wniosek lub zgłosi zastrzeżenia. W
przypadku zgłoszenia zastrzeżeń, Wykonawca w terminie 3 (trzech) dni od
ich otrzymania dokona stosownej zmiany i przedstawi nowy wniosek
Zamawiającemu. Zmiana nastąpi jedynie po zaakceptowaniu wniosku przez
Zamawiającego.”
W ocenie Odwołującego taka konstrukcja może utrudniać lub uniemożliwiać wykonawcy zmianę
personelu. Zamawiający posiada bowiem jednostronne uprawnienie do akceptacji wniosku o
zmianę. Może to utrudniać realizację zamówienia. Odwołujący wnioskuje o wprowadzenie
zapisu umożliwiającego zmianę składu osobowego w sposób bardziej przejrzysty i niezależny
od uznaniowości Zamawiającego.
3. § 4 ust. 6, w którym wskazano, że:
„6.
Wykonawca odpowiada za poprawność danych migrowanych do Systemu i jest
zobowiązany, w terminie nie dłuższym niż 7 (siedem) dni od ich ujawnienia, usunąć
wszelkie skutki wynikające z błędów migracji i dokonać naprawy danych i działania
Systemu.”
W ocenie Odwołującego z przepisu tego wynika, że cała weryfikacja oraz proces usuwania
błędów w migracji i ich skutków musi być zakończony w ściśle określonym terminie 7 dni. W
ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę zakres działań weryfikacyjnych i naprawczych,
wymagany jest termin, co najmniej 14 dni roboczych. W związku z tym, Odwołujący wnosi o
odpowiednią modyfikację terminu na „
nie dłuższych niż 14 dni roboczych”.
4. § 4 ust. 8, zgodnie z którym:
„Wszelkie materiały, tj. w szczególności dokumenty, dane osobowe zasoby
zamawiającego, informacje przekazane w dowolnej formie elektronicznej lub papierowej
wykonawcy przez Zamawiającego w związku z wykonaniem Umowy, a także pozostałe
w wyniku jej wykonania – pisemne, graficzne, zapisane w formie elektronicznej lub w
innej formie – są poufne i będą mogły być wykorzystane wyłącznie do wiadomości Stron
Umowy w celu jej realizacji („
Informacje Poufne”).”
Odwołujący podniósł, że zwrot „wszelkie materiały” jest pojęciem zbyt ogólnym. Zamawiający
powinien wykazać, o jakie konkretnie materiały są objęte tym postanowieniem, jaki typ, rodzaj
przekazywanych wykonawcy w ramach realizacji zamówienia. Takie działania w ocenie
Odwołującego pozwoli uniknąć w trakcie realizacji umowy zarzutu udostępnienia informacji,
które powinny zostać objęte klauzulą tajności. W związku z tym, Odwołujący wnosi o
wprowadzenie stosownej zmiany.
5. §4 ust. 14, w brzmieniu:
„Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznego (w terminie nie dłuższych niż 2 dni
robocze) skutecznego informowania Zamawiającego o wszystkich zdarzeniach
mających mieć wpływ na wykonanie Umowy, w tym o wszczęciu wobec niego
postępowania egzekucyjnego, naprawczego, likwidacyjnego lub innego, a także o
innych istotnych zdarzeniach, które mogą mieć wpływ na wykonanie przez Wykonawcę
postanowień Umowy.”
Odwołujący wskazał, że we wzorze umowy nie wskazano, co oznacza „skuteczne
informowanie”. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien określić jaka forma przekazania
informacji będzie uznana za skuteczną albo usunąć zwrot „skutecznie”. W związku z tym,
Odwołujący wnosi o wprowadzenie stosownej zmiany.
6. §4 ust. 16 (vide: strona 7), zgodnie z którego brzmieniem:
„Wykonawca jest zobowiązany poddać się wszelkim kontrolom i audytom prowadzonym
przez upoważnione przez Zamawiającego osoby lub wskazane przez Zamawiającego
instytucje, a które Zamawiający uzna za niezbędne dla prawidłowego i zgodnego
zobowiązującymi przepisami prawa realizowania postanowień Umowy. O terminie
przeprowadzenia kontroli lub audytu Wykonawca zostanie poinformowany z 2 (dwu)
dniowym wyprzedzeniem.”
W ocenie Odwołującego sformułowanie „wszelkie” jest wyrażeniem nieostrym, dającym
Zamawiającemu zbyt dalekie uprawnienia. Umowa powinna szczegółowo określać rodzaje
audytów i kontroli oraz ich celów.
Ponadto, Odwołujący podnosi, że takie brzmienie postanowienia daje Zamawiającemu
możliwość przeprowadzania niczym nieograniczonych kontroli. Takie „inspekcje” związane jest
z dostępem do informacji, które mogą mieć dla wykonawcy istotne znaczenie gospodarcze czy
też zawierać informacje niejawne. Umowa nie gwarantuje, że będą one przeprowadzane przez
osoby, które zagwarantuje poufność oraz bezpieczeństwo tych informacji. Taka konstrukcja
umowy może narazić wykonawcę na niekontrolowany „wyciek” takich informacji.
W ocenie Odwołującego, umowa powinna regulować zakres dokumentów, jakie będą
przedmiotem kontroli oraz audytu (np. bez danych handlowych, list klientów, list najczęstszych
awarii), a także określać ograniczenia osób mogących prowadzić kontrolę lub audyt do osób
prawnie lub ustawowo do tego upoważnionych. Ponadto, Odwołujący podnosi, że wykonawca
będzie uprzedzony o kontroli tylko za 2 dniowym wyprzedzeniem, co może oznaczać w
praktyce, że nie będzie możliwe przygotowanie odpowiedniego zaplecza osobowego lub
technicznego i może doprowadzić do „paraliżu” w firmie wykonawcy. W ocenie Odwołującego,
umowa powinna przewidywać dłuższy termin powiadomienia o planowanej kontroli lub audycie.
W ocenie Odwołującego wystarczający byłby termin 5 dniowy.
7.
§5 ust. 7 pkt 2 (vide: strona 10), gdzie unormowano:
7.2 kwota .............. stanowiąca sumę wartości Etapów 5.2, 5.3, 5.4 w następujących
częściach:
7.2.1 kwota .................................... stanowiąca 5% wartości kwoty wymienione w ust. 7.2
w terminie 30 dni po przedstawieniu łącznie następujących dokumentów:
a) prawidłowo wystawionej faktury na kwotę wymienioną w ust. 7.2.1,
b) kopii protokołu Odbioru Etapu 5.2 podpisanego przez Strony bez uwag i zastrzeżeń;
7.2.2 kwota………………………………. stanowiąca 25% wartości kwoty wymienionej w
ust. 7.2 w terminie 30 dni po przedstawieniu łącznie następujących dokumentów:
a) prawidłowo wystawionej faktury na kwotę wymienioną w ust. 7.2.2,
b) kopii protokołu Odbioru Etapu 5.3 podpisanego przez Strony bez uwag i zastrzeżeń;
7.2.3 kwota ................................... stanowiąca 70% wartości kwoty wymienionej w ust.
7.2 w terminie 30 dni po przedstawieniu łącznie następujących dokumentów:
a) prawidłowo wystawionej faktury na kwotę wymienioną w ust. 7.2.3,
b) kopii Protokołu Odbioru Końcowego podpisanego przez Strony bez uwag i zastrzeżeń. ”
W zakresie pkt. 7.2.1. Odwołujący wskazał, że wartość elementów dostarczanych w ramach
etapu 5.2 (czyli Sprzętu, Licencji na Oprogramowanie Standardowe, Oprogramowania
Standardowego i jego konfiguracji w postaci Prototypu I) z całą pewnością przekroczy 5%
wartości kwoty z ust. 7.2 określonej w ust. 7.2.1, co przenosi ciężar finansowania projektu na
Dostawcę.
Zdaniem Odwołującego w tym zakresie należałoby zmienić wartość 5% na
40%.
Odnośnie pkt. 7.2.3. Odwołujący zaznaczył, że wartość elementów dostarczanych w ramach
etapu 5.4 bezpośrednio poprzedzającego podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego z całą
pewnością nie przekroczy 70% wartości kwoty z ust. 7.2 określonej w ust. 7.2.3, co w
połączeniu odległym terminem płatności (24 miesiące od uruchomienia projektu) przenosi
ciężar finansowania projektu na Dostawcę.
Odwołujący postuluje zmianę wartości 70% na
35%.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż w związku z faktem, iż 70% wynagrodzenia będzie płatna
dopiero po podpisaniu protokołu Odbioru Końcowego (który nastąpi zgodnie z przyjętym
harmonogramem w okresie 2 lat od podpisania umowy) przenosi ciężar finansowania projektu
na wykonawcę. W ocenie Odwołującego taki zabieg jest niedopuszczalny i powoduje rażącą
dysproporcję stron umowy.
8. § 7 ust. 4 (vide: strona 11), gdzie wskazano:
„W przypadku: nieprzedstawienia poprawionego Planu Projektu Wdrożenia lub odrzucenia
przez Zamawiającego dokumentu – Zamawiający jest uprawniony do wypowiedzenia Umowy
ze skutkiem natychmiastowym, tj. z datą doręczenia Wykonawcy (rozumianą zgodnie z 18 ust.
2) pisma Zamawiającego, zawierającego oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy – wówczas
Wykonawca będzie zobowiązany do zwrotu Zamawiającego kosztów związanych z realizacją
Umowy oraz do zapłaty Zamawiającemu kary umownej zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 2) Umowy.
Zapłata kary umownej i zwrot kosztów nastąpi w terminie nie dłuższym niż 30 (trzydzieści) dni
od dnia wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego. ”
Odwołujący wskazał, że wzór umowy nie zawiera regulacji, które umożliwiałyby rozwiązanie
tego typu sytuacji w inny sposób aniżeli automatyczne uprawnienie do rozwiązania umowy. W
tym zakresie zakres wnioskowania Odwołującego jest analogiczny jak w pkt. 1.
W ocenie Odwołującego, żądanie zwrotu poniesionych „wszelkich” kosztów poniesionych przez
Zamawiającego jest uprawnieniem nadmiernym. Zamawiający będzie miał możliwość
umyślnego odrzucenia Planu Projektu Wdrożenia w celu osiągnięcia korzyści finansowym.
Zauważyć bowiem należy, iż dokonanie tego odrzucenia będzie umożliwiało mu nie tylko
możliwość zwrotu poniesionych nakładów, ale i kar umownych przewidzianych w umowie.
9. § 9 ust. 5 pkt 2 i 3 oraz pkt 10 (vide: strona 14), zgodnie z którym:
„5. W wyniku przeprowadzenia czynności opisanych w ust. 3 [odbiór Etapu lub Podetapu] i 4
[zakończeniu testów] przez Zamawiającego: (...)
c) zostaną stwierdzone jakiekolwiek niezgodności (...)
Zamawiający wyznaczy termin usunięcia niezgodności (...) nie dłuższy jednak niż 10 (dziesięć)
dni kalendarzowych od momentu poinformowania Wykonawcy.
(...) W przypadku ponownego wykrycia jakiegokolwiek Błędu (...) Wykonawca zobowiązany jest
do niezwłocznego ich usunięcia w terminie nie dłuższym niż 2 (dwa) dni robocze od momentu
poinformowania Wykonawcy. Wyżej wskazane terminy nie dają prawa Wykonawcy do
przedłużania terminu realizacji danego Etapu lub Podetapu,
3)
jeśli pomimo upływu wyznaczonych terminów określonych w pkt 2 powyżej nadal
występują jakiekolwiek Błędy, Usterki, Wady, niezgodności lub niespełnione wymagania
Zamawiającego, Zamawiający odmówi podpisania Protokołu Odbioru będzie miał prawo
wypowiedzieć Umowę z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy i naliczyć kary umowne.
