rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-14
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-14
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 382/14
KIO 382/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Terlan sp. z o.o. w Poznaniu i Blejkan
sp. z o.o. w Szczecinie
w postępowaniu prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z
o.o. w Koninie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mazur sp. z
o.o. w Świeciu, Z……….. Ś…………., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Instalacji Sanitarnych i Budownictwa Drogowego we Wrocławiu oraz
Poznańskiego Przedsiębiorstwa Robót i Usług Specjalistycznych Remkan sp. z o.o. w
Poznaniu, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Terlan sp. z o.o. w Poznaniu i Blejkan
sp. z o.o. w Szczecinie
w postępowaniu prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z
o.o. w Koninie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mazur sp. z
o.o. w Świeciu, Z……….. Ś…………., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Instalacji Sanitarnych i Budownictwa Drogowego we Wrocławiu oraz
Poznańskiego Przedsiębiorstwa Robót i Usług Specjalistycznych Remkan sp. z o.o. w
Poznaniu, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Terlan sp. z o.o. w Poznaniu i Blejkan sp. z o.o. w Szczecinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Terlan sp. z o.o. w
Poznaniu i Blejkan sp. z o.o. w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Terlan sp. z o.o. w Poznaniu i Blejkan sp. z o.o. w Szczecinie na rzecz
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Koninie kwotę
3.634,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset trzydziestu czterech złotych zero
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od udzielonych pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koninie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 382/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Koninie -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest
„renowacja kanalizacji sanitarnej w ramach projektu rozbudowa i modernizacja systemu
kanalizacyjnego Miasta Konina – Etap II”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 listopada 2013 r. nr 2013/S 227-394417.
W dniu 17 lutego 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Terlan sp. z o.o. w Poznaniu i Blejkan sp. z o.o. w
Szczecinie, zwanych dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mazur sp. z o.o. wŚwieciu, Z………….. Ś…………….., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Instalacji Sanitarnych i Budownictwa Drogowego we Wrocławiu oraz Poznańskie
Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych Remkan sp. z o.o. w Poznaniu, zwanych
dalej „przystępującym”.
W dniu 27 lutego 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez przystępującego,
2) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
3) czynności powtórnego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
4) zaniechania czynności odtajnienia wyjaśnień przystępującego z dnia 4 lutego 2014 r.
wraz z załącznikami.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania
w odniesieniu do oferty przystępującego ze względu na fakt, że wykonawca ten nie
udzielił na żądanie zamawiającego wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ
na wysokość ceny oraz ze względu na to, że złożone przez ww. wykonawcę pismo
potwierdza, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz ze względu na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę,
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w
sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, wskutek powtórnego wezwania przystępującego pismem z
dnia 29 stycznia 2014 r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
3) art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu
wyjaśnień z dnia 4 lutego 2014 r. wraz z załącznikami składanych przez przystępującego
jako odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 29 stycznia 2014 r. pomimo tego, że
wyjaśnienia te nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przystępującego,
2) powtórzenia oceny ofert i odrzucenia oferty przystępującego, ze względu na fakt, że:
a) wykonawca ten nie udzielił na żądanie zamawiającego odpowiednich wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
b) zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3) unieważnienia powtórnego wezwania przystępującego pismem z dnia 29 stycznia 2014
roku do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
4) odtajnienia i udostępnienia odwołującemu wyjaśnień z dnia 4 lutego 2014 r. wraz z
załącznikami składanych przez przystępującego jako odpowiedź na wezwanie
zamawiającego z dnia 29 stycznia 2014 r.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dwukrotnie. Najpierw pismem z dnia 22
stycznia 2014 r., na które to wezwanie otrzymał odpowiedź datowaną na dzień 28 stycznia
2014 r., a następnie zamawiający ponownie skierował takie wezwanie datowane na dzień 29
stycznia 2014 r., na które otrzymał odpowiedź wykonawcy datowaną na dzień 4 lutego 2013
r. Podkreślił, że zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę dokładnie do tego samego to
jest wyjaśnienia całości oferty, ze szczególnym uwzględnieniem pozycji 27.4. Wykonawca w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie złożył pismo datowane na dzień 28 stycznia 2014 r.
Pismo to w swej istocie nie może być uznane za wyjaśnienia, albowiem nie zawiera żadnego
z elementów z art. 90 ust. 2 Pzp, a jego ogólnikowość i lakoniczność nie pozwala go w ten
sposób zakwalifikować. Zwracał uwagę na to, że o ile dopuszczalne są działania
zamawiającego zmierzające do tego, aby wyjaśnić kwestie nie do końca jasne w złożonych
już wyjaśnieniach, szczególnie gdy jest to obiektywnie uzasadnione, to nie do
zaakceptowania jest sytuacja gdy zamawiający wielokrotnie wzywa wykonawcę do dokładnie
tego samego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. W ocenie odwołującego zamawiający
powinien był ocenić zaoferowaną cenę jedynie z uwzględnieniem wyjaśnień z dnia 28
stycznia 2014 r., pomijając jako spóźnione wyjaśnienia z dnia 4 lutego 2014 r.
Co do pisma z 28 stycznia 2014 r. odwołujący podniósł, że pismo to jest jedynie
przytoczeniem różnego rodzaju ogólnych rozważań prawnych dotyczących kwestii rażąco
niskiej ceny, m.in. w kontekście ceny ryczałtowej. Brak jest natomiast odniesienia się do
konkretnych elementów uzasadniających taką, a nie inną cenę. Jedynym konkretem jest
wskazanie, że jeden z wykonawców – M………… sp. z o.o. jest producentem „wykładzin
rękawowych", brak jest jednak jakiegokolwiek opisu w jaki sposób wpłynęło to na wysokość
zaoferowanej ceny i na ile dało to lub mogło dać przewagę konkurencyjną temu wykonawcy.
Zatem także i ten element wyjaśnień jest całkowicie bezwartościowy. Odwołujący
wywiódł,że przystępujący praktycznie w żaden sposób nie odniósł się do kwestii ceny z pozycji 27.4.
Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, że o rażąco niskiej cenie w
przypadku oferty przystępującego można mówić już choćby po porównaniu cen
zaoferowanych przez niego do wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez
zamawiającego. Cena zaoferowana przez przystępującego wynosi 10.348.682,48 zł netto
(12.728.879,45 zł brutto), podczas gdy zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia
na kwotę 27.303.540 zł brutto, a kwotę jaką postanowił przeznaczyć na sfinansowanie tego
zamówienie określił na poziomie 22.198.000 zł netto. Odwołujący podniósł również, że
kolejna oferta tj. oferta odwołującego jest droższa o blisko 50%, a następna złożona przez
konsorcjum Sekisui jest droższa o ok. 60 % i wreszcie ostatnia z ofert (Górnośląskiego
Zakładu Gazownictwa sp. z o.o.) o ok. 80% droższa.
Odwołujący wywiódł nadto, że przystępujący istotnie zaniżył wycenę robót w zakresie
poz. 27.4 tj. „Wykonanie renowacji studzienek/komór kanalizacyjnych" (s. 127 oferty). Nie ma
bowiem takiej możliwości, aby za wskazaną przez tego wykonawcę kwotę (ok. 10.800 zł)
wykonać tę renowację. Jej koszt, uwzględniając szczególnie zakres prac do wykonania,
szczegółowo opisany w dokumentacji przetargowej, wynieść musi minimalnie ok. 1.000.000
zł, taką też kwotę wskazał zamawiający w opracowaniu dot. oszacowania przedmiotu
zamówienia. Zresztą przystępujący zdaje się nie kwestionować tego faktu (tak wynika z ich
wyjaśnień z dnia 28 stycznia 2014 r.), tylko wywodzi, że stratę na tej pozycji „odrobi na
innych". Zdaniem odwołującego przystępujący nie uwzględniło także rzeczywistych kosztów
prac projektowych, zaniżając je w sposób bardzo istotny bo o ok. 350.000 zł. Wybrany
wykonawca także nie uwzględnił rzeczywistego kosztu pracy pracowników, choć koszt samej
kadry wymaganej przez zamawiającego w ramach tzw. warunków podmiotowych to nawet
ok. 250.000 zł rocznie.
W ocenie odwołującego także zagregowane pozycje kosztów renowacji kanałów, nie
pozwalają na jakikolwiek zysk (np. przeznaczony na pokrycie strat na poz. 27.4), a wręcz
przeciwnie wycenione są istotnie ze stratą. Wynagrodzenie za te pozycje na poziomie ok.
8.369.000 zł nie wystarcza nawet na koszty użytego materiału i bez znaczenia jest to, że
Mazur sp. z o.o. jest producentem „wykładzin rękawowych", bo marża na tego rodzaju
produktach jest na bardzo niskim poziomie i wbrew sugestiom nie daje istotnej przewagi
konkurencyjnej. Nie bez znaczenia są także zaniżone koszty pozycji ogólnych, które podane
są na nierealnie niskim poziomie zaledwie ok. 80.000,00 zł.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że w jego ocenie zamawiający w
sposób bezprawny zaniechał odtajnienia wyjaśnień przystępującego z dnia 4 lutego 2014 r.
Przystępujący nie poczynił żadnych starań, aby wykazać spełnienie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa o którym mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Także zamawiający nie poczynił żadnych starań, aby wyjaśnić czy zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa jest skuteczne, a przyjął samo zastrzeżenie tego wykonawcy w
sposób całkowicie bezkrytyczny.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia M………… sp. z o.o. wŚwieciu, Z………… Ś…………., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Instalacji Sanitarnych i Budownictwa Drogowego we Wrocławiu oraz Poznańskie
Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych Remkan sp. z o.o. w Poznaniu. Złożył
pismo w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, wezwanie zamawiającego z 22 stycznia
2014 r., wyjaśnienia przystępującego z 28 stycznia 2014 r., wezwanie zamawiającego z
29 stycznia 2014 r., wyjaśnienia przystępującego z 4 lutego 2014 r., pismo
zamawiającego zawierające rozstrzygnięcie postępowania z 17 lutego 2014 r.,
odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź
zamawiającego na odwołanie, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta złożona przez odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu, za ofertą wybraną. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy zaniechał
czynności odrzucenia oferty wybranej, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu
wykonania tej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w SIWZ wskazał, iż:
a) Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie
koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 24.1),
b) cenę oferty należy obliczyć wypełniając wykaz cen stanowiący załącznik nr 9 do
niniejszej IDW oraz na podstawie informacji zawartych w Tomie III niniejszej SIWZ (pkt
24.2).
