rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-24
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-24
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 398/14
KIO 398/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz, Katarzyna Brzeska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz, Katarzyna Brzeska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 13 marca 2014 r., 19 marca 2014 r. w Warszawie
odwołania wniesionego w dniu 28 lutego 2014 r. przez: Polski Związek Pracodawców
Budownictwa z Warszawy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb
Państwa: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z Warszawy,
przy udziale:
1. Wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2. Wykonawcy Salini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
3. wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
odwołania wniesionego w dniu 28 lutego 2014 r. przez: Polski Związek Pracodawców
Budownictwa z Warszawy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb
Państwa: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z Warszawy,
przy udziale:
1. Wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2. Wykonawcy Salini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
3. wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ, t.j.
Klauzul: 4.7, 7.9, 10.1, 13.1, 14.4, 20.1 Warunków szczególnych Umowy oraz pkt.:
1.5.2.2 DM.00.00.00 Wymagań Ogólnych, pkt 5.0 Roboty naprawcze Wymagania
Ogólne – uszczegółowienie, pkt 9.2.3 DM.00.00.00 Wymagania Ogólne –
uszczegółowienie z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu
orzeczenia. Ponadto nakazuje Zamawiającemu dookreślenie postanowień SIWZ w
zakresie materiałów z rozbiórki, materiałów po poprzednim wykonawcy oraz
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący w poz.
ujętych przez Zamawiającego jako komplet „KPL”. Ponadto nakazuje
Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w pozostałych
postanowieniach SIWZ wraz z załącznikami.
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad z Warszawy, i :
1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polski
Związek Pracodawców Budownictwa z Warszawy tytułem wpisu od odwołania;
2. zasądza od zamawiającego: Skarbu Państwa: Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad z Warszawy, kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Polskiego Związku Pracodawców
Budownictwa z Warszawy tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
…………………......
Sygn. akt: KIO 398/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z Rzeszowa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
pn: „
Kontynuacja budowy autostrady A4 na odcinku Rzeszów (węzeł wschodni)-Jarosław
(węzeł Wierzbna) odcinek 581+263,44 od km 622+463,44 wraz z niezbędną
infrastrukturą techniczną budowlami i urządzeniami budowlanymi
".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 lutego 2014 r. pod numerem 2014/S 035-056599.
: Polski Związek Pracodawców Budownictwa z Warszawy (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 28 lutego 2014 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwana dalej: „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
- art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2 ustawy, art. 31 ust. 2 ustawy, rozdziału 1 rozporządzenia w
sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, art. 140,
ustawy Pzp, art. 14 i 139 Pzp, art. 58 kc w zw. z art. 353
1
kc.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji zakwestionowanych
zapisów SIWZ w sposób podany w dalszej części odwołania; w przypadku nie uwzględnienia
tego wniosku oraz unieważnienie postępowania, gdyż zawarta w wyniku rozstrzygnięcia
postępowania umowa będzie nieważna z mocy prawa;
W związku z treścią żądania Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie zapisów SIWZ w
następujący sposób:
a) W Danych Kontraktowych zmianę pozycji Czas na Ukończenie poprzez wskazanie „18
miesięcy od daty rozpoczęcia. Do czasu realizacji nie wlicza się okresów zimowych (tj. 15
grudnia do 15 marca).
b) W Danych Kontraktowych zmianę pozycji Wymagalna Minimalna Ilość Wykonania
(kamień milowy) Kamień milowy nr 1 - poprzez wskazanie 14 miesięcy od daty rozpoczęcia.
Do czasu realizacji nie wlicza się okresów zimowych (tj. 15 grudnia do 15 marca),
c) Wykreślenie ostatniego akapitu ki.2.5 Warunków Szczególnych Umowy.
d) Zmianę ki. 4.1 (I) Warunków Szczególnych Umowy, poprzez określenie jakie
uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia i decyzje zostały uzyskane przez poprzedniego
Wykonawcę i jakie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia i decyzje ma uzyskać nowy
Wykonawca ,
e) Zmianę pierwszego zdania ki. 4.7 Warunków Szczególnych Umowy, „Wykonawca jest
odpowiedzialny za poprawne usytuowanie wszystkich realizowanych przez siebie części
Robót,, oraz dla pozycji odtworzenie trasy i punktów wysokościowych wprowadzone ilości
robót przewidywanego obmiaru.
f) Zmianę ki. 7.9 Warunków Szczególnych Umowy, poprzez określenie, które materiały z
rozbiórki które stanowią własność Zamawiającego, albo właściciela przebudowanych
urządzeń obcych, Wykonawca zobowiązany jest ująć w cenie kontraktowej w zakresie
załadunku oraz dodanie do kosztorysu odpowiedniej pozycji do rozliczenia Tych robót
g) Zmianę ki. 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, zdania pierwszego w następujący
sposób „Data rozpoczęcia nastąpi dzień po przekazaniu Wykonawcy terenu budowy."
h) Wykreślenie z ki. 8.7 Warunków Szczególnych Umowy, zdania „Zamawiający zastrzega
sobie prawo do żądania odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość Kar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści"
i) Dodanie na końcu ki. 13.1 Warunków Szczególnych Umowy, „jeżeli okaże się, że zakres
przyjętej naprawy związanej z doprowadzeniem wykonanych robót do wymogów zgodnych
ze STWIORB jest odmienny niż wskazano w Kosztorysie Ofertowym lub w nim nie
występuje, Wykonawca wykona na koszt Zamawiającego wszystkie roboty wynikające z
konieczności doprowadzenia robót wykonanych przez poprzedniego Wykonawcę do
wymogów zgodnych ze STWIORB, a ich wykonanie będzie poprzedzone procedurą
wynikającą z subklauzuli 13.3 WK w zakresie korekty Ceny Kontraktowej i Czasu na
Ukończenie.."
j) Zmianę ki. 14. 4 Warunków Szczególnych Umowy, poprzez wykreślenie dwóch pierwszych
akapitów i wskazanie Wykaz Płatności będzie stanowił rozbicie wskazanych przez Inżyniera
cen jednostkowych na składowe R, S, M+N.
k) Zmianę ki. 20.1 Warunków Szczególnych Umowy, poprzez określenie ilości dni w jakich
Inżynier ustosunkuje się do roszczenia Wykonawcy po konsultacji z Zamawiającym,
liczonych od złożenia przez Wykonawcę roszczenia ostatecznego.
l) Zmianę ki. 10.1 Warunków Szczególnych Umowy, poprzez określenie jakie próby końcowe
Wykonawca ma obowiązek przeprowadzić po zakończenie kontraktu,
m) W Pkt. 1.5.2.2 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne - Zakres dokumentacji projektowej,
którą Wykonawca opracuje w ramach Ceny Kontraktowej (s.16) wykreślenia zdania:
„Wykonawca jest zobowiązany przewidzieć wykonanie geotechnicznych badań
uzupełniających w trakcie realizacji Robót. Zakres badań uzupełniających zostanie ustalony
przez Inżyniera po zasięgnięciu opinii Projektanta na podstawie wyników kontroli zgodności
warunków gruntowych i wodnych z przyjętymi w projekcie. Koszt ewentualnych badań należy
uwzględnić w Cenie Kontraktowej."
n) W Pkt. 1.5.2.2 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne - Zakres dokumentacji projektowej, którą
Wykonawca opracuje w ramach Ceny Kontraktowej (s.16) zmianę zdania w następujący
sposób „Wykonawca jest zobowiązany do wprowadzenia w Projekcie Budowlanym
wszystkich zmian wprowadzonych przez obecnego Wykonawcę dotyczących nieistotnego
odstępstwa od zatwierdzonego Projektu Budowlanego. Koszt wprowadzenia zmian w w/w
dokumentacji Wykonawca uwzględni w cenie kontraktowej",
o) Zmianę Pkt. 1.5.4 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne - Zgodność Robót z Dokumentacją
projektową i STWiORB" (s.20) poprzez zmianę terminu na sprawdzenie dokumentacji przez
Wykonawcę i zgłoszenie uwag z 14 dni na 3 miesiące.
p)Zmianę Pkt. 1.5.6 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne -uszczegółowienie poprzez
Wykreślenie „Na etapie sporządzenia oferty Wykonawca jest zobowiązany uzgodnić zakres
prac remontowych dróg publicznych z ich zarządcami, uwzględniając ustalenia zapisane w
zawartych porozumieniach/umowach ...." oraz Określenie przez Zamawiającego odcinków
dróg podlegających odbudowie i zakresu napraw oraz wprowadzenie odpowiednich pozycji
rozliczeniowych do kosztorysu.
q) Zmianę pkt 5.0 Roboty naprawcze Wymagania Ogólne -uszczegółowienie poprzez
wskazanie, że w przypadku konieczności wykonani robót naprawczych Inżynier udzieli
Wykonawcy instrukcji co do postępowania w danej sprawie na wezwanie Wykonawcy
wystosowane zgodnie z ki. 1.9 Kontraktu. Inżynier będzie postępował zgodnie z ki, 13.
r) Wykreślenie z Pkt. 9.2.3 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne -uszczegółowienie, z akapitu
drugiego „-porównanie wykonanej inwentaryzacji z materiałami Inżyniera",
s) Zmianę Pkt. 9.2.3 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne -uszczegółowienie w akapicie trzecim
poprzez sprecyzowanie pojęcia -„pozostałości" (wskazanie rodzajów i ilości materiałów wraz
z podaniem ich lokalizacji),
t) Zmianę Pkt. 9.2.3 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne -uszczegółowienie w akapicie piątym
poprzez wskazanie jakie materiały na placu budowy pozostawione przez poprzedniego
Wykonawcę, nie są własnością Zamawiającego (wskazanie rodzajów i ilości materiałów wraz
z podaniem ich lokalizacji),
u) Wykreślenie z Pkt. 9.2.3 DM.OO.OO.00. Wymagania Ogólne -uszczegółowienie akapitu
siódmego „Rozpoznanie zakresu napraw należy przeprowadzić na etapie wykonywania
oględzin placu budowy po poprzednim Wykonawcy i ująć w Kosztorysie Ofertowym".
v) uzupełnienie postanowień SIWZ w zakresie Materiałów z rozbiórki, materiałów po
poprzednim Wykonawcy, tj.:
• wprowadzenie w kosztorysie ofertowym odpowiednich pozycji kosztorysowych w zakresie
odwozu materiałów pochodzących z rozbiórek stanowiących własność Zamawiającego, czy
właściciela urządzeń oraz
• wprowadzenie pozycji w zakresie odwozu z terenu budowy materiałów stanowiących
własność poprzedniego Wykonawcy.
w) Zmianę pozycji kosztorysowych wskazanych w Załączniku WYKAZ POZYCJI Z ROBÓT
NAPRAWCZYCH WYRAŻONYCH W JEDNOSTCE "KPL" poprzez wykreślenie słowa
komplet a określenie specyfikacji i ilości robót, które Wykonawca będzie obowiązany
wykonać.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, - jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce odpowiednio w dniu 28 lutego 2014 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego w
dniu 3 i 5 marca 2014 r. zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:
- Bilfinger Infrastructure S.A., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w dniu 5 marca 2014 r.,
- Salini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, w dniu 3 marca 2014 r.,
- STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w dniu 3 marca 2014 r.,
- Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w dniu 3 marca 2014 r.
Na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba potwierdziła skuteczność
przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawców:
- Salini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
- STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie,
- Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie
(zwanych dalej również odpowiednio: „Przystępującym Salini”; „PrzystępującymSTRABAG”;
„Przystępującym Budimex”).
Ponadto na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba nie potwierdziła
skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wykonawcy Bilfinger Infrastructure S.A., z siedzibą w Warszawie z uwagi na przekroczenie
terminu na zgłoszenie przystąpienia, który upływał w dniu 3 marca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty
potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
1. Czas na Ukończenie, Kamień Milowy nr 1 – grupa zarzutów i żądań pkt a) i b) odwołania .
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego
stwierdziła, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29
ustawy Pzp nie potwierdził
się.
Odwołujący wniósł w Danych Kontraktowych zmianę pozycji Czas na Ukończenie
poprzez wskazanie „18 miesięcy od daty rozpoczęcia. Do czasu realizacji nie wlicza się
okresów zimowych (tj. 15 grudnia do 15 marca)”.
Izba w tym zakresie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, uznając, że zarzut
nie potwierdził się, i nie można – przy takiej konstrukcji postanowień SIWZ zarzucić
Zamawiającemu, że termin na ukończenie, jest terminem określonym w sposób
niejednoznaczny. Nie można zatem przypisać Zamawiającemu naruszenia art. 29 ustawy
Pzp. Termin ten został przez Zamawiającego określony w sposób jasny i klarowny dla
wszystkich wykonawców. Ponadto jak słusznie zauważył Zamawiający brak możliwości
dotrzymania przez wykonawcę terminu realizacji zamówienia lub jego poszczególnych
etapów, czy też możliwości jego realizacji można jedynie odnosić do zdarzeń o charakterze
obiektywnym. Ponadto o niemożności dotrzymania terminu realizacji zamówienia
Odwołujący powoływał się wyłącznie w kategoriach hipotetycznej sytuacji, na potrzeby
składanego odwołania. Nie ulega wątpliwości, że realizacja zamówienia (zamówienia o takim
przedsięwzięciu) wiąże się z dużym ryzykiem dla wykonawcy. Ponadto wskazując na
przykłady niezrealizowanych inwestycji Przystępujący Strabag - co do terminu realizacji
przywołanego przez siebie zamówienia - nie był w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy
wykonawca realizujący inwestycję był faktycznie w zwłoce. Co do tego zagadnienia powołał
się jedynie na doniesienia prasowe. Zatem nie można wprost – biorąc pod uwagę również
indywidualny charakter każdej inwestycji – traktować jako punkt odniesienia i porównania
inwestycje, realizowane przez innych wykonawców na rzecz Zamawiającego, gdyż każdy
wykonawca dysponuje innym potencjałem finansowym, kadrowym, wobec powyższego
wykonawcy mogą tę samą inwestycję zrealizować w innych terminach przy użyciu
zróżnicowanych środków finansowych, technicznych i kadrowych.
