rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-24
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-24
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 399/14
KIO 399/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2014 r. i 19 marca 2014 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2014 r.
przez wykonawcę
Promost Consulting sp. z o. o. w Rzeszowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. w
Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2014 r.
przez wykonawcę
Promost Consulting sp. z o. o. w Rzeszowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. w
Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ):
a) w pkt 2.3.1.17 rozdziału III SIWZ (opis przedmiotu zamówienia)poprzez dodanie
po słowie „…SIWZ.” słów „Rodzaje badań i ich minimalna ilość jest określona
w załączniku nr do opisu przedmiotu zamówienia” lub wykreślenia
postanowienia pkt 2.3.1.17,
b) w pkt 14.3 Instrukcji dla wykonawców poprzez wykreślenie słowa
„dodatkowymi”,
c) w pkt 1.1.2 rozdziału III SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) poprzez nadanie mu
brzmienia:
„Pełnienie (bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia) funkcji Inżyniera
Kontraktu nad robotami uzupełniającymi, zamiennymi w przypadku ich
wystąpienia na którymkolwiek z realizowanych odcinków. Zamawiający
przewiduje dla Wykonawcy robót w systemie zaprojektuj i wybuduj udzielenie
zamówień uzupełniających między innymi w zakresie: a) prac projektowych, b)
robót budowlanych w zakresie: - trasa rowerowa, - obiekty inżynierskie. -
przepusty, - infrastruktura towarzysząca (Miejsca Obsługi Rowerzystów,
stojaki, tablice), - elementy zabezpieczające mury oporowe, zabezpieczenia
skarp itp., - roboty towarzyszące. Wysokość zamówień uzupełniających wynosi
do 20 % zamówienia podstawowego w przypadku odcinków I, II, IV i V oraz do
30% zamówienia podstawowego w przypadku odcinka III.
W przypadku wystąpienia prac lub robót dodatkowych Zamawiający
przewiduje dla Inżyniera Kontraktu udzielenie zamówień uzupełniających
między innymi w zakresie nadzoru nad: a)
Pracami
projektowymi,
b)
Robotami budowlanymi w zakresie: -
trasa rowerowa, -
obiekty
inżynierskie, -
przepusty, - infrastruktura towarzysząca (Miejsca Obsługi
Rowerzystów, stojaki, tablice), - elementy zabezpieczające (mury oporowe,
zabezpieczenia skarp itp.)., -
roboty towarzyszące.
Wysokość
zamówień
uzupełniających
wynosi
do
20%
zamówienia
podstawowego w przypadku odcinków I, II, IV i V oraz do 30% zamówienia
podstawowego w przypadku odcinka III".
d) w pkt 2.5.6. rozdziału III SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) poprzez nadanie
mu brzmienia: „Dostarczenia Zamawiającemu faksem lub e-mailem informacji
o aktualnym i planowanym zaawansowaniu prac projektowych i robót
budowlanych (rzeczowym i finansowym) w czasie do 3 godzin od zadania
pytania przez Kierownika Projektu, (w szczególności dotyczących zgodności z
harmonogramem/harmonogramami lub ewentualnymi jego zmianami), oraz
niezwłocznego potwierdzenia przesłanej informacji w formie pisemnej.”,
e) art. 4 ust. 3 projektu umowy, ogólne warunki umowy (Rozdział V SIWZ) poprzez
opisanie uzasadnionych sytuacji, w których zamawiający uprawniony będzie
do polecenia Inżynierowi Kontraktu wprowadzenia dwuzmianowego trybu
pracy,
a także wykonanie czynności informacyjnych związanych z modyfikacją
wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża
Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Rzeszowie:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Promost Consulting sp. z o. o. w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gdańsku na rzecz
wykonawcy
Promost Consulting sp. z o. o. w Rzeszowie kwotę 19.071 zł 03
gr (słownie: dziewiętnastu tysięcy siedemdziesięciu jeden złotych trzech groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz stawiennictwa na rozprawę przed
Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 399/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu nad zadaniem pn. <Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej – województwo
podkarpackie> w systemie <zaprojektuj i wybuduj> (5 odcinków)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
19 lutego 2014 r. nr 2014/S 035-057653. W dniu 19 lutego 2014 r. zamawiający zamieścił na
swej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ).
Wobec treści postanowień SIWZ wykonawca Promost Consulting sp. z o. o. w
Rzeszowie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł w dniu 28 lutego 2014 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję tj.
a. brak jednoznacznego określenia terminu zakończenia przez Inżyniera Kontraktu
pełnienia usługi związanej z realizacją zamówienia, co nie pozwala na należyte
określenie poziomu kosztów, uniemożliwiając w konsekwencji prawidłowe
sporządzenie kalkulacji kosztów, co może powodować nierówne traktowanie
oferentów,
b. brak jednoznacznego określenia do przeprowadzenia jakich badań kontrolnych
jest zobowiązany oferent, co nie pozwala na należyte określenie poziomu
kosztów w sposób porównywalny przez wszystkich oferentów, uniemożliwiając w
konsekwencji prawidłowe sporządzenie kalkulacji kosztów, co może powodować
nierówne traktowanie oferentów,
c. brak
jednoznacznego
określenia
do
przeprowadzenia
jakich
badań
sprawdzających jest zobowiązany oferent, co nie pozwala na należyte określenie
poziomu kosztów w sposób porównywalny przez wszystkich oferentów ,
uniemożliwiając w konsekwencji prawidłowe sporządzenie kalkulacji kosztów, co
może powodować nierówne traktowanie oferentów,
d. brak jednoznacznego określenia wskazującego sposób dostosowania umowy
zawartej przez zamawiającego z Inżynierem Kontraktu, co nie pozwala na
należyte określenie poziomu kosztów w sposób porównywalny przez wszystkich
oferentów, uniemożliwiając w konsekwencji prawidłowe sporządzenie kalkulacji
kosztów, co może powodować nierówne traktowanie oferentów,
e. brak jednoznacznego określenia przez zamawiającego zakresu zamówienia, co
nie pozwala na należyte określenie poziomu kosztów w sposób porównywalny
przez wszystkich oferentów, uniemożliwiając w konsekwencji prawidłowe
sporządzenie kalkulacji kosztów, co może powodować nierówne traktowanie
oferentów,
f. brak jednoznacznego określenia przez zamawiającego pojęcia „okres ważności
umowy", co nie pozwala na należyte określenie poziomu kosztów w sposób
porównywalny przez wszystkich oferentów, uniemożliwiając w konsekwencji
prawidłowe sporządzenie kalkulacji kosztów, co może powodować nierówne
traktowanie oferentów.
2) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne i nieprecyzyjne opisanie przedmiotu
zamówienia, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez:
a. nieprecyzyjne określenie terminu zakończenia pełnienie funkcji przez Inżyniera
Kontraktu;
b. nieprecyzyjne określenie jakie badania kontrolne i w jakiej ilości mają zostać
przeprowadzone przez Inżyniera Kontraktu;
c. nieprecyzyjne określenie jakie badania sprawdzające i w jakiej ilości mają zostać
przeprowadzone przez Inżyniera Kontraktu;
d. brak wskazania, czego ma dotyczyć dostosowanie umowy, o którym mowa w pkt.
3.2.3. i pkt. 14.3. Instrukcji dla wykonawców oraz pkt. 1.1.3. opisu przedmiotu
zamówienia;
e. nieprecyzyjne określenie zakresu zamówienia;
f. brak wskazania, co należy rozumieć pod pojęciem „okres ważności umowy", o
którym mowa w pkt. 14.3. Instrukcji dla Wykonawców;
g. nieprecyzyjne określenie formy, w jakiej będzie zadawał pytania Inżynierowi
Kontraktu kierownik projektu, a także udzielał odpowiedzi na te pytania Inżynier
Kontraktu;
h. nieprecyzyjne określenie podstaw do nakładania kar umownych, poprzez brak
należytego wyjaśnienia, co należy rozumieć pod pojęciem „niedbałe wykonywanie
przedmiotu umowy";
i. niejednoznaczne określenie, w jakich dniach tygodnia ma przebywać na
inwestycji personel Inżyniera Kontraktu;
j. niejednoznaczne określenie kwestii związanych z potwierdzaniem obecności
personelu Inżyniera Kontraktu;
k. poprzez określenie, że podstawę do wystawienia faktury przez Inżyniera
kontraktu stanowi dokument „świadectwo przejściowe wykonania robót/prac
projektowych za dany okres", pomimo, że taki dokument nie został wymieniony w
kontrakcie.