W Tomie II SIWZ, w części II – warunki szczególne kontraktu, w pkt 14.1, wskazano, że
cena kontraktowa będzie wynagrodzeniem ryczałtowym, podanym jako zatwierdzona kwota
kontraktowa w akcie umowy i nie będzie podlegać waloryzacji oraz zmianom (…).
Wzór wykazu cen nr 1 obejmował pozycje ogólne, takie jak ubezpieczenia i gwarancje,
urządzenia i utrzymania i likwidacja zaplecza budowy, projekt organizacji robót. Wzór wykaz
cen nr 2 obejmował 27 odcinków robót, w którym należało wskazać ceny za wykonanie
takich elementów przedmiotu zamówienia jak: opracowanie dokumentacji projektowej i
powykonawczej, zmiana organizacji ruchu na czas robót, wykonanie renowacji kanału,
wykonanie renowacji studzienek/komór kanalizacyjnych.
Do upływu terminu składania ofert oferty złożyło 4 wykonawców, oferując wykonanie
zamówienia za ceny ryczałtowe jak niżej:
1) przystępujący - 12.728.879,45 zł,
2) odwołujący - 18.327.000,00 zł,
3) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sekisui SPR Poland sp. z
o.o. i Sekisui SPR Austria GmbH - 20.823.900,00 zł,
4) Górnośląski Zakład Gazownictwa sp. z o.o. - 23.050.200,00 zł.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wypełniony wykaz cen. W pozycji 27 dotyczącej
jednego z 27 odcinków, tj. odcinka kolektor fi 1200 – przejście pod torami PKP (Zakładowa –
Spółdzielców) w pozycji 4 – „wykonanie renowacji studzienek/komór kanalizacyjnych”
zaoferował cenę 10.800,00 zł.
Pismem z dnia 22 stycznia 2014 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej w
postępowaniu ceny w zakresie całości oferty. Zamawiający wskazał, że w szczególności
wyjaśnieniu winna podlegać pozycja 27.4 wykazu cen.
W piśmie z dnia 28 stycznia 2014 r. przystępujący powołał się na ryczałtowy
charakter wynagrodzenia, przywołując postanowienia preambuły załącznika nr 9 – wykaz
cen oraz klauzulę 14 warunków kontraktu. Przywołał orzecznictwo Izby co do tego, że przy
badaniu ceny rażąco niskiej winna być brana pod uwagę całkowita cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia. W dalszej części pisma wyjaśnił, że cena z pozycji 27.4 wynika z
tego, że na etapie kalkulacji ceny ofertowej dokonał podliczenia kosztów związanych z
renowacją studzien i komór co pozwoliło mu na określenie uśrednionej ceny jednostkowej i
wg takiej uśrednionej ceny został wypełniony załącznik nr 9 do SIWZ. Wskazał również, że
niezasadne jest jedynie matematyczne porównanie ceny zaoferowanej przez niego do
szacunku zamawiającego czy cen ofertowych innych wykonawców. Wskazał na przykład
jednego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez
Wodociągi Kieleckie. Wskazał na pogarszającą się koniunkturę na rynku budowlanym, czego
skutkiem jest zaostrzenie się rywalizacji cenowej. Podkreślił, że lider konsorcjum
przystępującego jest producentem materiału – rękawów termo i światło-utwardzalnych –
wykorzystywanych do bezwykopowej renowacji sieci kanalizacyjnej. Wskazał, że zgodnie z
SIWZ renowacji z wykorzystaniem rękawów ma być poddane ponad 8,6 km, co stanowi 67%
całości zakresu zamówienia. Wskazał, że koszt pozyskania materiału przez producenta jest
nieporównywalnie niższy w stosunku do pozostałych oferentów.
Pismem z dnia 29 stycznia 2014 r., skierowanym do przystępującego, zamawiający
wskazał, że ww. wyjaśnienia nie usuwają wątpliwości w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Wskazał, że ponownie wzywa do złożenia wyjaśnień oraz dostarczenia dowodów
potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W szczególności żąda
udokumentowania ceny w zakresie wskazanym w pkt 27.4 wykazu cen. Wskazał, że - jak
wynika z formularza oferty – tę część zamówienia wykonawca zamierza wykonać przy
udziale podwykonawcy.
Pismem z dnia 4 lutego 2014 r. przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami.
Wskazał, że informacje zawarte w tym piśmie oraz załącznikach stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w
szczególności co do sposobu kalkulacji ceny. Zawierają dane podlegające ochronie i nie
mogą być udostępniane do wiadomości publicznej.
Zamawiający pismem z dnia 17 lutego 2014 r. wybrał ofertę złożoną przez
przystępującego jako najkorzystniejszą. W dniu 19 lutego 2014 r. zamawiający nie udostępnił
odwołującemu treści wyjaśnień przystępującego z 4 lutego 2014 r., uznając zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego za skuteczne.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała za chybiony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wskutek powtórnego
wezwania przystępującego pismem z dnia 29 stycznia 2014 r. do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp.
Izba wzięła pod uwagę to, że treść wezwania do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, jakie zamawiający skierował do przystępującego 22
stycznia 2014 r., była z jednej strony nad wyraz ogólnikowa, zaś z drugiej strony – w
zakresie w jakim zamawiający wzywał do wyjaśnienia pozycji 27.4 wykazu cen - nie
uwzględniała ryczałtowego charakteru wynagrodzenia wykonawcy, któremu zostanie
udzielone zamówienie publiczne. Podkreślenia wymaga, że zamawiający zakwestionował
zaledwie jedną z pięciu pozycji wykazu odnoszącą się do jednego spośród 27 odcinków
robót i wezwał do jej wyjaśnienia. Uczynił to, pomimo iż bezdyskusyjnie ukształtowany w
SIWZ sposób wynagradzania wykonawcy wykazywał cechy wynagrodzenia ryczałtowego,
zaś na taki charakter wynagrodzenia wprost wskazywały przywołane wcześniej
postanowienia przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dodatkowo, żadna z
pozycji „wykazu cen” nie stanowiła odrębnego kryterium oceny ofert, co – jak wskazuje się w
orzecznictwie Izby - stanowi przesłankę do badania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
odrębnie takiego elementu ceny. Jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, pojęcie ceny
rażąco niskiej należy odnosić do całego przedmiotu zamówienia. Pod kątem spełnienia
przesłanek ceny rażąco niskiej badana jest zatem – poza opisanym wcześniej wyjątkiem -
cała cena ofertowa.
Z kolei w pozostałym zakresie, zwłaszcza co do kluczowych elementów
cenotwórczych wynikających z wykazu cen, wezwanie należało ocenić jako nazbyt ogólne.
Zamawiający zaniechał wskazania choćby w sposób lakoniczny czy, a jeżeli tak to który z
kluczowych elementów cenotwórczych budzi jego wątpliwości.
Jak wynikało z powyższego, wezwanie miało charakter nad wyraz ogólny i nie
odnoszący się do tego, co powinno być przedmiotem wyjaśnień w powołanym stanie
faktycznym, a mianowicie sposób kalkulowania całej ceny ofertowej, z szczególnym
uwzględnieniem najistotniejszych elementów kosztotwórczych. W ocenie Izby, w niniejszej
sprawie takimi najistotniejszymi elementami były koszty osobowe, koszt projektowania, koszt
renowacji kanałów, komór i studzienek. Oczywiście, ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie
wyklucza możliwości wyjaśnienia określonych elementów cenotwórczych, a nawet precyzja
wezwania niekiedy wręcz wymaga wskazania takich elementów. Jednakże w takiej sytuacji
wezwanie powinno dotyczyć wszystkich najistotniejszych elementów cenotwórczych i nie
powinno się tracić z pola widzenia całości ceny oferty. W szczególności badaniu nie
powinien podlegać jedynie jeden z wielu mniej istotnych elementów cenotwórczych, w
sytuacji gdy analizie nie poddawana jest znakomita większość innych, kluczowych
elementów ceny. Takie wezwanie bowiem jedynie formalnie wyczerpuje przesłankę z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp i nie służy wyjaśnieniu przyczyn zaoferowania określonej ceny ofertowej.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art. 90 ust.
1 ustawy Pzp poprzez ponowne wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W ocenie Izby pierwsze wezwanie, z
przyczyn opisanych wcześniej, miało charakter ułomny.
Izba uznała za chybiony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 90 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie ich zastosowania w odniesieniu do oferty złożonej przez
przystępującego ze względu na fakt, że wykonawca ten nie udzielił na żądanie
zamawiającego wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny oraz
ze względu na to, że złożone przez ww. wykonawcę pismo potwierdza, że zaoferowana
przez niego cena jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz ze
względu na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
Jak wyjaśniono wcześniej, pomimo dwukrotnego wezwania, zamawiający nie
skierował do przystępującego ani jednego wezwania, które miałoby konkretny charakter i
które uwzględniałoby ryczałtowy charakter wynagrodzenia, tak aby można byłoby je uznać
za wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Stan niezłożenia wyjaśnień, który skutkuje
odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp to taka sytuacja, gdy w
odpowiedzi na prawidłowe wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca uchyla
się od odpowiedzi. Ponieważ zaś treść składanych wyjaśnień stanowiła odpowiedź na
wezwanie dotyczące jednej z szeregu pozycji, to nie można było odrzucić oferty z powodu
tego, że złożone pismo potwierdza fakt zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do
całości przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby to treść ułomnego wezwania zamawiającego
zdeterminowała zakres i sposób udzielenia odpowiedzi. Nakazywała przystępującemu skupić
się na wyjaśnieniu kalkulacji pozycji 27.4 wykazu cen. W tej sytuacji, nawet gdyby
wykonawca niedoskonale wyjaśnił sposób kalkulowania pozostałych pozycji, to nie można
było z tego powodu wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, a zwłaszcza
odrzucić złożonej przez niego oferty. Nie tego bowiem dotyczyło wezwanie zamawiającego.