Na marginesie Izba - podzielając pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 marca 2012 r., sygn. akt KIO 360/12 - wskazuje, iż „o naruszeniu
zasad udzielania zamówień publicznych lub innych przepisów ustawy Pzp wskutek
określonego sporządzenia wzoru umowy można mówić w przypadku, gdy istnieje
bezpośrednie lub pośrednie przełożenie pomiędzy tymi wymaganiami a możliwością
ubiegania się wykonawcy o zamówienie na równi z innymi wykonawcami znajdującymi się w
identycznej sytuacji prawnej i faktycznej (…)”.
W tym miejscu Izba wskazuje na tezę zawartą w wyroku Sądu Okręgowego w
Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym zostało wskazane, że:
„Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców.
Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość
zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu
odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie
naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może
zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie
z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada
nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani
zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może
zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać
sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”.
Wobec powyższego w ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne
postanowienia we wzorze umowy – poprzez określenie terminu realizacji zamówienia – a
wykonawca może nie złożyć oferty na tak postawionych warunkach. Jednak składając ofertę
musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy
kalkulując cenę ofertową.
Odnosząc się do Wymagania Minimalnej Ilości Wykonania (kamień milowy) Kamień
milowy nr 1 – Zamawiający w dniu 12 marca 2014 r. dokonał modyfikacji SIWZ i zrezygnował
z powyższego wymagania, zatem rozpoznanie odwołania w tym zakresie stało się
bezprzedmiotowe.
2. Przerzucenie na Wykonawcę ryzyka utraty dofinansowania unijnego – grupa zarzutów iżądań pkt c) i h) odwołania
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego
stwierdziła, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29
ustawy Pzp nie potwierdził
się.
Według Odwołującego zakładając tak krótki okres realizacji Inwestycji Zamawiający w
kl. 8.7 przewidział bardzo rozbudowany katalog kar umownych oraz zastrzegł dla siebie
prawo do żądania odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych
do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści przy czym w kl. 2.5
[Roszczenie Zamawiającego] dodano następujący zapis: „Zamawiający uprawniony jest
również do wskazania w powiadomieniach o okolicznościach mających wpływ na realizację
Kontraktu, jakie szkody, w tym utracone korzyści, powstały lub mogą powstać w związku z
nienależytym wykonywaniem przez Wykonawcę Umowy. W szczególności, Zamawiający
może wskazać Wykonawcy szacunkowe koszty z tytułu utraty wpływów z systemu poboru
opłat, dofinansowania ze środków unijnych lub wszelkie inne koszty poniesione przez
Zamawiającego”. Zamawiający następnie dokonał wykreślenia tego postanowienia,
jednocześnie nie wykreślając klauzuli 8.7 Warunków Szczególnych Umowy. Wobec
powyższego wykonawca podtrzymywał żądanie wykreślenia z kl. 8.7 Warunków
Szczególnych Umowy, zdania „Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania
odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość Kar umownych do wysokości
rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści”, wobec dużego ryzyka niewywiązania
się wykonawcy z założonych przez Zamawiającego terminów.
W tym miejscu Izba wskazuje również na orzeczenie Sądu Okręgowego we
Wrocławiu w postaci wyroku z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w
uzasadnieniu którego zostało wskazane, że: „Na gruncie prawa zamówień publicznych
mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów
(art. 353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z
charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść
odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić
pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich
warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i
odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak
podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem
zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka
zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy
koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi
zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną
przez Wykonawcę cenę”.
Zatem Izba – wobec przedstawionej przez strony i uczestników postępowania
argumentacji – przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, iż to Zamawiający jest
dysponentem postępowania o udzielenie zamówienia i kształtuje treść postanowień przyszłej
umowy o zamówienie publiczne, a Krajowa Izba Odwoławcza – wobec braku w ustawie
Prawo zamówień publicznych katalogu niedozwolonych klauzul umownych wprowadzanych
do przyszłej umowy przez Zamawiających – nie ma kompetencji do rozstrzygania czy
wprowadzona klauzula jest niedozwolona, czy nie.
Jednak odnosząc się do argumentacji Odwołującego, w ocenie Izby klauzula 8.7
SWK nie jest sprzeczna z przepisami prawa w tym z przepisami kodeksu cywilnego, a
chociażby z art. 483 k.c., zgodnie z którym można zastrzec w umowie, że naprawienie
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego
nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Ponadto wedle art. 484 k.c. w razie
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie
jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Ponadto Jak zauważył Zamawiający
wskazane postanowienie, jest ogólną klauzulą kodeksową, może obejmować wiele
przypadków – niekoniecznie związanych z uratą dofinansowania ze środków unijnych - a
poza tym na etapie tworzenia SIWZ nie można z góry zakładać, że Zamawiający wystąpi z
roszczeniem na tej podstawie, nie wiedząc jakie okoliczności zaistnieją, i czy obiektywnie
Zamawiający będzie miał podstawę do dochodzenia takiego roszczenia na etapie realizacji.
Ponadto w niniejszej sprawie kluczowym dla Odwołującego było rozstrzygnięcie, czy
klauzula 8. 7 SWK narusza normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody umów i
równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Izby nie można zarzucić
Zamawiającemu naruszenie zasad współżycia społecznego, gdyż jak wskazano w wyroku
SN z dnia 12 marca 2004 r., II CK 39/03, okoliczność, że wykonanie umowy może przynieść
jednej ze stron stratę, nie uzasadnia jeszcze przyjęcia, że cel stosunku prawnego ułożonego
w umowie sprzeczny jest z zasadami współżycia społecznego. Sąd Najwyższy wskazał, że
chociaż wydawać by się mogło, iż dla podmiotów gospodarczych atrakcyjne byłoby
wyeliminowanie ryzyka przez dopuszczenie następczego badania obiektywnej trafności
podjętych zobowiązań i przyjmowanie nieważności zobowiązań niekorzystnych jako
sprzecznych z zasadami współżycia społecznego – prowadziłoby to jednak w konsekwencji
do upadku całego systemu gospodarki rynkowej, opierającego się na swobodzie oceny przez
podmioty gospodarcze, co jest dla nich korzystne i niekorzystne i swobodzie w
podejmowaniu ryzyka.
W konsekwencji – biorąc pod uwagę całokształt przedstawionej argumentacji –
należało uznać, iż nie można przypisać Zamawiającego – wobec postanowień klauzuli 8.7
SWK – naruszenia art. 29 ustawy Pzp oraz art. art. 353¹ k.c.
3. Data Zawarcia Umowy – grupa zarzutów i żądań pkt g) odwołania
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego
uznała, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29
ustawy Pzp nie potwierdził się.
Według Odwołującego zgodnie z kl. 8.1 Warunków Szczególnych Umowy Data
zawarcia Umowy przez obie strony stanowi jednocześnie Datę Rozpoczęcia. W jego opinii
po Dacie Rozpoczęcia Wykonawca rozpocznie realizację Robót, natomiast jak wynika z
Danych Kontraktowych Prawo dostępu do Placu Budowy zostanie przekazane Wykonawcy
dopiero w terminie 14 dni od daty Zawarcia Umowy. Co – jego zdaniem – oznacza, że
Wykonawca powinien rozpocząć realizację robót jeszcze przed datą przekazania dostępu do
Placu Budowy. Ponadto zgodnie z kl. 2.1 Warunków Szczególnych Umowy Wykonawca jest
zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu w dniu przekazania mu prawa dostępu do Placu
Budowy dokumenty wymagane ustawą Prawo budowlane zgodnie z art. 41 .ust. 4 pkt. 1
ustawy Prawo budowlane, z kolei na podstawie kl. 8.1 Warunków Szczególnych Umowy,
Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć dokumenty wymagane art. 41 .ust. 4 ustawy
Prawo budowlane, co najmniej 8 dni przed rozpoczęciem robót. Co w powiązaniu z kl. 8.1 –
w jego ocenie - wskazuje, że powinien je przedłożyć co najmniej 8 dni przed podpisaniem
Umowy, gdzie przed podpisaniem umowy brak jakichkolwiek podstaw do żądania
przedkładania jakichkolwiek dokumentów przez Wykonawcę. Ponadto na podstawie kl 2.1
jeżeli Wykonawca nie dostarczy tych dokumentów co najmniej 8 dni przed podpisaniem
Umowy, to wszystkie skutki opóźnień w realizacji Kontraktu tym spowodowane zostaną
poniesione przez Wykonawcę. W tym stanie rzeczy Odwołujący stwierdził, że skoro prawo
dostępu do Placu Budowy zostanie przekazane Wykonawcy dopiero w terminie 14 dni od
daty Zawarcia Umowy należy dokonać zmiany kl. 8.1 Warunków Szczególnych Umowy,
zdania pierwszego w następujący sposób „Data rozpoczęcia nastąpi dzień po przekazaniu
Wykonawcy terenu budowy.”
W tej materii Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który wskazał, na
brzmienie subklauzuli 2.1 WSK „Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu
w dniu przekazania mu prawa dostępu do Placu Budowy dokumenty wymagane ustawą
Prawo budowlane zgodnie z art. 41 ust. 4 pkt 1 tej ustawy”. Natomiast zgodnie z
subklauzulą 8.1 WSK: „Data zawarcia umowy przez obie strony stanowi jednocześnie datę
rozpoczęcia. Po dacie rozpoczęcia wykonawca rozpocznie realizację robót, w związku z tym
jak wskazał Zamawiający wykonawca powinien rozpocząć w dniu zawarcia umowy –
realizację obowiązków umownych, w tym m. in. wykonanie czynności formalnych
przewidzianych w obowiązujących przepisach prawa, dopiero zaś po przekazaniu Placu
Budowy winien i może on przystąpić do realizacji robót budowlanych. Ponadto dokonanie
sugerowanej zmiany powodowałoby zmianę definicji daty rozpoczęcia zawartej w pkt 1.1.3.2
WSK. Wobec brzmienia powyższych postanowień umownych – w ocenie Izby nie można
zarzucić Zamawiającemu - naruszenia art. 29 ustawy Pzp.
4. Obowiązki wykonawcy, materiały do rozbiórki, materiały po poprzednim wykonawcy oraz
określenie ilości robót – grupa zarzutów i żądań pkt d), e), f), m), n), p), r), s), t), u), v), w)
odwołania
Izba uznała, iż w niniejszym stanie faktycznym zarzut naruszenia art. 29 ustawy Pzp -
w powyżej opisanych przypadkach - potwierdził się.
Izba zauważa, że art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu dokonać
w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia, a w tej materii zastosowanie ma treść art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zatem podstawowym obowiązkiem spoczywającym na Zamawiającym jest dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny i klarowny dla wszystkich wykonawców. Opis
przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów i w dużej mierze
determinuje kształt i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający powinien
opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie
usługi, dostawy, roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres, tak aby spełniały
oczekiwania Zamawiającego, a z drugiej strony aby wykonawcy mogli w sposób prawidłowy
dokonać wyceny złożonych ofert. Istotnym jest zatem, aby opis przedmiotu zamówienia był
zrozumiały dla wszystkich wykonawców w taki sam sposób, nie rodzący rozbieżności
interpretacyjnych, sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i nie budzący w żadnym zakresie
wątpliwości umożliwiający prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty. Ponadto ustawa
wprowadza również zakaz, iż opisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Izba przypomina, że
postanowienia specyfikacji nie mogą w żaden sposób różnicować sytuacji wykonawców na
etapie składania ofert a z drugiej strony wykonawcy nie powinni pozostawać w niepewności
co do zakresu świadczonego w przyszłości zamówienia i móc skalkulować cenę na podstawie
pełnego przedmiotu zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego. Zatem,
niezastosowanie się do dyspozycji art. 29 ustawy Pzp niedokładne, nieostre sformułowanie
SIWZ może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca skalkuluje swoją ofertę w sposób
mniej korzystny, nie uwzględniając wszystkich wymaganych okoliczności i narazi się na
przegranie przetargu. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wyraźnie stanowi, że przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Nieprecyzyjne sformułowania SIWZ prowadzą do możliwości przedstawienia przez
wykonawcę oferty z zawyżoną ceną w wyniku wadliwie dokonanego opisu zamówienia,
doprowadzić mogą do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że opis przedmiotu zamówienia dokonany
przez Zamawiającego – w opisanych powyżej postanowieniach m. in. klauzuli 4.1, 4.7, 7.9
SWK, pkt 1.5.2.2 DM.00.00.00 Wymagania Ogólne, pkt 9.2.3 DM.00.00.00 Wymagania
Ogólne - w przedmiotowej sprawie został sporządzony z naruszeniem powyższej zasady. W
opinii Izby zaistniały podstawy by uznać, że sposób opisu przedmiotu zamówienia był
niezgodny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W opinii Izby, nie ulega wątpliwości, że opis
przedmiotu zamówienia - w tym postanowienia SIWZ umożliwiające Zamawiającemu
rozszerzanie przedmiotu zamówienia o niektóre z wykonanych już prac i elementów, które
będą musiały zostać powtórzone lub poprawione, ewentualnie rozebrane i wykonane
ponownie ma wpływ na przebieg postępowania w tym w szczególności na kalkulację
składanych przez wykonawców ofert jak i w konsekwencji wpływ na kształt postanowień
późniejszej umowy. Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że przytoczone
powyżej postanowienia SIWZ są nieprecyzyjne bowiem na ich podstawie nie jest możliwe
określenie rozmiaru i zakresu prac, które wykonawca będzie zobowiązany wykonać w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia „
Kontynuacja budowy autostrady A4 na odcinku
Rzeszów (węzeł wschodni)-Jarosław (węzeł Wierzbna) odcinek 581+263,44 od km
622+463,44 wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną budowlami i urządzeniami
budowlanymi
".