10. W przypadku, gdy Wykonawca nie usunął wskazanych błędów łub niezgodności we
wskazanym zgodnie z ust. 5 pkt. 2) terminie, Zamawiający będzie miał prawo wypowiedzieć
Umowę ze skutkiem natychmiastowym i naliczyć kary umowne zgodnie z 12 ust. 1 pkt. 2)
Umowy.”
Odwołujący wskazał, iż procesy technologiczne produkcji oprogramowania nie pozwalają na
dokonanie usunięcia niezgodności w terminach wskazanych we wzorze umowy. W ocenie
Odwołującego wystarczającym terminem na usunięcie ww. nieprawidłowości będzie okres nie
krótszy niż 10 dni roboczych - dla usunięcia stwierdzonych niezgodności oraz nie krótszy niż 5
dni roboczych - dla usunięcia ponownie stwierdzonych niezgodności.
10. § 12 ust. 1 (vide: strona 22), w brzmieniu:
„1. Zamawiającemu przysługuje prawo do naliczenia następujących kar
umownych:
1) za przekroczenie terminów odbioru Podetapów lub Etapów,
określonych w Umowie, oraz w harmonogramach dostarczonych przez
Wykonawcę i zaakceptowanych przez Zamawiającego w ramach realizacji
Etapów 5.0 i 5.1. poprzez podpisanie Protokołu Odbioru dla Etapu 5.0 i
5.1. - za każdy dzień opóźnienia w wysokości 0,1% (jedna dziesiąta
procenta) wartości ceny brutto za dany Etap, określonej w § 5 ust. 2
Umowy;
2) za wypowiedzenie przez Zamawiającego Umowy z przyczyn leżących
po stronie Wykonawcy - w wysokości 25 % (dwudziestu pięciu procent)
Maksymalnego Wynagrodzenia Umownego brutto;
3) w razie naruszenia przez Wykonawcę lub jego pracowników,
konsultantów, doradców, podwykonawców lub inne osoby, przy pomocy
których
Wykonawca
realizuje
Umowę
obowiązków
dotyczących
zachowania poufności określonych w § 4 Umowy, - w wysokości 500.000
zł. (pięćset tysięcy złotych) za każdy przypadek naruszenia;
4) za przekroczenie przez Wykonawcę terminów, o których mowa w § 13
ust. 22 pkt 1 - 3 w wysokości 100 zł (sto złotych) za każdą rozpoczętą
godzinę opóźnienia;
5) w przypadku nie wykonania przeglądów Systemu w terminie, o którym
mowa w § 13 ust. 5 pkt. 4 - w wysokości 1000 zł (jeden tysiąc złotych) za
każdy dzień opóźnienia liczonego od upływu terminu na zakończenie
przeglądu. ”
Odwołujący wskazał, iż określone we wzorze kary są wysokie w stosunku do przewinień,
według których są naliczane. Co więcej, z takiej konstrukcji zapisu wynika, iż są one naliczane
w każdym przypadku - również w sytuacji niezawinionej przez wykonawcę. Odwołujący
dodatkowo wnioskuje, aby kary naliczane były za zwłokę, a nie za opóźnienie. W przypadku
ust. 1 pkt 4 kara powinna zostać naliczana za każdą „pełną” godzinę opóźnienia (lub zwłoki),
zamiast „rozpoczętej”, z uwagi na generowanie dodatkowego kosztu.
W ocenie Odwołującego, opracowane przez Zamawiające zapisy wzorca umownego w rażący
sposób godzą w zasadę równości stron kontraktu, która wynika wprost z KC. Konstrukcja
regulacji zawartych we wzorcu stawia Zamawiającego w pozycji dominującej względem
wykonawcy, choć nie jest niczym uzasadnione.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o modyfikację treści wzorca umownego w powyżej
wskazanym zakresie w sposób zgodny z żądaniami oraz w sposób zgodny z obowiązującymi
przepisami oraz zasadami.
Ad. zarzut naruszenia art. 7 ust 1 Pzp
Stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 ustawy:
„1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób
zapewniający
zachowanie
uczciwej
konkurencji
oraz
równe
traktowanie
wykonawców.(,..)”
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów wskazanych i wynikających z odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać także
twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Poprzez niezastosowanie w
sposób prawidłowy powołanych przepisów, Zamawiający dopuścił się bowiem naruszenia
fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych, zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców - ukształtował opis przedmiotu zamówienia m.in. w sposób
naruszający uczciwą konkurencję, co stanowi rażącą obrazę art. 7 ust. 1 Pzp.
W dniu 10 marca 2014 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o
odrzucenie odwołania:
a)
jako niespełniającego wymogów formalnych wobec podpisania przez osobę nie
posiadającą właściwego pełnomocnictwa,
b)
w zakresie zarzutów z pkt 1 i 3 dot. OPZ oraz pkt 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9 dot. IPU - jako
niespełniającego wymogu formalnego wynikającego z art. 180 ust. 3 ustawy - prawo
zamówień publicznych, tj. określenia żądania,
c)
lub w przypadku uzupełnienia braków formalnych określonych w ppkt a) powyżej
oddalenie odwołania wobec braku naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Ponadto, Zamawiający wskazał, że wniosek o „unieważnienie czynności opracowana treści
SIWZ w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia i wzorca umowy w zakresie opisanym
w niniejszym Odwołaniu" jest wnioskiem niezgodnym z przepisem art. 180 ustaw Pzp, gdyż
odwołanie przysługuje wyłącznie na czynności podjęte w postępowaniu, zaś opracowanie treści
SIWZ jest czynnością podejmowaną przed wszczęciem postępowania.
Odnośnie poszczególnych zarzutów zawartych w odwołaniu, Zamawiający wskazał na
następujące kwestie:
Ad. 1
Zamawiający podkreślił, że w żadnym miejscu SIWZ nie specyfikował konieczności
dostarczenia oprogramowania SAP, a nazwa jakiegokolwiek oprogramowania SAP nie pojawia
się w treści wymagań funkcjonalnych.
Zamawiający wskazał, że wymaganie OG_001 jest wymaganiem technologicznym. Systemy
zbudowane w architekturze trójwarstwowej są znacznie łatwiejsze w późniejszym utrzymaniu, a
dostęp przez przeglądarkę powoduje, że nie jest konieczne zarządzanie tzw. grubym klientem
na komputerach użytkowników. Takie wymaganie wynika także z dążenia do optymalizacji
kosztów w zakresie infrastruktury sprzętowej.
W zakresie wymagania NF_OGL_3 Zamawiający wskazał, że wymaganie mają także
uzasadnienie w dążeniu do optymalizacji kosztów późniejszego utrzymania systemu.
Zamawiający wskazał, że ograniczył liczbę składających się na system rozwiązań różnych
producentów, wychodząc z założenia, że o ile oczywiście byłoby ograniczeniem konkurencji,żądanie, aby wszystkie elementy Oprogramowania Aplikacyjnego pochodziły
od
jednego
producenta, to jednak zasadnym jest wprowadzenie pewnego limitu wynikającego dążenia do
optymalizacji kosztów późniejszej eksploatacji systemu. Zamawiający oczekuje systemu
składającego się z trzech kluczowych komponentów tj. ERP. EOD i BI/EPM w związku z tym
uzasadnionym jest też oczekiwanie, aby Oprogramowanie Aplikacyjne pochodziło od nie więcej
niż trzech producentów. Takie rozwiązanie, zdaniem Zamawiającego, jednocześnie
zabezpieczy zapewnienie względnej wewnętrznej spójności systemu i pogodzenie istotnych
rynkowych oczekiwań, co do dopuszczenia rozwiązań nie będących monolitami jednego
producenta. Przyjęcie tego założenie zapewnia (wbrew twierdzeniom Odwołującego) pełną
ochronę zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zamawiający podniósł również, że koszty szkolenia administratorów systemu z jednego, dwóch
lub trzech rozwiązań są bowiem niższe niż z większej ich liczby. Zamawiający wskazał także na
niekonsekwencję Odwołującego, który kategorycznie stwierdzając w swoim odwołaniu, jakoby
zapisy SIWZ preferowały producenta SAP, całkowicie zignorował fakt, że w istocie tak
sformułowane wymaganie NF_OGL_3 celowo dopuszcza więcej niż jednego producenta
Oprogramowania Aplikacyjnego W żaden sposób nie musi to być jeden producent SAP.
Zdaniem Zamawiającego zapis ten w istocie rozszerza konkurencie, dopuszczając praktycznie
nieograniczoną liczbę kombinacji trzech producentów Oprogramowania Aplikacyjnego.
W zakresie wymagania NF_TCH_4, Zamawiający wskazał, że celem takiego wymagania jest
dążenie do optymalizacji kosztów eksploatacyjnych. Posiadanie systemu bazodanowego od
jednego producenta oznacza konieczność uiszczania w przyszłości opłat utrzymaniowych tylko
w odniesieniu do jednego silnika bazy danych, a nie wielu, co w oczywisty sposób oznacza
niższy koszt.
Zamawiający zwrócił również uwagę na istniejące na rynku rozwiązania w zakresie systemów
ERP, EOD czy BI/EPM, które pozwalają zazwyczaj na pracę z różnymi rozwiązaniami w
warstwie bazy danych. Integrator wdrażając dane rozwiązanie może więc dokonywać wyborów
na jakiej bazie danych posadowić dany komponent. Nic nie stoi więc na przeszkodzie aby
komponenty ERP, EOD i BI/EPM pochodzące od różnych producentów pracowały w oparciu o
jedną bazę danych jednego producenta. Zamawiający wskazał, że nie wyspecyfikował przy tym
w żaden sposób konkretnie o jaką bazę danych chodzi, pozostawiając w tym zakresie wybór
Wykonawcy. Przyjęcie tego założenie również zapewnia (wbrew twierdzeniom Odwołującego)
pełną ochronę zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odnośnie wymagania NF_TCH_2 w ocenie Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał w jaki sposób wymaganie to, będące czysto technicznym określeniem potrzeby
Zamawiającego, miałoby ograniczać konkurencję.
Cykl eksploatacji systemu klasy ERP, EOD, Bl/EPM w dużej instytucji, jest stosunkowo długi.
Zamawiający wskazał, że nie może przewidzieć zmian, które mogą nastąpić w technologiach
dostępnych dla systemów operacyjnych w przyszłości. Stąd Zamawiający celowo wprowadził do
SIWZ takie wymaganie, dążąc do zapewnienia sobie elastyczności w późniejszym utrzymaniu i
rozwoju systemu. Zamawiający podkreślił, że w szczególności chciałby mieć możliwość zmiany
w przyszłości infrastruktury sprzętowej I systemów operacyjnych i oczekuje, że zamawiany
system będzie posiadał mechanizmy, które w razie takiej zmiany będą Zamawiającego
wspierać.
Zamawiający zaznaczył, że w odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego zapytanie w
ramach rozeznania cenowego rynku odpowiedziało wielu potencjalnych Wykonawców, którzy
wykazywali, jako potencjalne rozwiązanie składające się z komponentów pochodzących od nie
więcej niż 3 producentów. Z wiedzy Zamawiającego wynika, że postawione wymagania
spełniają m.in. rozwiązania firm SAP, Oracle, IFS, a także - poprzez dopuszczenie możliwości
realizacji funkcjonalności za pomocą rozwiązań autorskich, możliwe jest spełnienie wymagań
przez każdego producenta oprogramowania.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że w odniesieniu do wyżej wymienionych zagadnień
Odwołujący nie wyspecyfikował w swoim odwołaniu żadnego żądania, co do zmiany treści
SIWZ.
Ad. 2.
Zamawiający wskazał, że jako instytucja działająca w określonym porządku prawnym
zobowiązany jest do przestrzegania przepisów poszczególnych aktów prawnych. Stąd w
specyfikacji wymagań Zamawiający zawarł wymaganie, aby system był w pełni zgodny z
obowiązującymi przepisami prawa.