Warto w tym miejscu podkreślić akcentowany w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie
odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez
umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości
wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje
Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom
Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje
natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej
dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia
18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału
znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że „w
celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. Zatem niedopuszczalne jest
automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny
rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień.
W ocenie Izby, już z samego tego powodu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90
ust. 3 ustawy Pzp należało uznać za chybiony. Uznanie zasadności poglądu przeciwnego
oznaczałoby zaakceptowanie sytuacji, w której odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej
ceny następuje automatycznie, a więc bez wezwania do wyjaśnienia innych kluczowych
elementów cenotwórczych, takich jak koszty osobowe, koszty prac projektowych, koszt
renowacji kanałów, studzienek i komór.
Nie świadczyło o zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
porównanie przez odwołującego ceny ofertowej przystępującego (12.728.879,45 zł brutto) do
kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia (27.303.540 zł
brutto) czy cen oferowanych przez innych wykonawców: tj. odpowiednio 18.327.000,00 zł,
20.823.900,00 zł, 23.050.200,00 zł brutto.
Co do szacunku zamawiającego Izba stwierdziła, że kwota 27.303.540 zł brutto
znacznie przewyższała ceny ofertowe zaoferowane przez wszystkich wykonawców, więc nie
stanowiła wiarygodnego punktu odniesienia. Ponadto kwota ta musiała uwzględniać różne
dopuszczone technologie wykonania renowacji (pkt 2.1.1. Tom III SIWZ), w tym również
droższe od tej, którą zastosował przystępujący.
Co do cen oferowanych przez innych wykonawców, Izba wzięła pod uwagę, że
zamawiający dopuścił możliwość wykonania przedmiotu zamówienia różnymi metodami.
Zamawiający dopuścił szeroki wachlarz różnych dopuszczalnych technologii wykonania
przedmiotu umowy, co wynikało z postanowienia Tomu III SIWZ pkt 2.1. i 2.1.1., odpowiedzi
na pytanie nr 4 (wyjaśnienia nr 1 z 10 grudnia 2013 r.) oraz odpowiedzi na pytanie nr 8
(wyjaśnienia nr 3 z 10 grudnia 2013 r.). W wyjaśnieniach nr 1, w odpowiedzi na pytanie 4,
wskazano, że „Zamawiający nie determinuje materiału, który powinien zostać zastosowany.
Dopuszczone zostały zarówno wykładziny z włókna szklanego, jak i z włókniny poliestrowej
(…)”. Analogicznie, w odpowiedzi na pytanie nr 8 o treści: „Czy Zamawiający dopuści
uszczelnienie kanalizacji metodą rękawa CIPP przy zastosowaniu technologii bezwykopowej
polegającej na wyłożeniu wnętrza kanału elastycznym linerem (rękawem) z włókna
szklonego nasączonego w kontrolowanych warunkach fabrycznych żywicą poliestrową
utwardzaną na miejscu budowy termicznie lub za pomocą promieni UV?” w wyjaśnieniach
wskazano, że „Zamawiający dopuszcza prowadzenie prac z zastosowaniem materiałów
odpowiadających wymaganiom przedstawionym w dokumentacji przetargowej”. Biorąc
powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że cen ofertowych zaoferowanych przez
poszczególnych wykonawców nie dało się automatycznie porównać.
Nie świadczyła o zaoferowaniu przez przystępującego ceny rażąco niskiej w stosunku
do przedmiotu zamówienia wartość poz. 27.4 wykazu cen tj. „wykonanie renowacji
studzienek/komór kanalizacyjnych” na odcinku nr 27, którą wyceniono na kwotę 10.800 zł.
Przystępujący w złożonych zamawiającemu wyjaśnieniach z 28 stycznia 2014 r. wskazał, że
cena pozycji 27.4 wynika z tego, że na etapie kalkulacji ceny ofertowej dokonał podliczenia
kosztów związanych z renowacją studzien i komór co pozwoliło mu na określenie
uśrednionej ceny jednostkowej i wg takiej uśrednionej ceny został wypełniony załącznik nr 9
do SIWZ. Jak wynikało z tych wyjaśnień przystępujący cenę za wykonanie renowacji
studzienek kalkulował globalnie. Ponieważ część prac polegającą na renowacji studzienek i
komór zamierzał zlecić podwykonawcy, zwrócił się do niego o wycenę. Ten zaś wycenił
łącznie koszt wykonania tych robót, a wykonawca otrzymaną globalną kwotę po prostu
podzielił przez liczbę studzienek. Kwota otrzymana w poz. 27.4 wykazu cen była zatem
wynikiem tej operacji matematycznej. Natomiast szczegóły co do wysokości tej globalnej
kwoty znalazły się w załączniku nr 3 i 3a do wyjaśnień przystępującego z 4 lutego 2014 r.
Natomiast wyliczenie znajdowało się w dodatkowej kalkulacji przedstawionej w załączniku nr
4 do powołanego pisma. Biorąc powyższe pod uwagę, kwota z pozycji 27.4 wykazu cen
mogła nie odzwierciedlać rzeczywistych kosztów wykonania robót opisanych w pozycji 27.4.
Jednakże taka sytuacja nie świadczyła o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej. W sytuacji
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia i gdy jedynym kryterium oceny ofert odnoszącym
się do wynagrodzenia była łączna cena ofertowa, to co dzieje się niejako „wewnątrz ceny
łącznej” jest bez znaczenia. Wykonawca ma bowiem możliwość pokrycia niedoborów w
jednej pozycji poprzez oszczędności w innych pozycjach.
Nie świadczyło o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej wycenienie przez przystępującego
kosztów prac projektowych na poziomie ok. 350.000 zł. Odwołujący przeprowadził z trakcie
rozprawy wywód, w którym wskazywał na 3 metody szacowania kosztów prac projektowych.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie wymagał, aby koszt prac projektowych był
liczony konkretną metodą, w szczególności którąkolwiek z metod opisanych przez
odwołującego. Po wtóre, każda z kalkulacji, które zdaniem odwołującego miały być
kalkulacjami kosztów prac projektowych na minimalnym poziomie oparta była w większym
lub mniejszym zakresie o poczynione przez odwołującego założenia, których zasadność
budziła wątpliwości i czyniła je niewiarygodnymi.
W swej kalkulacji opartej o wyliczenie jednostek nakładu pracy opartej ośrodowiskowe zasady wyceny prac projektowych, odwołujący przyjął stawkę za jednostkę
nakładu pracy na poziomie 20 zł netto. Wyjaśnił, że wysokość tej stawki wynika z uchwały
Izby Projektowania Budowlanego (informacja nr 1 załączona do kalkulacji odwołującego).
Jednakże stawka Izby nie ma wiążącego charakteru dla projektantów, gdyż Izba nie ma
prawa aby jej wysokość narzucać projektantom.
Co do metody szacowania według stawki godzinowej za roboczogodzinę, kalkulacja
odwołującego oparta była o założoną stawkę wynagrodzenia dla projektanta. Stawkę
wynagrodzenia odwołujący oszacował w oparciu o złożone raporty płacowe (str. 8 raportu
płacowego firmy Hays i str. 8 raportu firmy Antal, złożone przez odwołującego na rozprawie).
Jednakże, jak wynikało z treści tych raportów, zostały one sporządzone na podstawie
danych uzyskanych w trakcie rekrutacji prowadzonych przez ww. firmy. Brak było podstaw
do przyjęcia, że stawki wynagrodzenia uzyskiwane w toku rekrutacji prowadzonych przez te
firmy muszą znaleźć zastosowanie w przypadku specjalistów przystępującego. Powoływane
stawki wynagrodzenia projektantów nie musiały być wiążące dla wykonawcy na lokalnym
rynku konińskim. Jak oświadczył przystępujący zamierza on płacić swemu projektantowi
stawkę znacznie niższą. Potwierdzeniem prawidłowości ww. stanowiska była wycena oferty
prac projektowych, która została uwzględniona przez przystępującego w cenie ofertowej
(oferta projektanta - korespondencja mailowa z 4 grudnia 2014 r., którą przystępujący złożył
w trakcie rozprawy). Warto podkreślić, że przystępujący dysponował jeszcze niższą, od
przyjętej w wycenie, ofertą wykonania prac projektowych objętych przedmiotem zamówienia,
z której jednak nie skorzystał (oferta cenowa z 28 stycznia 2014 r., złożona przez
przystępującego w trakcie rozprawy). Przystępujący nie korzystał natomiast z ofert biur
projektowych, które odwołujący złożył w trakcie rozprawy (oferta firmy GSG Industria sp. z
o.o., oferta Studio DK sp. z o.o. – dowód nr 5). Wykonawca nie musiał zatem kalkulować
kosztów prac projektowych w takiej wysokości, jak to utrzymywał odwołujący. Izba wzięła
również pod uwagę to, że wartość prac projektowych w ofercie przystępującego była wyższa
od wartości tych prac w ofercie wykonawcy Górnośląskiego Zakładu Obsługi Gazownictwa
Sp. z o.o. w Zabrzu, który wyceniał je niezależnie od przystępującego i w warunkach
konkurencyjnych. Wartość prac projektowych w ofercie tego wykonawcy ustalona po
zsumowaniu odpowiednich pozycji w wykazie cen wynosiła 240 000 zł.
Nie świadczyła o zaoferowaniu przez przystępującego ceny rażąco niskiej wysokość
kosztów pracowniczych. Odwołujący wywodził w odwołaniu, że koszt samej kadry kluczowej
wymaganej przez zamawiającego w ramach tzw. warunków podmiotowych to nawet ok.