Zdaniem Izby, wątpliwości wykonawców w zakresie tak skonstruowanego opisu
przedmiotu zamówienia mogą mieć przełożenie na kalkulację ceny. Izba wzięła pod rozwagę
argumentację, że wykonawcy mogą w tej cenie nie uwzględnić wszystkich kosztów
związanych z np. z rozbiórką, wyceną badań geotechnicznych, wykonaniem dodatkowych
robót po poprzednim wykonawcy.
Izba zwróciła również uwagę na obowiązek wykonawców dokonania wizji lokalnej.
Izba stwierdza - w ślad za wyrokiem KIO z dnia 30 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2710/10 –
iż nałożenie na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku
dokonania wizji lokalnej narusza wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
zaniechanie prawidłowego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający
obciąża bowiem w ten sposób wykonawców wykonaniem swego ustawowego obowiązku
wymagając, aby informacje niezbędne do przygotowania oferty uzyskali w czasie wizji
lokalnej. Tymczasem przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje jednoznacznie
zamawiającego do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Informacje
niezbędne do prawidłowego przygotowania oferty winny być zamieszczone przez
Zamawiającego w SIWZ i dostępne wszystkim wykonawcom na równych zasadach.
Właściwym działaniem Zamawiającego winno być pozostawienie możliwości dokonania wizji
wyborowi wykonawców jako czynności pomocniczej przy przygotowaniu oferty a nie mającej
istotny wpływ na jej kształt i kalkulację, oraz zamieszczenie w SIWZ, co najmniej
podstawowych informacji niezbędnych do prawidłowego przygotowania (wycenienia) oferty.
Stanowisko Izby potwierdza okoliczność, że Zamawiający – co miało miejsce w niniejszym
stanie faktycznym – może wykonawcy odmówić przeprowadzenia wizji lokalnej, zatem
wykonawca - któremu odmówiono przeprowadzenia takiej wizji – nie mógłby w sposób
dostateczny oszacować rozmiaru prac oraz w konsekwencji skalkulować ceny oferty.
W tym stanie rzeczy Zamawiający powinien dokonać modyfikacji następujących
postanowień SIWZ:
- Klauzula 4.7 Warunków Szczególnych Umowy,
Brzmienie Klauzuli 4.7 Warunków Szczególnych Umowy – Wykonawca jest odpowiedzialny
za poprawne usytuowanie wszystkich części robót. Wykonawca zapewni niezbędną obsługę
geodezyjną zgodnie z prawem budowlanym oraz innymi przepisami prawa. Po ukończeniu
robót wykonawca wykona na własny koszt i dostarczy zamawiającemu inwentaryzację
geodezyjną powykonawczą. Zgodzić się tutaj należy za Odwołującym, że opis przedmiotu
zamówienia nie został określony w sposób jednoznaczny i może sugerować, że wykonawca
wybrany na etapie przetargu może być również odpowiedzialny za wytyczenie części robót
przez poprzedniego Wykonawcę. Wykonawca na etapie postępowania nie jest w stanie
określić, czy poprzedni Wykonawca wytyczył i wykonał roboty w sposób prawidłowy. Taka
ocena będzie możliwa dopiero po sporządzeniu inwentaryzacji początkowej budowy,
sporządzonej po przekazaniu terenu budowy przez Zamawiającego nowo wybranemu
Wykonawcy po zawarciu umowy. W związku z tym, że Wykonawca nie jest w stanie ocenić,
czy roboty wykonane przez poprzedniego Wykonawcę zostały wytyczone prawidłowo, w
związku z tym nie może również ponosić z tego tytułu ryzyka.
W tym stanie rzeczy – z uwagi, że przedmiotem zamówienia jest kontynuacja robót -
należy dokonać zmiany SIWZ, WSK, poprzez modyfikację postanowienia w ten sposób: kl.
4.7 Warunków Szczególnych Umowy, „Wykonawca jest odpowiedzialny za poprawne
usytuowanie wszystkich realizowanych przez siebie części Robót„ oraz dla pozycji
odtworzenie trasy i punktów wysokościowych wprowadzone ilości robót przewidywanego
obmiaru.
- Pkt. 1.5.2.2 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne - Zakres dokumentacji projektowej, którą
Wykonawca opracuje w ramach Ceny Kontraktowej (s.16) stanowi: „Wykonawca jest
zobowiązany przewidzieć wykonanie geotechnicznych badań uzupełniających w trakcie
realizacji Robót. Zakres badań uzupełniających zostanie ustalony przez Inżyniera po
zasięgnięciu opinii Projektanta na podstawie wyników kontroli zgodności warunków
gruntowych i wodnych z przyjętymi w projekcie. Koszt ewentualnych badań należy
uwzględnić w Cenie Kontraktowej.”
Należy zgodzić się za Odwołującym, że z uwagi na charakter robót - kontynuacja po
poprzednim Wykonawcy - nie ma możliwości przewidzenia, a tym samym wyceny badań
geotechnicznych, które będzie należało wykonać. Zgodzić się należy z Odwołującym, że
badania geotechniczne powinny być wykonane przez poprzedniego Wykonawcę, na
początkowym etapie budowy. W przeciwnym wypadku kontrakt nie byłby realizowany
zgodnie z wymaganiami Specyfikacji. Wyniki tych badań powinny być w posiadaniu
Zamawiającego, a Zamawiający powinien te badania udostępnić oferentom ubiegającym się
o zamówienie publicznie. W tym stanie rzeczy należy wykreślić w pkt. 1.5.2.2
DM.OO.OO.OO. Wymagania Ogólne: Zakres dokumentacji projektowej, którą Wykonawca
opracuje w ramach Ceny Kontraktowej (s.16) zdania: „Wykonawca jest zobowiązany
przewidzieć wykonanie geotechnicznych badań uzupełniających w trakcie realizacji Robót.
Zakres badań uzupełniających zostanie ustalony przez Inżyniera po zasięgnięciu opinii
Projektanta na podstawie wyników kontroli zgodności warunków gruntowych i wodnych z
przyjętymi w projekcie. Koszt ewentualnych badań należy uwzględnić w Cenie
Kontraktowej.”
- Pkt. 1.5.2.2 DM.OO.OO.OO. Wymagania Ogólne - Zakres dokumentacji projektowej, którą
Wykonawca opracuje w ramach Ceny Kontraktowej (s.16) stanowi „Wykonawca jest
zobowiązany do wprowadzenia w Projekcie Budowlanym wszystkich zmian dotyczących
nieistotnego odstępstwa od zatwierdzonego Projektu Budowlanego. Koszt wprowadzenia
zmian w w/w dokumentacji Wykonawca uwzględni w cenie kontraktowej.”
Zgodzić się należy za Odwołującym oraz Przystępującymi, że Wykonawca nie jest w
stanie nanieść zmian na Projekcie Budowlanym, które zostały wprowadzone na placu
budowy przez poprzedniego Wykonawcę ponieważ nie posiada wiedzy o wprowadzonych
zmianach. Pełną wiedzę dotyczącą wprowadzonych zmian posiada Zamawiający, który
przekazując teren budowy winien przedłożyć Wykonawcy projekt budowlany z naniesionymi
nieistotnymi zmianami w stosunku do zatwierdzonego Decyzją ZRID Projektu budowlanego.
Dopiero podczas kontynuacji zadania przyszły Wykonawca będzie nanosił kolejne zmiany,
które wnikną w trakcie prowadzenia przez niego robót. W związku z powyższym
przedmiotowy zapis winien być zmieniony w następujący sposób „Wykonawca jest
zobowiązany do wprowadzenia w Projekcie Budowlanym wszystkich zmian wprowadzonych
przez obecnego Wykonawcę dotyczących nieistotnego odstępstwa od zatwierdzonego
Projektu Budowlanego... ”.
- Klauzula 4.1 (I) [Ogólne zobowiązania Wykonawcy] Warunków Szczególnych Umowy,
stanowi, „Wykonawca jest zobowiązany uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego,
wszelkie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla wykonania
Kontraktu zgodnie z Dokumentacją Projektową”.
Jak wynika z ki. 8.1 Warunków
Szczególnych Umowy w ramach programu sporządzonego zgodnie z subklauzulą 8.3
[Program] Wykonawca jest zobowiązany przedstawić Zamawiającemu listę i terminy
uzyskiwania wszystkich pozwoleń lub zezwoleń, wymaganych dla okresu realizacji
inwestycji. Tymczasem wobec faktu realizacji budowy autostrady A4 przez przedniego
Wykonawcą uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia i decyzje musiały już zostać uzyskane.
Zatem Zamawiający powinien w SIWZ określić jakie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia i
decyzje zostały uzyskane przez poprzedniego Wykonawcę, aby Wykonawcy ubiegający się
o uzyskanie zamówienia wiedzieli co wchodzi w zakres ich obowiązków.
Jak wskazał Odwołujący przedmiotem zamówienia jest wybudowanie fragmentu autostrady
A4 a nie jej projektowane, zatem w ocenie Odwołującego nie obowiązkiem Wykonawcy a
Inżyniera Kontraktu/Zamawiającego winno być opracowanie programu naprawczego robót
po poprzednim Wykonawcy. Bowiem w zależności od przyjętego programu naprawczego
odmienny może być zakres robót do wykonania a w konsekwencji środków do
wydatkowania. W tym stanie rzeczy należało dokonać zmiany pkt 5.0 Roboty naprawcze
Wymagania Ogólne -uszczegółowienie poprzez wskazanie, że w przypadku konieczności
wykonani robót naprawczych Inżynier udzieli Wykonawcy instrukcji co do postępowania w
danej sprawie na wezwanie Wykonawcy wystosowane zgodnie z kl. 1.9 Kontraktu. Inżynier
będzie postępował zgodnie z kl. 13.
- kl. 7.9 [Materiały z rozbiórki] Warunków Szczególnych Umowy, pkt. 9.2.3 DM.00.00.00.
Wymagania Ogólne –uszczegółowienie,
Jak wynika z kl. 7.9 [Materiały z rozbiórki] Warunków Szczególnych Umowy, Materiały
z rozbiórki wskazane przez Zamawiającego w Dokumentacji Projektowej i Specyfikacji, które
stanowią własność zamawiającego, albo właściciela przebudowanych urządzeń obcych,
Wykonawca zobowiązany jest przetransportować oraz złożyć w miejscach wskazanych
przez Inżyniera, w odległości nie większej niż 60 km od Placu Budowy zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 14 grudnia 2012r o odpadach. Jednak z postanowień SIWZ nie wynika, które
materiały stanowią własność Zamawiającego, albo właściciela przebudowanych urządzeń
obcych, a także które materiały będzie należało przetransportować oraz złożyć w miejscach
wskazanych przez Inżyniera, w odległości nie większej niż 60 km od Placu Budowy Co
więcej pkt. 9.2.3 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne -uszczegółowienie akapit trzeci nakazuje
ująć w kosztorysie ofertowym uprzątniecie z terenu budowy pozostałości pozostawionych po
poprzednim wykonawcy i odwiezienie na składowisko wybrane przez Wykonawcę, nie
definiując ani pojęcia „pozostałości”, „składowisko”. Ponadto pkt. 9.2.3 DM.00.00.00.
Wymagania Ogólne - uszczegółowienie nakłada obowiązek usunięcia i transportu materiałów
stanowiących własność poprzedniego Wykonawcy.
Zatem można zgodzić się z Odwołującym, iż przy takiej konstrukcji postanowień SIWZ
Zamawiający narzuca przyszłemu Wykonawcy obowiązek:
a)
odwozu materiałów z pochodzących rozbiórki na składowisko Zamawiającego, bądź
właściciela sieci,
b)
odwiezienia z terenu budowy pozostałości na składowisko Wykonawcy,
c)
usunięcia i transportu materiałów stanowiących własność poprzedniego Wykonawcy.
Nie ulega wątpliwości, że należy również wziąć pod uwagę zaawansowanie prac na
budowie, gdzie poprzedni Wykonawca wykonał część robót, nie kończąc ich oraz dokonał
części rozbiórek, których również nie zakończył. Nie ulega również wątpliwości, że poprzedni
Wykonawca zmagazynował na terenie budowy szereg materiałów, które zamierzał
wykorzystać przy prowadzeniu robót kontraktowych.