3) art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez brak sprecyzowania, kiedy Inżynier kontraktu
zakończy pełnienie swojej funkcji, a także brak jednoznacznego określenia terminu
realizacji zamówienia,
4) art. 32 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe ustalenie wartości zamówienia w związku
z nieuwzględnieniem w wynagrodzeniu Inżyniera kontraktu:
a. kosztu badań kontrolnych, do których przeprowadzenia jest zobowiązany Inżynier
Kontraktu,
b. kosztu badań sprawdzających, do których przeprowadzenia jest zobowiązany
Inżynier Kontraktu,
c. pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w przypadku wydłużenia terminu realizacji
któregokolwiek z odcinków,
d. pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nad robotami uzupełniającymi i
dodatkowymi,
e. wynagrodzenia należnego za dokonanie rozliczenia i inwentaryzacji wykonanych
prac projektowych i robót w przypadku rozwiązania, wypowiedzenia etc. umowy
pomiędzy zamawiającym i wykonawcą kontraktu,
f. kosztów związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu w systemie 2
zmianowym,
g. poprzez przyjęcie sposobu wypłaty wynagrodzenia należnego Inżynierowi
Kontraktu w powiązaniu z postępem prac realizowanych przez wykonawcę,
5) art. 353 KC i art. 354 KC w zw. z art. 139 PZP poprzez:
a) sformułowania sposobu wypłaty wynagrodzenia należnego Inżynierowi Kontraktu w
sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku oraz zasadami współżycia
społecznego, w sposób naruszający zasadę społeczno - gospodarczego przeznaczenia
prawa, a także zasadę ekwiwalentności świadczeń,
b) zawarcie w dokumentacji zapisów, pozwalających Zamawiającemu na jednostronne
ograniczenie zakresu usług świadczonych przez Inżyniera Kontraktu,
6) art. 735 § 1 KC i art. 742 KC w zw. z art. 139 ustawy Pzp poprzez sformułowanie
sposobu wypłaty wynagrodzenia należnego Inżynierowi Kontraktu w sposób sprzeczny z
przepisami, które regulują sposób wypłaty wynagrodzenia Zleceniobiorcy,
7) art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez brak opisu sposobu obliczenia ceny w sytuacji:
a) pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w przypadku wydłużenia terminu realizacji
któregokolwiek z realizowanych odcinków,
b) o której mowa w art. 15 pkt 4 Projektu Umowy, tj. wypowiedzenia umowy przez
wykonawcę i konieczność dalszego świadczenia usługi przez Inżyniera Kontraktu,
c) pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nad robotami uzupełniającymi i dodatkowymi.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
zmodyfikowania postanowień SIWZ poprzez wprowadzenie następujących zmian:
1. W Rozdziale I SIWZ - Instrukcja Dla Wykonawców pkt 4.1., w zapisie: „4.1 Całość
zamówienia należy zrealizować w terminie; Rozpoczęcie umowy pełnienia funkcji
InżynieraKontraktu nastąpi z dniem podpisania umowy. Zakończenie pełnienia funkcji
InżynieraKontraktu nastąpi w dniu Wystawienia Świadectwa Wykonania. Zamawiający
planujezakończenie robót budowlanych oraz uzyskanie decyzji pozwolenia na
użytkowaniei dopuszczenie do ruchu do 30 września 2015 r." wprowadzenie zmiany
poprzez wykreślenie ww zapisów i wprowadzenie następujących zapisów:
„Rozpoczęcie umowy pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nastąpi z dniem podpisania
umowy.Zakończenie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nastąpi w dniu 28 października
2021r.
Na okres realizacji usługi składa się:
1)
etap I - nadzór, kontrola i odbiór opracowań projektowych w terminie od dnia
podpisaniaumowy do dnia 27.03.2015 r.
2)
etap II - zarządzanie i nadzór nad robotami budowlanymi od dnia 28.03.2015 r. do
dnia30.09.2015r.
3)
etap III - okres zgłaszania wad do dnia wystawienia Świadectwa Wykonania tj.
28.10.2021 r."
2.
W Projekcie Umowy Akt Umowy, w § 8 ust. 7, ust. 8 oraz załączniku nr 2 do Projektu
Umowy - Ogólnych Warunkach Umowy w art. 6 ust. 6 w zapisie: „Należność dla Inżyniera
Kontraktu będzie wyliczona ze stosunku procentowego zaawansowania robót do wartości
umownej kontraktu dla Inżyniera Kontraktu (..) Procent zaawansowania robót będzie
wyliczonyze stosunku wartości (zrealizowanych przez Wykonawcę i odebranych przez
InżynieraKontraktu) robót za dany okres zgodnych ze stanem faktycznym do wartości
całego kontraktu” wprowadzenie zmiany poprzez wykreślenie ww zapisów i wprowadzenie
następujących zapisów:
„Wypłata należnego wynagrodzenia za wykonaną usługę nastąpi na podstawie
przedłożonego przez Inżyniera Kontraktu i zaakceptowanego przez Zamawiającego
harmonogramu płatności wg następujących zasad:
•
Dla etapu I - będzie wypłacana w równych częściach co miesiąc, począwszy od dnia
podpisania umowy a kończąc na upływie terminu etapu I
•
Dla etapu II - będzie wypłacane w równych częściach co miesiąc do dnia
zakończenia realizacji etapu II
•
Dla etapu III - będzie wypłacane od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia a
kończąc na upływie terminu etapu III.
Rozliczenia będą odbywać się w oparciu o przedłożony przez Inżyniera
Kontraktu harmonogram płatności i prawidłowo wystawione faktury VAT”,
3.
W pkt. 2.3.1.17 opisu przedmiotu zamówienia w zapisie „Przeprowadzenie na swój koszt
badań kontrolnych. Badaniami i pomiarami kontrolnymi należy objąć 10% badań określonych
w
Szczegółowych
Specyfikacjach
Technicznych
będących
załącznikiem
do
Kontraktu/Kontraktów. Badania te winno wykonywać laboratorium nie związanez
Zamawiającym ani Wykonawcą zgodnie z zasadami wymienionymi w SIWZ” wprowadzenie
zmiany poprzez modyfikację ww. zapisu i nadanie następującego brzmienia:
„Przeprowadzenie na swój koszt badań kontrolnych. Badaniami i pomiarami kontrolnymi
należy objąć 10% badań określonych w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych
będących załącznikiem do Kontraktu/Kontraktów. Badania te winno wykonywać laboratorium
nie związane z Zamawiającym ani Wykonawcą zgodnie z zasadami wymienionymi w SIWZ.
Rodzaje badań i ich minimalna ilość jest określona w załączniku nr do opisu przedmiotu
zamówienia".
4.
W pkt. 2.3.1.18 Opisu Przedmiotu Zamówienia w zapisie „Uzyskać pewność codo
wiarygodności
wyników
badań
laboratoryjnych
przedstawianych
przez
Wykonawcę/Wykonawców Robót. W tym celu Inżynier Kontraktu ma prawo do zlecania
badań sprawdzających wyniki badań przedstawianych przez Wykonawcę Robot. Koszt
badań sprawdzających, których wynik jest niezgodny z SST obciążą Wykonawcę Robót.
Koszt badań sprawdzających, których wynik jest zgodny z SST obciąża Inżyniera Kontraktu"
wprowadzenie zmiany poprzez modyfikację zapisu i nadanie następującego brzmienia:
„W przypadku powstania sporu co do wiarygodności wyników badań Wykonawcy/
Wykonawców robót Inżynier Kontraktu za zgodą Zamawiającego zleci wykonania badań
kontrolnych niezależnemu laboratorium. Kosztem badań sprawdzających niezgodnych z
SSTZamawiający obciąży Wykonawcę. W przypadku wyniku badań kontrolnych zgodnych z
SSTkoszty poniesie Inżynier Kontraktu. Minimalna ilość badań sprawdzających określonow
załączniku nr....”
5.