250.000 zł rocznie. Na tę okoliczność odwołujący w trakcie rozprawy złożył sporządzone
przez siebie opracowanie zatytułowane „koszty wynagrodzenia dla kluczowej kadry”, które
odnosiło się do wymogów zamawiającego odnośnie kluczowej kadry, o której mowa w pkt
9.1.2 SIWZ.
Odwołujący w swej kalkulacji poczynił założenia, które jednak w pewnej części
okazały się nieprawidłowe. Po pierwsze, w świetle SIWZ i udzielonych wyjaśnień projektant
nie musiał uczestniczył w całym procesie inwestycyjnym. Powyższe wynikało z odpowiedzi,
jakie zamawiający udzielał w dniu 11 grudnia 2013 r. Na pytanie o treści: „Prosimy dla
Eksperta 3- Projektant usunięcie konieczności zarezerwowania przez Wykonawcę tylko i
wyłącznie na potrzeby niniejszego zamówienia. Wymaganie takie nie jest stosowane w
praktyce, podwyższa koszty projektu” zamawiający udzielił odpowiedzi „Zamawiający wyraża
zgodę na prośbę Wykonawcy i rezygnuje z tego wymogu wobec Projektanta.”. Po wtóre,
wymóg zarezerwowania eksperta 1,2,3 na potrzeby wyłącznie analizowanego zamówienia,
sformułowany w pkt 9.1.2 SIWZ, nie oznaczał konieczności obecności kadry kierowniczej
non stop na terenie robót. Sformułowanie to można było również odczytywać, jako
konieczność obecności na budowie na takich etapach procesu inwestycyjnego, gdy będzie to
niezbędne.
Ponadto
odwołujący
uwzględnił
w
kalkulacji
kosztów
osobowych
dwunastomiesięczny okres zatrudnienia kadry kluczowej. Tymczasem 12 miesięcy było
maksymalnym okresem realizacji zamówienia. Nie można wykluczyć, że okres ten zostanie
skrócony z powodu zastosowania takiej technologii, która to umożliwi, na co wskazywał
przystępujący w wyjaśnieniach.
Wreszcie, jak już wcześniej wskazano, odwołujący ustalił w kalkulacji wysokość
stawek wynagrodzenia projektanta i ekspertów w oparciu o raporty płacowe firmy Hays i
firmy Antal. Pozostają w tym zakresie aktualne poczynione wcześniej rozważania Izby co do
wiarygodności tych raportów. Aktualne pozostają również rozważania Izby do co wysokości
stawek wynagrodzenia biura projektowego, na którego ofercie przystępujący oparł się
szacując koszt prac projektowych. Z oferty tej wynikała niższa, aniżeli wynikająca z raportów
płacowych złożonych przez odwołującego, wysokość stawki wynagrodzenia projektanta.
Wreszcie zasady wiedzy i doświadczenia życiowego podpowiadają, że kierownicy robót na
terenie miasta Konina mogą nie otrzymywać średnich stawek krajowych, o których mowa w
ogólnokrajowych raportach płacowych.
Nie zostało wykazane aby zagregowane koszty renowacji kanałów nie pozwalają na
jakikolwiek zysk i aby zostały wycenione ze stratą. Odwołujący w tym zakresie również
opierał się m.in., na sporządzonej przez siebie kalkulacji. Zakładała ona użycie pewnych
materiałów. Izba wzięła pod uwagę, że przystępujący zdecydował się wykonać część prac w
innej technologii tj. technologii rękawa z włókna szklanego, na co wskazywał w obu
wyjaśnieniach. Po drugie, lider konsorcjum przystępującego – M………….. sp. z o.o. jest
producentem włókniny z włókna szklanego, jedynym w tym zakresie na terenie Polski, co
daje mu przewagę, która przekładała się na możliwość oferowania korzystniejszej ceny. Nie
przeczyły tej okoliczności złożone przez odwołującego wykazy dostawców niektórych
materiałów (półproduktów) firmy M……….. sp. z o.o., złożone przez odwołującego na
rozprawie (dowód nr 15). To, że M………… sp. z o.o. zaopatruje się w niektóre materiały u
innych podmiotów nie oznacza jeszcze, że dostawcy ci dysponują technologią produkcji
rękawa z włókna szklanego analogicznie jak przystępujący i że można ją od nich nabyć.
To,
jakiego rodzaju jest to przewaga i jak przekłada się na możliwość obniżenia ceny było
również przedmiotem wyjaśnień z 4 lutego 2014 r. oraz załączonych do wyjaśnień kalkulacji.
Powyższa okoliczność była o tyle istotna, że w świetle SIWZ renowacji z wykorzystaniem
wykładzin rękawowych ma być poddane 8,6 km sieci, co stanowi ok. 67% całości zakresu
zamówienia. Nie świadczyły o braku ww. przewagi złożone przez odwołującego na rozprawie
pisma z firmy Infra S.A. (dowód nr 14), do których załączono cennik firmy M…………. sp. z
o.o. z 2012 r.. To, że w poprzednich latach M……….. sp. z o.o. oferował niektóre materiały
firmie Infra S.A. za określoną cenę nie oznacza, że są to minimalne ceny jakie może
zaoferować zamawiającemu w warunkach konkurencyjnego przetargu w bieżącym roku.
Pomijając już fakt upływu czasu, nie wiadomo, czy ceny oferowane firmie Infra S.A. były
cenami minimalnymi, czy nie obejmowały narzutów i marży, a jeśli tak to w jakiej wysokości.
Nie bez znaczenia jest to, że renowacja kanalizacji z zastosowaniem wykładziny z
włókna szklanego wpływa na skrócenie czasu renowacji, co ma wpływ na zmniejszenie tych
elementów cenotwórczych, które zależały wprost od terminu realizacji zamówienia, takich jak
choćby zatrudnienie personelu. Okoliczność ta została podniesiona przez przystępującego i
zamawiającego. Odwołujący wprawdzie zaprzeczył tej okoliczności, jednakże za
stanowiskiem zamawiającego i przystępującego przemawiał dowód z dokumentu –
publikacja ze specjalistycznego czasopisma pt. „Bezwykopowa renowacja kanalizacji
wykładziną CIPP utwardzaną promieniami UV”, jaką przystępujący załączył do swego pisma
procesowego z 10 marca 2014 r. W publikacji tej wskazano wyraźnie, że „proces
utwardzania odbywa się wyjątkowo szybko, np. dla DN 150 z prędkością 2,5-3,0 m/min,
zatem ok. 150 m/godz. Szybki i precyzyjny montaż pozwala na sprawne skrócenie procesu
utwardzania w porównaniu z metodami z użyciem gorącej wody lub pary wodnej”.
Podkreślenia wymagał fakt, że autorem tego artykułu był Pan M……….. I……….., z firmy
Infra S.A., z którą odwołujący współpracuje i z której – jak wskazywał w trakcie rozprawy –
przejął część pracowników. W ocenie Izby zatem brak było podstaw aby poglądom
przedstawionym w publikacji zamieszczonej w specjalistycznym czasopiśmie branżowym
odmówić wiarygodności.
Nie świadczyły o zaniżeniu ceny złożone przez odwołującego oferty ryczałtowe
podwykonawców odwołującego: firmy Woda i Kanał Sp. z o.o. oraz firmy M…….. N………..
na wykonanie tego elementu robót (dowód nr 7). Przystępujący nie korzystał z oferty tych
podmiotów, ale z oferty innego podmiotu – swego podwykonawcy (załącznik nr 3, 3a do
wyjaśnień z 4 lutego 2014 r.).
Izba wzięła również pod uwagę to, że przystępujący nie korzystał z oferty dostawcy
materiałów, na podstawie której kalkulację sporządził odwołujący. Świadczyły o tym inne
ceny zaoferowane przystępującemu przez dostawców materiałów, o których mowa w
załączniku nr 1 do wyjaśnień z 4 lutego 2014 r. i z których to ofert przystępujący skorzystał.
Nic nie wnosiły do sprawy pisma z firmy Poliner z 19 grudnia 2013 r., zawierające
ofertę cenową na wykonanie i dostawę rękawów poliestrowych dla odwołującego. Prace,
które wyceniała w tych pismach firma Poliner przystępujący zamierzał bowiem wykonać w
innej technologii. Ponadto nie wiadomo, czy koszt prac w tej technologii oszacowany przez
firmę Poliner był na poziomie minimalnym. Powyższe wątpliwości były uzasadnione w świetle
kalkulacji dla prac wykonanych tą metodą przedstawioną przez przystępującego w celach
poglądowych w tabeli (załącznik nr 4 do wyjaśnień z 4 lutego 2014 r.).
W dalszej części Izba stwierdziła, że chybionym okazał się zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
odwołującemu wyjaśnień z dnia 4 lutego 2014 r. wraz z załącznikami, składanych przez
przystępującego.
Izba uznała, że wyjaśnienia przystępującego z 4 lutego 2014 r. wraz z załącznikami
stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego i nie podlegały ujawnieniu innym
wykonawcom. Zamawiający zasadnie uznał poczynione przez wykonawcę zastrzeżenie
informacji jako „tajemnicy przedsiębiorstwa” za skuteczne. W myśl art. 11 ust 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przystępujący poczynił działania niezbędne dla zachowania poufności. Opatrzył
wyjaśniania z 4 lutego 2014 r. stosownym zastrzeżeniem. Izba po szczegółowym zapoznaniu
się z wyjaśnieniami uznała, że niewątpliwie wartość gospodarczą posiadają takie informacje
jak kierowane do przystępującego oferty cenowe dostawców materiałów, obejmujące stawki
materiałów, czy też dane dostawcy materiałów, z którym wykonawca współpracuje.
Charakter taki ma również oferta podwykonawcy w zakresie renowacji studni i komór,
obejmująca wyliczenie prac i stawki oferowane przystępującemu. Powzięcie tych informacji
przez firmy konkurencyjne może być wykorzystane w celu osłabienia pozycji rynkowej
danego przedsiębiorcy na którą sam zapracował, a tym samym osłabienie jego możliwości
uzyskania zamówienia w tej branży. Potwierdzeniem zdecydowanej walki konkurencyjnej na
analizowanym rynku był przebieg rozprawy. W jej trakcie odwołujący przedstawiał bowiem
pisma, cenniki składane przez członka konsorcjum przystępującego – M…………. sp. z o.o.
adresowane do firmy Infra, z którą odwołujący obecnie współpracuje.
Zasada jawności postępowania nie może być interpretowana w ten sposób, że każdy
wykonawca ma prawo żądania wejścia w posiadanie informacji odnośnie źródeł
zaopatrzenia, zasad rządzących współpracą innego wykonawcy z dostawcami materiałów
czy podwykonawcami, w sytuacji gdy na daną pozycję rynkową dany podmiot często
pracował wiele lat i gdy na rynku – co pokazała rozprawa – trwa ostra walka konkurencyjna.