Wobec powyższego nowy Wykonawca nie jest w stanie dokonać oceny, które z
materiałów pozostawione na terenie budowy zgodnie z klauzulą 7.9 podlegają odwozowi na
składowisko Zamawiającego, a które na składowisko właściciela urządzeń. Ponadto brak jest
również możliwości dokonania ceny, które z materiałów stanowią własność poprzedniego
Wykonawcy oraz komu przedmiotowe materiały należy odwieźć. Równie dobrze możliwym
do przyjęcia jest, że pozostawione na terenie budowy materiały stanowią własność
Zamawiającego i przeznaczone są do budowania przy kontynuowaniu robót. W związku z
szeregiem nieścisłości, których SIWZ nie określa Wykonawca nie jest w stanie dokonać
prawidłowej wyceny kosztów jakie należało będzie przewidzieć dla wykonania tych robót.
W tym stanie rzeczy należy:
a)
Wykreślić z Pkt. 9.2.3 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne -uszczegółowienie, z
akapitu drugiego „-porównanie wykonanej inwentaryzacji z materiałami Inżyniera”,
b)
Zmienić Pkt. 9.2.3 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne -uszczegółowienie w akapicie
trzecim poprzez sprecyzowanie pojęcia -„pozostałości” (wskazanie rodzajów i ilości
materiałów wraz z podaniem ich lokalizacji),
c)
Zmienić Pkt. 9.2.3 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne -uszczegółowienie w akapicie
piątym poprzez wskazanie jakie materiały na placu budowy pozostawione przez
poprzedniego Wykonawcę, nie są własnością Zamawiającego (wskazanie rodzajów i ilości
materiałów wraz z podaniem ich lokalizacji),
d)
Wykreślić z Pkt. 9.2.3 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne -uszczegółowienie akapitu
siódmego „Rozpoznanie zakresu napraw należy przeprowadzić na etapie wykonywania
oględzin placu budowy po poprzednim Wykonawcy i ująć w Kosztorysie Ofertowym”.
A także w związku z brakiem szczegółowego opisu w dokumentacji przetargowej w zakresie
materiałów z rozbiórek oraz materiałów po poprzednim Wykonawcy, konieczne jest
uzupełnienie postanowień SIWZ w tym zakresie, tj.:
a) wyspecyfikowanie rodzajów i ilości materiałów pochodzących z rozbiórek stanowiących
własność Zamawiającego, czy gestora sieci (łącznie ze wskazaniem nazwy gestora),
b) wyspecyfikowanie (podanie rodzajów i ilości) oraz wskazanie uczestnikom przetargu
materiałów pozostawionych na terenie budowy stanowiących własność poprzedniego
Wykonawcy oraz koniecznych do odwiezienia,
c) wprowadzenie w kosztorysie ofertowym odpowiednich pozycji kosztorysowych w zakresie
odwozu materiałów pochodzących z rozbiórek stanowiących własność Zamawiającego, czy
właściciela urządzeń,
d)
oraz wprowadzenie pozycji w zakresie odwozu z terenu budowy materiałów
stanowiących własność poprzedniego Wykonawcy.
- Określenie Ilości robót;
W związku z charakterem przetargu - kontynuacja robót po poprzednim Wykonawcy -
w kosztorysie ofertowym Zamawiający przewidział konieczność wykonania szeregu robót
naprawczych. W ocenie Izby – co zostało potwierdzone na rozprawie - nie została odebrana
inwentaryzacja przez Zamawiającego, co jest informacją istotną dla wykonawców, którzy
mają oszacować i wycenić swoją ofertę. Biorąc pod uwagę, iż obowiązek opisu przedmiotu
zamówienia spoczywa na Zamawiającym, i obowiązku tego nie można w żaden sposób
przerzucać na wykonawców biorących udział w postępowaniu, wykonawcy nie znając
dokładnej ilości i rozmiaru prac naprawczych nie są w stanie wycenić swojej oferty. Wobec
powyższego Zamawiający powinien dokonać opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący w poz. ujętych przez Zamawiającego jako komplet „KPL”.
Pkt. 1.5.6 DM.OO.OO.OO. Wymagania Ogólne –uszczegółowienie: Co do
niniejszego postanowienia – Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 29 ustawy Pzp - w
powyższym przypadku – nie potwierdził się.
Pkt. 1.5.6 DM.OO.OO.OO. Wymagania Ogólne - uszczegółowienie nakłada na Wykonawcę
obowiązek poczynienia uzgodnień na etapie postępowania przetargowego ze stroną trzecią
jaką są zarządy i administratorzy dróg, w zakresie zniszczeń przez poprzedniego
Wykonawcę. Według Odwołującego postawione przez Zamawiającego wymaganie jest
sprzeczne z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto – jak wskazał
Odwołujący - zakres robót wchodzących w skład zamówienia publicznego nie powinien być
uzależniony od osób trzecich (zarządców dróg), które każdemu z Wykonawców
ubiegających się o jego udzielenie mogą postawić inne warunki a co będzie powodować
nieporównywalność ofert. Według Odwołującego wykonawcy nie mają gwarancji, że
zarządcy dróg od podmiotu trzeciego jakim jest nowy Wykonawca będą oczekiwać
wykonania takiego samego zakresu napraw jaki był wynikiem ustaleń z poprzednim
Wykonawcą czy podejmą z nim na etapie składania ofert wiążące ustalenia. W opinii
Odwołującego Zamawiający powinien udostępnić wykaz dróg zniszczonych przez
poprzedniego Wykonawcę. Wykaz ten powinien zawierać długości dla każdej z nich oraz
przedstawiać szczegółowy opis robót niezbędnych do wykonania (technologia wykonania -
łatanie, czy wymiana nawierzchni, ilość warstw itp.). Izba – dokonując analizy przytoczonej
argumentacji stron i uczestników postępowania – wzięła pod rozwagę argumentację
Zamawiającego, że wszelkie porozumienia/umowy zawarte z zarządcami i administratorami
przekazane zostały wykonawcom wraz z udostępnioną dokumentacją i niezbędne informacje
w tym zakresie zawarte są w załącznikach 1a i 1b do Wymagań Ogólnych, w kopiach
udostępnionych porozumień/umów znajdują się informacje dotyczące szczegółowego
zakresu i rodzaju napraw, w tym długość, szerokość przedmiotowych dróg oraz opis
dokonanych zniszczeń. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
niniejszego zarzutu i żądania zawartego w pkt p) odwołania.
5. Inne postanowienia – grupa zarzutów i żądań pkt j), l), k) odwołania
Co do kl. 10.1 Warunków Szczególnych Umowy – Izba uznała, iż zarzut naruszenia
art. 29 ustawy Pzp - w powyższym przypadku – potwierdził się.
Odwołujący wniósł o zmianę kl. 10.1 Warunków Szczególnych Umowy, poprzez
określenie jakie próby końcowe Wykonawca ma obowiązek przeprowadzić po zakończenie
kontraktu, co umożliwi oszacowanie czasu przed zakończeniem kontraktu wymaganego na
przeprowadzenie prób. Izba podzieliła pogląd wyrażony przez Odwołującego, iż brak
sprecyzowanego katalogu prób końcowych uniemożliwia wykonawcy oszacowania oferty,
przyjęcia odpowiedniej rezerwy czasowej oraz związanych z tym ryzyk.
Co do kl. 14.4 Warunków Szczególnych Umowy – Izba uznała, iż zarzut naruszenia
art. 29 ustawy Pzp – również w powyższym przypadku – potwierdził się.
W kl. 14.4 Warunków Szczególnych Umowy Zamawiający wprowadził Wykaz
Płatności, który ma stanowić rozbicie wskazanych przez Inżyniera cen jednostkowych na
poszczególne roboty oraz szczegółowe kalkulacje poszczególnych cen jednostkowych z
Kosztorysu Ofertowego (również pochodzących z rozbicia cen zagwarantowanych
ryczałtem) na nakłady robocizny, nakłady ilości nakłady pracy sprzętu i transportu. Jak
wskazał Odwołujący przedmiotowy zapis nakłada na Wykonawcę, który uzyska zamówienie,
dodatkowe nieuzasadnione kontraktem obowiązki. Wobec faktu, ze Kosztorys Ofertowy
zawiera ok. 5000 pozycji opracowane żądanych kosztorysów szczegółowych będzie
wymagało olbrzymiego nakładu pracy wymagającego zaangażowania znacznych sił iśrodków.
Należy zgodzić się z Odwołującym, iż należy dokonać zmiany kl. 14. 4 Warunków
Szczególnych Umowy, poprzez wykreślenie dwóch pierwszych akapitów i wskazanie Wykaz
Płatności będzie stanowił rozbicie wskazanych przez Inżyniera cen jednostkowych na
składowe R, S, M+N, co w konsekwencji spełni oczekiwania Zamawiającego bez tak
znacznych nakładów pracy i środków po stronie wykonawców.
Co do kl. 20.1 Warunków Szczególnych Umowy – Izba uznała, iż zarzut naruszenia
art. 29 ustawy Pzp – również w powyższym przypadku – potwierdził się.
Zamawiający wykreślił w kl. 20.1 Warunków Szczególnych Umowy, termin 42 dni od
otrzymania roszczenie w jakim Inżynier powinien odpowiedzieć zatwierdzająco lub
odrzucając roszczenie Wykonawcy.
W ocenie Odwołującego przywrócenie tego zapisu jest istotne dla praw Wykonawcy i
ma znaczenie w szczególności w aspekcie kl. 8.3 [Program] która przewiduje, że Inżynier nie
zaakceptuje Programu lub jego aktualizacji, który sporządzony został z uwzględnieniem
roszczeń nierozpatrzonych bądź odrzuconych przez Inżyniera. Co z kolei będzie skutkować
karą umowną nakładaną na Wykonawcę za nieprzedłożenie Programu lub jego aktualizacji z
uwzględnieniem uwag Inżyniera. Zapisy takie mogą – w ocenie Odwołującego - prowadzić
do sytuacji karania Wykonawcy za brak aktualizacji Harmonogramu, w sytuacji kiedy Inżynier
Kontraktu nie będzie rozpatrywał wniesionych przez Wykonawcę roszczeń, nie mającżadnego terminu obligującego go do tego. Zamawiający dokonał w dniu 12 marca 2014 r.
modyfikacji, jednak nie dokonał jej tak jak żądał Odwołujący, określił termin z jakim ma
wystąpić Inżynier do Zamawiającego, nie wprowadzając terminu ostatecznego, po którym
Zamawiający ma ostatecznie opowiedzieć się co do roszczeń wykonawcy.
W tym stanie rzeczy należy zgodzić się z Odwołującym, że brak wskazania terminu w
jakim Inżynier powinien odpowiedzieć zatwierdzająco lub odrzucając roszczenie Wykonawcy
narusza art. 29 ustawy Pzp, wobec powyższego należy dokonać zmiany kl. 20.1 Warunków
Szczególnych Umowy, poprzez określenie limitu ilości dni w jakim Inżynier zobowiązany
będzie ustosunkować się do roszczenia Wykonawcy po konsultacji z Zamawiającym. Dni (42
dni) powinny być liczone od złożenia przez Wykonawcę roszczenia ostatecznego.
6. Czas na weryfikację poprawności Dokumentacji Projektowej - grupa zarzutów i żądań pkt
o) odwołania
Co do Pkt. 1.5.4 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne – Izba uznała, iż zarzut
naruszenia art. 29 ustawy Pzp - w powyższym przypadku – nie potwierdził się.
W Pkt. 1.5.4 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne - Zgodność Robót z Dokumentacją
projektową i STWiORB Zamawiający przewiduje 14 dniowy termin na sprawdzenie przez
Wykonawcę dokumentacji projektowej i wniesienie do niej uwag. Biorąc pod uwagę
rozległość inwestycji wyznaczony przez Zamawiającego termin 14 dni – według
Odwołującego - nie jest terminem realnym. Odwołujący wniósł o zmianę Pkt. 1.5.4
DM.00.00.00. Wymagania Ogólne - Zgodność Robót z Dokumentacją projektową i
STWiORB” (s.20) poprzez zmianę terminu na sprawdzenie dokumentacji przez Wykonawcę i
zgłoszenie uwag z 14 dni na 3 miesiące. W ocenie Izby nie zostało wykazane, że opis
przedmiotu zamówienia – zgłoszenie uwag w tym zakresie – jest niejednoznaczny i
niewyczerpujący, nie została wykazana nierealność tak określonego terminu i niemożność
zrealizowania obowiązku w tym zakresie.
W konsekwencji wobec potwierdzenia się niektórych zarzutów Zamawiający
zobowiązany jest do dokonania zmiany postanowień SIWZ, t.j. Klauzul: 4.7, 7.9, 10.1, 13.1,
14.4, 20.1 Warunków szczególnych Umowy oraz pkt.: 1.5.2.2 DM.00.00.00 Wymagań
Ogólnych, pkt 5.0 Roboty naprawcze Wymagania Ogólne – uszczegółowienie, pkt 9.2.3
DM.00.00.00 Wymagania Ogólne – uszczegółowienie. Ponadto Zamawiający zobowiązany
jest do dookreślenia postanowień SIWZ w zakresie materiałów z rozbiórki, materiałów po
poprzednim wykonawcy oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący w poz. ujętych przez Zamawiającego jako komplet „KPL”. Wobec nakazania
Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ oraz uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w
pozostałych postanowieniach SIWZ wraz z załącznikami.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
…………………....