W art. 15 pkt 4 Projektu Umowy, Załącznik nr 2 - Ogólne Warunki Umowy, w zapisie „W
przypadku wypowiedzenia Umowy przez Wykonawcę Inżynier Kontraktu będzie
zobowiązany do dalszego świadczenia Usługi do czasu wyłonienia nowego Inżyniera
Kontraktu, jednakże nie dłużej niż 6 miesięcy od dnia wypowiedzenia, a także do
zakończenia w tym terminie świadczenia Usług w zorganizowany sposób umożliwiający
zminimalizowanie kosztów. Za pracę wykonana w tym okresie Inżynier Kontraktu otrzyma
wynagrodzenie zgodne z Umową", wprowadzenie zmiany poprzez wykreślenie ww. zapisu,
bądź ewentualnie dokonanie jego modyfikacji i wprowadzenie następującego zapisu:
„Strony zgodnie ustalają, że w przypadku przerwy w realizacji robót budowlanych,
spowodowanej odstąpieniem przez Zamawiającego lub Wykonawcę, wypowiedzeniem
Umowy z Wykonawcą, wypowiedzeniem Umowy z Wykonawca przez którąkolwiek ze stron
lub innymi przypadkami, gdy przerwa będzie trwała dłużej niż 30 dni Inżynierowi Kontraktu
będzie przysługiwało 50% wynagrodzenie brutto przewidziane w harmonogramie
przedstawionym przez Inżyniera Kontraktu za każdy miesiąc przerwy w realizacji inwestycji.
Powyższe postanowienia nie ograniczają prawa Zamawiającego do odstąpienia lub
wypowiedzenia niniejszej Umowy. Po wznowieniu wykonywania robót budowlanych Inżynier
Kontraktu przedłoży Zamawiającemu zaktualizowany harmonogram płatności”.
6.
W pkt. 3.2.3 Instrukcji dla Wykonawców, w pkt 14.3 Instrukcji dla Wykonawców, pkt 1.1.3
Opisu Przedmiotu Zamówienia w zapisie: „W przypadku zmiany lub odstąpienia odUmowy z
wybranym Wykonawcą na jedno lub kilka zadań (ww. odcinków) umowa zostanie
odpowiednio dostosowana” wprowadzenie zmiany poprzez wykreślenie ww. zapisu.
7.
W pkt 3.3, 14.3, Instrukcji Dla Wykonawców, pkt. 1.1.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia, w
zapisie: „Pełnienie (bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia') funkcji Inżyniera Kontraktu
w przypadku wydłużenia terminu realizacji któregokolwiek z realizowanych odcinków"
wprowadzenie zmiany poprzez wykreślenie ww. zapisów i wprowadzenie następujących
zapisów:
„W przypadku wydłużenia czasu pełnienia usługi z przyczyn niezależnych od Inżyniera
Kontraktu wynagrodzenie zostanie powiększone proporcjonalnie do czasu wydłużenia
pełnienia usługi Inżyniera Kontraktu dla poszczególnych etapów realizacji usługi (dotyczy
etapów I i II) uwzględniając koszt wynajęcia biura Inżyniera i płac Zespołu Inżyniera o kwotę
wyliczoną wg wzoru:
Koszt wynajęcia i utrzymania biura+ wynagrodzenia
Zespołu Inżyniera Kontraktu dla etapu I/II
x
Czas wydłużenia w dniach
dla etapu I/II
Umowny czas realizacji (w dniach) dla etapu I/etapu II
8.
W pkt 14.3 Instrukcji Dla Wykonawców, pkt. 1.1.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia w
zapisie: „Pełnienie (bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia) funkcji Inżyniera Kontraktu
nadrobotami uzupełniającymi, dodatkowymi, zamiennymi w przypadku ich wystąpienia na
którymkolwiek z realizowanych odcinków. Zamawiający przewiduje dla Wykonawcy robótw
systemie zaprojektuj i wybuduj udzielenie zamówień uzupełniających między innymiw
zakresie: a) prac projektowych, b) robót budowlanych w zakresie: - trasa rowerowa, -obiekty
inżynierskie. - przepusty, - infrastruktura towarzysząca (Miejsca Obsługi Rowerzystów,
stojaki, tablice), - elementy zabezpieczające mury oporowe, zabezpieczenia skarp itp.) -
roboty towarzyszące. Wysokość zamówień uzupełniających wynosi do 20 % zamówienia
podstawowego w przypadku odcinków I, II, IV i V oraz do 30% zamówienia podstawowego
w przypadku odcinka III." wprowadzenie zmiany poprzez modyfikację ww zapisu i nadanie
następującego brzmienia:
„Pełnienie (bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia) funkcji Inżyniera Kontraktu nad
robotami zamiennymi, w przypadku ich wystąpienia na którymkolwiek z realizowanych
odcinków".
„W przypadku wystąpienia zamówień dodatkowych i/lub uzupełniających Zamawiający
przewiduje dla Inżyniera Kontraktu udzielenie zamówień uzupełniających między innymiw
zakresie nadzoru nad:
a)
Pracami projektowymi,
b)
Robotami budowlanymi w zakresie:
-
trasa rowerowa,
-
obiekty inżynierskie.
-
przepusty.
-
infrastruktura towarzysząca (Miejsca Obsługi Rowerzystów, stojaki, tablice),
-
elementy zabezpieczające (mury oporowe, zabezpieczenia skarp itp.). - roboty
towarzyszące.
Wysokość zamówień uzupełniających wynosi do 20% zamówienia podstawowegow
przypadku odcinków I, II, IV i V oraz do 30% zamówienia podstawowego wprzypadku
odcinka III".
9.
W pkt. 3.3, 14.3 Instrukcji Dla Wykonawców, pkt. 1.1.3. Opisu Przedmiotu
Zamówienia, w zapisie „Umowa z Inżynierem kontraktu będzie dotyczyła tylko zadań (ww.
odcinków) naktóre Zamawiający zawrze umowę z Wykonawca w systemie zaprojektuj i
wybuduj” wprowadzenie zmiany poprzez wykreślenie ww. zapisu.
10.
W pkt. 14.3 Instrukcji Dla Wykonawców w zapisie „Ceny określone przez wykonawcę
są wartościami ryczałtowymi - zostaną ustalone na okres ważności umowy i nie będą
podlegały zmianom" wprowadzenie zmiany poprzez modyfikację ww zapisu i nadanie
następującego brzmienia:
„Ceny określone przez wykonawcę są wartościami ryczałtowymi - zostaną ustalone na okres
od dnia zawarcia umowy tj. od dnia …. do dnia …..r.i dotyczą etapu I, II i III”.
11.
W pkt. 2.1.4. Opisu Przedmiotu Zamówienia w zapisie „Inżynier Kontraktu zobowiązany
będzie do rozliczenia i inwentaryzacji wykonanych prac projektowych i robótw przypadku
rozwiązania.
wypowiedzenia
etc.
umowy
pomiędzy
Zamawiającym
i
Wykonawcą/Wykonawcami (Kontraktu) zadania pn: „Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej -
województwo podkarpackie” w systemie „zaprojektuj i wybuduj” (5 odcinków) (..)”
wprowadzenie zmiany poprzez modyfikację ww zapisu i nadanie następującego brzmienia:
„Inżynier Kontraktu zobowiązany będzie za wynagrodzeniem, którego wysokość zostanie
ustalona jako iloczyn stawki godzinowej w wysokości zł oraz ilości roboczogodzin do
rozliczenia i inwentaryzacji wykonanych prac projektowych i robót w przypadku rozwiązania,
wypowiedzenia etc, umowy pomiędzy Zamawiającym i Wykonawca/Wykonawcami
Kontraktu)zadania pn: „Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej - województwo podkarpackie”
w systemie„zaprojektuj i wybuduj” (5 odcinków)”,
12.
W pkt. 2.4.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia w zapisie „Wyegzekwowanie od Wykonawcy
robót przygotowania Operatu Kolaudacyinego 4 egzemplarzy (Odbiorowego) wraz z jego
sprawdzeniem, w tym pełnej dokumentacji powykonawczej. Jeden kompletny egzemplarz
operatu kolaudacyjnego pozostaje u Inżyniera przez okres 5 lat” poprzez wykreślenie zapisu.
13.
W pkt. 2.5.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia w zapisie „Dostarczenia Zamawiającemu
pisemnej informacji o aktualnym i planowanym zaawansowaniu prac projektowych i robót
budowlanych (rzeczowym i finansowym) w czasie do 3 godzin od zadaniapytania przez
Kierownika
Projektu,
(w
szczególności
dotyczących
zgodności
z
harmonogramem/harmonogramami lub ewentualnymi jego zmianami)” wprowadzenie
zmiany poprzez modyfikację zapisu i nadanie następującego brzmienia:
„Dostarczenia Zamawiającemu faksem/e-mailem informacji o aktualnym i planowanym
zaawansowaniu prac projektowych i robót budowlanych (rzeczowym i finansowym) w czasie
do 72 godzin od zadania za pośrednictwem e-maila/faksu pytania przez Kierownika Projektu,
(w szczególności dotyczących zgodności z harmonogramem/harmonogramami lub
ewentualnymi jego zmianami). Termin 72 godzin nie biegnie w soboty, niedziele, święta i dni
ustawowo wolne od pracy."