Wobec powyższego Izba uznała, że takie informacje zasługują na objęcie ich
ochroną, jako tajemnicę przedsiębiorstwa stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a
podnoszone w tym zakresie zarzuty jako niezasadne i nieudowodnione.
Reasumując, wobec niepotwierdzenia się w przedłożonym Izbie materiale
dowodowym zasadności podnoszonych zarzutów, odwołanie zostało oddalone.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz koszty
opłaty skarbowej od pełnomocnictw w łącznej wysokości 3.634,00 zł, na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b
przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Terlan sp. z o.o. w Poznaniu i Blejkan sp. z o.o. w Szczecinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Terlan sp. z o.o. w
Poznaniu i Blejkan sp. z o.o. w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Terlan sp. z o.o. w Poznaniu i Blejkan sp. z o.o. w Szczecinie na rzecz
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Koninie kwotę
3.634,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset trzydziestu czterech złotych zero
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od udzielonych pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koninie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 382/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Koninie -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest
„renowacja kanalizacji sanitarnej w ramach projektu rozbudowa i modernizacja systemu
kanalizacyjnego Miasta Konina – Etap II”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 listopada 2013 r. nr 2013/S 227-394417.
W dniu 17 lutego 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Terlan sp. z o.o. w Poznaniu i Blejkan sp. z o.o. w
Szczecinie, zwanych dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mazur sp. z o.o. wŚwieciu, Z………….. Ś…………….., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Instalacji Sanitarnych i Budownictwa Drogowego we Wrocławiu oraz Poznańskie
Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych Remkan sp. z o.o. w Poznaniu, zwanych
dalej „przystępującym”.
W dniu 27 lutego 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez przystępującego,
2) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
3) czynności powtórnego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
4) zaniechania czynności odtajnienia wyjaśnień przystępującego z dnia 4 lutego 2014 r.
wraz z załącznikami.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania
w odniesieniu do oferty przystępującego ze względu na fakt, że wykonawca ten nie
udzielił na żądanie zamawiającego wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ
na wysokość ceny oraz ze względu na to, że złożone przez ww. wykonawcę pismo
potwierdza, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz ze względu na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę,
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w
sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, wskutek powtórnego wezwania przystępującego pismem z
dnia 29 stycznia 2014 r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
3) art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu
wyjaśnień z dnia 4 lutego 2014 r. wraz z załącznikami składanych przez przystępującego
jako odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 29 stycznia 2014 r. pomimo tego, że
wyjaśnienia te nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przystępującego,
2) powtórzenia oceny ofert i odrzucenia oferty przystępującego, ze względu na fakt, że:
a) wykonawca ten nie udzielił na żądanie zamawiającego odpowiednich wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
b) zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3) unieważnienia powtórnego wezwania przystępującego pismem z dnia 29 stycznia 2014
roku do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
4) odtajnienia i udostępnienia odwołującemu wyjaśnień z dnia 4 lutego 2014 r. wraz z
załącznikami składanych przez przystępującego jako odpowiedź na wezwanie
zamawiającego z dnia 29 stycznia 2014 r.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dwukrotnie. Najpierw pismem z dnia 22
stycznia 2014 r., na które to wezwanie otrzymał odpowiedź datowaną na dzień 28 stycznia
2014 r., a następnie zamawiający ponownie skierował takie wezwanie datowane na dzień 29
stycznia 2014 r., na które otrzymał odpowiedź wykonawcy datowaną na dzień 4 lutego 2013
r. Podkreślił, że zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę dokładnie do tego samego to
jest wyjaśnienia całości oferty, ze szczególnym uwzględnieniem pozycji 27.4. Wykonawca w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie złożył pismo datowane na dzień 28 stycznia 2014 r.
Pismo to w swej istocie nie może być uznane za wyjaśnienia, albowiem nie zawiera żadnego
z elementów z art. 90 ust. 2 Pzp, a jego ogólnikowość i lakoniczność nie pozwala go w ten
sposób zakwalifikować. Zwracał uwagę na to, że o ile dopuszczalne są działania
zamawiającego zmierzające do tego, aby wyjaśnić kwestie nie do końca jasne w złożonych
już wyjaśnieniach, szczególnie gdy jest to obiektywnie uzasadnione, to nie do
zaakceptowania jest sytuacja gdy zamawiający wielokrotnie wzywa wykonawcę do dokładnie
tego samego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. W ocenie odwołującego zamawiający
powinien był ocenić zaoferowaną cenę jedynie z uwzględnieniem wyjaśnień z dnia 28
stycznia 2014 r., pomijając jako spóźnione wyjaśnienia z dnia 4 lutego 2014 r.
Co do pisma z 28 stycznia 2014 r. odwołujący podniósł, że pismo to jest jedynie
przytoczeniem różnego rodzaju ogólnych rozważań prawnych dotyczących kwestii rażąco
niskiej ceny, m.in. w kontekście ceny ryczałtowej. Brak jest natomiast odniesienia się do
konkretnych elementów uzasadniających taką, a nie inną cenę. Jedynym konkretem jest
wskazanie, że jeden z wykonawców – M………… sp. z o.o. jest producentem „wykładzin
rękawowych", brak jest jednak jakiegokolwiek opisu w jaki sposób wpłynęło to na wysokość
zaoferowanej ceny i na ile dało to lub mogło dać przewagę konkurencyjną temu wykonawcy.
Zatem także i ten element wyjaśnień jest całkowicie bezwartościowy. Odwołujący
wywiódł,że przystępujący praktycznie w żaden sposób nie odniósł się do kwestii ceny z pozycji 27.4.
Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, że o rażąco niskiej cenie w
przypadku oferty przystępującego można mówić już choćby po porównaniu cen
zaoferowanych przez niego do wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez
zamawiającego. Cena zaoferowana przez przystępującego wynosi 10.348.682,48 zł netto
(12.728.879,45 zł brutto), podczas gdy zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia
na kwotę 27.303.540 zł brutto, a kwotę jaką postanowił przeznaczyć na sfinansowanie tego
zamówienie określił na poziomie 22.198.000 zł netto. Odwołujący podniósł również, że
kolejna oferta tj. oferta odwołującego jest droższa o blisko 50%, a następna złożona przez
konsorcjum Sekisui jest droższa o ok. 60 % i wreszcie ostatnia z ofert (Górnośląskiego
Zakładu Gazownictwa sp. z o.o.) o ok. 80% droższa.
Odwołujący wywiódł nadto, że przystępujący istotnie zaniżył wycenę robót w zakresie
poz. 27.4 tj. „Wykonanie renowacji studzienek/komór kanalizacyjnych" (s. 127 oferty). Nie ma
bowiem takiej możliwości, aby za wskazaną przez tego wykonawcę kwotę (ok. 10.800 zł)
wykonać tę renowację. Jej koszt, uwzględniając szczególnie zakres prac do wykonania,
szczegółowo opisany w dokumentacji przetargowej, wynieść musi minimalnie ok. 1.000.000
zł, taką też kwotę wskazał zamawiający w opracowaniu dot. oszacowania przedmiotu
zamówienia. Zresztą przystępujący zdaje się nie kwestionować tego faktu (tak wynika z ich
wyjaśnień z dnia 28 stycznia 2014 r.), tylko wywodzi, że stratę na tej pozycji „odrobi na
innych". Zdaniem odwołującego przystępujący nie uwzględniło także rzeczywistych kosztów
prac projektowych, zaniżając je w sposób bardzo istotny bo o ok. 350.000 zł. Wybrany
wykonawca także nie uwzględnił rzeczywistego kosztu pracy pracowników, choć koszt samej
kadry wymaganej przez zamawiającego w ramach tzw. warunków podmiotowych to nawet
ok. 250.000 zł rocznie.
W ocenie odwołującego także zagregowane pozycje kosztów renowacji kanałów, nie
pozwalają na jakikolwiek zysk (np. przeznaczony na pokrycie strat na poz. 27.4), a wręcz
przeciwnie wycenione są istotnie ze stratą. Wynagrodzenie za te pozycje na poziomie ok.
8.369.000 zł nie wystarcza nawet na koszty użytego materiału i bez znaczenia jest to, że
Mazur sp. z o.o. jest producentem „wykładzin rękawowych", bo marża na tego rodzaju
produktach jest na bardzo niskim poziomie i wbrew sugestiom nie daje istotnej przewagi
konkurencyjnej. Nie bez znaczenia są także zaniżone koszty pozycji ogólnych, które podane
są na nierealnie niskim poziomie zaledwie ok. 80.000,00 zł.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że w jego ocenie zamawiający w
sposób bezprawny zaniechał odtajnienia wyjaśnień przystępującego z dnia 4 lutego 2014 r.
Przystępujący nie poczynił żadnych starań, aby wykazać spełnienie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa o którym mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Także zamawiający nie poczynił żadnych starań, aby wyjaśnić czy zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa jest skuteczne, a przyjął samo zastrzeżenie tego wykonawcy w
sposób całkowicie bezkrytyczny.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia M………… sp. z o.o. wŚwieciu, Z………… Ś…………., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Instalacji Sanitarnych i Budownictwa Drogowego we Wrocławiu oraz Poznańskie
Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych Remkan sp. z o.o. w Poznaniu. Złożył
pismo w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, wezwanie zamawiającego z 22 stycznia
2014 r., wyjaśnienia przystępującego z 28 stycznia 2014 r., wezwanie zamawiającego z
29 stycznia 2014 r., wyjaśnienia przystępującego z 4 lutego 2014 r., pismo
zamawiającego zawierające rozstrzygnięcie postępowania z 17 lutego 2014 r.,
odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź
zamawiającego na odwołanie, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta złożona przez odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu, za ofertą wybraną. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy zaniechał
czynności odrzucenia oferty wybranej, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu
wykonania tej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w SIWZ wskazał, iż:
a) Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie
koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 24.1),
b) cenę oferty należy obliczyć wypełniając wykaz cen stanowiący załącznik nr 9 do
niniejszej IDW oraz na podstawie informacji zawartych w Tomie III niniejszej SIWZ (pkt
24.2).
W Tomie II SIWZ, w części II – warunki szczególne kontraktu, w pkt 14.1, wskazano, że
cena kontraktowa będzie wynagrodzeniem ryczałtowym, podanym jako zatwierdzona kwota
kontraktowa w akcie umowy i nie będzie podlegać waloryzacji oraz zmianom (…).