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ, t.j.
Klauzul: 4.7, 7.9, 10.1, 13.1, 14.4, 20.1 Warunków szczególnych Umowy oraz pkt.:
1.5.2.2 DM.00.00.00 Wymagań Ogólnych, pkt 5.0 Roboty naprawcze Wymagania
Ogólne – uszczegółowienie, pkt 9.2.3 DM.00.00.00 Wymagania Ogólne –
uszczegółowienie z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu
orzeczenia. Ponadto nakazuje Zamawiającemu dookreślenie postanowień SIWZ w
zakresie materiałów z rozbiórki, materiałów po poprzednim wykonawcy oraz
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący w poz.
ujętych przez Zamawiającego jako komplet „KPL”. Ponadto nakazuje
Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w pozostałych
postanowieniach SIWZ wraz z załącznikami.
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad z Warszawy, i :
1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polski
Związek Pracodawców Budownictwa z Warszawy tytułem wpisu od odwołania;
2. zasądza od zamawiającego: Skarbu Państwa: Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad z Warszawy, kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Polskiego Związku Pracodawców
Budownictwa z Warszawy tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
…………………......
Sygn. akt: KIO 398/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z Rzeszowa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
pn: „
Kontynuacja budowy autostrady A4 na odcinku Rzeszów (węzeł wschodni)-Jarosław
(węzeł Wierzbna) odcinek 581+263,44 od km 622+463,44 wraz z niezbędną
infrastrukturą techniczną budowlami i urządzeniami budowlanymi
".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 lutego 2014 r. pod numerem 2014/S 035-056599.
: Polski Związek Pracodawców Budownictwa z Warszawy (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 28 lutego 2014 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwana dalej: „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
- art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2 ustawy, art. 31 ust. 2 ustawy, rozdziału 1 rozporządzenia w
sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, art. 140,
ustawy Pzp, art. 14 i 139 Pzp, art. 58 kc w zw. z art. 353
1
kc.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji zakwestionowanych
zapisów SIWZ w sposób podany w dalszej części odwołania; w przypadku nie uwzględnienia
tego wniosku oraz unieważnienie postępowania, gdyż zawarta w wyniku rozstrzygnięcia
postępowania umowa będzie nieważna z mocy prawa;
W związku z treścią żądania Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie zapisów SIWZ w
następujący sposób:
a) W Danych Kontraktowych zmianę pozycji Czas na Ukończenie poprzez wskazanie „18
miesięcy od daty rozpoczęcia. Do czasu realizacji nie wlicza się okresów zimowych (tj. 15
grudnia do 15 marca).
b) W Danych Kontraktowych zmianę pozycji Wymagalna Minimalna Ilość Wykonania
(kamień milowy) Kamień milowy nr 1 - poprzez wskazanie 14 miesięcy od daty rozpoczęcia.
Do czasu realizacji nie wlicza się okresów zimowych (tj. 15 grudnia do 15 marca),
c) Wykreślenie ostatniego akapitu ki.2.5 Warunków Szczególnych Umowy.
d) Zmianę ki. 4.1 (I) Warunków Szczególnych Umowy, poprzez określenie jakie
uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia i decyzje zostały uzyskane przez poprzedniego
Wykonawcę i jakie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia i decyzje ma uzyskać nowy
Wykonawca ,
e) Zmianę pierwszego zdania ki. 4.7 Warunków Szczególnych Umowy, „Wykonawca jest
odpowiedzialny za poprawne usytuowanie wszystkich realizowanych przez siebie części
Robót,, oraz dla pozycji odtworzenie trasy i punktów wysokościowych wprowadzone ilości
robót przewidywanego obmiaru.
f) Zmianę ki. 7.9 Warunków Szczególnych Umowy, poprzez określenie, które materiały z
rozbiórki które stanowią własność Zamawiającego, albo właściciela przebudowanych
urządzeń obcych, Wykonawca zobowiązany jest ująć w cenie kontraktowej w zakresie
załadunku oraz dodanie do kosztorysu odpowiedniej pozycji do rozliczenia Tych robót
g) Zmianę ki. 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, zdania pierwszego w następujący
sposób „Data rozpoczęcia nastąpi dzień po przekazaniu Wykonawcy terenu budowy."
h) Wykreślenie z ki. 8.7 Warunków Szczególnych Umowy, zdania „Zamawiający zastrzega
sobie prawo do żądania odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość Kar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści"
i) Dodanie na końcu ki. 13.1 Warunków Szczególnych Umowy, „jeżeli okaże się, że zakres
przyjętej naprawy związanej z doprowadzeniem wykonanych robót do wymogów zgodnych
ze STWIORB jest odmienny niż wskazano w Kosztorysie Ofertowym lub w nim nie
występuje, Wykonawca wykona na koszt Zamawiającego wszystkie roboty wynikające z
konieczności doprowadzenia robót wykonanych przez poprzedniego Wykonawcę do
wymogów zgodnych ze STWIORB, a ich wykonanie będzie poprzedzone procedurą
wynikającą z subklauzuli 13.3 WK w zakresie korekty Ceny Kontraktowej i Czasu na
Ukończenie.."
j) Zmianę ki. 14. 4 Warunków Szczególnych Umowy, poprzez wykreślenie dwóch pierwszych
akapitów i wskazanie Wykaz Płatności będzie stanowił rozbicie wskazanych przez Inżyniera
cen jednostkowych na składowe R, S, M+N.
k) Zmianę ki. 20.1 Warunków Szczególnych Umowy, poprzez określenie ilości dni w jakich
Inżynier ustosunkuje się do roszczenia Wykonawcy po konsultacji z Zamawiającym,
liczonych od złożenia przez Wykonawcę roszczenia ostatecznego.
l) Zmianę ki. 10.1 Warunków Szczególnych Umowy, poprzez określenie jakie próby końcowe
Wykonawca ma obowiązek przeprowadzić po zakończenie kontraktu,
m) W Pkt. 1.5.2.2 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne - Zakres dokumentacji projektowej,
którą Wykonawca opracuje w ramach Ceny Kontraktowej (s.16) wykreślenia zdania:
„Wykonawca jest zobowiązany przewidzieć wykonanie geotechnicznych badań
uzupełniających w trakcie realizacji Robót. Zakres badań uzupełniających zostanie ustalony
przez Inżyniera po zasięgnięciu opinii Projektanta na podstawie wyników kontroli zgodności
warunków gruntowych i wodnych z przyjętymi w projekcie. Koszt ewentualnych badań należy
uwzględnić w Cenie Kontraktowej."
n) W Pkt. 1.5.2.2 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne - Zakres dokumentacji projektowej, którą
Wykonawca opracuje w ramach Ceny Kontraktowej (s.16) zmianę zdania w następujący
sposób „Wykonawca jest zobowiązany do wprowadzenia w Projekcie Budowlanym
wszystkich zmian wprowadzonych przez obecnego Wykonawcę dotyczących nieistotnego
odstępstwa od zatwierdzonego Projektu Budowlanego. Koszt wprowadzenia zmian w w/w
dokumentacji Wykonawca uwzględni w cenie kontraktowej",
o) Zmianę Pkt. 1.5.4 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne - Zgodność Robót z Dokumentacją
projektową i STWiORB" (s.20) poprzez zmianę terminu na sprawdzenie dokumentacji przez
Wykonawcę i zgłoszenie uwag z 14 dni na 3 miesiące.
p)Zmianę Pkt. 1.5.6 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne -uszczegółowienie poprzez
Wykreślenie „Na etapie sporządzenia oferty Wykonawca jest zobowiązany uzgodnić zakres
prac remontowych dróg publicznych z ich zarządcami, uwzględniając ustalenia zapisane w
zawartych porozumieniach/umowach ...." oraz Określenie przez Zamawiającego odcinków
dróg podlegających odbudowie i zakresu napraw oraz wprowadzenie odpowiednich pozycji
rozliczeniowych do kosztorysu.
q) Zmianę pkt 5.0 Roboty naprawcze Wymagania Ogólne -uszczegółowienie poprzez
wskazanie, że w przypadku konieczności wykonani robót naprawczych Inżynier udzieli
Wykonawcy instrukcji co do postępowania w danej sprawie na wezwanie Wykonawcy
wystosowane zgodnie z ki. 1.9 Kontraktu. Inżynier będzie postępował zgodnie z ki, 13.
r) Wykreślenie z Pkt. 9.2.3 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne -uszczegółowienie, z akapitu
drugiego „-porównanie wykonanej inwentaryzacji z materiałami Inżyniera",
s) Zmianę Pkt. 9.2.3 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne -uszczegółowienie w akapicie trzecim
poprzez sprecyzowanie pojęcia -„pozostałości" (wskazanie rodzajów i ilości materiałów wraz
z podaniem ich lokalizacji),
t) Zmianę Pkt. 9.2.3 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne -uszczegółowienie w akapicie piątym
poprzez wskazanie jakie materiały na placu budowy pozostawione przez poprzedniego
Wykonawcę, nie są własnością Zamawiającego (wskazanie rodzajów i ilości materiałów wraz
z podaniem ich lokalizacji),
u) Wykreślenie z Pkt. 9.2.3 DM.OO.OO.00. Wymagania Ogólne -uszczegółowienie akapitu
siódmego „Rozpoznanie zakresu napraw należy przeprowadzić na etapie wykonywania
oględzin placu budowy po poprzednim Wykonawcy i ująć w Kosztorysie Ofertowym".
v) uzupełnienie postanowień SIWZ w zakresie Materiałów z rozbiórki, materiałów po
poprzednim Wykonawcy, tj.:
• wprowadzenie w kosztorysie ofertowym odpowiednich pozycji kosztorysowych w zakresie
odwozu materiałów pochodzących z rozbiórek stanowiących własność Zamawiającego, czy
właściciela urządzeń oraz
• wprowadzenie pozycji w zakresie odwozu z terenu budowy materiałów stanowiących
własność poprzedniego Wykonawcy.
w) Zmianę pozycji kosztorysowych wskazanych w Załączniku WYKAZ POZYCJI Z ROBÓT
NAPRAWCZYCH WYRAŻONYCH W JEDNOSTCE "KPL" poprzez wykreślenie słowa
komplet a określenie specyfikacji i ilości robót, które Wykonawca będzie obowiązany
wykonać.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, - jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce odpowiednio w dniu 28 lutego 2014 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego w
dniu 3 i 5 marca 2014 r. zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:
- Bilfinger Infrastructure S.A., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w dniu 5 marca 2014 r.,
- Salini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, w dniu 3 marca 2014 r.,
- STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w dniu 3 marca 2014 r.,
- Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w dniu 3 marca 2014 r.
Na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba potwierdziła skuteczność
przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawców:
- Salini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
- STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie,
- Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie
(zwanych dalej również odpowiednio: „Przystępującym Salini”; „PrzystępującymSTRABAG”;
„Przystępującym Budimex”).
Ponadto na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba nie potwierdziła
skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wykonawcy Bilfinger Infrastructure S.A., z siedzibą w Warszawie z uwagi na przekroczenie
terminu na zgłoszenie przystąpienia, który upływał w dniu 3 marca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty
potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
1. Czas na Ukończenie, Kamień Milowy nr 1 – grupa zarzutów i żądań pkt a) i b) odwołania .
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego
stwierdziła, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29
ustawy Pzp nie potwierdził
się.
Odwołujący wniósł w Danych Kontraktowych zmianę pozycji Czas na Ukończenie
poprzez wskazanie „18 miesięcy od daty rozpoczęcia. Do czasu realizacji nie wlicza się
okresów zimowych (tj. 15 grudnia do 15 marca)”.
Izba w tym zakresie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, uznając, że zarzut
nie potwierdził się, i nie można – przy takiej konstrukcji postanowień SIWZ zarzucić
Zamawiającemu, że termin na ukończenie, jest terminem określonym w sposób
niejednoznaczny. Nie można zatem przypisać Zamawiającemu naruszenia art. 29 ustawy
Pzp. Termin ten został przez Zamawiającego określony w sposób jasny i klarowny dla
wszystkich wykonawców. Ponadto jak słusznie zauważył Zamawiający brak możliwości
dotrzymania przez wykonawcę terminu realizacji zamówienia lub jego poszczególnych
etapów, czy też możliwości jego realizacji można jedynie odnosić do zdarzeń o charakterze
obiektywnym. Ponadto o niemożności dotrzymania terminu realizacji zamówienia
Odwołujący powoływał się wyłącznie w kategoriach hipotetycznej sytuacji, na potrzeby
składanego odwołania. Nie ulega wątpliwości, że realizacja zamówienia (zamówienia o takim
przedsięwzięciu) wiąże się z dużym ryzykiem dla wykonawcy. Ponadto wskazując na
przykłady niezrealizowanych inwestycji Przystępujący Strabag - co do terminu realizacji
przywołanego przez siebie zamówienia - nie był w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy
wykonawca realizujący inwestycję był faktycznie w zwłoce. Co do tego zagadnienia powołał
się jedynie na doniesienia prasowe. Zatem nie można wprost – biorąc pod uwagę również
indywidualny charakter każdej inwestycji – traktować jako punkt odniesienia i porównania
inwestycje, realizowane przez innych wykonawców na rzecz Zamawiającego, gdyż każdy
wykonawca dysponuje innym potencjałem finansowym, kadrowym, wobec powyższego
wykonawcy mogą tę samą inwestycję zrealizować w innych terminach przy użyciu
zróżnicowanych środków finansowych, technicznych i kadrowych.