Zamawiający podkreślił, że w żadnym miejscu SIWZ nie ograniczył Wykonawcom możliwości
implementowania poszczególnych przepisów wyłącznie z wykorzystaniem standardowej
funkcjonalności. Wręcz przeciwnie, Zamawiający przewidział szeroką możliwość
dostarczenia oczekiwanej funkcjonalności zarówno poprzez Oprogramowanie Standardowe jak
i Oprogramowanie Autorskie. Zamawiający wskazał, które jego zdaniem akty prawne, są z
punktu widzenia implementacji systemu istotne. W ocenie Zamawiającego treść tych aktów
prawnych jest publicznie dostępna, i Odwołujący, jak i inni Wykonawcy mogą, a nawet winni się
z nimi zapoznać. Termin na złożenie oferty jest przy tym. zdaniem Zamawiającego,
wystarczający, aby profesjonalnie działające w dziedzinie teleinformatyki podmioty były
w stanie, na podstawie lektury aktów prawnych, określić zakres wymaganych w związku z
konkretnymi przepisami prac. Zamawiający nie jest przy tym w stanie wskazać, które przepisy
są zaimplementowane w konkretnym standardowym systemie Wykonawcy, a które nie,
ponieważ Zamawiający tego systemu nie zna. Ocena taka, może być zatem dokonana tylko
przez Wykonawcę, na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający zaznaczył, że - samemu będąc zobowiązany do przestrzegania wymienionych
aktów prawnych w całości - nie ma możliwości formalno - prawnej, zawężania ich zakresu dla
potrzeb Wykonawcy. Zamawiający wskazał również, że mógł poprzestać na wskazaniu w SIWZ,że oferowany System ma być w pełni zgodny z prawem obowiązującym na terytorium Polski
takie wymaganie byłoby wymaganiem w pełni wystarczającym.
Ad. 3.
Zamawiający wskazał na bezpodstawność zarzutu dotyczącego wymagań treści: „System musi
posiadać interfejsy do aplikacji funkcjonalnych, które nie będą zastąpione lub są systemami
zewnętrznymi użytkowanymi przez PAŻP, w szczególności e) @RMS lub odpowiednik. System
musi integrować się z systemami gromadzącymi dane sprzedażowe stosowanymi w PAŻP.
Planuje się zastąpienie obecnie używanego systemu gromadzenia szczegółowych danych oświadczonych usługach nawigacyjnych przez inne oprogramowanie. Wycena powinna
uwzględnić tylko jeden z tych programów wskazany przez Agencję na etapie analizy
wdrożeniowej (etap 5.1)."
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący pomija jednak całkowicie fakt, że Zamawiający
przewidział konieczność przeanalizowania zakresu integracji w analizie na etapie 5.1. W ocenie
Zamawiającego, Odwołujący zdaje się także czytać SIWZ jako zbiór niezależnych od siebie
wymagań, co jest błędem. Specyfikacja zawiera wymagania, które są ze sobą powiązane i
powinny być interpretowane łącznie. W tym samym rozdziale, w którym znajduje się przywołane
przez Odwołującego wymaganie NF_INT__4 – tj. w rozdziale „4.4.2 Wymagania
niefunkcjonalne w zakresie integracji" znajdują się także wymagania.
•
NF_INT_1 „System musi zapewniać nowoczesną technologię integracji - rozumianą
jako udostępnienie co najmniej następujących funkcjonalności:
a) API umożliwiającego integrację,
b) usług WebService udostępnianych innym systemom,
c) możliwości skonfigurowania klienta usług WebService udostępnianych przez
inne systemy,
d) wsparcia integracji w architekturze SOA."
•
NF_INT_2 „System musi umożliwiać ścisłą integrację pomiędzy modułami zapewniającą
wymianę danych on-line, ich integralność oraz zasadę jednokrotnego wprowadzania do
Systemu."
•
NF_INT_3 „System musi mieć utworzone interfejsy z poszczególnymi systemami
wykorzystywanymi w służbach operacyjnych, umożliwiających przekazanie do BI/EPM
(hurtownii danych) danych źródłowych niezbędnych do wyliczeń stawek oraz
mierników/wskaźników,
raportowania
zgodnego
ze
specyfikacją
Eurocontrol
(Specificatlon for Economic Information Disclosure V3.0 z grudnia 2012 i
późniejsze/przyszłe
wydania)
oraz
International
CivilAviation
Organization
(StatisticProgramme; From „L" (En-route Services TraficStatistics) oraz Form „K"
(AirNavigation Services Financial Data)."
Zamawiający wskazał, że wymagania te wyraźnie wskazują, gdy czytane są łącznie z
wymaganiem NF_INT_4, że Zamawiający w sposób możliwie wyczerpujący sprecyzował swoje
wymaganie, określając, że:
•
System musi posiadać interfejsy do aplikacji funkcjonalnych,
•
Zamawiający posiada system @RMS gromadzący dane o świadczonych usługach
nawigacyjnych, jak również inne systemy,
•
Zamawiający zamierza zastąpić system @RMS nowym oprogramowaniem, które
jednakże będzie przetwarzało te same dane,
•
Zamawiający, oczekuje integracji tylko z jednym systemem @RMS lub jego
odpowiednikiem - który zostanie ustalony na etapie analizy,
•
Zamawiający oczekuje, że integracja będzie odbywała się przez zapewnioną przez
System technologię polegającą na udostępnieniu: API umożliwiającego integrację,
usług WebService udostępnianych innym systemom, możliwości skonfigurowania
klienta usług WebService udostępnianych przez inne systemy, wsparcia integracji w
architekturze SOA.
Zamawiający podkreślił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający jasno określił
stronę odpowiedzialną za poszczególne elementy integracji. To system tworzony przez
przyszłego Wykonawcę, ma posiadać interfejsy do aplikacji funkcjonalnych. Nie ma
jednak żadnego wymogu, aby Wykonawca dokonywał w tych aplikacjach funkcjonalnych
jakichkolwiek operacji czy modyfikacji. W żadnym miejscu SIWZ nie ma wymagania
nakładającego na Wykonawcę odpowiedzialność za poniesienie kosztu integracji w zakresie
modyfikacji systemów Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący także nie jest w
stanie wskazać takiego wymagania w swoim odwołaniu. W konsekwencji jasne jest, że to po
stronie Zamawiającego jest odpowiedzialność za integrowane systemy i udostępnienie przez
nie danych.
Zamawiający zaznaczył również, że oczywistym jest przy tym fakt, że zarówno Wykonawca jak
i Zamawiający będą musieli wykonać określone czynności, aby sprecyzować sposób wykonania
integracji. Temu właśnie ma służyć przewidziany przez Zamawiającego etap 5.1 Analizy i
Projektu Technicznego, w zakresie, którego jest także opracowanie planu integracji systemów.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący, jako podmiot profesjonalnie prowadzący działalność
gospodarczą w dziedzinie teleinformatyki ma niewątpliwie doświadczenie w zakresie Integracji
systemów, jest zatem w stanie określić ryzyko związane z integracją z innymi systemami przy
powyższych założeniach. Odwołujący jako profesjonalista jest niewątpliwie także w stanie
dokonać wyceny związanych z tym procesem ryzyk, zważywszy, że Zamawiający nie wymaga
od niego dokonywania modyfikacji w systemach integrowanych, a jedynie zgodnie z
wymaganiem NF_INT_1, NF_INT-2 oraz NF_INT_3 wykonania Systemu zgodnie z określonymi
założeniami tak aby integracja była możliwa i przesył danych zapewniony. Zamawiający
podniósł także, że Odwołujący w swoim odwołaniu miesza, zasadniczo różne pojęcia „integracji"
i „migracji". Wymaganie NF_INT_4 wyraźnie wskazuje, że nie chodzi w nim o „migrację", ale o
„integrację" systemów. Wymaganie to znajduje się bowiem w rozdziale „4.4.2 Wymagania
niefunkcjonalne w zakresie integracji" i wyraźnie wskazuje, że „System musi posiadać interfejsy
do aplikacji funkcjonalnych, które nie będą zastąpione lub są systemami zewnętrznymi
użytkowanymi przez PAŻP". Nie ma tu zatem mowy o żadnej migracji danych. Migracja, została
w OPZ opisana w innym rozdziale „6 MIGRACJA DANYCH".
Pojęcia „integracji systemów" i „migracji danych" mają w dziedzinie teleinformatyki zasadniczo
różne znaczenia. W konsekwencji, Odwołujący w sposób błędny i niemożliwy do zrealizowania
formułuje w swoim Odwołaniu żądanie:
„W ocenie Odwołującego przedmiotowy zapis wymaga modyfikacji poprzez jego dookreślenie
polegające na określeniu zakresu migracji preferowanej metody oraz przez zapewnienie o
odpowiedzialności Zamawiającego za Wszystkie integrowane systemy oraz o poniesieniu
wszelkich kosztów integracji po stronie integrowanych systemów nie będących przedmiotem
zamówienia".
Nie wiadomo bowiem dlaczego Zamawiający miałby określać w odniesieniu do integrowanych
systemów zakres migracji skoro określił już w wymaganiach NF_INT_2 oraz NF_INT_3 zakres
integracji, a w wymaganiu NF_INT_1 preferowane metody. Chybione jest także żądanie
określenia odpowiedzialności Zamawiającego za integrowane systemy, gdyż Zamawiający
określił ją wyraźnie wskazując w całym rozdziale 4.4.2 OPZ jakie wymagania są po stronie
zamawianego Systemu.
Ad. 4.1
W ocenie Zamawiającego czytając łącznie treść zapisów rozdziałów 6.2 i 6.5 nie można wżaden sposób wysnuć wniosku, że odpowiedzialność w procesie migracji spada w całości na
Wykonawcę. Treść rozdziału 6.5, w którym mowa, iż: „Dostawca Systemu ponosi
odpowiedzialność za poprawność danych migrowanych do nowego Systemu i jest zobowiązany
bez zbędnej zwłoki usunąć wszelkie skutki wynikające z błędów migracji i dokonać naprawy
danych i działania Systemu." należy w oczywisty sposób interpretować łącznie z treścią
rozdziału 6.2. Zamawiający odpowiada zatem za:
•
Poprawę danych w systemach źródłowych,
•
Udostępnienie Wykonawcy danych z systemu źródłowego,
•
Udostępnienie Wykonawcy dokumentacji opisującej struktury danych systemuźródłowego, a jeżeli takiej nie posiada zapewnienie wsparcia dostawcy starego rozwiązania.
Dodatkowo Zamawiający dla zwiększenia pewności Wykonawcy co do jasnego podziału
odpowiedzialności wskazał, że w przypadku systemów nietypowych sam dokona dla
Wykonawcy eksportu danych. Z kolei Wykonawca odpowiada za akwizycję danych
udostępnionych z systemów źródłowych (lub wyeksportowanych z systemów źródłowych), ich
przekształcenie w strukturach pośrednich i import do nowego systemu.
Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że jasno określił, że „jeżeli po zakończeniu migracji i
rozpoczęciu pracy produkcyjnej pojawią się wcześniej niezidentyfikowane błędy w danych
powstałe na w trakcie migracji powodujące błędne działanie systemu to, jeśli:
a)
błąd dotyczył danych źródłowych to odpowiedzialność za usunięcie błędu pozostanie po
stronie Zamawiającego,
b)
migracja niepoprawnych danych wynika z błędnie działających procedur weryfikacji i
przygotowania danych odpowiedzialność za usunięcie błędów spoczywa na Dostawcy."