14.
W § 10 ust. 2 pkt 4 Projektu Umowy Akt Umowy w zapisie „Niedbałe wykonywanie
przedmiotu umowy wpływające na jakość realizowanych zadań. 10% wynagrodzenia
umownego brutto niezależnie od długości okresu niedbałego wykonywania przedmiotu
umowy” wprowadzenie zmiany poprzez usunięcie ww. zapisu.
15.
W art. 4 ust. 2 Ogólnych Warunków Umowy w zapisie „Personel Inżynier Kontraktu
ma obowiązek przebywania na przedmiotowej inwestycji w godz. 7 00 - 15 00 (w okresie
realizacji)” wprowadzenie zmiany poprzez modyfikację zapisu i nadanie następującego
brzmienia:
„Personel Inżyniera Kontraktu ma obowiązek przebywania na przedmiotowej inwestycjiw
dniach roboczych, tj. od poniedziałku do piątku, w godz. 7 00 - 15 00 (w okresierealizacji)"
16.
W art. 4 ust. 3 Ogólnych Warunków Umowy w zapisie „Inżynier Kontraktu zobowiązany
jest do pełnienia funkcji Inżynier Kontraktu w systemie 2-wu zmianowym iw przypadku
konieczności lub/l polecenia przez Zamawiającego wprowadzenia w/w trybu pracy"
wprowadzenie zmiany poprzez modyfikację zapisu i nadanie następującego brzmienia:
„Inżynier Kontraktu zobowiązany jest do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w systemie 2-
wu zmianowym (w przypadku konieczności lub/i polecenia przez Zamawiającego
wprowadzenia w/w trybu pracy. W przypadku polecenia przez Zamawiającego pełnienia
funkcji Inżyniera Kontraktu w systemie 2-wu zmianowym, wynagrodzenie należne
Inżynierowi Kontraktu ulega proporcjonalnemu zwiększeniu względem wynagrodzenia
należnego za pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w systemie jednozmianowym.”
17.
W art. 4 ust. 5 Ogólnych Warunków Umowy w zapisie „Obecność personelu Inżyniera
Kontraktu potwierdzana jest własnoręcznym podpisem na znajdującej się w Biurze Inżyniera
Kontraktu liście obecności. Inżynier kontraktu udostępnia niniejszą listę do wglądu
Zamawiającemu na każde jego żądanie" wprowadzenie zmiany poprzez usunięcie zapisu.
18.
W art. 6 ust. 5 Ogólnych Warunków Umowy w zapisie „Podstawą do wystawienia faktury
przez Inżyniera Kontraktu będzie: zatwierdzone przez Zamawiającego świadectwo
przejściowe wykonania robót/prac projektowych za dany okres, rozliczenie z
podwykonawca,udokumentowane dowodami zapłaty podwykonawcom wymagalnego
wynagrodzenia” wprowadzenie zmiany poprzez usunięcie zapisu, ewentualnie dokonanie
jego zmiany i ukształtowanie płatności na rzecz Inżyniera Kontraktu w oparciu o następujący
zapis:
„Inżynier Kontraktu będzie wystawiał faktury zgodnie z zatwierdzonym harmonogramem
płatności Inżyniera Kontraktu”.
19.
W pkt 18.2 Rozdziału I SIWZ - Instrukcja dla wykonawców dodanie po zapisie 18.2.16
zapisu 18.2.17 o następującym brzmieniu:
„18.2.17. Zwiększenie wynagrodzenia w przypadku wydłużenia czasu pełnienia Usługi z
przyczyn niezależnych od Inżyniera Kontraktu. Wynagrodzenie zostanie zwiększone
proporcjonalnie do czasu wydłużenia, uwzględniając koszty wynajęcia biura Inżyniera i płac
zespołu Inżyniera o kwotę wyliczoną wg wzoru:
Koszt wynajęcia i utrzymania biura+ wynagrodzenia
zespołu inżyniera kontraktu
x
Czas wydłużenia w dniach
Umowny czas realizacji (w dniach)
W uzasadnieniu zarzutu 1 odwołujący argumentował, że zamawiający określił terminy
wykonania zamówienia, nie precyzując jednak w sposób wyraźny kiedy Inżynier Kontraktu
zakończy pełnienie swej funkcji, co tym samym uniemożliwia potencjalnym oferentom
należyte skalkulowanie w ofercie wynagrodzenia. Odwołujący wskazał na postanowienia
Klauzuli 11.9 - Świadectwo Wykonania Warunków Ogólnych FIDIC dla urządzeń oraz
Projektowania i Budowy wydanie angielsko - polskie niezmienione 2008. Wskazał, że w
przypadku wydłużenia okresu gwarancji o jeden miesiąc, Inżynier Kontraktu zmuszony
będzie przejechać kolejne 430 km, nie otrzymując w zamian od Zamawiającego żadnego
dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu. Wywiódł, że zamawiający wymaga od oferenta
skalkulowania w swojej ofercie kosztów hipotetycznego (nieokreślonego wynagrodzenia),
które ma uwzględniać potencjalną możliwość przedłużenia realizacji zadania jak i
przedłużenia okresu zgłaszania wad. Na dzień sporządzania oferty dane te są niemożliwe do
przewidzenia i skalkulowania.
Odnośnie zarzutu 2, odwołujący argumentował, iż kwestionowane w tym zarzucie
postanowienia SIWZ dotyczące zasad wypłaty wynagrodzenia naruszają zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady społeczno - gospodarczego przeznaczenia prawa. Podniósł, że
umowa o pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu jest umową starannego działania (zlecenia).
Tym samym na podstawie dyspozycji art. 139 ust. 1 ustawy zastosowanie znajdą regulacje
zawarte w ustawie - kodeks cywilny, w tym regulujące umowę zlecenia. Powyższe oznacza
zatem, że wynagrodzenie, jakie otrzyma w związku z realizacją umowy Zleceniobiorca musi
pokrywać jego wydatki, na co wskazują regulacje dotyczące umowy zlecenia, zgodnie z
którymi zleceniobiorcy należy się obok wynagrodzenia także zwrot wydatków. Nie do
zaakceptowania jest sytuacja, w której płatność wynagrodzenia jest przesunięta w czasie a
Inżynier Kontraktu ponosi całe ryzyko związane z realizacją inwestycji. Zawarcie przez
zamawiającego zapisów, które uzależniają wypłatę wynagrodzenia dla Inżyniera Kontraktu
od postępu prac realizowanych przez wykonawcę jest bezprzedmiotowe, albowiem w
sytuacji, gdy wykonawca nie będzie tych prac realizował, natomiast swoje obowiązki będzie
wykonywał Inżynier Kontraktu, należy mu się zwrot wydatków. Nadmienił, że Inżynier
Kontraktu nie ma żadnych realnych narzędzi, które pozwalałyby mu dyscyplinować
wykonawcę w realizacji jego prac i w przypadku bezczynności zamawiającego w takiej
sytuacji nie otrzyma stosownego wynagrodzenia. Wywiódł, że zamawiający w żadnym z
dokumentów SIWZ nie wskazał, że Inżynier Kontraktu ma przez określony czas kredytować
realizację zamówienia. Wskazał, że Inżynier Kontraktu ponosi określone, stałe koszty
związane z utrzymaniem biura Inżyniera Kontraktu, takie jak czynsz, opłaty za media
telefony, utrzymywanie w zatrudnieniu całej kadry wymaganej w SIWZ oraz inne koszty
związane z pozostawaniem w tzw. gotowości do realizacji przedmiotu umowy.
Odnośnie zarzutu 3, odwołujący podniósł m.in., że zamawiający wymaga od Inżyniera
Kontraktu do przeprowadzania na swój koszt badań kontrolnych pomimo, że Szczegółowe
Specyfikacje Techniczne i dokumentacja nie zostały przedłożone (formuła zaprojektuj i
zbuduj), a tym samym nie jest możliwe określenie o jakie rodzaje badań kontrolnych chodzi
zamawiającemu oraz jakie koszty są związane z ich przeprowadzeniem. Zdaniem
odwołującego, zamawiający powinien wskazać oferentom w SIWZ, jakie badania kontrolne
mają zostać przeprowadzone i w jakich ilościach.