Na marginesie Izba - podzielając pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 marca 2012 r., sygn. akt KIO 360/12 - wskazuje, iż „o naruszeniu
zasad udzielania zamówień publicznych lub innych przepisów ustawy Pzp wskutek
określonego sporządzenia wzoru umowy można mówić w przypadku, gdy istnieje
bezpośrednie lub pośrednie przełożenie pomiędzy tymi wymaganiami a możliwością
ubiegania się wykonawcy o zamówienie na równi z innymi wykonawcami znajdującymi się w
identycznej sytuacji prawnej i faktycznej (…)”.
W tym miejscu Izba wskazuje na tezę zawartą w wyroku Sądu Okręgowego w
Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym zostało wskazane, że:
„Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców.
Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość
zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu
odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie
naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może
zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie
z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada
nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani
zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może
zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać
sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”.
Wobec powyższego w ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne
postanowienia we wzorze umowy – poprzez określenie terminu realizacji zamówienia – a
wykonawca może nie złożyć oferty na tak postawionych warunkach. Jednak składając ofertę
musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy
kalkulując cenę ofertową.
Odnosząc się do Wymagania Minimalnej Ilości Wykonania (kamień milowy) Kamień
milowy nr 1 – Zamawiający w dniu 12 marca 2014 r. dokonał modyfikacji SIWZ i zrezygnował
z powyższego wymagania, zatem rozpoznanie odwołania w tym zakresie stało się
bezprzedmiotowe.
2. Przerzucenie na Wykonawcę ryzyka utraty dofinansowania unijnego – grupa zarzutów iżądań pkt c) i h) odwołania
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego
stwierdziła, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29
ustawy Pzp nie potwierdził
się.
Według Odwołującego zakładając tak krótki okres realizacji Inwestycji Zamawiający w
kl. 8.7 przewidział bardzo rozbudowany katalog kar umownych oraz zastrzegł dla siebie
prawo do żądania odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych
do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści przy czym w kl. 2.5
[Roszczenie Zamawiającego] dodano następujący zapis: „Zamawiający uprawniony jest
również do wskazania w powiadomieniach o okolicznościach mających wpływ na realizację
Kontraktu, jakie szkody, w tym utracone korzyści, powstały lub mogą powstać w związku z
nienależytym wykonywaniem przez Wykonawcę Umowy. W szczególności, Zamawiający
może wskazać Wykonawcy szacunkowe koszty z tytułu utraty wpływów z systemu poboru
opłat, dofinansowania ze środków unijnych lub wszelkie inne koszty poniesione przez
Zamawiającego”. Zamawiający następnie dokonał wykreślenia tego postanowienia,
jednocześnie nie wykreślając klauzuli 8.7 Warunków Szczególnych Umowy. Wobec
powyższego wykonawca podtrzymywał żądanie wykreślenia z kl. 8.7 Warunków
Szczególnych Umowy, zdania „Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania
odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość Kar umownych do wysokości
rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści”, wobec dużego ryzyka niewywiązania
się wykonawcy z założonych przez Zamawiającego terminów.
W tym miejscu Izba wskazuje również na orzeczenie Sądu Okręgowego we
Wrocławiu w postaci wyroku z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w
uzasadnieniu którego zostało wskazane, że: „Na gruncie prawa zamówień publicznych
mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów
(art. 353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z
charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść
odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić
pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich
warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i
odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak
podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem
zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka
zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy
koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi
zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną
przez Wykonawcę cenę”.
Zatem Izba – wobec przedstawionej przez strony i uczestników postępowania
argumentacji – przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, iż to Zamawiający jest
dysponentem postępowania o udzielenie zamówienia i kształtuje treść postanowień przyszłej
umowy o zamówienie publiczne, a Krajowa Izba Odwoławcza – wobec braku w ustawie
Prawo zamówień publicznych katalogu niedozwolonych klauzul umownych wprowadzanych
do przyszłej umowy przez Zamawiających – nie ma kompetencji do rozstrzygania czy
wprowadzona klauzula jest niedozwolona, czy nie.
Jednak odnosząc się do argumentacji Odwołującego, w ocenie Izby klauzula 8.7
SWK nie jest sprzeczna z przepisami prawa w tym z przepisami kodeksu cywilnego, a
chociażby z art. 483 k.c., zgodnie z którym można zastrzec w umowie, że naprawienie
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego
nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Ponadto wedle art. 484 k.c. w razie
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie
jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Ponadto Jak zauważył Zamawiający
wskazane postanowienie, jest ogólną klauzulą kodeksową, może obejmować wiele
przypadków – niekoniecznie związanych z uratą dofinansowania ze środków unijnych - a
poza tym na etapie tworzenia SIWZ nie można z góry zakładać, że Zamawiający wystąpi z
roszczeniem na tej podstawie, nie wiedząc jakie okoliczności zaistnieją, i czy obiektywnie
Zamawiający będzie miał podstawę do dochodzenia takiego roszczenia na etapie realizacji.
Ponadto w niniejszej sprawie kluczowym dla Odwołującego było rozstrzygnięcie, czy
klauzula 8. 7 SWK narusza normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody umów i
równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Izby nie można zarzucić
Zamawiającemu naruszenie zasad współżycia społecznego, gdyż jak wskazano w wyroku
SN z dnia 12 marca 2004 r., II CK 39/03, okoliczność, że wykonanie umowy może przynieść
jednej ze stron stratę, nie uzasadnia jeszcze przyjęcia, że cel stosunku prawnego ułożonego
w umowie sprzeczny jest z zasadami współżycia społecznego. Sąd Najwyższy wskazał, że
chociaż wydawać by się mogło, iż dla podmiotów gospodarczych atrakcyjne byłoby
wyeliminowanie ryzyka przez dopuszczenie następczego badania obiektywnej trafności
podjętych zobowiązań i przyjmowanie nieważności zobowiązań niekorzystnych jako
sprzecznych z zasadami współżycia społecznego – prowadziłoby to jednak w konsekwencji
do upadku całego systemu gospodarki rynkowej, opierającego się na swobodzie oceny przez
podmioty gospodarcze, co jest dla nich korzystne i niekorzystne i swobodzie w
podejmowaniu ryzyka.
W konsekwencji – biorąc pod uwagę całokształt przedstawionej argumentacji –
należało uznać, iż nie można przypisać Zamawiającego – wobec postanowień klauzuli 8.7
SWK – naruszenia art. 29 ustawy Pzp oraz art. art. 353¹ k.c.
3. Data Zawarcia Umowy – grupa zarzutów i żądań pkt g) odwołania
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego
uznała, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29
ustawy Pzp nie potwierdził się.
Według Odwołującego zgodnie z kl. 8.1 Warunków Szczególnych Umowy Data
zawarcia Umowy przez obie strony stanowi jednocześnie Datę Rozpoczęcia. W jego opinii
po Dacie Rozpoczęcia Wykonawca rozpocznie realizację Robót, natomiast jak wynika z
Danych Kontraktowych Prawo dostępu do Placu Budowy zostanie przekazane Wykonawcy
dopiero w terminie 14 dni od daty Zawarcia Umowy. Co – jego zdaniem – oznacza, że
Wykonawca powinien rozpocząć realizację robót jeszcze przed datą przekazania dostępu do
Placu Budowy. Ponadto zgodnie z kl. 2.1 Warunków Szczególnych Umowy Wykonawca jest
zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu w dniu przekazania mu prawa dostępu do Placu
Budowy dokumenty wymagane ustawą Prawo budowlane zgodnie z art. 41 .ust. 4 pkt. 1
ustawy Prawo budowlane, z kolei na podstawie kl. 8.1 Warunków Szczególnych Umowy,
Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć dokumenty wymagane art. 41 .ust. 4 ustawy
Prawo budowlane, co najmniej 8 dni przed rozpoczęciem robót. Co w powiązaniu z kl. 8.1 –
w jego ocenie - wskazuje, że powinien je przedłożyć co najmniej 8 dni przed podpisaniem
Umowy, gdzie przed podpisaniem umowy brak jakichkolwiek podstaw do żądania
przedkładania jakichkolwiek dokumentów przez Wykonawcę. Ponadto na podstawie kl 2.1
jeżeli Wykonawca nie dostarczy tych dokumentów co najmniej 8 dni przed podpisaniem
Umowy, to wszystkie skutki opóźnień w realizacji Kontraktu tym spowodowane zostaną
poniesione przez Wykonawcę. W tym stanie rzeczy Odwołujący stwierdził, że skoro prawo
dostępu do Placu Budowy zostanie przekazane Wykonawcy dopiero w terminie 14 dni od
daty Zawarcia Umowy należy dokonać zmiany kl. 8.1 Warunków Szczególnych Umowy,
zdania pierwszego w następujący sposób „Data rozpoczęcia nastąpi dzień po przekazaniu
Wykonawcy terenu budowy.”
W tej materii Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który wskazał, na
brzmienie subklauzuli 2.1 WSK „Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu
w dniu przekazania mu prawa dostępu do Placu Budowy dokumenty wymagane ustawą
Prawo budowlane zgodnie z art. 41 ust. 4 pkt 1 tej ustawy”. Natomiast zgodnie z
subklauzulą 8.1 WSK: „Data zawarcia umowy przez obie strony stanowi jednocześnie datę
rozpoczęcia. Po dacie rozpoczęcia wykonawca rozpocznie realizację robót, w związku z tym
jak wskazał Zamawiający wykonawca powinien rozpocząć w dniu zawarcia umowy –
realizację obowiązków umownych, w tym m. in. wykonanie czynności formalnych
przewidzianych w obowiązujących przepisach prawa, dopiero zaś po przekazaniu Placu
Budowy winien i może on przystąpić do realizacji robót budowlanych. Ponadto dokonanie
sugerowanej zmiany powodowałoby zmianę definicji daty rozpoczęcia zawartej w pkt 1.1.3.2
WSK. Wobec brzmienia powyższych postanowień umownych – w ocenie Izby nie można
zarzucić Zamawiającemu - naruszenia art. 29 ustawy Pzp.
4. Obowiązki wykonawcy, materiały do rozbiórki, materiały po poprzednim wykonawcy oraz
określenie ilości robót – grupa zarzutów i żądań pkt d), e), f), m), n), p), r), s), t), u), v), w)
odwołania
Izba uznała, iż w niniejszym stanie faktycznym zarzut naruszenia art. 29 ustawy Pzp -
w powyżej opisanych przypadkach - potwierdził się.
Izba zauważa, że art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu dokonać
w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia, a w tej materii zastosowanie ma treść art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zatem podstawowym obowiązkiem spoczywającym na Zamawiającym jest dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny i klarowny dla wszystkich wykonawców. Opis
przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów i w dużej mierze
determinuje kształt i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający powinien
opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie
usługi, dostawy, roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres, tak aby spełniały
oczekiwania Zamawiającego, a z drugiej strony aby wykonawcy mogli w sposób prawidłowy
dokonać wyceny złożonych ofert. Istotnym jest zatem, aby opis przedmiotu zamówienia był
zrozumiały dla wszystkich wykonawców w taki sam sposób, nie rodzący rozbieżności
interpretacyjnych, sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i nie budzący w żadnym zakresie
wątpliwości umożliwiający prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty. Ponadto ustawa
wprowadza również zakaz, iż opisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Izba przypomina, że
postanowienia specyfikacji nie mogą w żaden sposób różnicować sytuacji wykonawców na
etapie składania ofert a z drugiej strony wykonawcy nie powinni pozostawać w niepewności
co do zakresu świadczonego w przyszłości zamówienia i móc skalkulować cenę na podstawie
pełnego przedmiotu zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego. Zatem,
niezastosowanie się do dyspozycji art. 29 ustawy Pzp niedokładne, nieostre sformułowanie
SIWZ może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca skalkuluje swoją ofertę w sposób
mniej korzystny, nie uwzględniając wszystkich wymaganych okoliczności i narazi się na
przegranie przetargu. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wyraźnie stanowi, że przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Nieprecyzyjne sformułowania SIWZ prowadzą do możliwości przedstawienia przez
wykonawcę oferty z zawyżoną ceną w wyniku wadliwie dokonanego opisu zamówienia,
doprowadzić mogą do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że opis przedmiotu zamówienia dokonany
przez Zamawiającego – w opisanych powyżej postanowieniach m. in. klauzuli 4.1, 4.7, 7.9
SWK, pkt 1.5.2.2 DM.00.00.00 Wymagania Ogólne, pkt 9.2.3 DM.00.00.00 Wymagania
Ogólne - w przedmiotowej sprawie został sporządzony z naruszeniem powyższej zasady. W
opinii Izby zaistniały podstawy by uznać, że sposób opisu przedmiotu zamówienia był
niezgodny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W opinii Izby, nie ulega wątpliwości, że opis
przedmiotu zamówienia - w tym postanowienia SIWZ umożliwiające Zamawiającemu
rozszerzanie przedmiotu zamówienia o niektóre z wykonanych już prac i elementów, które
będą musiały zostać powtórzone lub poprawione, ewentualnie rozebrane i wykonane
ponownie ma wpływ na przebieg postępowania w tym w szczególności na kalkulację
składanych przez wykonawców ofert jak i w konsekwencji wpływ na kształt postanowień
późniejszej umowy. Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że przytoczone
powyżej postanowienia SIWZ są nieprecyzyjne bowiem na ich podstawie nie jest możliwe
określenie rozmiaru i zakresu prac, które wykonawca będzie zobowiązany wykonać w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia „
Kontynuacja budowy autostrady A4 na odcinku
Rzeszów (węzeł wschodni)-Jarosław (węzeł Wierzbna) odcinek 581+263,44 od km
622+463,44 wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną budowlami i urządzeniami
budowlanymi
".