Podział odpowiedzialności jest, w ocenie Zamawiającego, czytelny i jest powszechnie używany
w praktyce wdrożeń systemów informatycznych. Nie wiadomo jednak dlaczego zdaniem
Odwołującego taki podział preferuje bliżej nieokreślone inne podmioty. Wyspecyfikowany w
SIWZ podział odpowiedzialności w równy sposób aplikowany do każdego podmiotu, który
przystąpiłby do realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno także uznać, że istnieje jeden podmiot
posiadający szczególną wiedzę na temat migracji danych z systemów Zamawiającego, bo jak
wskazano w rozdziale 6.6 OPZ, podstawowy zakres migracji obejmuje dane z czternastu
różnych systemów, różnych producentów. Każdy wykonawca będzie zatem musiał stawić czoła
identycznym zagadnieniom migracji danych.
Nieprawdą jest, zatem w ocenie Zamawiającego, że obecna formuła „predysponuje
producentów/dostawców obecnie użytkowanych w PAŻP systemów, którzy nie muszą zgłębiać,
wiedzy nt. struktur baz danych, zależności pomiędzy nimi i wymagań co do poprawności."
Każdy bowiem z producentów jednego z czternastu różnych systemów źródłowych, gdyby
stanął przed realizacją Przedmiotu Zamówienia, musiałby zrealizować procedurę migracji dla
wszystkich pozostałych trzynastu systemów na identycznych warunkach jak wszyscy pozostali
Wykonawcy. Trudno mówić tu zatem o jakimkolwiek ograniczeniu konkurencji. Zamawiający
wskazał, że przewidział konieczność doprecyzowania procedur migracyjnych na etapie Projektu
Technicznego, gdzie w ramach uzgodnień pomiędzy Dostawcą i Zamawiającym mają (zgodnie
z zapisami rozdziału 6.3 OPZ) zostać szczegółowo wyspecyfikowane przez Dostawcę metody
weryfikacji danych. Należy przy tym zauważyć, że nie sposób a priori zdefiniować liczby iteracji
poprawiania danych. Zamawiający oczekuje, że po migracji docelowy system będzie działał
poprawnie, zatem procedury migracji i poprawiania danych muszą w konsekwencji prowadzić
do zasilenia docelowego systemu danymi poprawnymi. Ponieważ odpowiedzialność za
migrowane dane rozkłada się po równo pomiędzy Wykonawcę i Zmawiającego, toteż tak samo
rozkłada się pomiędzy obie strony ryzyko konieczności poniesienia dodatkowych nakładów na
poprawianie danych i migrację. Zamawiający nie preferuje w żaden sposób jakiegokolwiek
potencjalnego Wykonawcy, ani też nie narusza zasad uczciwej konkurencji. W przypadku gdyby
Zamawiający nie był w stanie dostarczyć Wykonawcy danych o odpowiedniej jakości, to
Wykonawca byłby w sposób faktyczny pozbawiony możliwości wykonywania prac. Stąd
niewątpliwym jest, że w takiej sytuacji nie dojdzie do opóźnienia.
Wyrażone w odwołaniu żądanie, polegające na przeniesieniu całości odpowiedzialności za
przekazanie danych w strukturach pośrednich, ich poprawianie i weryfikację na Zamawiającego,
doprowadziłoby de facto do niemożności zrealizowania procesu migracji. Struktury pośrednie
danych mają bowiem bezpośrednio związek z konstrukcją docelowego systemu I jego
docelowych struktur danych, o których Zamawiający z oczywistych względów nie ma wiedzy.
Trudno zatem oczekiwać od Zamawiającego, aby podejmował odpowiedzialność za dane w
strukturach na które nie ma wpływu. Zamawiający może odpowiadać za jakość danych
dostarczanych bezpośrednio z posiadanych przez siebie systemów, i do tego właśnie
zobowiązał się w SIWZ.
Ad. 4.2
Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami rozdziału 6.2 Zamawiający odpowiada za
dostarczenie danych pochodzących z systemów źródłowych. Wykonawca jako podmiot
profesjonalny, ma stosowne możliwości do dokonania oceny jakości danych zapewnionych
przez Zamawiającego i ma obowiązek dołożenia należytej staranności tak aby nie dopuścić do
wprowadzenia do Systemu danych, które mogłyby powodować jego nieprawidłowe działanie.
Zamawiający nie zna wymagań Systemu oferowanego przez Wykonawców, wobec czego nie
może odpowiadać za poprawność danych w tym systemie. Zamawiający oczekuje jednakże, że
wykonawca jako profesjonalista, na etapie analizy, opracowania Projektu technicznego, a także
na etapie akwizycji danych od Zamawiającego zapewni odpowiednie procedury, mechanizmy,
narzędzia i w końcu weryfikację tych danych, tak, aby był w stanie zagwarantować ich
poprawne przetwarzanie w docelowym systemie. Gwarancja o której mowa w rozdziale 6.5
dotyczy usunięcia skutków wynikających z błędów migracji, a mających wpływ na docelowy
system - mowa jest bowiem o „naprawie danych i działania Systemu". W ocenie
Zamawiającego, trudno oczekiwać, że Zamawiający zrezygnuje z wymagania, które docelowo
ma zapewnić mu możliwość poprawnej pracy w systemie.
II. W zakresie zarzutów Odwołującego do Istotnych Postanowień Umowy (dalej „IPU”)
Zamawiający wskazuje, że ogólny zarzut „naruszenia art. 353(1) k.c. w zw. art. 139 ust 1 Pzp
poprzez „wykroczenie Zamawiającego poza zasadę swobody umów, równości stron, ..." jest
bezzasadny, gdyż bazuje na pozbawionym podstaw założeniu, że art. 353(1) k.c. zawiera
zasadę „równości stron" w sytuacji, gdy przepis ten kształtuje zasadę swobody umów, która
pozwala stronom „ułożyć stosunek prawny według swego uznania", tzn. daje możliwość
kształtowania treści umowy co do zasady w sposób dowolny. Zatem wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie eksplikuje zasady równości stron. Zamawiający wskazał na orzecznictwie
KIO na potwierdzenie swoich wniosków.
W zakresie poszczególnych zarzutów, Zamawiający wskazał, że:
Ad. 1. (zarzut do §4 ust. 5 pkt 2 IPU) - Zamawiający stawia określone wymagania dla personelu
wykonawcy, do czego jest w pełni uprawniony. Wykonawca musi zapewnić realne
dysponowanie osobami spełniającymi warunki postawione przez Zamawiającego i
niedopuszczalną jest sytuacja, gdy Wykonawca osobami o odpowiednich kwalifikacjach nie
dysponuje, gdyż w takiej sytuacji jego oferta winna zostać odrzucona. Wykonawca również jest
zobowiązany do zachowania trwałości personelu i zmiana osób realizujących umowę winna być
traktowana wyjątkowo, zaś Wykonawca w przypadku dokonywania takiej zmiany jest
zobowiązany do przedstawienia kandydata spełniającego wymagania określone w
postępowaniu. Brak możliwości przedstawienia takiego kandydata prowadziłby do sytuacji, gdy
zamówienie realizuje podmiot, który nie mógłby tego zamówienia zgodnie z prawem uzyskać,
zatem konsekwencja w postaci rozwiązania umowy jest w pełni uzasadniona.
Ad. 2. (zarzut do §4 ust. 5 pkt 1 IPU) - założeniem Zamawiającego jest trwałość zespołu
realizującego zlecenie, zaś Wykonawca jako podmiot profesjonalny winien zapewnić tą
trwałość, a w koniecznych przypadkach dysponować osobami prezentującymi równie wysoki
poziom merytoryczny, bez konieczności długotrwałych poszukiwań takich osób na rynku pracy.
Zmiany w składzie personelu powinny występować rzadko i być przeprowadzane możliwie
szybko, tak aby nie wpływały negatywnie na tempo realizacji umowy.
Zamawiający wskazuje, że podobnie jak w pozostałych przypadkach Odwołujący nie wskazał
jakiej zmiany §4 ust. 5 pkt 1 IPU oczekuje, a wyrażone w odwołaniu oczekiwanie aby był on
„bardziej przejrzysty i niezależny od uznaniowości Zamawiającego" trudno uznać za
wyspecyfikowanie żądania..
Ad. 3. (zarzut do §4 ust. 6 IPU) - w ocenie Zamawiającego termin 7 dni jest w pełni
wystarczający dla profesjonalnego podmiotu o wysokich kwalifikacjach. Odwołujący w żaden
sposób nie uzasadnił swojego stanowiska, że okres ten jest zbyt krótki, zatem nie sposób
odnieść się merytorycznie do gołosłownego zarzutu. Zamawiający wskazuje, że rolą
wykonawcy jest profesjonalne przygotowanie procesu migracji tak, aby odbył się on bez błędów.
Ad 4. (zarzut do §4 ust. 8 IPU) - w ocenie Zamawiającego właściwym jest takie określenie
zakresu informacji poufnych wobec faktu, że nie jest precyzyjnie znany zakres informacji, które
zostaną przekazane wykonawcy, gdyż szczegółowy projekt systemu zostanie wypracowany w
toku realizacji umowy. Zastrzeżenie poufności nie utrudnia w żaden sposób realizacji umowy,
gdyż rolą wykonawcy jest realizacja zadań wynikających z umowy, a nie publikowanie
otrzymanych od Zamawiającego dokumentów. Fakt ich poufności nie ogranicza możliwości
korzystania z nich dla celów realizacji umowy. Zamawiający oczekuje zachowania poufności
wszystkich materiałów przekazywanych Wykonawcy w ramach realizacji umowy, co jest
standardowym oczekiwaniem względem podmiotu profesjonalnego realizującego tego typu
kontrakt.
Ad 5.(zarzut do §4 ust. 14 IPU) - określenie „skutecznego informowania" - wobec braku
odmiennej definicji - należy rozumieć zgodnie z jego językowym brzmieniem (wg. słownika
języka polskiego PWN: „1. dający pożądane wyniki», 2. «taki, którego działalność przynosi
efekty»"). Zamiarem Zamawiającego było uniknięcie możliwości stosowania fikcji informowania,
a uzyskanie takiej sytuacji, w której Zamawiający jest skutecznie informowany o określonych w
tym zapisie okolicznościach, bez zawężania form kontaktu.
Ad 6. (zarzut do §4 ust. 16 IPU) – o ocenie Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób nie
uzasadnił poglądu, że „Użycie we wzorze umowy sformowania „wszelkim" jest wyrażeniem
nieostrym, nadającym Zamawiającemu zbyt dalekie uprawnienia w tym zakresie." Wykonawca,
który wykonuje umowę zgodnie z jej treścią nie ma powodu unikać audytów i kontroli, jak
również nie ma powodu się do nich w szczególny sposób przygotowywać. Również teza, że
„Umowa powinna szczegółowo regulować rodzaje audytów i kontroli oraz ich celów" nie została
w żaden sposób uzasadniona. W ocenie Zamawiającego, twierdzenie, że „Taka konstrukcja
zapisu umowy może narazić wykonawcę na niekontrolowany „wyciek" tych informacji' jest
bezpodstawne w świetle faktu obowiązywania przepisów prawa powszechnie obowiązującego,
do którego przestrzegania jest zobowiązany Zamawiający i tajemnice przedsiębiorstwa
Wykonawcy są tym prawem chronione (choćby przez przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Twierdzenia o konieczności zaangażowania
dodatkowych osób do przygotowania przedsiębiorstwa do kontroli wskazują na zamiar
wykonywania umowy bez przestrzegania jej zapisów, a jedynie pozorowania działań zgodnych
z umową na czas kontroli. W opinii Zamawiającego rzetelnie wykonujący umowę Wykonawca
nie potrzebuje ani dodatkowego czasu, ani dodatkowych zasobów do „przygotowania się" do
kontroli lub audytu i tylko taka kontrola, która sprawdza bieżący stan prac Wykonawcy ma
znaczenie dla Zamawiającego.