Wzór wykazu cen nr 1 obejmował pozycje ogólne, takie jak ubezpieczenia i gwarancje,
urządzenia i utrzymania i likwidacja zaplecza budowy, projekt organizacji robót. Wzór wykaz
cen nr 2 obejmował 27 odcinków robót, w którym należało wskazać ceny za wykonanie
takich elementów przedmiotu zamówienia jak: opracowanie dokumentacji projektowej i
powykonawczej, zmiana organizacji ruchu na czas robót, wykonanie renowacji kanału,
wykonanie renowacji studzienek/komór kanalizacyjnych.
Do upływu terminu składania ofert oferty złożyło 4 wykonawców, oferując wykonanie
zamówienia za ceny ryczałtowe jak niżej:
1) przystępujący - 12.728.879,45 zł,
2) odwołujący - 18.327.000,00 zł,
3) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sekisui SPR Poland sp. z
o.o. i Sekisui SPR Austria GmbH - 20.823.900,00 zł,
4) Górnośląski Zakład Gazownictwa sp. z o.o. - 23.050.200,00 zł.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wypełniony wykaz cen. W pozycji 27 dotyczącej
jednego z 27 odcinków, tj. odcinka kolektor fi 1200 – przejście pod torami PKP (Zakładowa –
Spółdzielców) w pozycji 4 – „wykonanie renowacji studzienek/komór kanalizacyjnych”
zaoferował cenę 10.800,00 zł.
Pismem z dnia 22 stycznia 2014 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej w
postępowaniu ceny w zakresie całości oferty. Zamawiający wskazał, że w szczególności
wyjaśnieniu winna podlegać pozycja 27.4 wykazu cen.
W piśmie z dnia 28 stycznia 2014 r. przystępujący powołał się na ryczałtowy
charakter wynagrodzenia, przywołując postanowienia preambuły załącznika nr 9 – wykaz
cen oraz klauzulę 14 warunków kontraktu. Przywołał orzecznictwo Izby co do tego, że przy
badaniu ceny rażąco niskiej winna być brana pod uwagę całkowita cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia. W dalszej części pisma wyjaśnił, że cena z pozycji 27.4 wynika z
tego, że na etapie kalkulacji ceny ofertowej dokonał podliczenia kosztów związanych z
renowacją studzien i komór co pozwoliło mu na określenie uśrednionej ceny jednostkowej i
wg takiej uśrednionej ceny został wypełniony załącznik nr 9 do SIWZ. Wskazał również, że
niezasadne jest jedynie matematyczne porównanie ceny zaoferowanej przez niego do
szacunku zamawiającego czy cen ofertowych innych wykonawców. Wskazał na przykład
jednego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez
Wodociągi Kieleckie. Wskazał na pogarszającą się koniunkturę na rynku budowlanym, czego
skutkiem jest zaostrzenie się rywalizacji cenowej. Podkreślił, że lider konsorcjum
przystępującego jest producentem materiału – rękawów termo i światło-utwardzalnych –
wykorzystywanych do bezwykopowej renowacji sieci kanalizacyjnej. Wskazał, że zgodnie z
SIWZ renowacji z wykorzystaniem rękawów ma być poddane ponad 8,6 km, co stanowi 67%
całości zakresu zamówienia. Wskazał, że koszt pozyskania materiału przez producenta jest
nieporównywalnie niższy w stosunku do pozostałych oferentów.
Pismem z dnia 29 stycznia 2014 r., skierowanym do przystępującego, zamawiający
wskazał, że ww. wyjaśnienia nie usuwają wątpliwości w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Wskazał, że ponownie wzywa do złożenia wyjaśnień oraz dostarczenia dowodów
potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W szczególności żąda
udokumentowania ceny w zakresie wskazanym w pkt 27.4 wykazu cen. Wskazał, że - jak
wynika z formularza oferty – tę część zamówienia wykonawca zamierza wykonać przy
udziale podwykonawcy.
Pismem z dnia 4 lutego 2014 r. przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami.
Wskazał, że informacje zawarte w tym piśmie oraz załącznikach stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w
szczególności co do sposobu kalkulacji ceny. Zawierają dane podlegające ochronie i nie
mogą być udostępniane do wiadomości publicznej.
Zamawiający pismem z dnia 17 lutego 2014 r. wybrał ofertę złożoną przez
przystępującego jako najkorzystniejszą. W dniu 19 lutego 2014 r. zamawiający nie udostępnił
odwołującemu treści wyjaśnień przystępującego z 4 lutego 2014 r., uznając zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego za skuteczne.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała za chybiony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wskutek powtórnego
wezwania przystępującego pismem z dnia 29 stycznia 2014 r. do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp.
Izba wzięła pod uwagę to, że treść wezwania do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, jakie zamawiający skierował do przystępującego 22
stycznia 2014 r., była z jednej strony nad wyraz ogólnikowa, zaś z drugiej strony – w
zakresie w jakim zamawiający wzywał do wyjaśnienia pozycji 27.4 wykazu cen - nie
uwzględniała ryczałtowego charakteru wynagrodzenia wykonawcy, któremu zostanie
udzielone zamówienie publiczne. Podkreślenia wymaga, że zamawiający zakwestionował
zaledwie jedną z pięciu pozycji wykazu odnoszącą się do jednego spośród 27 odcinków
robót i wezwał do jej wyjaśnienia. Uczynił to, pomimo iż bezdyskusyjnie ukształtowany w
SIWZ sposób wynagradzania wykonawcy wykazywał cechy wynagrodzenia ryczałtowego,
zaś na taki charakter wynagrodzenia wprost wskazywały przywołane wcześniej
postanowienia przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dodatkowo, żadna z
pozycji „wykazu cen” nie stanowiła odrębnego kryterium oceny ofert, co – jak wskazuje się w
orzecznictwie Izby - stanowi przesłankę do badania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
odrębnie takiego elementu ceny. Jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, pojęcie ceny
rażąco niskiej należy odnosić do całego przedmiotu zamówienia. Pod kątem spełnienia
przesłanek ceny rażąco niskiej badana jest zatem – poza opisanym wcześniej wyjątkiem -
cała cena ofertowa.
Z kolei w pozostałym zakresie, zwłaszcza co do kluczowych elementów
cenotwórczych wynikających z wykazu cen, wezwanie należało ocenić jako nazbyt ogólne.
Zamawiający zaniechał wskazania choćby w sposób lakoniczny czy, a jeżeli tak to który z
kluczowych elementów cenotwórczych budzi jego wątpliwości.
Jak wynikało z powyższego, wezwanie miało charakter nad wyraz ogólny i nie
odnoszący się do tego, co powinno być przedmiotem wyjaśnień w powołanym stanie
faktycznym, a mianowicie sposób kalkulowania całej ceny ofertowej, z szczególnym
uwzględnieniem najistotniejszych elementów kosztotwórczych. W ocenie Izby, w niniejszej
sprawie takimi najistotniejszymi elementami były koszty osobowe, koszt projektowania, koszt
renowacji kanałów, komór i studzienek. Oczywiście, ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie
wyklucza możliwości wyjaśnienia określonych elementów cenotwórczych, a nawet precyzja
wezwania niekiedy wręcz wymaga wskazania takich elementów. Jednakże w takiej sytuacji
wezwanie powinno dotyczyć wszystkich najistotniejszych elementów cenotwórczych i nie
powinno się tracić z pola widzenia całości ceny oferty. W szczególności badaniu nie
powinien podlegać jedynie jeden z wielu mniej istotnych elementów cenotwórczych, w
sytuacji gdy analizie nie poddawana jest znakomita większość innych, kluczowych
elementów ceny. Takie wezwanie bowiem jedynie formalnie wyczerpuje przesłankę z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp i nie służy wyjaśnieniu przyczyn zaoferowania określonej ceny ofertowej.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art. 90 ust.
1 ustawy Pzp poprzez ponowne wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W ocenie Izby pierwsze wezwanie, z
przyczyn opisanych wcześniej, miało charakter ułomny.
Izba uznała za chybiony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 90 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie ich zastosowania w odniesieniu do oferty złożonej przez
przystępującego ze względu na fakt, że wykonawca ten nie udzielił na żądanie
zamawiającego wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny oraz
ze względu na to, że złożone przez ww. wykonawcę pismo potwierdza, że zaoferowana
przez niego cena jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz ze
względu na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
Jak wyjaśniono wcześniej, pomimo dwukrotnego wezwania, zamawiający nie
skierował do przystępującego ani jednego wezwania, które miałoby konkretny charakter i
które uwzględniałoby ryczałtowy charakter wynagrodzenia, tak aby można byłoby je uznać
za wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Stan niezłożenia wyjaśnień, który skutkuje
odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp to taka sytuacja, gdy w
odpowiedzi na prawidłowe wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca uchyla
się od odpowiedzi. Ponieważ zaś treść składanych wyjaśnień stanowiła odpowiedź na
wezwanie dotyczące jednej z szeregu pozycji, to nie można było odrzucić oferty z powodu
tego, że złożone pismo potwierdza fakt zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do
całości przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby to treść ułomnego wezwania zamawiającego
zdeterminowała zakres i sposób udzielenia odpowiedzi. Nakazywała przystępującemu skupić
się na wyjaśnieniu kalkulacji pozycji 27.4 wykazu cen. W tej sytuacji, nawet gdyby
wykonawca niedoskonale wyjaśnił sposób kalkulowania pozostałych pozycji, to nie można
było z tego powodu wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, a zwłaszcza
odrzucić złożonej przez niego oferty. Nie tego bowiem dotyczyło wezwanie zamawiającego.
Warto w tym miejscu podkreślić akcentowany w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie
odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez
umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości
wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje
Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom
Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje
natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej
dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia
18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału
znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że „w
celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. Zatem niedopuszczalne jest
automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny
rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień.
W ocenie Izby, już z samego tego powodu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90
ust. 3 ustawy Pzp należało uznać za chybiony. Uznanie zasadności poglądu przeciwnego
oznaczałoby zaakceptowanie sytuacji, w której odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej
ceny następuje automatycznie, a więc bez wezwania do wyjaśnienia innych kluczowych
elementów cenotwórczych, takich jak koszty osobowe, koszty prac projektowych, koszt
renowacji kanałów, studzienek i komór.