Zdaniem Izby, wątpliwości wykonawców w zakresie tak skonstruowanego opisu
przedmiotu zamówienia mogą mieć przełożenie na kalkulację ceny. Izba wzięła pod rozwagę
argumentację, że wykonawcy mogą w tej cenie nie uwzględnić wszystkich kosztów
związanych z np. z rozbiórką, wyceną badań geotechnicznych, wykonaniem dodatkowych
robót po poprzednim wykonawcy.
Izba zwróciła również uwagę na obowiązek wykonawców dokonania wizji lokalnej.
Izba stwierdza - w ślad za wyrokiem KIO z dnia 30 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2710/10 –
iż nałożenie na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku
dokonania wizji lokalnej narusza wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
zaniechanie prawidłowego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający
obciąża bowiem w ten sposób wykonawców wykonaniem swego ustawowego obowiązku
wymagając, aby informacje niezbędne do przygotowania oferty uzyskali w czasie wizji
lokalnej. Tymczasem przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje jednoznacznie
zamawiającego do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Informacje
niezbędne do prawidłowego przygotowania oferty winny być zamieszczone przez
Zamawiającego w SIWZ i dostępne wszystkim wykonawcom na równych zasadach.
Właściwym działaniem Zamawiającego winno być pozostawienie możliwości dokonania wizji
wyborowi wykonawców jako czynności pomocniczej przy przygotowaniu oferty a nie mającej
istotny wpływ na jej kształt i kalkulację, oraz zamieszczenie w SIWZ, co najmniej
podstawowych informacji niezbędnych do prawidłowego przygotowania (wycenienia) oferty.
Stanowisko Izby potwierdza okoliczność, że Zamawiający – co miało miejsce w niniejszym
stanie faktycznym – może wykonawcy odmówić przeprowadzenia wizji lokalnej, zatem
wykonawca - któremu odmówiono przeprowadzenia takiej wizji – nie mógłby w sposób
dostateczny oszacować rozmiaru prac oraz w konsekwencji skalkulować ceny oferty.
W tym stanie rzeczy Zamawiający powinien dokonać modyfikacji następujących
postanowień SIWZ:
- Klauzula 4.7 Warunków Szczególnych Umowy,
Brzmienie Klauzuli 4.7 Warunków Szczególnych Umowy – Wykonawca jest odpowiedzialny
za poprawne usytuowanie wszystkich części robót. Wykonawca zapewni niezbędną obsługę
geodezyjną zgodnie z prawem budowlanym oraz innymi przepisami prawa. Po ukończeniu
robót wykonawca wykona na własny koszt i dostarczy zamawiającemu inwentaryzację
geodezyjną powykonawczą. Zgodzić się tutaj należy za Odwołującym, że opis przedmiotu
zamówienia nie został określony w sposób jednoznaczny i może sugerować, że wykonawca
wybrany na etapie przetargu może być również odpowiedzialny za wytyczenie części robót
przez poprzedniego Wykonawcę. Wykonawca na etapie postępowania nie jest w stanie
określić, czy poprzedni Wykonawca wytyczył i wykonał roboty w sposób prawidłowy. Taka
ocena będzie możliwa dopiero po sporządzeniu inwentaryzacji początkowej budowy,
sporządzonej po przekazaniu terenu budowy przez Zamawiającego nowo wybranemu
Wykonawcy po zawarciu umowy. W związku z tym, że Wykonawca nie jest w stanie ocenić,
czy roboty wykonane przez poprzedniego Wykonawcę zostały wytyczone prawidłowo, w
związku z tym nie może również ponosić z tego tytułu ryzyka.
W tym stanie rzeczy – z uwagi, że przedmiotem zamówienia jest kontynuacja robót -
należy dokonać zmiany SIWZ, WSK, poprzez modyfikację postanowienia w ten sposób: kl.
4.7 Warunków Szczególnych Umowy, „Wykonawca jest odpowiedzialny za poprawne
usytuowanie wszystkich realizowanych przez siebie części Robót„ oraz dla pozycji
odtworzenie trasy i punktów wysokościowych wprowadzone ilości robót przewidywanego
obmiaru.
- Pkt. 1.5.2.2 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne - Zakres dokumentacji projektowej, którą
Wykonawca opracuje w ramach Ceny Kontraktowej (s.16) stanowi: „Wykonawca jest
zobowiązany przewidzieć wykonanie geotechnicznych badań uzupełniających w trakcie
realizacji Robót. Zakres badań uzupełniających zostanie ustalony przez Inżyniera po
zasięgnięciu opinii Projektanta na podstawie wyników kontroli zgodności warunków
gruntowych i wodnych z przyjętymi w projekcie. Koszt ewentualnych badań należy
uwzględnić w Cenie Kontraktowej.”
Należy zgodzić się za Odwołującym, że z uwagi na charakter robót - kontynuacja po
poprzednim Wykonawcy - nie ma możliwości przewidzenia, a tym samym wyceny badań
geotechnicznych, które będzie należało wykonać. Zgodzić się należy z Odwołującym, że
badania geotechniczne powinny być wykonane przez poprzedniego Wykonawcę, na
początkowym etapie budowy. W przeciwnym wypadku kontrakt nie byłby realizowany
zgodnie z wymaganiami Specyfikacji. Wyniki tych badań powinny być w posiadaniu
Zamawiającego, a Zamawiający powinien te badania udostępnić oferentom ubiegającym się
o zamówienie publicznie. W tym stanie rzeczy należy wykreślić w pkt. 1.5.2.2
DM.OO.OO.OO. Wymagania Ogólne: Zakres dokumentacji projektowej, którą Wykonawca
opracuje w ramach Ceny Kontraktowej (s.16) zdania: „Wykonawca jest zobowiązany
przewidzieć wykonanie geotechnicznych badań uzupełniających w trakcie realizacji Robót.
Zakres badań uzupełniających zostanie ustalony przez Inżyniera po zasięgnięciu opinii
Projektanta na podstawie wyników kontroli zgodności warunków gruntowych i wodnych z
przyjętymi w projekcie. Koszt ewentualnych badań należy uwzględnić w Cenie
Kontraktowej.”
- Pkt. 1.5.2.2 DM.OO.OO.OO. Wymagania Ogólne - Zakres dokumentacji projektowej, którą
Wykonawca opracuje w ramach Ceny Kontraktowej (s.16) stanowi „Wykonawca jest
zobowiązany do wprowadzenia w Projekcie Budowlanym wszystkich zmian dotyczących
nieistotnego odstępstwa od zatwierdzonego Projektu Budowlanego. Koszt wprowadzenia
zmian w w/w dokumentacji Wykonawca uwzględni w cenie kontraktowej.”
Zgodzić się należy za Odwołującym oraz Przystępującymi, że Wykonawca nie jest w
stanie nanieść zmian na Projekcie Budowlanym, które zostały wprowadzone na placu
budowy przez poprzedniego Wykonawcę ponieważ nie posiada wiedzy o wprowadzonych
zmianach. Pełną wiedzę dotyczącą wprowadzonych zmian posiada Zamawiający, który
przekazując teren budowy winien przedłożyć Wykonawcy projekt budowlany z naniesionymi
nieistotnymi zmianami w stosunku do zatwierdzonego Decyzją ZRID Projektu budowlanego.
Dopiero podczas kontynuacji zadania przyszły Wykonawca będzie nanosił kolejne zmiany,
które wnikną w trakcie prowadzenia przez niego robót. W związku z powyższym
przedmiotowy zapis winien być zmieniony w następujący sposób „Wykonawca jest
zobowiązany do wprowadzenia w Projekcie Budowlanym wszystkich zmian wprowadzonych
przez obecnego Wykonawcę dotyczących nieistotnego odstępstwa od zatwierdzonego
Projektu Budowlanego... ”.
- Klauzula 4.1 (I) [Ogólne zobowiązania Wykonawcy] Warunków Szczególnych Umowy,
stanowi, „Wykonawca jest zobowiązany uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego,
wszelkie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla wykonania
Kontraktu zgodnie z Dokumentacją Projektową”.
Jak wynika z ki. 8.1 Warunków
Szczególnych Umowy w ramach programu sporządzonego zgodnie z subklauzulą 8.3
[Program] Wykonawca jest zobowiązany przedstawić Zamawiającemu listę i terminy
uzyskiwania wszystkich pozwoleń lub zezwoleń, wymaganych dla okresu realizacji
inwestycji. Tymczasem wobec faktu realizacji budowy autostrady A4 przez przedniego
Wykonawcą uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia i decyzje musiały już zostać uzyskane.
Zatem Zamawiający powinien w SIWZ określić jakie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia i
decyzje zostały uzyskane przez poprzedniego Wykonawcę, aby Wykonawcy ubiegający się
o uzyskanie zamówienia wiedzieli co wchodzi w zakres ich obowiązków.
Jak wskazał Odwołujący przedmiotem zamówienia jest wybudowanie fragmentu autostrady
A4 a nie jej projektowane, zatem w ocenie Odwołującego nie obowiązkiem Wykonawcy a
Inżyniera Kontraktu/Zamawiającego winno być opracowanie programu naprawczego robót
po poprzednim Wykonawcy. Bowiem w zależności od przyjętego programu naprawczego
odmienny może być zakres robót do wykonania a w konsekwencji środków do
wydatkowania. W tym stanie rzeczy należało dokonać zmiany pkt 5.0 Roboty naprawcze
Wymagania Ogólne -uszczegółowienie poprzez wskazanie, że w przypadku konieczności
wykonani robót naprawczych Inżynier udzieli Wykonawcy instrukcji co do postępowania w
danej sprawie na wezwanie Wykonawcy wystosowane zgodnie z kl. 1.9 Kontraktu. Inżynier
będzie postępował zgodnie z kl. 13.
- kl. 7.9 [Materiały z rozbiórki] Warunków Szczególnych Umowy, pkt. 9.2.3 DM.00.00.00.
Wymagania Ogólne –uszczegółowienie,
Jak wynika z kl. 7.9 [Materiały z rozbiórki] Warunków Szczególnych Umowy, Materiały
z rozbiórki wskazane przez Zamawiającego w Dokumentacji Projektowej i Specyfikacji, które
stanowią własność zamawiającego, albo właściciela przebudowanych urządzeń obcych,
Wykonawca zobowiązany jest przetransportować oraz złożyć w miejscach wskazanych
przez Inżyniera, w odległości nie większej niż 60 km od Placu Budowy zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 14 grudnia 2012r o odpadach. Jednak z postanowień SIWZ nie wynika, które
materiały stanowią własność Zamawiającego, albo właściciela przebudowanych urządzeń
obcych, a także które materiały będzie należało przetransportować oraz złożyć w miejscach
wskazanych przez Inżyniera, w odległości nie większej niż 60 km od Placu Budowy Co
więcej pkt. 9.2.3 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne -uszczegółowienie akapit trzeci nakazuje
ująć w kosztorysie ofertowym uprzątniecie z terenu budowy pozostałości pozostawionych po
poprzednim wykonawcy i odwiezienie na składowisko wybrane przez Wykonawcę, nie
definiując ani pojęcia „pozostałości”, „składowisko”. Ponadto pkt. 9.2.3 DM.00.00.00.
Wymagania Ogólne - uszczegółowienie nakłada obowiązek usunięcia i transportu materiałów
stanowiących własność poprzedniego Wykonawcy.
Zatem można zgodzić się z Odwołującym, iż przy takiej konstrukcji postanowień SIWZ
Zamawiający narzuca przyszłemu Wykonawcy obowiązek:
a)
odwozu materiałów z pochodzących rozbiórki na składowisko Zamawiającego, bądź
właściciela sieci,
b)
odwiezienia z terenu budowy pozostałości na składowisko Wykonawcy,
c)
usunięcia i transportu materiałów stanowiących własność poprzedniego Wykonawcy.
Nie ulega wątpliwości, że należy również wziąć pod uwagę zaawansowanie prac na
budowie, gdzie poprzedni Wykonawca wykonał część robót, nie kończąc ich oraz dokonał
części rozbiórek, których również nie zakończył. Nie ulega również wątpliwości, że poprzedni
Wykonawca zmagazynował na terenie budowy szereg materiałów, które zamierzał
wykorzystać przy prowadzeniu robót kontraktowych.