Ad 7. (zarzut do §5 ust. 7 pkt 2 IPU) – w ocenie Zamawiającego żaden przepis prawa nie
zabrania takiego ukształtowania sposobu płatności. W szczególności stwierdzenie, że zapis ten
„przenosi ciężar finansowania projektu na Dostawcę" nie oznacza, że jest on niezgodny z
prawem. Zarzuty podniesione w zakresie tego punktu nie mają charakteru zarzutów naruszenia
przepisów prawa, a jedynie służą poprawie interesu ekonomicznego Wykonawcy, zatem nie
mogą być przedmiotem odwołania, gdyż odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności
niezgodnych z prawem. Celem Zamawiającego jest uzyskanie zrealizowanego w całości
przedmiotu umowy, zatem nie leży w interesie Zamawiającego dokonywanie dużych płatności w
trakcie realizacji projektu, gdy nie został jeszcze zrealizowany cel umowy, gdyż w
takim przypadku to Zamawiający by ponosił pełne ekonomiczne ryzyko ewentualnego
niepowodzenia projektu. Ponadto Zamawiający jako jednostka sektora finansów
publicznych zobowiązany jest do przestrzegania zasad wydatków publicznych opisanych w
art. 44 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.09.157.1240 ze zm.), a
tego rodzaju rozłożenie ryzyk ekonomicznych jest nie do pogodzenia z przedmiotowymi
zasadami. Wykonawca jako podmiot profesjonalny, z ugruntowaną pozycją rynkową jest w
stanie oszacować wymagane koszty i pozyskać finansowanie dla realizowanych zadań, przy
czym zrozumiałym jest, że koszty tego finansowania zostaną uwzględnione w cenie oferty.
Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że w ramach wymagań podmiotowych do uczestnictwa w
niniejszym postępowaniu znajduje się wymaganie posiadania odpowiedniej zdolności
ekonomicznej i finansowej, zatem Wykonawca składając ofertę jest świadomy konieczności
posiadania odpowiednich środków finansowych zabezpieczających właściwą realizację
projektu.
Ad 8. (zarzut do §7 ust. 4 IPU) - Plan Projektu Wdrożenia jest dokumentem inicjującym
działania Wykonawcy. Jeśli Wykonawca nie jest w stanie sporządzić takiego dokumentu w
sposób niewadliwy, dowodzi to wyjątkowego braku profesjonalizmu takiego Wykonawcy, zatem
Zamawiający nie może ponosić ryzyka prowadzenia projektu przez taki podmiot, co powoduje,że koniecznym jest rozwiązanie umowy. Zamawiający nie widzi podstaw do ponoszenia
jakichkolwiek konsekwencji nieudolnych działań, w sytuacji, gdy zawiodły wcześniejsze
(przewidziane w ust. 3 i 4.1.) próby naprawy zaistniałego stanu rzeczy i umożliwienia
rozpoczęcia realizacji właściwej części projektu. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w
zakresie przywołanego §7 ust. 4 IPU nie wskazał w żaden sposób żądań co o zmiany jego
treści.
Ad 9. (zarzut do § 9 ust. 5 pkt 2 i 3 oraz pkt 10 IPU) - założeniem Zamawiającego jest
otrzymanie produktu wysokiej jakości, wykonanego przez profesjonalistę z dołożeniem
najwyższej zawodowej staranności, a więc bez jakichkolwiek usterek. Odwołujący w żaden
sposób nie udowodnił, że „procesy technologiczne produkcji oprogramowania nie pozwalają na
dokonanie usunięcia niezgodności w terminach wskazanych we wzorze umowy" Dodatkowo
Zamawiający wskazuje, że dotyczy to sytuacji ponownego wystąpienia usterek, co nie powinno
mieć miejsca, a więc uzasadnia krótki termin do ich usunięcia.
Ad 10. (zarzut do §12 ust. 1 IPU) - wysokość kar umownych ma za zadanie zabezpieczać
interesy Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest prawdą jakoby zasada
równości stron kontraktu wynikała wprost z kodeksu. Kodeksową zasadą jest zasada swobody
umów, nie „równości stron kontraktu". Żaden przepis prawa nie określa dopuszczalnej
wysokości kar umownych, zatem określenie ich przez Zamawiającego na takim poziomie nie
może zostać uznane za naruszenie przepisów prawa. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że
podmiot rzetelnie i terminowo wykonujący umowę nie będzie narażony na konieczność płacenia
kar umownych.
Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust, 1 Pzp – w ocenie Zamawiającego, Odwołujący w żaden
sposób, poza własnymi twierdzeniami, nie udowodnił tezy o naruszeniu przez Zamawiającego
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności nie
wskazał na czym miałoby polegać nierówne traktowanie wykonawców, czy i który potencjalny
wykonawca miałby mieć lepsze warunki w postępowaniu, a który gorsze.
W ocenie Zamawiającego, w tym stanie rzeczy, wobec bezzasadności zarzutów oraz braku
sprecyzowanych żądań Odwołującego, wnioski Zamawiającego winny zostać uwzględnione.
Na skutek przekazania w dniu 27 lutego 2014 r. przez Zamawiającego wezwania do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego przez następujących wykonawców:
A. Signity S.A. ul. Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
B. Atos IT Services Sp. z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa
Wobec dokonania obu zgłoszeń w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz
wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) –
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych przystąpień, co do których nie
zgłoszono również opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła, co
następuje:
W treści odwołania zgodnie z dokumentacją postępowania przekazaną do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Zamawiającego przytoczono w sposób właściwy postanowienia SIWZ kwestionowane przez
Odwołującego, a wskazane powyżej przez Izbę.
Strony nie zgłosiły podczas rozprawy żadnych zastrzeżeń, co do poprawności zapisów SIWZ
zawartych w odwołaniu.
W treści odwołania zgodnie z dokumentacją postępowania przekazaną do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Zamawiającego przytoczono w sposób właściwy postanowienia zawarte w IPU kwestionowane
przez Odwołującego, a wskazane powyżej przez Izbę.
Strony nie zgłosiły podczas rozprawy żadnych zastrzeżeń, co do poprawności zapisów IPU
zawartych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba stwierdza, że wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu: (i)
braku spełnienia wymogów formalnych wobec podpisania przez osobę nie posiadającą
właściwego pełnomocnictwa; oraz (ii) w zakresie zarzutów z pkt 1 i 3 dot. OPZ oraz pkt 1, 2, 4,
5, 6, 8, 9 dot. IPU - jako niespełniającego wymogu formalnego wynikającego z art. 180 ust. 3
ustawy - prawo zamówień publicznych, tj. określenia żądania, nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2014 r.
przedstawił w dniu 3 marca 2014 r. pełnomocnictwo z dnia 26 lutego 2014 r. umocowujące
panią Monikę Firlej m.in. do wniesienia odwołania w imieniu Odwołującego. Oryginał
pełnomocnictwa z dnia 26 lutego 2014 r. został okazany Zamawiającemu podczas posiedzenia
Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń, co do prawidłowości
umocowania osoby wnoszącej odwołanie w imieniu Odwołującego. W ocenie Izby,
pełnomocnictwo z dnia 26 lutego 2014 r. skutecznie umocowało panią M…….. F…………. do
złożenia odwołania w imieniu Odwołującego w związku z tym wniosek Zamawiającego o
odrzucenie odwołania, jako niespełniającego wymogów formalnych Izba uznała za niezasadny.
Izba stwierdziła również, że wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu
niespełnienia wymogu formalnego wynikającego z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak określenia
przez Odwołującego żądania, nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 180 ust. 3 określa przesłanki
skutkujące odrzuceniem odwołania. Art. 180 ust. 3 nie uprawnia Izby do odrzucenia odwołania z
powodu nieokreślenia przez Odwołującego żądania. Izba zaznacza, że brak formalny w postaci
braku określenia żądania stanowi podstawę do wezwania do uzupełnienia odwołania w tym
zakresie. Dotyczy to jednak sytuacji, w której odwołujący nie wskazał żadnych żądań w treści
odwołania, nie zaś sytuacji, w której wskazane są żądania, które strona przeciwna ocenia jako
sformułowane zbyt ogólnie. W związku z tym, Izba uznała, że wniosek Zamawiającego o
odrzucenie odwołania z powodu nieokreślenia w jego treści żądań nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba w następnej kolejności stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o
którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w odwołaniach od treści SIWZ
wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na
wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie prawidłowej i
zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który
potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest
wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści
SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym w ocenie Izby
wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest
zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić.
Tytułem wstępu, Izba wskazuje poniżej na istotne kwestie związane art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
(Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszeniem art. 29 Pzp), które Izba miała na uwadze
wydając wyrok w niniejszej sprawie.
Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje do opisania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez
zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak
dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje.
Dokonując oceny powyższego obowiązku zamawiającego Izba zobowiązana jest brać pod
uwagę całokształt postanowień SIWZ, a nie jedynie wybrane przez odwołującego fragmenty.
Kontekst w jakim dane wyrażenie zostało użyte determinuje jego znaczenie i w jego ramach
należy oceniać stopień jednoznaczności. Ponadto, Izba podkreśla, przedmiot zamówienia
wyznacza granice i sposób jego opisu. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia przy
pomocy wszelkich dostępnych mu informacji, które posiada lub które mógłby uzyskać przy
zachowaniu należytej staranności. W przypadku zamówień wysoce specjalistycznych, w ocenie
Izby mogą pojawić się elementy niepewne i nieprzewidzialne, które powinny być ujęte przez
potencjalnych wykonawców w cenie oferowanej za wykonanie danego zamówienia.
Obowiązkiem zamawiającego jest jednak podjęcie wszelkich możliwych środków w celu
eliminacji owego elementu niepewności poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące
określenie parametrów przedmiotu zamówienia. Jeśli zamawiający nie ma odpowiedniej wiedzy
w celu przygotowania opisu przedmiotu zamówienia powinien skorzystać z pomocy
specjalistów, aby uniknąć w procesie przeprowadzenia jak i realizacji zamówienia
niepotrzebnych konfliktów.
Art. 29 ust. 1 Pzp należy interpretować łącznie z ust. 2, który stanowi, że przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W
ocenie Izby, aby doszło do naruszenia powyższej normy opis przedmiotu zamówienia musi być
skonstruowany w ten sposób, że przy określonych realiach rynkowych i gospodarczych
dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, producenta, dystrybutora (monopol
przedmiotowy) lub monopol jednego określonego rodzaju produktu (monopol przedmiotowy) lub
w ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia w inny sposób ogranicza dostęp do zamówienia
reprezentatywnej części wykonawców.
Izba podkreśla również, art. 29 ust. 2 Pzp nie zmienia generalnej zasady wyrażanej w art. 190
ust. 1 Pzp i stanowiącej, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dyspozycja art.
29 ust. 2 mówi o możliwości naruszenia konkurencji. Brak jednak w przepisie tym domniemania
faktycznego lub prawnego sprowadzającego się do twierdzenia, że każdy opis przedmiotu
zamówienia winien być uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki
zamawiający nie udowodni, że jest inaczej. To na odwołującym nadal spoczywa ciężaru
dowodzenia. Przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga pełnego udowodnienia naruszenia
konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a
więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Powyższe znaczące
osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku obowiązku udowodnienia
okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo
niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być rzeczowe, realne i przede
wszystkim wykazane.
W ocenie Izby, każdy opis przedmiotu zamówienia niesie ze sobą ograniczenie konkurencji,
pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i
dyskryminując innych. W zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy
konkurencyjności absolutnej. Jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny
dopuszczalności stopnia danego ograniczenia konkurencji jest jego analiza w odniesieniu do
„uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia
wymogów, które zawężają potencjalnych wykonawców, jednakże zawężenie do następuje nie w
celu preferowania określonego wykonawcy i naruszenia zasad konkurencji, ale w celu
uzyskania produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom wykonawcy. Celem bowiem
opisu przedmiotu zamówienia jest umożliwienie zaspokojenia uzasadnionych potrzeb
zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu
wszystkim wykonawcom działającym w danym segmencie rynku.