Odnośnie zarzutu 4, odwołujący podniósł, że należałoby zawrzeć w opisie przedmiotu
zamówienia zapisy precyzujące o jakie badania sprawdzające chodzi oraz jaki jest koszt
takich badań, bądź też wprowadzić zapis, zgodnie z którym, celem weryfikacji wyników
badań laboratoryjnych przedstawianych przez wykonawcę, Inżynier Kontraktu uprawniony
jest do przeprowadzenia badań sprawdzających na koszt wykonawcy.
Odnośnie zarzutu 5, odwołujący podniósł, iż zgodnie z SIWZ Inżynier Kontraktu nie
otrzyma żadnego wynagrodzenia za okres 6 miesięcy pełnienia funkcji, następujący po
wypowiedzeniu umowy przez Wykonawcę. Zdaniem odwołującego, skoro wykonawca nie
będzie realizował żadnych robót w okresie wypowiedzenia umowy, to tym samym brak jest w
oparciu o regulacje umowne przesłanek, które pozwalałyby na wypłatę wynagrodzenia
Inżynierowi Kontraktu.
Odnośnie zarzutu 6, odwołujący wywiódł, że zamawiający nie wskazał, czego ma
dotyczyć dostosowanie umowy w przypadku zmiany lub odstąpienia od umowy z wybranym
Wykonawcą na jedno lub kilka zadań (ww. odcinków). Nie wprowadzono żadnych
okoliczności doprecyzowujących.
Uniemożliwia to skalkulowanie ceny, gdyż
ograniczenie
zakresu rzeczowego nadzorowanych robót budowlanych (np. skrócenie o 5 kilometrów) nie
zmienia zasadniczo obowiązków Inżyniera Kontraktu wynikających z umowy.
Argumentował,
że zamawiający z jednej strony przewiduje modyfikację umowy w razie zmniejszenia zakresu
prac wykonywanych przez Inżyniera Kontraktu, z drugiej zaś strony wyklucza taką zmianę w
przypadku, gdy zakres ten zostanie zwiększony.
Odnośnie zarzutu 7, odwołujący wywiódł, iż postanowienie odnośnie pełnienie (bez
prawa do dodatkowego wynagrodzenia) funkcji Inżyniera Kontraktu w przypadku wydłużenia
terminu realizacji któregokolwiek z realizowanych odcinków jest niejednoznaczne. Nie
wskazuje jaki ewentualnie okres wydłużenia realizacji któregokolwiek z realizowanych
odcinków powinien zostać uwzględniony przez Inżyniera Kontraktu przy sporządzaniu oferty.
Tym samym ubiegający się o zamówienie nie jest w stanie odpowiednio skalkulować w
ofercie kwoty wynagrodzenia.
Oznacza to, również że ryzyko związane z ewentualnym
wydłużeniem terminu realizacji zamówienia przerzuca w całości na oferenta.
Odnośnie zarzutu 8, odwołujący podniósł, że obowiązek pełnienia (bez prawa do
dodatkowego wynagrodzenia) funkcji Inżyniera Kontraktu nad robotami uzupełniającymi,
dodatkowymi, zamiennymi w przypadku ich wystąpienia na którymkolwiek z realizowanych
odcinków uniemożliwia wycenę oferty. Oferent na etapie składania oferty nie jest w stanie
przewidzieć, czy i w ogóle oraz w jakim zakresie mogą wystąpić roboty uzupełniające,
dodatkowe oraz jaki będzie charakter i zakres tych robót. Zapis wymaga usunięcia,
ewentualnie modyfikacji poprzez wskazanie zakresu robót uzupełniających/dodatkowych,
którego przekroczenie pozwoli na proporcjonalne zwiększenie wynagrodzenia należnego
Inżynierowi Kontraktu.
Odnośnie zarzutu 9, odwołujący argumentował, iż zapis zgodnie z którym umowa z
Inżynierem kontraktu będzie dotyczyła tylko zadań (ww. odcinków) na które zamawiający
zawrze umowę z wykonawcą w systemie zaprojektuj i wybuduje, uniemożliwia dokonanie
przez oferentów prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej. Wskazał, że oferent dokonuje
kalkulacji na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu całościowo na 5 zadań, a nie na
poszczególne zadania i z takim założeniem zakłada określone koszty jednostkowe.
Co do zarzutu 10, odwołujący podniósł, że zamawiający posłużył się sformułowaniem
„okres ważności umowy” bez określenia, co należy rozumieć pod tym pojęciem. Pojęcie to
może być różnie interpretowane przez wykonawców i wymaga doprecyzowania.
Co do zarzutu 11, odwołujący wskazał, że obowiązek rozliczenia i inwentaryzacji
wykonanych prac lub robót w przypadku rozwiązania lub wypowiedzenia umowy pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą bez przyznania wynagrodzenia Inżynierowi Kontraktu
uniemożliwia kalkulację ceny. Nie wiadomo, na ilu odcinkach może dojść do
rozwiązania/wypowiedzenia umowy z wykonawcą.
Co do zarzutu 12, odwołujący podniósł, iż zapis zobowiązuje Inżyniera Kontraktu do
wyegzekwowania od wykonawcy robót przygotowania Operatu Kolaudacyjnego a
jednocześnie brakuje jakichkolwiek zapisów, które pozwalałyby Inżynierowi Kontraktu realnie
wyegzekwować spełnienie tego obowiązku. Oznacza to, że zamawiający nałożył na oferenta
określony obowiązek, nie przewidując jednocześnie dla Inżyniera Kontraktu żadnych
narzędzi, które pozwalałyby na wyegzekwowanie tego obowiązku.
Co do zarzutu 13, odwołujący argumentował, iż zamawiający wymagał dostarczenia
przez Inżyniera Kontraktu w czasie 3 godzin od zadania pytania pisemnej informacji o stanie
prac. Jest to bardzo krótki termin, którego spełnienie mając na uwadze zakres prac objętych
zamówieniem oraz zadania realizowane przez Inżyniera Kontraktu może być niemożliwe, a
w konsekwencji narażać Inżyniera Kontraktu na obowiązek zapłaty kar umownych. Ponadto
zapis nie wskazuje formy, w jakiej zostanie zadane pytanie przez Kierownika Projektu (e-
mail, telefonicznie, faks) natomiast nakłada na Inżyniera Kontraktu obowiązek udzielenia
odpowiedzi na piśmie, co w sytuacji, gdy wykluczone zostanie możliwość dostarczenia
odpowiedzi poprzez wiadomość e-mail lub za pośrednictwem faksu oznacza, że w zasadzie
niemożliwe jest spełnienie tego obowiązku.
Co do zarzutu 14, odwołujący podniósł, że kwestionowany zapis przewiduje
nałożenie kary umownej za niedbałe wykonywanie przedmiotu umowy wpływające na jakość
realizowanych zadań w wysokości 10 % wynagrodzenia umownego brutto. Nie wiadomo co
kryje się pod pojęciem niedbałe wykonywanie przedmiotu umowy. Poza tym z zapisu nie
wynika, czy kara umowna może zostać nałożona za jeden przypadek niedbałego
wykonywania umowy, czy też możliwe jest jej ponowne nałożenie.
Co do zarzutu 15, odwołujący wywiódł, iż obowiązek przebywania personelu
Inżyniera Kontraktu na przedmiotowej inwestycji w godz. 7 00 - 15 00 (w okresie realizacji) -
nie wskazuje, czy obowiązek przebywania na przedmiotowej inwestycji dotyczy wszystkich
dni tygodnia, czy tylko dni roboczych i wymaga doprecyzowania.
Co do zarzutu 16, odwołujący argumentował, że kwestionowany zapis oznacza, iż
zamawiający może w każdej chwili wedle uznania zażądać od Inżyniera kontraktu pełnienia
funkcji w systemie 2 zmianowym, co oznaczać będzie podwyższenie kosztów realizacji prac
przez oferenta bez obowiązku wypłaty w takim wypadku dodatkowego wynagrodzenia.
Zważywszy na fakt, że takie żądanie może w zasadzie dotyczyć dowolnego okresu czasu,
może mieć miejsce sytuacja, w której przez prawie cały okres realizacji zamówienia Inżynier
kontraktu będzie zmuszony pełnić funkcję w systemie 2 zmianowym. Wskazał, że
wykonawca robót ma obowiązek pracować w godzinach 6 – 22.