Nie świadczyło o zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
porównanie przez odwołującego ceny ofertowej przystępującego (12.728.879,45 zł brutto) do
kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia (27.303.540 zł
brutto) czy cen oferowanych przez innych wykonawców: tj. odpowiednio 18.327.000,00 zł,
20.823.900,00 zł, 23.050.200,00 zł brutto.
Co do szacunku zamawiającego Izba stwierdziła, że kwota 27.303.540 zł brutto
znacznie przewyższała ceny ofertowe zaoferowane przez wszystkich wykonawców, więc nie
stanowiła wiarygodnego punktu odniesienia. Ponadto kwota ta musiała uwzględniać różne
dopuszczone technologie wykonania renowacji (pkt 2.1.1. Tom III SIWZ), w tym również
droższe od tej, którą zastosował przystępujący.
Co do cen oferowanych przez innych wykonawców, Izba wzięła pod uwagę, że
zamawiający dopuścił możliwość wykonania przedmiotu zamówienia różnymi metodami.
Zamawiający dopuścił szeroki wachlarz różnych dopuszczalnych technologii wykonania
przedmiotu umowy, co wynikało z postanowienia Tomu III SIWZ pkt 2.1. i 2.1.1., odpowiedzi
na pytanie nr 4 (wyjaśnienia nr 1 z 10 grudnia 2013 r.) oraz odpowiedzi na pytanie nr 8
(wyjaśnienia nr 3 z 10 grudnia 2013 r.). W wyjaśnieniach nr 1, w odpowiedzi na pytanie 4,
wskazano, że „Zamawiający nie determinuje materiału, który powinien zostać zastosowany.
Dopuszczone zostały zarówno wykładziny z włókna szklanego, jak i z włókniny poliestrowej
(…)”. Analogicznie, w odpowiedzi na pytanie nr 8 o treści: „Czy Zamawiający dopuści
uszczelnienie kanalizacji metodą rękawa CIPP przy zastosowaniu technologii bezwykopowej
polegającej na wyłożeniu wnętrza kanału elastycznym linerem (rękawem) z włókna
szklonego nasączonego w kontrolowanych warunkach fabrycznych żywicą poliestrową
utwardzaną na miejscu budowy termicznie lub za pomocą promieni UV?” w wyjaśnieniach
wskazano, że „Zamawiający dopuszcza prowadzenie prac z zastosowaniem materiałów
odpowiadających wymaganiom przedstawionym w dokumentacji przetargowej”. Biorąc
powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że cen ofertowych zaoferowanych przez
poszczególnych wykonawców nie dało się automatycznie porównać.
Nie świadczyła o zaoferowaniu przez przystępującego ceny rażąco niskiej w stosunku
do przedmiotu zamówienia wartość poz. 27.4 wykazu cen tj. „wykonanie renowacji
studzienek/komór kanalizacyjnych” na odcinku nr 27, którą wyceniono na kwotę 10.800 zł.
Przystępujący w złożonych zamawiającemu wyjaśnieniach z 28 stycznia 2014 r. wskazał, że
cena pozycji 27.4 wynika z tego, że na etapie kalkulacji ceny ofertowej dokonał podliczenia
kosztów związanych z renowacją studzien i komór co pozwoliło mu na określenie
uśrednionej ceny jednostkowej i wg takiej uśrednionej ceny został wypełniony załącznik nr 9
do SIWZ. Jak wynikało z tych wyjaśnień przystępujący cenę za wykonanie renowacji
studzienek kalkulował globalnie. Ponieważ część prac polegającą na renowacji studzienek i
komór zamierzał zlecić podwykonawcy, zwrócił się do niego o wycenę. Ten zaś wycenił
łącznie koszt wykonania tych robót, a wykonawca otrzymaną globalną kwotę po prostu
podzielił przez liczbę studzienek. Kwota otrzymana w poz. 27.4 wykazu cen była zatem
wynikiem tej operacji matematycznej. Natomiast szczegóły co do wysokości tej globalnej
kwoty znalazły się w załączniku nr 3 i 3a do wyjaśnień przystępującego z 4 lutego 2014 r.
Natomiast wyliczenie znajdowało się w dodatkowej kalkulacji przedstawionej w załączniku nr
4 do powołanego pisma. Biorąc powyższe pod uwagę, kwota z pozycji 27.4 wykazu cen
mogła nie odzwierciedlać rzeczywistych kosztów wykonania robót opisanych w pozycji 27.4.
Jednakże taka sytuacja nie świadczyła o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej. W sytuacji
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia i gdy jedynym kryterium oceny ofert odnoszącym
się do wynagrodzenia była łączna cena ofertowa, to co dzieje się niejako „wewnątrz ceny
łącznej” jest bez znaczenia. Wykonawca ma bowiem możliwość pokrycia niedoborów w
jednej pozycji poprzez oszczędności w innych pozycjach.
Nie świadczyło o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej wycenienie przez przystępującego
kosztów prac projektowych na poziomie ok. 350.000 zł. Odwołujący przeprowadził z trakcie
rozprawy wywód, w którym wskazywał na 3 metody szacowania kosztów prac projektowych.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie wymagał, aby koszt prac projektowych był
liczony konkretną metodą, w szczególności którąkolwiek z metod opisanych przez
odwołującego. Po wtóre, każda z kalkulacji, które zdaniem odwołującego miały być
kalkulacjami kosztów prac projektowych na minimalnym poziomie oparta była w większym
lub mniejszym zakresie o poczynione przez odwołującego założenia, których zasadność
budziła wątpliwości i czyniła je niewiarygodnymi.
W swej kalkulacji opartej o wyliczenie jednostek nakładu pracy opartej ośrodowiskowe zasady wyceny prac projektowych, odwołujący przyjął stawkę za jednostkę
nakładu pracy na poziomie 20 zł netto. Wyjaśnił, że wysokość tej stawki wynika z uchwały
Izby Projektowania Budowlanego (informacja nr 1 załączona do kalkulacji odwołującego).
Jednakże stawka Izby nie ma wiążącego charakteru dla projektantów, gdyż Izba nie ma
prawa aby jej wysokość narzucać projektantom.
Co do metody szacowania według stawki godzinowej za roboczogodzinę, kalkulacja
odwołującego oparta była o założoną stawkę wynagrodzenia dla projektanta. Stawkę
wynagrodzenia odwołujący oszacował w oparciu o złożone raporty płacowe (str. 8 raportu
płacowego firmy Hays i str. 8 raportu firmy Antal, złożone przez odwołującego na rozprawie).
Jednakże, jak wynikało z treści tych raportów, zostały one sporządzone na podstawie
danych uzyskanych w trakcie rekrutacji prowadzonych przez ww. firmy. Brak było podstaw
do przyjęcia, że stawki wynagrodzenia uzyskiwane w toku rekrutacji prowadzonych przez te
firmy muszą znaleźć zastosowanie w przypadku specjalistów przystępującego. Powoływane
stawki wynagrodzenia projektantów nie musiały być wiążące dla wykonawcy na lokalnym
rynku konińskim. Jak oświadczył przystępujący zamierza on płacić swemu projektantowi
stawkę znacznie niższą. Potwierdzeniem prawidłowości ww. stanowiska była wycena oferty
prac projektowych, która została uwzględniona przez przystępującego w cenie ofertowej
(oferta projektanta - korespondencja mailowa z 4 grudnia 2014 r., którą przystępujący złożył
w trakcie rozprawy). Warto podkreślić, że przystępujący dysponował jeszcze niższą, od
przyjętej w wycenie, ofertą wykonania prac projektowych objętych przedmiotem zamówienia,
z której jednak nie skorzystał (oferta cenowa z 28 stycznia 2014 r., złożona przez
przystępującego w trakcie rozprawy). Przystępujący nie korzystał natomiast z ofert biur
projektowych, które odwołujący złożył w trakcie rozprawy (oferta firmy GSG Industria sp. z
o.o., oferta Studio DK sp. z o.o. – dowód nr 5). Wykonawca nie musiał zatem kalkulować
kosztów prac projektowych w takiej wysokości, jak to utrzymywał odwołujący. Izba wzięła
również pod uwagę to, że wartość prac projektowych w ofercie przystępującego była wyższa
od wartości tych prac w ofercie wykonawcy Górnośląskiego Zakładu Obsługi Gazownictwa
Sp. z o.o. w Zabrzu, który wyceniał je niezależnie od przystępującego i w warunkach
konkurencyjnych. Wartość prac projektowych w ofercie tego wykonawcy ustalona po
zsumowaniu odpowiednich pozycji w wykazie cen wynosiła 240 000 zł.
Nie świadczyła o zaoferowaniu przez przystępującego ceny rażąco niskiej wysokość
kosztów pracowniczych. Odwołujący wywodził w odwołaniu, że koszt samej kadry kluczowej
wymaganej przez zamawiającego w ramach tzw. warunków podmiotowych to nawet ok.
250.000 zł rocznie. Na tę okoliczność odwołujący w trakcie rozprawy złożył sporządzone
przez siebie opracowanie zatytułowane „koszty wynagrodzenia dla kluczowej kadry”, które
odnosiło się do wymogów zamawiającego odnośnie kluczowej kadry, o której mowa w pkt
9.1.2 SIWZ.
Odwołujący w swej kalkulacji poczynił założenia, które jednak w pewnej części
okazały się nieprawidłowe. Po pierwsze, w świetle SIWZ i udzielonych wyjaśnień projektant
nie musiał uczestniczył w całym procesie inwestycyjnym. Powyższe wynikało z odpowiedzi,
jakie zamawiający udzielał w dniu 11 grudnia 2013 r. Na pytanie o treści: „Prosimy dla
Eksperta 3- Projektant usunięcie konieczności zarezerwowania przez Wykonawcę tylko i
wyłącznie na potrzeby niniejszego zamówienia. Wymaganie takie nie jest stosowane w
praktyce, podwyższa koszty projektu” zamawiający udzielił odpowiedzi „Zamawiający wyraża
zgodę na prośbę Wykonawcy i rezygnuje z tego wymogu wobec Projektanta.”. Po wtóre,
wymóg zarezerwowania eksperta 1,2,3 na potrzeby wyłącznie analizowanego zamówienia,
sformułowany w pkt 9.1.2 SIWZ, nie oznaczał konieczności obecności kadry kierowniczej
non stop na terenie robót. Sformułowanie to można było również odczytywać, jako
konieczność obecności na budowie na takich etapach procesu inwestycyjnego, gdy będzie to
niezbędne.