Ponadto Izby wskazuje, że w przypadku odwołania dotyczącego SIWZ na możliwość jego
uwzględnienia ma wpływ, oprócz zasadności zarzutów, także jasne i precyzyjne sformułowanie
przez odwołującego żądania, tzn. wskazania, która treść postanowienia SIWZ dotyczące tego
zarzutu winna być zmieniona i na jaką. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień
SIWZ, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest przez
pryzmat precyzyjnie wskazanego żądania co do nowej treści, konkretnego postanowienia SIWZ.
To odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego
interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z
przepisami ustawy Pzp, a równocześnie nie powodują naruszania zasady uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami (por. wyroki KIO: z dnia 12 marca 2011 r. sygn. 402/11; z dnia 16
kwietnia 2012 r. sygn. 657/12). Obowiązkiem odwołującego, a nie rolą Izby jest sprecyzowanieżądania i wykazanie podstaw go uzasadniających.
Przechodząc do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów:
Zarzut oznaczony nr 1 w treści odwołania
Izba uznała, że zarzut przedstawiony w pkt 1 odwołania nie narusza art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w
związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie.
Istota zarzutu Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, że zestawienie określonych
parametrów zawartych w załączniki nr 1 do SIWZ dotyczących OPZ umożliwia wykonawcom
zaoferowanie tylko ściśle określonego rozwiązania: systemu SAP. W konsekwencji swoim
działaniem Zamawiający naruszył art. 29, w tym w szczególności ust. 1 oraz 2 Pzp. Odwołujący
twierdził więc, że naruszenie uczciwej konkurencji nastąpiło poprzez wprowadzenie przez
Zamawiającego monopolu przedmiotowego poprzez możliwość zaoferowanie tylko jednego
produktu.
Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że zestawienie poszczególnych parametrów OPZ
zwartych w SIWZ jest ukierunkowane na konkretne rozwiązanie/producenta tj. system SAP, a w
konsekwencji, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażone w art. 29 ust. 2 lub zasady dotyczących opisu przedmiotu zamówienia
wyrażonych w art. 29 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący nie uprawdopodobnił utrudnienia
uczciwej konkurencji. Uprawdopodobnienie nie następuje bowiem wyłącznie w wyniku samych
twierdzeń Odwołującego. Konieczne jest wykazanie konkretnych okoliczności, które stanowią
podstawę do przyjęcia prawdopodobieństwa naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Tymczasem Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie i uwiarygodnienie
swoich twierdzeń. Podczas rozprawy przyznał, że opiera swoje twierdzenia o wiedzę
ogólnodostępną oraz o wiedzę zdobytą podczas szkoleń. Choć Izba jest świadoma trudności,
jakie mogą wiązać się z wykazaniem, że określone połączenie parametrów technicznych może
zawężać krąg możliwych do zaoferowania rozwiązań informatycznych, to jednak w ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał się minimalnym zaangażowaniem, aby przekonać Izbę do swoich
twierdzeń. Skoro Zmawiający twierdził, że według jego wiedzy postawione wymagania spełniają
m.in. rozwiązania firmy SAP, Oracle, IFS, to nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący
przestawił na poparcie swoich twierdzeń oświadczenia od innych podmiotów działających w
branży informatycznej, które potwierdziliby, że czytając łącznie wymagania określone
symbolami OG_001, NF_OGL_3, NF_TECH_2 i NF_TECH_4 w OPZ zawarte w SIWZ możliwe
jest zaoferowane tylko ściśle określonego rozwiązania tj. systemu SAP. Izba nie może oprzeć
swojego rozstrzygnięcia tylko na subiektywnym przekonaniu Odwołującego, które nie zostało
poparte obiektywnymi dowodami.
Izba podkreśla również, że w żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie specyfikował
konieczności dostarczenia oprogramowania SAP, a nazwa jakiegokolwiek oprogramowania
SAP nie pojawia się w treści wymagań funkcjonalnych. Jedyne miejsce w SIWZ, w którym
pojawiła się nazwa oprogramowania SAP to tabela 27 w OPZ, gdzie wymieniono posiadane już
przez Zamawiającego licencje oprogramowania możliwe do wykorzystania przez każdego z
Wykonawców, obok oprogramowania Oracle, co do którego Odwołujący nie podniósł jednakżadnego zarzutu.
Izba uznała, że sformułowania Odwołującego zawarte w odwołaniu mają charakter postulatów,
których celem jest, jak sam określił Odwołujący w treści odwołania, „złożenie oferty na
korzystniejszych dla Zamawiającego warunkach i w ten sposób uzyskać przedmiotowe
zamówienie”. Izba podkreśla, że celem postępowania odwoławczego jest zbadanie czy w
danym postępowanie doszło do naruszenia przepisów Pzp. Celem Odwołującego w niniejszym
postępowaniu jest natomiast dostosowanie postanowień zawartych w SIWZ do swoich potrzeb,
co ma umożliwić mu złożenie korzystniejszej dla Zamawiającego oferty. Izba podkreśla, że to
Zamawiający wie jakie ma potrzeby i wyraża to w OPZ zawartym w SIWZ, a uprawnieniem
wykonawcy jest podjęcie decyzji czy wziąć udział w postępowaniu czy powstrzymanie się od
udziału w postępowaniu, gdy nie jest w stanie zaoferować wymaganego produktu
zamawiającemu.
Zarzut oznaczony nr 2 w treści odwołania
W ocenie Izby zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia,że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący lub art. 29 ust. 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję.
W ocenie Izby, treść aktów prawnych wskazanych przez Zamawiającego jest publicznie
dostępna dla wszystkich wykonawców i powinni oni zapoznać się z ich przepisami tak, aby
oferowany przez nich system był zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Izba uznała za
przekonującą argumentację Zamawiającego, że Zamawiający nie zna systemów, jakimi
dysponują wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu, więc nie jest on w stanie
wskazać, które artykuły z wymaganych aktów prawnych są zaimplementowane w
standardowych systemach wykonawców, a które nie. Słusznie jest stanowisko Zamawiającego,że jego działalność musi być prowadzona zgodnie z mającymi do niej zastosowanie przepisami
prawa, a jego obowiązkiem jest wymaganie od wykonawców, aby produkt, który zostanie mu
dostarczy był również w zgodzie z tymi przepisami.
Izba nie przyjęła argumentacji Odwołującego, w której wskazywał on, że Zamawiający prowadzi
unikalną w skali kraju działalność, której uwarunkowania prawne nie są przedmiotem
implementacji standardowej funkcjonalności u producentów oprogramowania do zarządzania,
co w połączeniu z bardzo ogólnym określeniem wymagań uniemożliwia oszacowanie
konicznych zmian w systemach/rozwiązaniach i określenia kosztów. W ocenie Izby,
Zamawiający jasno wskazał w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, że właśnie ze
względu na specyfikę swojej działalności nie oczekuje od wykonawców standardowych
rozwiązań. W żadnym miejscu SIWZ nie ograniczył możliwości implementowania
poszczególnych wymagań tylko do standardowych rozwiązań. Zamawiający podkreślił, że w
SIWZ przewidział szeroką możliwość dostarczenia oczekiwanej funkcjonalności zarówno
poprzez oprogramowania standardowe jak i oprogramowania autorskie, które umożliwią
wykonawcom spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego.
Izba wskazuje również, że podczas rozprawy Odwołujący potwierdził, że możliwe jest
stworzenie systemu, który odpowiadałby wymaganiom stawianym przez Zamawiającego, przy
odpowiednim nakładzie środków finansowych. Skoro Odwołujący może zaoferować wymagany
produkt, to w ocenie Izby nie można przerzucać na Zamawiającego ryzyka związanego z jego
wyceną. To wykonawcy szacują koszty związane z realizacją zamówienia, a Zamawiający
określa swoje wymagania. W ocenie Izby, te wymagania mają uzasadniony charakter i wynikają
z obiektywnych potrzeb Zamawiającego.
Co do zarzutu oznaczonego nr 3 w odwołaniu.
Izba uznała, że zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do cytowanego przez Odwołującego orzeczenia KIO
1207/12. Izba zwraca uwagę, że stan faktyczny sprawy 1207/12 jest inny niż w przedmiotowym
postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający planuje zastąpienie obecnie
używanego systemu. Taki system nie został jeszcze zakupiony, w związku z tym Zamawiający
nie zna jego konkretnych parametrów technicznych.
Istota zarzutów określonych w sprawie 1207/12 sprowadzała się do: (i) uzupełnienia SIWZ o
pełną listę istniejących systemów wraz z podaniem określonych informacji technicznych; (ii)
udostępnienia pełnej funkcjonalności systemu ELS (czyli systemu, które Zamawiający używał
już w swoim przedsiębiorstwie), dzięki czemu zamawiający byłby w stanie określić wymaganą
zgodność w razie chęci wymiany systemu ELS na nowy.
W przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący kwestionuje użycie przez Zamawiającego zwrotu
„odpowiedni” argumentując, że skoro nie wiadomo, jaki to będzie system, to nie jest on w stanie
oszacować kosztów integracji. Odwołujący nie kwestionuje, że Zamawiający nie udostępnił
pełnej funkcjonalności istniejącego systemu @RMS, co stanowi w ocenie Izby zasadniczą
różnicę pomiędzy przedmiotowymi sprawami. Gdyby przedmiotem odwołania był zarzut, że
Zamawiający nie udostępnił pełnej funkcjonalności systemu @RMS, to rzeczywiście Izba
mogłoby stanąć na stanowisku, że skoro taki system jest już używany w przedsiębiorstwie
Zamawiającego, to jak najbardziej powinien on przekazać wykonawcom pełną informację, co do
jego funkcjonalności. Nie taki był jednak zarzut podniesiony w odwołaniu Odwołującego. Izba
związana jest zarzutami określanymi w odwołaniu i może orzekać tylko w ich granicach.
Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiającym nie dysponuje jeszcze nowym systemem, nie zna
więc jego dokładnych parametrów technicznych. Postanowienia SIWZ zawiera informację, co
do zakresu integracji oraz preferowanej metody integracji. Jak wskazał Zamawiający takie
informacje znajdują się w punkcie NF_INT_1 oraz NF_INT-4. Zamawiający potwierdził na
rozprawie, że przekazał w SIWZ wszystkie dostępne mu informację dotyczące wymagań wobec
zamiennika systemu @RMS, a Odwołujący nie wskazał jakich konkretnie informacji oczekuje od
Zamawiającego.
Ponadto, Izba podziela argumentację Zamawiającego, że kwestionowany przez niego zapis
SIWZ dotyczy „integracji systemów”, nie zaś, jak wskazuje Odwołujący, „migracji” danych.
Kwestionowane przez Odwołującego zapisy w części 4.4 ppkt 4.4.2 odnoszą się do integracji
danych. Izba nie znalazła w przywołanych punktach odniesienia do migracji danych. W
konsekwencji żądanie Odwołującego, co do określenia zakresu migracji oraz preferowanej
metody jest, w ocenie Izby, błędne. Jeżeli intencją Odwołującego było zakwestionowanie
określonych zapisów dotyczących migracji, to obowiązkiem było wskazanie, które z konkretnych
postanowień SIWZ kwestionuje oraz w jaki sposób powinny być one zmodyfikowane tak, aby
zaadresować zarzuty Odwołującego. Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, wymaga on od
wykonawców, aby przygotowali swoją ofertę używając określonego sposobu integracji, dzięki
której przy zastąpieniu przez Zamawiającego obecnie używanego systemu na nowe
oprogramowanie będzie on kompatybilny z istniejącymi systemami.