Odnośnie zarzutu 17, odwołujący podniósł, że obowiązek potwierdzenia obecność
personelu Inżyniera Kontraktu własnoręcznym podpisem na znajdującej się w biurze
Inżyniera Kontraktu liście obecności jest nadmierny. Zamawiający nie wskazał, w którym
biurze ma być lista obecności, a jednocześnie w sytuacji, gdy tych biur będzie więcej niż 1,
spełnienie wymogu złożenia własnoręcznego podpisu będzie niewykonalne ze względu na
odległości pomiędzy poszczególnymi odcinkami (pomiędzy I, a V odcinkiem jest odległość
około 400 km).
Co do zarzutu 18, odwołujący podkreślił, iż zapis zgodnie z którym podstawą do
wystawienia faktury przez Inżyniera Kontraktu będzie zatwierdzone przez Zamawiającegoświadectwo przejściowe wykonania robót/prac projektowych za dany okres jest
nieprawidłowe. Świadectwo przejściowe wykonania robót to dokument, który nie został
wymieniony w kontrakcie, co w konsekwencji może uniemożliwić wystawienie przez
Inżyniera Kontraktu faktury VAT. Jednocześnie wskazać należy, że niniejszy zapis nie
określa w jakim terminie zamawiający dokona zatwierdzenia świadectwa przejściowego, co
w konsekwencji oznacza, że umowa nie określa precyzyjnie, kiedy Inżynier Kontraktu
otrzyma należne wynagrodzenie. Ponadto, zgodnie z niniejszym zapisem podstawą do
wystawienia faktury przez Inżyniera Kontraktu będzie również „rozliczenie z podwykonawca,
udokumentowane dowodami zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia". Zapis
jednak nie precyzuje, o czyjego podwykonawcę chodzi, czy zapis dotyczy podwykonawcy
wykonawcy, czy też Inżyniera kontraktu.
Co do zarzutu 19, odwołujący wywodził, iż należy dodać postanowienie przewidujące
zwiększenie wynagrodzenia należnego Inżynierowi Kontraktu w przypadku wydłużenia czasu
pełnienia usługi z przyczyn niezależnych od Inżyniera Kontraktu. Jest to jedna z okoliczności,
która przemawia za koniecznością dokonania zmiany postanowień umowy w kierunku
zwiększenia wynagrodzenia należnego Inżynierowi Kontraktu.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie
wykonawca Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. w Warszawie.
Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron a także uczestnika
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, istotnych postanowień umowy sporządzenie tego opisu lub postanowień w taki
sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję jak również w sposób, który może
uniemożliwić wykonawcy złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty prowadzi do powstania
szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może
uzyskanie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie, stwierdziła że zasługuje ono na
uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty okazały się zasadne.
1. Zarzut 1 dot. pkt 4.1. Instrukcji dla wykonawców
Izba stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny. Zamawiający W Rozdziale I SIWZ -
Instrukcja Dla Wykonawców pkt 4.1 zawarł postanowienie: „4.1 Całość zamówienia należy
zrealizować w terminie; Rozpoczęcie umowy pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nastąpi z
dniem podpisania umowy. Zakończenie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nastąpi w dniu
Wystawienia Świadectwa Wykonania. Zamawiający planuje zakończenie robót budowlanych
oraz uzyskanie decyzji pozwolenia na użytkowanie i dopuszczenie do ruchu do 30 września
2015r."
Odwołujący w treści odwołania domagał się modyfikacji postanowienia i nadania mu
brzmienia: „Rozpoczęcie umowy pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nastąpi z dniem
podpisania umowy. Zakończenie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nastąpi w dniu 28
października 2021r.
Na okres realizacji usługi składa się:
1)
etap I - nadzór, kontrola i odbiór opracowań projektowych w terminie od dnia
podpisania umowy do dnia 27.03.2015r.
2)
etap II - zarządzanie i nadzór nad robotami budowlanymi od dnia 28.03.2015r. do
dnia 30.09.2015r.,
3)
etap III - okres zgłaszania wad do dnia wystawienia Świadectwa Wykonania ti.
28.10.202lr.".
Izba stwierdziła, że zarzut nr 1 jest niezasadny, gdyż wykonawca ma możliwość
ustalenia terminu zakończenia pełnienia funkcji inżyniera kontraktu w świetle postanowienia
1.4.3 i 1.4.4 (str. 9 rozdziału III OPZ) oraz klauzuli 11.9 Warunków Ogólnych FIDIC dla
urządzeń oraz Projektowania i Budowy wydanie angielsko - polskie niezmienione 2008
W zakwestionowanym postanowieniu wskazano, że zakończenie pełnienia funkcji
inżyniera kontraktu nastąpi w dniu wystawienia świadectwa wykonania. Z kolei świadectwo
wykonania w świetle klauzuli 11.9 wystawiane jest w ciągu 28 dni po upływie ostatniego dnia
zgłaszania wad. Klauzula ta brzmi „Inżynier wystawi Świadectwo Wykonania w ciągu 28 dni
po upływie ostatniego dnia Zgłaszania Wad lub niezwłocznie po tym, gdy Wykonawca
dostarczy wszystkie Dokumenty Wykonawcy, oraz ukończy i dokona wszelkich prób
wszystkich robót, włącznie z usunięciem wad”. Można również ustalić długość okresu
zgłaszania wad. W pkt 1.4.4 opisu przedmiotu zamówienia (Rozdział III SIWZ) podano, że
okres odpowiedzialności wykonawcy robót z tytułu gwarancji wynosi 60 miesięcy. Zatem
termin pełnienia funkcji inżyniera kontraktu jest możliwy do ustalenia, gdyż jest to 60
miesięcy (5 lat) + 28 dni na wystawienie świadectwa wykonania, liczone od dnia 30 września
2015 roku. Z kolei termin 30 września 2015 rok to przewidywany termin zakończenia robót
budowlanych i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Termin ten został podany w pkt 1.4.3
opisu przedmiotu zamówienia (Rozdział III SIWZ) i wzorze formularza ofertowego.
A zatem przez kwestionowane postanowienie zamawiający nie naruszył przepisów
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 czy art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Podano termin zakończenia
pełnienia funkcji inżyniera kontraktu, przy czym termin ten niekoniecznie musi zostać
wskazany poprzez konkretną datę czy długość okresu. Zadość wymaganiom czyni również,
jak to ma miejsce w analizowanej sprawie, wskazanie tego terminu poprzez ustalenie
podstaw do jego wyznaczenia.
2. Zarzut 2 dot. Projektu Umowy Akt Umowy w § 8 ust. 7, ust. 8 oraz załącznika nr 2
do Projektu Umowy - Ogólnych warunkach Umowy w art. 6 ust. 6
Zarzut nie jest zasadny. Zamawiający w kwestionowanych postanowieniach określił
zasady wypłaty wynagrodzenia w następujący sposób: „Należność dla Inżyniera Kontraktu
będzie wyliczona ze stosunku procentowego zaawansowania robót do wartości umownej
kontraktu dla Inżyniera Kontraktu (...) Procent zaawansowania robót będzie wyliczony ze
stosunku wartości (zrealizowanych przez Wykonawcę i odebranych przez Inżyniera
Kontraktu) robót za dany okres zgodnych ze stanem faktycznym do wartości całego
kontraktu".
Odwołujący domagał się modyfikacji postanowień poprzez wykreślenie ww zapisów i
wprowadzenie następujących zapisów:
„Wypłata należnego wynagrodzenia za wykonaną usługę nastąpi na podstawie
przedłożonego przez Inżyniera Kontraktu i zaakceptowanego przez Zamawiającego
harmonogramu płatności wg następujących zasad:
•
Dla etapu I - będzie wypłacana w równych częściach co miesiąc, począwszy od dnia
podpisania umowy a kończąc na upływie terminu etapu I
•
Dla etapu II - będzie wypłacane w równych częściach co miesiąc do dnia
zakończenia realizacji etapu II
•
Dla etapu III - będzie wypłacane od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia, a
kończąc na upływie terminu etapu III.
Rozliczenia będą odbywać się w oparciu o przedłożony przez Inżyniera Kontraktu
harmonogram płatności i prawidłowo wystawione faktury VAT.”.
Z kolei postulowane przez odwołującego etapy, które miał obejmować harmonogram
zostały zdefiniowane przez niego w żądaniu do zarzutu nr 1 to jest:
1)
etap I - nadzór, kontrola i odbiór opracowań projektowych w terminie od dnia
podpisania umowy do dnia 27.03.2015r.,
2)
etap II - zarządzanie i nadzór nad robotami budowlanymi od dnia 28.03.2015r. do
dnia 30.09.2015r.,
3)
etap III - okres zgłaszania wad do dnia wystawienia Świadectwa Wykonania ti.