Wobec powyższego nowy Wykonawca nie jest w stanie dokonać oceny, które z
materiałów pozostawione na terenie budowy zgodnie z klauzulą 7.9 podlegają odwozowi na
składowisko Zamawiającego, a które na składowisko właściciela urządzeń. Ponadto brak jest
również możliwości dokonania ceny, które z materiałów stanowią własność poprzedniego
Wykonawcy oraz komu przedmiotowe materiały należy odwieźć. Równie dobrze możliwym
do przyjęcia jest, że pozostawione na terenie budowy materiały stanowią własność
Zamawiającego i przeznaczone są do budowania przy kontynuowaniu robót. W związku z
szeregiem nieścisłości, których SIWZ nie określa Wykonawca nie jest w stanie dokonać
prawidłowej wyceny kosztów jakie należało będzie przewidzieć dla wykonania tych robót.
W tym stanie rzeczy należy:
a)
Wykreślić z Pkt. 9.2.3 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne -uszczegółowienie, z
akapitu drugiego „-porównanie wykonanej inwentaryzacji z materiałami Inżyniera”,
b)
Zmienić Pkt. 9.2.3 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne -uszczegółowienie w akapicie
trzecim poprzez sprecyzowanie pojęcia -„pozostałości” (wskazanie rodzajów i ilości
materiałów wraz z podaniem ich lokalizacji),
c)
Zmienić Pkt. 9.2.3 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne -uszczegółowienie w akapicie
piątym poprzez wskazanie jakie materiały na placu budowy pozostawione przez
poprzedniego Wykonawcę, nie są własnością Zamawiającego (wskazanie rodzajów i ilości
materiałów wraz z podaniem ich lokalizacji),
d)
Wykreślić z Pkt. 9.2.3 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne -uszczegółowienie akapitu
siódmego „Rozpoznanie zakresu napraw należy przeprowadzić na etapie wykonywania
oględzin placu budowy po poprzednim Wykonawcy i ująć w Kosztorysie Ofertowym”.
A także w związku z brakiem szczegółowego opisu w dokumentacji przetargowej w zakresie
materiałów z rozbiórek oraz materiałów po poprzednim Wykonawcy, konieczne jest
uzupełnienie postanowień SIWZ w tym zakresie, tj.:
a) wyspecyfikowanie rodzajów i ilości materiałów pochodzących z rozbiórek stanowiących
własność Zamawiającego, czy gestora sieci (łącznie ze wskazaniem nazwy gestora),
b) wyspecyfikowanie (podanie rodzajów i ilości) oraz wskazanie uczestnikom przetargu
materiałów pozostawionych na terenie budowy stanowiących własność poprzedniego
Wykonawcy oraz koniecznych do odwiezienia,
c) wprowadzenie w kosztorysie ofertowym odpowiednich pozycji kosztorysowych w zakresie
odwozu materiałów pochodzących z rozbiórek stanowiących własność Zamawiającego, czy
właściciela urządzeń,
d)
oraz wprowadzenie pozycji w zakresie odwozu z terenu budowy materiałów
stanowiących własność poprzedniego Wykonawcy.
- Określenie Ilości robót;
W związku z charakterem przetargu - kontynuacja robót po poprzednim Wykonawcy -
w kosztorysie ofertowym Zamawiający przewidział konieczność wykonania szeregu robót
naprawczych. W ocenie Izby – co zostało potwierdzone na rozprawie - nie została odebrana
inwentaryzacja przez Zamawiającego, co jest informacją istotną dla wykonawców, którzy
mają oszacować i wycenić swoją ofertę. Biorąc pod uwagę, iż obowiązek opisu przedmiotu
zamówienia spoczywa na Zamawiającym, i obowiązku tego nie można w żaden sposób
przerzucać na wykonawców biorących udział w postępowaniu, wykonawcy nie znając
dokładnej ilości i rozmiaru prac naprawczych nie są w stanie wycenić swojej oferty. Wobec
powyższego Zamawiający powinien dokonać opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący w poz. ujętych przez Zamawiającego jako komplet „KPL”.
Pkt. 1.5.6 DM.OO.OO.OO. Wymagania Ogólne –uszczegółowienie: Co do
niniejszego postanowienia – Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 29 ustawy Pzp - w
powyższym przypadku – nie potwierdził się.
Pkt. 1.5.6 DM.OO.OO.OO. Wymagania Ogólne - uszczegółowienie nakłada na Wykonawcę
obowiązek poczynienia uzgodnień na etapie postępowania przetargowego ze stroną trzecią
jaką są zarządy i administratorzy dróg, w zakresie zniszczeń przez poprzedniego
Wykonawcę. Według Odwołującego postawione przez Zamawiającego wymaganie jest
sprzeczne z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto – jak wskazał
Odwołujący - zakres robót wchodzących w skład zamówienia publicznego nie powinien być
uzależniony od osób trzecich (zarządców dróg), które każdemu z Wykonawców
ubiegających się o jego udzielenie mogą postawić inne warunki a co będzie powodować
nieporównywalność ofert. Według Odwołującego wykonawcy nie mają gwarancji, że
zarządcy dróg od podmiotu trzeciego jakim jest nowy Wykonawca będą oczekiwać
wykonania takiego samego zakresu napraw jaki był wynikiem ustaleń z poprzednim
Wykonawcą czy podejmą z nim na etapie składania ofert wiążące ustalenia. W opinii
Odwołującego Zamawiający powinien udostępnić wykaz dróg zniszczonych przez
poprzedniego Wykonawcę. Wykaz ten powinien zawierać długości dla każdej z nich oraz
przedstawiać szczegółowy opis robót niezbędnych do wykonania (technologia wykonania -
łatanie, czy wymiana nawierzchni, ilość warstw itp.). Izba – dokonując analizy przytoczonej
argumentacji stron i uczestników postępowania – wzięła pod rozwagę argumentację
Zamawiającego, że wszelkie porozumienia/umowy zawarte z zarządcami i administratorami
przekazane zostały wykonawcom wraz z udostępnioną dokumentacją i niezbędne informacje
w tym zakresie zawarte są w załącznikach 1a i 1b do Wymagań Ogólnych, w kopiach
udostępnionych porozumień/umów znajdują się informacje dotyczące szczegółowego
zakresu i rodzaju napraw, w tym długość, szerokość przedmiotowych dróg oraz opis
dokonanych zniszczeń. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
niniejszego zarzutu i żądania zawartego w pkt p) odwołania.
5. Inne postanowienia – grupa zarzutów i żądań pkt j), l), k) odwołania
Co do kl. 10.1 Warunków Szczególnych Umowy – Izba uznała, iż zarzut naruszenia
art. 29 ustawy Pzp - w powyższym przypadku – potwierdził się.
Odwołujący wniósł o zmianę kl. 10.1 Warunków Szczególnych Umowy, poprzez
określenie jakie próby końcowe Wykonawca ma obowiązek przeprowadzić po zakończenie
kontraktu, co umożliwi oszacowanie czasu przed zakończeniem kontraktu wymaganego na
przeprowadzenie prób. Izba podzieliła pogląd wyrażony przez Odwołującego, iż brak
sprecyzowanego katalogu prób końcowych uniemożliwia wykonawcy oszacowania oferty,
przyjęcia odpowiedniej rezerwy czasowej oraz związanych z tym ryzyk.
Co do kl. 14.4 Warunków Szczególnych Umowy – Izba uznała, iż zarzut naruszenia
art. 29 ustawy Pzp – również w powyższym przypadku – potwierdził się.
W kl. 14.4 Warunków Szczególnych Umowy Zamawiający wprowadził Wykaz
Płatności, który ma stanowić rozbicie wskazanych przez Inżyniera cen jednostkowych na
poszczególne roboty oraz szczegółowe kalkulacje poszczególnych cen jednostkowych z
Kosztorysu Ofertowego (również pochodzących z rozbicia cen zagwarantowanych
ryczałtem) na nakłady robocizny, nakłady ilości nakłady pracy sprzętu i transportu. Jak
wskazał Odwołujący przedmiotowy zapis nakłada na Wykonawcę, który uzyska zamówienie,
dodatkowe nieuzasadnione kontraktem obowiązki. Wobec faktu, ze Kosztorys Ofertowy
zawiera ok. 5000 pozycji opracowane żądanych kosztorysów szczegółowych będzie
wymagało olbrzymiego nakładu pracy wymagającego zaangażowania znacznych sił iśrodków.
Należy zgodzić się z Odwołującym, iż należy dokonać zmiany kl. 14. 4 Warunków
Szczególnych Umowy, poprzez wykreślenie dwóch pierwszych akapitów i wskazanie Wykaz
Płatności będzie stanowił rozbicie wskazanych przez Inżyniera cen jednostkowych na
składowe R, S, M+N, co w konsekwencji spełni oczekiwania Zamawiającego bez tak
znacznych nakładów pracy i środków po stronie wykonawców.
Co do kl. 20.1 Warunków Szczególnych Umowy – Izba uznała, iż zarzut naruszenia
art. 29 ustawy Pzp – również w powyższym przypadku – potwierdził się.
Zamawiający wykreślił w kl. 20.1 Warunków Szczególnych Umowy, termin 42 dni od
otrzymania roszczenie w jakim Inżynier powinien odpowiedzieć zatwierdzająco lub
odrzucając roszczenie Wykonawcy.
W ocenie Odwołującego przywrócenie tego zapisu jest istotne dla praw Wykonawcy i
ma znaczenie w szczególności w aspekcie kl. 8.3 [Program] która przewiduje, że Inżynier nie
zaakceptuje Programu lub jego aktualizacji, który sporządzony został z uwzględnieniem
roszczeń nierozpatrzonych bądź odrzuconych przez Inżyniera. Co z kolei będzie skutkować
karą umowną nakładaną na Wykonawcę za nieprzedłożenie Programu lub jego aktualizacji z
uwzględnieniem uwag Inżyniera. Zapisy takie mogą – w ocenie Odwołującego - prowadzić
do sytuacji karania Wykonawcy za brak aktualizacji Harmonogramu, w sytuacji kiedy Inżynier
Kontraktu nie będzie rozpatrywał wniesionych przez Wykonawcę roszczeń, nie mającżadnego terminu obligującego go do tego. Zamawiający dokonał w dniu 12 marca 2014 r.
modyfikacji, jednak nie dokonał jej tak jak żądał Odwołujący, określił termin z jakim ma
wystąpić Inżynier do Zamawiającego, nie wprowadzając terminu ostatecznego, po którym
Zamawiający ma ostatecznie opowiedzieć się co do roszczeń wykonawcy.
W tym stanie rzeczy należy zgodzić się z Odwołującym, że brak wskazania terminu w
jakim Inżynier powinien odpowiedzieć zatwierdzająco lub odrzucając roszczenie Wykonawcy
narusza art. 29 ustawy Pzp, wobec powyższego należy dokonać zmiany kl. 20.1 Warunków
Szczególnych Umowy, poprzez określenie limitu ilości dni w jakim Inżynier zobowiązany
będzie ustosunkować się do roszczenia Wykonawcy po konsultacji z Zamawiającym. Dni (42
dni) powinny być liczone od złożenia przez Wykonawcę roszczenia ostatecznego.
6. Czas na weryfikację poprawności Dokumentacji Projektowej - grupa zarzutów i żądań pkt
o) odwołania
Co do Pkt. 1.5.4 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne – Izba uznała, iż zarzut
naruszenia art. 29 ustawy Pzp - w powyższym przypadku – nie potwierdził się.
W Pkt. 1.5.4 DM.00.00.00. Wymagania Ogólne - Zgodność Robót z Dokumentacją
projektową i STWiORB Zamawiający przewiduje 14 dniowy termin na sprawdzenie przez
Wykonawcę dokumentacji projektowej i wniesienie do niej uwag. Biorąc pod uwagę
rozległość inwestycji wyznaczony przez Zamawiającego termin 14 dni – według
Odwołującego - nie jest terminem realnym. Odwołujący wniósł o zmianę Pkt. 1.5.4
DM.00.00.00. Wymagania Ogólne - Zgodność Robót z Dokumentacją projektową i
STWiORB” (s.20) poprzez zmianę terminu na sprawdzenie dokumentacji przez Wykonawcę i
zgłoszenie uwag z 14 dni na 3 miesiące. W ocenie Izby nie zostało wykazane, że opis
przedmiotu zamówienia – zgłoszenie uwag w tym zakresie – jest niejednoznaczny i
niewyczerpujący, nie została wykazana nierealność tak określonego terminu i niemożność
zrealizowania obowiązku w tym zakresie.
W konsekwencji wobec potwierdzenia się niektórych zarzutów Zamawiający
zobowiązany jest do dokonania zmiany postanowień SIWZ, t.j. Klauzul: 4.7, 7.9, 10.1, 13.1,
14.4, 20.1 Warunków szczególnych Umowy oraz pkt.: 1.5.2.2 DM.00.00.00 Wymagań
Ogólnych, pkt 5.0 Roboty naprawcze Wymagania Ogólne – uszczegółowienie, pkt 9.2.3
DM.00.00.00 Wymagania Ogólne – uszczegółowienie. Ponadto Zamawiający zobowiązany
jest do dookreślenia postanowień SIWZ w zakresie materiałów z rozbiórki, materiałów po
poprzednim wykonawcy oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący w poz. ujętych przez Zamawiającego jako komplet „KPL”. Wobec nakazania
Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ oraz uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w
pozostałych postanowieniach SIWZ wraz z załącznikami.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
…………………....
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