Co do zarzutu Odwołującego o braku odpowiedzialności Zamawiającego za integrowane
systemy co powoduje również brak możliwości wskazania strony odpowiedzialnej za utrudnienia
lub błędy integracyjne wynikające z uwarunkowań integrowanych systemów nie będących
przedmiotem zamówienia Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał zasadności swojego
stanowiska. W ocenie Izby, SIWZ w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie jasno
określa podział zadań, a tym samym stronę odpowiedzialną za jego wykonanie. Wykonawca
jest zobowiązany do stworzenia systemu, który będzie posiadał interfejsy do aplikacji
funkcjonalnych. Nie ma wymogu o stronie wykonawcy do dokonywania jakichkolwiek operacji
czy modyfikacji w aplikacjach funkcjonalnych. SIWZ nie zawiera również wymagania
nakładającego na wykonawcę odpowiedzialności za poniesienie kosztów integracji w zakresie
modyfikacji systemów Zamawiającego.
Izba uznała, że żądanie Odwołującego: „Modyfikacji wymagają też zapisy dotyczące integracji z
wszystkimi innymi systemami podlegającymi integracji a nie będącymi przedmiotem
zamówienia, Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o dokonanie zmiany zapisu ww.
sposób." zostało określone w sposób nieprecyzyjny i uniemożliwiający Izbie orzekanie w tym
zakresie. Obowiązkiem Odwołującego było wskazanie konkretnych zapisów SIWZ, które jego
zdaniem wymagały modyfikacji. Izba nie jest instytucją powołaną do określenia treści żądań
Odwołującego.
Co do zarzutu określonego nr 4 w odwołaniu
Pkt. 4.1
Istota zarzutu Odwołującego sprowadza się do zakwestionowania podziału odpowiedzialności
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą w procesie migracji danych (punkt 6.2 SIWZ).
Izba uznała argumentację Odwołującego za nieprzekonującą. Izba uznała, że czytając łącznie
postanowienia zawarte w OPZ w punkcie 6.2 oraz 6.5 podział obowiązków, a zarazem
odpowiedzialności pomiędzy stronami jest jasny i klarowny.
Zamawiający odpowiada za: (i) poprawę danych w systemach źródłowych; (ii) udostępnienie
Wykonawcy danych z systemu źródłowego; (iii) udostępnienie Wykonawcy dokumentacji
opisującej struktury danych systemu źródłowego, a jeżeli takiej nie posiada zapewnienie
wsparcia dostawcy starego rozwiązania. Ponadto, Zamawiający wskazał, że w przypadku
systemów nietypowych sam dokona dla Wykonawcy eksportu danych. Z kolei Wykonawca
odpowiada
za
akwizycję
danych
udostępnionych
z
systemówźródłowych
(lub
wyeksportowanych z systemów źródłowych), ich przekształcenie w strukturach pośrednich i
import do nowego systemu.
Dodatkowo OPZ stanowi, że jeżeli po zakończeniu migracji i rozpoczęciu pracy produkcyjnej
pojawią się wcześniej nie zidentyfikowane błędy w danych powstałe na w trakcie migracji
powodujące błędne działanie systemu to, jeśli: (i) błąd dotyczył danych źródłowych to
odpowiedzialność za usunięcie błędu pozostanie po stronie Zamawiającego; (b) migracja
niepoprawnych danych wynika z błędnie działających procedur weryfikacji i przygotowania
danych odpowiedzialność za usunięcie błędów spoczywa na Dostawcy.
W ocenie, Izby podział odpowiedzialności jest czytelny. Jak zaznaczył Zamawiający, taki
podział odpowiedzialności jest powszechnie używany w praktyce wdrożeń systemów
informatycznych. Odwołujący zaś nie przedstawił żadnych dowodów, że jest inaczej.
Izba ponownie podkreśla, że subiektywne postulaty Odwołującego, co do uwzględnienia w OPZ
postanowień korzystnych dla Odwołującego nie mogą stanowić podstawy do przyjęcia przez
Izbę, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Postanowienia w zakresie odpowiedzialności stosuje się jednakowo do
wszystkich wykonawców. Izba nie rozumie, dlaczego zdaniem Odwołującego taki podział
preferuje
bliżej
nieokreślone
inne
podmioty.
Wyspecyfikowany
w
SIWZ
podział
odpowiedzialności będzie w równy sposób aplikowany do każdego podmiotu, który przystąpiłby
do realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, Izba podkreśla, że Zamawiający ma prawo
określić podział odpowiedzialności w sposób dla niego zasadny, o ile nie narusza w ten sposób
przepisów prawa. Odwołujący nie wskazał, poza powołaniem się na zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania, jakie przepisy prawa Zamawiający naruszył określając
podział odpowiedzialności. Odpowiedzialność tak został podzielona pomiędzy obie strony, ażaden przepis prawa nie obliguje Zamawiającego do kształtowania stosunku prawnego
pomiędzy nim a wykonawcą w sposób korzystny dla Odwołującego. Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, że wyrażone w odwołaniu żądanie, polegające na przeniesieniu całości
odpowiedzialności za przekazanie danych w strukturach pośrednich, ich poprawianie i
weryfikację na Zamawiającego, doprowadziłoby de facto do niemożności zrealizowania procesu
migracji. Struktury pośrednie danych mają bowiem bezpośrednio związek z konstrukcją
docelowego systemu i jego docelowych struktur danych, o których Zamawiający nie ma wiedzy.
Trudno zatem oczekiwać od Zamawiającego, aby przejmował odpowiedzialność za dane w
strukturach na które nie ma wpływu. Zamawiający może odpowiadać za jakość danych
dostarczanych bezpośrednio z posiadanych przez siebie systemów, i do tego właśnie
zobowiązał się w SIWZ.
Izba nie uznała również za zasadny argument, że obecna formuła „predysponuje
producentów/dostawców obecnie użytkowanych w PAŻP systemów, którzy nie muszą zgłębiać,
wiedzy nt. struktur baz danych, zależności pomiędzy nimi i wymagań co do poprawności”, co w
konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba podkreśla, że wszyscy wykonawcy obecni na rynku nie muszą wcale znać danego
przedmiotu zamówienia dokładnie tak samo i wiedzieć o nim tego samego. W ramach zasady
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji wykonawcy mają
otrzymać te same informacje pochodzące od zamawiającego, które mają umożliwić im
przygotowanie oferty. Izba zauważa, że nie można wykluczyć sytuacji, w której wiedza
wykonawcy (np. z racji swojej dotychczasowej działalności lub doświadczenia) jest głębsza od
wiedzy innych wykonawców. Taka sytuacja nie jest w ocenie Izby sprzeczna z prawem.
Zamawiający nie posiada uprawnienia, aby wykluczyć z postępowania wykonawcę, który
realizował poprzednio jakieś zamówienie dla zamawiającego. Zarzut preferowania przez
zamawiającego takiego wykonawcy nie może opierać się wyłącznie na fakcie posiadania przez
tego wykonawcę bardziej szczegółowej wiedzy, którą zdobył wykonując poprzednio zamówienia
u zamawiającego. Istota art. 29 ust. 2 Pzp sprowadza się do konieczności uprawdopodobnienia,że zamawiający tak ukształtował zapisy SIWZ, że w sposób nieuzasadniony w swoich
obiektywnych potrzebach przyznaje określone preferencje wykonawcom, którzy wykonywali już
określone zamówienia u zamawiającego, a w ten sposób uniemożliwia pozostałym
wykonawcom złożenia konkurencyjnych ofert. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że taki
był cel działania Zamawiającego.
Izba podziela argumentację Zamawiającego, że każdy z producentów jednego z czternastu
różnych systemów źródłowych, które obecnie są używane w Zamawiającego, gdyby stanął
przed realizacją zamówienia, musiałby zrealizować procedurę migracji dla wszystkich
pozostałych trzynastu systemów na identycznych warunkach jak wszyscy pozostali wykonawcy.
Dlatego trudno mówić tu zatem o jakimkolwiek ograniczeniu konkurencji.
Izba uznała również, że twierdzenia Odwołującego, że nie została opisana procedura poprawy
danych przez Zamawiającego i nie ma ograniczenia, co do ilości iteracji poprawiania i
dostarczania prawidłowych danych nie zostały w żaden sposób udowodnione przez
Odwołującego. W ocenie Izby, skoro SIWZ zawiera jasny i klarowny podział odpowiedzialności
za migrowane dane, to ryzyko związane z ewentualną poprawą tych danych jest ściśle
związane z takim podziałem odpowiedzialności. Jeżeli poprawa danych będzie związana z
zakresem zadań do wykonania których zobowiązany jest wykonawca, to on będzie ponosił
koszty z tym związane. Podobna sytuacja będzie miała miejsce w przypadku Zamawiającego.
Pkt. 4.2
Istota zarzutu Odwołującego sprowadza się, do stwierdzenia, że zapis 6.5 w OPZ nie rozdziela
odpowiedzialności za poprawność migrowanych danych, co stanowi przejaw naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 7 ust 1 Pzp oraz podstawowych
zasad prawa cywilnego.
Izba uznała zarzut Odwołującego za niezasadny. Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że
zasady określone w pkt 6.5 OPZ naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Tak jak Izba już stwierdziła powyżej, Zamawiający ma prawo ukształtować
przyszłe relacje z wykonawców w sposób dla niego odpowiedni, o ile nie narusza tym
działaniem przepisów prawa. W ocenie Izby, Odwołujący ponownie dąży do ukształtowania
relacji z Zamawiającym w sposób korzystny dla siebie, dążąc do przerzucenia ryzyka
związanego z migracją danych na Zamawiającego. Izba przychyla się do argumentacji
Zamawiającego, że gwarancja o której mowa w rozdziale 6.5 dotyczy usunięcia skutków
wynikających z błędów migracji, a mających wpływ na docelowy system - mowa jest bowiem o
„naprawie danych i działania Systemu". Trudno oczekiwać, że Zamawiający zrezygnuje z
wymagania, które docelowo ma zapewnić mu możliwość poprawnej pracy w systemie. Do
takiego ograniczenia praw Zamawiającego zmierza żądanie Odwołującego, które w istocie
powoduje, że poprzez wykreślenie go z treści wymagania Zamawiający nie byłby w stanie
wyegzekwować od wykonawcy realizacji systemu działającego w oparciu o takie dane jakie jest
w stanie udostępnić Zamawiający.
Zarzuty naruszenia art. 353(1) KC w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp
Tytułem wstępu, Izba wskazuje na zasady, którymi kierowała się przy ocenie zasadności
zarzutów Odwołującego w zakresie kwestionowanych IPU.
Zgodnie z art. 353(1) KC strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Z zasady swobody umów wyrażonej w
przywołanym artykule wynika, że jakakolwiek proporcjonalność świadczeń ani równość stron
rozumiana jako równość ich uprawnień wynikających z umowy o zamówienie publiczne nie jest
konieczna i nieodzowna.
Jak podkreślił Sąd Apelacyjny w Poznaniu (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyrażonej w art. 353¹
k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy.
Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga więc, co do zasady istnienia
okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”
Jak już wielokrotnie zostało wskazane przez Izbę, warunki umowne są identyczne dla
wszystkich wykonawców. Każdy z nich ma prawo i obowiązek zapoznania się z propozycją
zapisów Zamawiającego i zdecydować czy taki kształt przyszłego stosunku umownego jest dla
niego do zaakceptowania czy nie. Zgodnie z art. 353(1) k.c. wykonawca ma swobodę zawarcia
umowy. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona
zostać sformułowana korzystniej dla wykonawcy.
W sytuacji, gdy kluczowym zarzutem odwołującego jest naruszenie przez zamawiającego art.