28.10.202lr.
W ocenie Izby kwestionowane postanowienia nie naruszają art. 7 ust. 1, art. 32 ust. 1
ustawy Pzp, art. 353
1
i art. 354 kodeksu cywilnego oraz art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. z
art. 735 § 1 i art. 742 kc.
Izba dostrzega, że uzależnienie płatności dla Inżyniera Kontraktu od ilości robót
wykonanych przez nadzorowanych przez Inżyniera Kontraktu wykonawców nie jest do końca
doskonałe. Niewątpliwie w toku wykonywania nadzorowanych robót mogą zdarzyć się takie
sytuacje, gdy wykonawca nie będzie tych prac realizował, natomiast swoje obowiązki będzie
wykonywał w sposób należyty Inżynier Kontraktu. Będzie ponosił koszty stałe, do których
można zaliczyć koszty utrzymania biura, koszty zatrudnienia i utrzymania kadry w gotowości.
Koszty te będzie ponosił niezależnie od tego czy nadzorowane roboty będą wykonywane
przez wykonawcę. W postanowieniach umownych brak było uregulowania mechanizmu
korygującego na wypadek wystąpienia opisanej sytuacji, co może godzić w zasadę
ekwiwalentności świadczeń wzajemnych. Zasadny wydaje się w tej sytuacji postulat
wprowadzenia przez zamawiającego takiego mechanizmu korygującego. Brak takiego
mechanizmu Izba uznaje za istotną niedoskonałość opisanego mechanizmu kształtowania
wynagrodzenia.
Tym niemniej jednak Izba nie dostrzega niezgodności kwestionowanych postanowień z
powołanymi przepisami prawa. W szczególności taki sposób kształtowania wynagrodzenia
nie narusza zasady swobody umów, o której mowa w art. 353
1
KC. Taki sposób
kształtowania wynagrodzenia nie jest sprzeczny z ustawą, w tym powołanymi przepisami art.
735 § 1 ani 742 KC. Stosowanie przepisów KC o zleceniu do usługi Inżyniera Kontraktu jest
jedynie „odpowiednie”. Po drugie, oba przywołane przez odwołującego przepisy nie są
przepisami iuris cogentis. Z pierwszego przepisu wynika nawet wprost, że może być
modyfikowany umową stron. Natomiast zwrot wydatków powinien być wkalkulowany w
wynagrodzenie wykonawcy, które sam kształtuje składając ofertę.
Nie ma również sprzeczności z naturą stosunku czy zasadami współżycia społecznego.
Dostrzeżenia wymaga, że wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu niewątpliwie wykazuje
znaczny związek z ilością nadzorowanych robót. Im więcej wykonanych robót, tym większy
zakres czynności, których nadzorowanie należy do Inżyniera Kontraktu. Po wtóre, Inżynier
kontraktu dysponuje pewnymi narzędziami, za pomocą których może mobilizować
wykonawcę do terminowego i prawidłowego wykonania robót. Może wydawać w tym
zakresie wiążące polecenia wykonawcy, czy też sygnalizować zamawiającemu opóźnienia w
robotach, a ten – w ramach przysługujących mu narzędzi - ma możliwość dyscyplinowania
wykonawcy poprzez choćby nakładanie kar umownych. Przy czym wdrożenie stosownych
działań przez zamawiającego nie jest jedynie jego dobrą wolą. Brak wdrożenia działań
dyscyplinujących należy bowiem oceniać jako brak współdziałania zamawiającego – jako
wierzyciela - z Inżynierem Kontraktu – jako z dłużnikiem. W myśl art. 354 § 2 KC wierzyciel
obowiązany jest współdziałać z dłużnikiem przy wykonaniu zobowiązania zgodnie z treścią
zobowiązania i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz
zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także
w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem
odwołującego, aby analizowany sposób kształtowania wynagrodzenia Inżyniera kontraktu był
sprzeczny z naturą stosunku zobowiązaniowego czy zasadami współżycia społecznego,
gdyż wynagrodzenie nie jest uzależnione od wykonanej przez niego pracy, lecz od prac
realizowanych przez wykonawcę.
Dodatkowo – jak wskazuje się w orzecznictwie sądów powszechnych tylko rażące
naruszenie zasady ekwiwalentności świadczeń wzajemnych może być kwalifikowane jako
naruszenie zasady swobody umów w rozumieniu art. 353
1
KC. Dostrzeżenia wymagało, że
ww. zachwianie równowagi stron stosunku obligacyjnego zostało jednak zrównoważone. Po
pierwsze, wykonawca nie ma obowiązku składania oferty – i w konsekwencji zawarcia
umowy na niekorzystnych dla niego warunkach. Po drugie – opisane ryzyko może
wkalkulować w cenę oferty. Po trzecie zaś - zgodnie z postanowieniami pkt 4.1 str. 5
rozdziału I SIWZ - zamawiający wskazał maksymalny graniczny termin, w którym całość
wynagrodzenia zostanie wypłacona Inżynierowi Kontraktu podczas gdy zgodnie z umową
niektóre czynności wykonywać on będzie jeszcze przez 60 miesięczny okres gwarancji i
dodatkowe 28 dni do wystawienia Świadectwa Wykonania. Wynagrodzenie za te czynności
wykonywane przez okres ponad 5 letni Inżynier Kontraktu otrzyma więc wcześniej, a więc z
góry.
Niezrozumiałym jest zarzut naruszenia art. 32 ustawy Pzp. Wartość szacunkową
zamówienia i szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy zamawiający ustalił w sposób
należyty na podstawie wynagrodzeń wykonawców w czterech innych postępowaniach, jak
również na podstawie ofert w unieważnionym przetargu dotyczącym analogicznego
przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenia te zaś kształtowane były na podstawie
analogicznych zapisów SIWZ, które kwestionował odwołujący.
Dodatkowo, w ocenie Izby, brak było możliwości wyodrębnienia etapu 1, 2 i 3 tak, jak
wnosił odwołujący z uwagi na charakter robót nad którymi ma sprawować nadzór oraz na
warunki finansowe, które wymagane są przy tym programie operacyjnym. Wskazać należy,że Inżynier Kontraktu ma sprawować nadzór nad 5 kontraktami. Charakter robót na każdym
z kontraktów, a nawet w ramach poszczególnych kontraktów, jest różny. Różny jest zakres
robót, stąd niemożliwe jest wprowadzenie sposobu finansowania poprzez etapowanie. Na
poszczególnych kontraktach na wykonawstwo i poszczególnych odcinkach robót istnieje
konieczność zastosowania różnych procedur administracyjnych tj. pozwolenia na budowę,
zgłoszenia, zezwolenia na realizację inwestycji drogowej, zaś w niektórych odcinkach
wymagana jest jedynie zmiana organizacji ruchu. Oczywistym jest, że procedury te nie
zostaną ukończone w tym samym terminie. Tymczasem odwołujący proponuje zarządzenie i
nadzór nad robotami budowlanymi w drugim etapie (tj. po zakończeniu okresu
projektowania) dopiero od 28 marca 2015, podczas gdy w niektórych przypadkach prace
projektowe mogą zakończyć się o wiele szybciej. Biorąc powyższe pod uwagę wnioskowany
przez wykonawcę harmonogram jest niezasadny.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, oceniając zasadność zarzutów dotyczących
postanowień SIWZ, bierze również pod uwagę proponowane w ich miejsce zapisy.
Stosownie bowiem do art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp – Izba uwzględniając odwołanie
nakazuje zamawiającemu unieważnienie, powtórzenie lub wykonanie czynności w
postępowaniu. Uwzględnienie żądania odwołującego Izba uznała za niemożliwe, co również
skutkowało koniecznością uznania zarzutu za niezasadny.
3. Zarzut 3 dot. postanowienia pkt 2.3.1.17 opisu przedmiotu zamówienia
Zarzut jest zasadny. W pkt. 2.3.1.17 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nałożył
na Inżyniera Kontraktu obowiązek „Przeprowadzenia na swój koszt badań kontrolnych.
Badaniami i pomiarami kontrolnymi należy objąć 10% badań określonych w Szczegółowych
Specyfikacjach Technicznych będących załącznikiem do Kontraktu/Kontraktów. Badania te
winno wykonywać laboratorium nie związane z Zamawiającym ani Wykonawcą zgodnie z
zasadami wymienionymi w SIWZ”.