Ponadto
odwołujący
uwzględnił
w
kalkulacji
kosztów
osobowych
dwunastomiesięczny okres zatrudnienia kadry kluczowej. Tymczasem 12 miesięcy było
maksymalnym okresem realizacji zamówienia. Nie można wykluczyć, że okres ten zostanie
skrócony z powodu zastosowania takiej technologii, która to umożliwi, na co wskazywał
przystępujący w wyjaśnieniach.
Wreszcie, jak już wcześniej wskazano, odwołujący ustalił w kalkulacji wysokość
stawek wynagrodzenia projektanta i ekspertów w oparciu o raporty płacowe firmy Hays i
firmy Antal. Pozostają w tym zakresie aktualne poczynione wcześniej rozważania Izby co do
wiarygodności tych raportów. Aktualne pozostają również rozważania Izby do co wysokości
stawek wynagrodzenia biura projektowego, na którego ofercie przystępujący oparł się
szacując koszt prac projektowych. Z oferty tej wynikała niższa, aniżeli wynikająca z raportów
płacowych złożonych przez odwołującego, wysokość stawki wynagrodzenia projektanta.
Wreszcie zasady wiedzy i doświadczenia życiowego podpowiadają, że kierownicy robót na
terenie miasta Konina mogą nie otrzymywać średnich stawek krajowych, o których mowa w
ogólnokrajowych raportach płacowych.
Nie zostało wykazane aby zagregowane koszty renowacji kanałów nie pozwalają na
jakikolwiek zysk i aby zostały wycenione ze stratą. Odwołujący w tym zakresie również
opierał się m.in., na sporządzonej przez siebie kalkulacji. Zakładała ona użycie pewnych
materiałów. Izba wzięła pod uwagę, że przystępujący zdecydował się wykonać część prac w
innej technologii tj. technologii rękawa z włókna szklanego, na co wskazywał w obu
wyjaśnieniach. Po drugie, lider konsorcjum przystępującego – M………….. sp. z o.o. jest
producentem włókniny z włókna szklanego, jedynym w tym zakresie na terenie Polski, co
daje mu przewagę, która przekładała się na możliwość oferowania korzystniejszej ceny. Nie
przeczyły tej okoliczności złożone przez odwołującego wykazy dostawców niektórych
materiałów (półproduktów) firmy M……….. sp. z o.o., złożone przez odwołującego na
rozprawie (dowód nr 15). To, że M………… sp. z o.o. zaopatruje się w niektóre materiały u
innych podmiotów nie oznacza jeszcze, że dostawcy ci dysponują technologią produkcji
rękawa z włókna szklanego analogicznie jak przystępujący i że można ją od nich nabyć.
To,
jakiego rodzaju jest to przewaga i jak przekłada się na możliwość obniżenia ceny było
również przedmiotem wyjaśnień z 4 lutego 2014 r. oraz załączonych do wyjaśnień kalkulacji.
Powyższa okoliczność była o tyle istotna, że w świetle SIWZ renowacji z wykorzystaniem
wykładzin rękawowych ma być poddane 8,6 km sieci, co stanowi ok. 67% całości zakresu
zamówienia. Nie świadczyły o braku ww. przewagi złożone przez odwołującego na rozprawie
pisma z firmy Infra S.A. (dowód nr 14), do których załączono cennik firmy M…………. sp. z
o.o. z 2012 r.. To, że w poprzednich latach M……….. sp. z o.o. oferował niektóre materiały
firmie Infra S.A. za określoną cenę nie oznacza, że są to minimalne ceny jakie może
zaoferować zamawiającemu w warunkach konkurencyjnego przetargu w bieżącym roku.
Pomijając już fakt upływu czasu, nie wiadomo, czy ceny oferowane firmie Infra S.A. były
cenami minimalnymi, czy nie obejmowały narzutów i marży, a jeśli tak to w jakiej wysokości.
Nie bez znaczenia jest to, że renowacja kanalizacji z zastosowaniem wykładziny z
włókna szklanego wpływa na skrócenie czasu renowacji, co ma wpływ na zmniejszenie tych
elementów cenotwórczych, które zależały wprost od terminu realizacji zamówienia, takich jak
choćby zatrudnienie personelu. Okoliczność ta została podniesiona przez przystępującego i
zamawiającego. Odwołujący wprawdzie zaprzeczył tej okoliczności, jednakże za
stanowiskiem zamawiającego i przystępującego przemawiał dowód z dokumentu –
publikacja ze specjalistycznego czasopisma pt. „Bezwykopowa renowacja kanalizacji
wykładziną CIPP utwardzaną promieniami UV”, jaką przystępujący załączył do swego pisma
procesowego z 10 marca 2014 r. W publikacji tej wskazano wyraźnie, że „proces
utwardzania odbywa się wyjątkowo szybko, np. dla DN 150 z prędkością 2,5-3,0 m/min,
zatem ok. 150 m/godz. Szybki i precyzyjny montaż pozwala na sprawne skrócenie procesu
utwardzania w porównaniu z metodami z użyciem gorącej wody lub pary wodnej”.
Podkreślenia wymagał fakt, że autorem tego artykułu był Pan M……….. I……….., z firmy
Infra S.A., z którą odwołujący współpracuje i z której – jak wskazywał w trakcie rozprawy –
przejął część pracowników. W ocenie Izby zatem brak było podstaw aby poglądom
przedstawionym w publikacji zamieszczonej w specjalistycznym czasopiśmie branżowym
odmówić wiarygodności.
Nie świadczyły o zaniżeniu ceny złożone przez odwołującego oferty ryczałtowe
podwykonawców odwołującego: firmy Woda i Kanał Sp. z o.o. oraz firmy M…….. N………..
na wykonanie tego elementu robót (dowód nr 7). Przystępujący nie korzystał z oferty tych
podmiotów, ale z oferty innego podmiotu – swego podwykonawcy (załącznik nr 3, 3a do
wyjaśnień z 4 lutego 2014 r.).
Izba wzięła również pod uwagę to, że przystępujący nie korzystał z oferty dostawcy
materiałów, na podstawie której kalkulację sporządził odwołujący. Świadczyły o tym inne
ceny zaoferowane przystępującemu przez dostawców materiałów, o których mowa w
załączniku nr 1 do wyjaśnień z 4 lutego 2014 r. i z których to ofert przystępujący skorzystał.
Nic nie wnosiły do sprawy pisma z firmy Poliner z 19 grudnia 2013 r., zawierające
ofertę cenową na wykonanie i dostawę rękawów poliestrowych dla odwołującego. Prace,
które wyceniała w tych pismach firma Poliner przystępujący zamierzał bowiem wykonać w
innej technologii. Ponadto nie wiadomo, czy koszt prac w tej technologii oszacowany przez
firmę Poliner był na poziomie minimalnym. Powyższe wątpliwości były uzasadnione w świetle
kalkulacji dla prac wykonanych tą metodą przedstawioną przez przystępującego w celach
poglądowych w tabeli (załącznik nr 4 do wyjaśnień z 4 lutego 2014 r.).
W dalszej części Izba stwierdziła, że chybionym okazał się zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
odwołującemu wyjaśnień z dnia 4 lutego 2014 r. wraz z załącznikami, składanych przez
przystępującego.
Izba uznała, że wyjaśnienia przystępującego z 4 lutego 2014 r. wraz z załącznikami
stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego i nie podlegały ujawnieniu innym
wykonawcom. Zamawiający zasadnie uznał poczynione przez wykonawcę zastrzeżenie
informacji jako „tajemnicy przedsiębiorstwa” za skuteczne. W myśl art. 11 ust 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przystępujący poczynił działania niezbędne dla zachowania poufności. Opatrzył
wyjaśniania z 4 lutego 2014 r. stosownym zastrzeżeniem. Izba po szczegółowym zapoznaniu
się z wyjaśnieniami uznała, że niewątpliwie wartość gospodarczą posiadają takie informacje
jak kierowane do przystępującego oferty cenowe dostawców materiałów, obejmujące stawki
materiałów, czy też dane dostawcy materiałów, z którym wykonawca współpracuje.
Charakter taki ma również oferta podwykonawcy w zakresie renowacji studni i komór,
obejmująca wyliczenie prac i stawki oferowane przystępującemu. Powzięcie tych informacji
przez firmy konkurencyjne może być wykorzystane w celu osłabienia pozycji rynkowej
danego przedsiębiorcy na którą sam zapracował, a tym samym osłabienie jego możliwości
uzyskania zamówienia w tej branży. Potwierdzeniem zdecydowanej walki konkurencyjnej na
analizowanym rynku był przebieg rozprawy. W jej trakcie odwołujący przedstawiał bowiem
pisma, cenniki składane przez członka konsorcjum przystępującego – M…………. sp. z o.o.
adresowane do firmy Infra, z którą odwołujący obecnie współpracuje.
Zasada jawności postępowania nie może być interpretowana w ten sposób, że każdy
wykonawca ma prawo żądania wejścia w posiadanie informacji odnośnie źródeł
zaopatrzenia, zasad rządzących współpracą innego wykonawcy z dostawcami materiałów
czy podwykonawcami, w sytuacji gdy na daną pozycję rynkową dany podmiot często
pracował wiele lat i gdy na rynku – co pokazała rozprawa – trwa ostra walka konkurencyjna.
Wobec powyższego Izba uznała, że takie informacje zasługują na objęcie ich
ochroną, jako tajemnicę przedsiębiorstwa stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a
podnoszone w tym zakresie zarzuty jako niezasadne i nieudowodnione.
Reasumując, wobec niepotwierdzenia się w przedłożonym Izbie materiale
dowodowym zasadności podnoszonych zarzutów, odwołanie zostało oddalone.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz koszty
opłaty skarbowej od pełnomocnictw w łącznej wysokości 3.634,00 zł, na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b
przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