353(1) KC poprzez nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym i
jednostronne określanie przez zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy
(co ma miejsce w niniejszym postępowaniu) zadaniem Izby jest rozstrzygnięcie o zakresie
swobody kontraktowej przyszłego stosunku umownego, który powstanie w wyniku udzielenia
zamówienia. Zarówno Izba jak i sądy wielokrotnie podkreślały, że na gruncie prawa zamówień
publicznych mamy do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów
(art. 353(1) KC), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z
charakterem
zobowiązania
publicznego
zamawiający
może
starać
się
przenieść
odpowiedzialność na wykonawców, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach.
Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio
zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest
utożsamianie
podziału
ryzyk
z
naruszeniem
zasady
równości
stron
stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Mając na uwadze powyższe, Izba stanęła na stanowisku, że zarzuty Odwołującego co do
brzmienia kwestionowanych postanowień IPU nie zasługują na uwzględnienie.
1. Zarzut do §4 ust. 5 pkt 2 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący
sprecyzował podczas rozprawy, że jego żądanie sprowadzało się do modyfikacji IPU
poprzez wprowadzenie regulacji, która zobowiązywałby Zamawiającego, przed
wypowiedzeniem umowy ze skutkiem natychmiastowym, do uprzedniego pisemnego
wezwaniu wykonawcy do usunięcia określonych naruszeń wraz ze wskazaniem
stosownego terminu. Izba stwierdza, że zapisy §4 ust. 5 pkt 2 IPU nie naruszają art.
353(1) K.C. Izba nie znajduje podstaw do przyjęcia, że brak wskazanego
postanowienia w IPU stoi w sprzeczności z właściwością umowy o zamówienie
publiczne, ustawą czy zasadami współżycia społecznego.
2. Zarzut do §4 ust. 5 pkt 1 IPU - Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba zwraca uwagę,że Odwołujący nie określił precyzyjnie swojego żądania w treści odwołania.
Odwołujący sprecyzował podczas rozprawy, że jego żądanie to wprowadzenie w IPU
regulacji, która zobowiązywałby Zamawiającego, przed wypowiedzeniem umowy ze
skutkiem natychmiastowym, do uprzedniego pisemnego wezwaniu wykonawcy do
usunięcia określonych naruszeń wraz ze wskazaniem stosownego terminu. Izba
stwierdza, że zapisy §4 ust. 5 pkt 2 IPU nie naruszają art. 353(1) K.C. Izba nie
znajduje odstaw do przyjęcia, że brak wskazanego postanowienia w IPU stoi w
sprzeczności z właściwością umowy o zamówienie publiczne, ustawą czy zasadami
współżycia społecznego.
3. Zarzut do §4 ust. 6 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał poprzez przedstawienie jakiegokolwiek dowodu w jaki sposób
określony przez Zamawiającego 7-dniowy termin do usunięcia wszelkich skutków
wynikających z błędów migracji jest terminem zbyt krótkim i ogranicza krąg
potencjalnych wykonawców. Zamawiającego podniósł, że termin 7 dni jest w pełni
wystarczający dla profesjonalnego podmiotu o wysokich kwalifikacjach. Odwołujący
nie wskazał czy przyjęty przez Zamawiającego termin odbiega od przyjętej praktyki
rynkowej. Izba stwierdza, że zapisy §4 ust. 6 IPU nie naruszają art. 353(1) K.C. Izba
nie znajduje odstaw do przyjęcia, że przyjęcie przez Zamawiającego terminu 7-
dniowego stoi w sprzeczności z właściwością umowy o zamówienie publiczne, ustawą
czy zasadami współżycia społecznego.
4. Zarzut do §4 ust. 8 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący podnosił, że
zakres informacji objętych poufnością nie jest precyzyjny. Izba nie podziela poglądu
Odwołującego. Zamawiający jasno sformułował zakres poufności – objęte są nim
„wszelkie” materiały przekazane przez Zamawiającego. „Wszelkie” oznacza wszystkie
materiały przekazane przez Zamawiającego. Izba nie znajduje podstaw do przyjęcia,że szeroka definicja „informacji poufnych” przyjęta przez Zamawiającego stoi w
sprzeczności z właściwością umowy o zamówienie publiczne, ustawą czy zasadami
współżycia społecznego. Celem takiego zapisu jest ochrona słusznych interesów
Zamawiającego.
5. Zarzut do §4 ust. 14 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. IPU zawierają w §18
dozwolone sposoby komunikowania się pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym.
Zarówno Wykonawca jak i Zamawiający będą zobowiązani przekazywać sobie
informacji w sposób określony w §18 IPU. W ocenie Izby, określenie „skutecznego
informowania" powinno być czytanie łącznie z §18 IPU.
6. Zarzut do §4 ust. 16 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Słowo „wszelkim" jest
wyrażeniem jasnym i precyzyjnym – oznacza wszystkim kontrolom i audytom. Izba
podziela argumentację Zamawiającego, że wykonawca, który wykonuje umowę
zgodnie z jej treścią nie ma powodu unikać audytów i kontroli, jak również nie ma
powodu się do nich w szczególny sposób przygotowywać. Izba zaznacza również, że
zakres kontroli wynika z §4 ust. 16 IPU – wykonawca ma obowiązek udostępnić tylko
te dokumenty, które mają związek z umową i jej wykonaniem, a Zamawiający może
prosić tylko o takie dokumenty. W ocenie Izby jest to wystarczającą regulację, co do
zakresu dokumentacji oraz zakresu samej kontroli. Izba nie podziela również
argumentacji Odwołującego, że uprzedzenie o audycie z 2-dniowym wyprzedzeniem
to okres zbyt krótki. W ocenie Izby, wykonawca rzetelnie wykonujący umowę nie
potrzebuje ani dodatkowego czasu, ani dodatkowych zasobów do „przygotowania się"
do kontroli lub audytu. Również zarzut o możliwym „wycieku informacji”, w ocenie Izby
nie jest zasadny. IPU nie zabraniają Wykonawcy podjęcia niezbędnych kroków w celu
zapobieżenia niekontrolowanemu „wyciekowi" informacji”. Wykonawca jest wręcz
zobowiązany poinformować Zamawiającego, że dokumenty czy informacje, które
Zamawiający chciałby przeanalizować w ramach kontroli mają charakter informacji
niejawnych i mogę być udostępnione tylko określonym osobą. W konsekwencji, Izba
uznała, że postanowienia §4 ust. 16 IPU nie naruszają art. 353(1) KC.
7. Zarzut do §5 ust. 7 pkt 2 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący
zarzucał Zmawiającemu, że określony przez niego sposób płatności (tj. 70%
wynagrodzenia będzie płatna po podpisaniu protokołu końcowego odbioru) przenosi
ciężar finansowania realizacji zamówienia na wykonawcę. W ocenie Izby, żaden
przepis prawa nie zabrania takiego ukształtowania sposobu płatności, a tym bardziej
art. 353(1) KC. To, że wykonawca ponosi zasadniczą część finansowania projektu nie
oznacza, że jest on niezgodny z prawem. W ocenie Izby jest to tylko postulat
Odwołującego zamierzający do ukształtowania przyszłego stosunku prawnego na
korzystniejszych dla siebie zasadach. Postulat nie może stanowić podstawy dla
wyroku Izby. Izba podziela argumentacje Zamawiającego, że celem postępowania jest
uzyskanie zrealizowanego w całości przedmiotu umowy, zatem nie leży w interesie
Zamawiającego dokonywanie dużych płatności w trakcie realizacji projektu, gdy nie
został jeszcze zrealizowany cel umowy, gdyż w takim przypadku to
Zamawiający by ponosił pełne ekonomiczne ryzyko ewentualnego niepowodzenia
projektu. Wykonawca jako podmiot profesjonalny, z ugruntowaną pozycją rynkową
jest w stanie oszacować wymagane koszty i pozyskać finansowanie dla realizowanych
zadań, a koszty tego finansowania może uwzględnić w cenie oferty.
8. Zarzut do §7 ust. 4 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Postulat Odwołującego,
aby wprowadzić §7 ust. 4 IPU procedurę naprawczą na podstawie której,
Zamawiający, przed rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym, będzie
zobowiązany do uprzedniego pisemnego wezwania wykonawcy do naprawienia
naruszeń wraz ze wskazaniem terminu nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie
znajduje podstaw do przyjęcia, że brak wskazanego postanowienia w IPU stoi w
sprzeczności z właściwością umowy o zamówienie publiczne, ustawą czy zasadom
współżycia społecznego. Ponadto, Izba zaznacza, że Zamawiający nie ma obowiązku
ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji nieudolnych działań wykonawcy, w sytuacji,
gdy zawiodły wcześniejsze (przewidziane w §7 ust. 3) próby naprawy zaistniałego
stanu rzeczy i umożliwienia rozpoczęcia realizacji właściwej części projektu.
9. Zarzut do § 9 ust. 5 pkt 2 i 3 oraz pkt 10 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Odwołujący zarzucał, że zaproponowany przez Zamawiającego terminy do usunięcia
określonych niezgodności są zbyt krótkie podnosząc, że procesy technologiczne
produkcji
oprogramowania
nie
pozwolą
na
usunięcie
niezgodności
w
zaproponowanych terminach. Izba ponownie wskazuje, że Odwołujący przedstawił
kolejny postulat mający na celu ułożenie stosunku umownego z Zamawiający w taki
sposób, aby było mu łatwiej i wygodniej zrealizować zamówienie. Odwołujący w żaden
sposób nie udowodnił, że procesy technologiczne produkcji oprogramowania nie
pozwalają na dokonanie usunięcia niezgodności w terminach wskazanych we wzorze
umowy.
10. Zarzut do §12 ust. 1 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący ograniczył
swoją argumentację do stwierdzenia, że kary umowne są wysokie w stosunku do
przewinień oraz że są naliczane w każdym przypadku, nawet niezawinionego
działania wykonawcy. Podniósł również, że powinny być naliczane za zwłokę nie za
późnienie. Odwołujące nie wskazał ani w treści odwołania ani na rozprawie jaka
wysokość kary umownej jest według niego odpowiednia. Po pierwsze, Izba nie jest
instytucją powołaną do określenia żądań Odwołującego. Jak już zostało podkreślone,
Odwołujący ma obowiązek dokładnego wskazania czego żąda. Izba nie ma wiedzy
jaka wysokość kary umownej jest w jego ocenie właściwa. Po drugie, zapisy IPU nie
naruszają w ocenie Izby art. 353(1) KC. Uprawnienie do nałożenia na wykonawcę kary
umownej wynika z art. 483 §1 KC. Obowiązek zapłaty kary umownej przez
wykonawcę materializuje się w każdy przypadku nienależytego wykonania lub
niewykonania zobowiązania. Przepis ten ma charakter dyspozytywny. Dłużnik może
zobowiązać się do zapłaty kary umownej nawet jeśli niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania nastąpiło w skutek braku winy po stronie dłużnika. Izba
uznaje, że Zamawiający ma prawo do zastrzeżenia zapłaty kary umownej nawet jeśli
dłużnik nie ponosi winy i nie jest to sprzeczne z art. 353(1) KC. Po trzecie, art. 484 § 2
KC stanowi, że jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik
może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara
umowna jest rażąco wygórowana. KC przyznaje wykonawcy prawo do wystąpienia na
drogę sądową, jeśli w jego ocenie kara umowna jest rażąco wygórowana lub jeśli
Zamawiający żąda jej zapłaty mimo, iż wykonał w znacznej części zobowiązanie. W
konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny
.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Izba stwierdza, iż brak potwierdzenia się zasadności
podniesionych zarzutów dotyczących naruszenia art. 29 Pzp nie potwierdził naruszenia zasady
Pzp wyrażonej w art. 7 ust.1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3 pkt
1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony wpis przez
odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: ………………….….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