Odwołujący domagał się wprowadzenia modyfikacji ww. zapisu i nadanie mu
następującego brzmienia: „Przeprowadzenie na swój koszt badań kontrolnych. Badaniami i
pomiarami kontrolnymi należy objąć 10% badań określonych w Szczegółowych
Specyfikacjach Technicznych będących załącznikiem do Kontraktu/Kontraktów. Badania te
winno wykonywać laboratorium nie związane z Zamawiającym ani Wykonawcą zgodnie z
zasadami wymienionymi w SIWZ. Rodzaje badań i ich minimalna ilość jest określona w
załączniku nr do opisu przedmiotu zamówienia".
Odwołujący zarzucił, że ww. postanowienia narusza w szczególności reguły dotyczące
jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, który powinien uwzględniać wszelkie
okoliczności mające wpływ na wysokość ceny.
Zdaniem Izby, niewątpliwie zamawiający nie sprecyzował opisując przedmiot
zamówienia, o jakie badanie kontrolne chodzi i w jakiej ilości. Ponieważ nadzorowane mają
być prace wykonawcy, który zostanie wyłoniony w formule „zaprojektuj i wybuduj”, to
szczegółowe specyfikacje techniczne nie zostały jeszcze sporządzone. Powyższa
okoliczność nie była sporna pomiędzy stronami. Zamawiający przyznał, że dopiero po
przygotowaniu dokumentacji budowlanej będzie istnieć możliwość precyzyjniejszej oceny
procedur, technologii i materiałów, a tym samym oszacowania rodzaju i liczby badań
kontrolnych. W tej sytuacji kwestionowane postanowienie uniemożliwia wykonawcy
dokonanie wyceny tego elementu przedmiotu zamówienia. Inżynier kontraktu, nie posiadając
SST nie jest w stanie oszacować liczby i rodzaju badań kontrolnych.
Powyższe oznacza, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia z naruszeniem art. 29
ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty”. Zamawiający powinien określić w SIWZ przynajmniej minimalny zakres rodzaj i liczbę
badań, które Inżynier Kontraktu mógłby skalkulować w ramach ryczałtu. Dostrzeżenia
wymaga, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie zwalnia zamawiającego od opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, konkretny, który uwzględniał będzie
wszystkie okoliczności, mające wpływ na wysokość ceny. Przedstawione postanowienie
temu wymogowi nie sprostało. Powyższe przemawia za zasadnością żądania odwołującego,
który domagał się, aby „Rodzaje badań i ich minimalna ilość została przez zamawiającego
określona”. Doprowadzi to do sytuacji w której wykonawcy na równych zasadach skalkulują
dla potrzeb ceny ryczałtowej tę samą liczbę i rodzaj badań kontrolnych. Natomiast w razie
gdy szacunki zamawiającego okażą się nieprawidłowe, badania kontrolne podlegać będą
odrębnym rozliczeniom. Niezależnie jednak od powyższego zamawiający może również
zrezygnować z kwestionowanego obowiązku Inżyniera kontaktu, wykreślając postanowienia
pkt 2.3.1.17 opz.
4. Zarzut 4 dot. pkt 2.3.1.8 opisu przedmiotu zamówienia
Zarzut nie jest zasadny.
W pkt. 2.3.1.18 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, że inżynier
kontraktu ma obowiązek „uzyskać pewność co do wiarygodności wyników badań
laboratoryjnych przedstawianych przez Wykonawcę/Wykonawców Robót. W tym celu
Inżynier Kontraktu ma prawo badań sprawdzających wyniki badań przedstawianych przez
Wykonawcę Robot. Koszt badań sprawdzających, których wynik jest niezgodny z SST
obciążą Wykonawcę Robót. Koszt badań sprawdzających, których wynik jest zgodny z SST
obciąża Inżyniera Kontraktu". Odwołujący domagał się wprowadzenia modyfikacji zapisu i
nadania następującego brzmienia: „W przypadku powstania sporu co do wiarygodności
wyników badań Wykonawcy/ Wykonawców robót Inżynier Kontraktu za zgodą
Zamawiającego zleci wykonania badań kontrolnych niezależnemu laboratorium. Kosztem
badań sprawdzających niezgodnych z SST Zamawiający obciąży Wykonawcę. W przypadku
wyniku badań kontrolnych zgodnych z SST koszty poniesie Inżynier Kontraktu. Minimalna
ilość badań sprawdzających określono w załączniku nr....”.
W ocenie Izby zamawiający opisał przedmiot zamówienia zgodnie z art. 29 ustawy
Pzp. Odwołujący w odwołaniu wywiódł, że w jego ocenie pkt 2.3.1.18 dotyczy takiej sytuacji,
w której badania wykonawcy i badania kontrolne nadzoru różnią się między sobą, zaś
wykonawca nie chce uznać, że badania nadzoru są prawidłowe. Tymczasem, w ocenie Izby,
sporne postanowienie nie dotyczyło takiej sytuacji, a mianowicie sporu co do wiarygodności
wyników badań Wykonawcy z wykonanymi uprzednio badaniami sprawdzającymi Inżyniera
Kontraktu, który to spór miałby być rozstrzygnięty przez dodatkowe badanie. Sporne
postanowienie dotyczyło sytuacji, w której Inżynier Kontraktu, w oparciu o wyników badań
laboratoryjnych przedstawianych przez Wykonawcę/Wykonawców Robót, nabierze
wątpliwości co do ich wiarygodności. W tej sytuacji, w celu ich rozwiania, zleci badania
sprawdzające. Zaś jeśli podejrzenia Inżyniera Kontraktu okażą się niezasadne, to on ponosi
ich koszt. Mechanizm określony przez zamawiającego jest jednoznaczny i konkretny. To od
wiedzy i doświadczenia inspektorów nadzoru zależeć będzie ocena badań laboratoryjnych
przedstawianych przez wykonawcę. Jeżeli się pomylą w swej ocenie, Inżynier Kontraktu
poniesienie konsekwencje finansowe takiego błędu. Określenie przez zamawiającego w
SIWZ ilości badań sprawdzających, których koszty poniesie Inżynier Kontraktu jest
niemożliwe. Oznaczałoby bowiem, że zamawiający miałby przewidzieć ile razy inspektorzy
nadzoru się pomylą co do wiarygodności badań laboratoryjnych zlecanych przez
wykonawcę. Zarzut należało zatem ocenić jako chybiony.
5. Zarzut 5 dot. art. 15 pkt 4 projektu umowy, ogólne warunki umowy
Zarzut nie jest zasadny. W art. 15 pkt 4 Projektu Umowy, Załącznik nr 2 - Ogólne Warunki
Umowy, zamawiający przewidział, że „W przypadku wypowiedzenia Umowy przez
Wykonawcę Inżynier Kontraktu będzie zobowiązany do dalszego świadczenia Usługi do
czasu wyłonienia nowego Inżyniera Kontraktu, jednakże nie dłużej niż 6 miesięcy od dnia
wypowiedzenia, a także do zakończenia w tym terminie świadczenia Usług w zorganizowany
sposób umożliwiający zminimalizowanie kosztów. Za pracę wykonana w tym okresie Inżynier
Kontraktu otrzyma wynagrodzenie zgodne z Umową".
Odwołujący domagał się wprowadzenia zmiany poprzez wykreślenie ww. zapisu,
bądź ewentualnie dokonanie jego modyfikacji i wprowadzenie następującego zapisu: „Strony
zgodnie ustalają, że w przypadku przerwy w realizacji robót budowlanych, spowodowanej
odstąpieniem przez Zamawiającego lub Wykonawcę, wypowiedzeniem Umowy z
Wykonawcą, wypowiedzeniem Umowy z Wykonawca przez którąkolwiek ze stron lub innymi
przypadkami gdy przerwa będzie trwała dłużej niż 30 dni Inżynierowi Kontraktu będzie
przysługiwało 50% wynagrodzenie brutto przewidziane w harmonogramie przedstawionym
przez Inżyniera Kontraktu za każdy miesiąc przerwy w realizacji inwestycji. Powyższe
postanowienia nie ograniczają prawa Zamawiającego do odstąpienia lub wypowiedzenia
niniejszej Umowy. Po wznowieniu wykonywania robót budowlanych Inżynier Kontraktu
przedłoży Zamawiającemu zaktualizowany harmonogram płatności".
Odwołujący
argumentował,że
pozostawienie
spornego
postanowienia
w
dotychczasowej postaci oznacza, że w rzeczywistości Inżynier Kontraktu nie otrzymażadnego wynagrodzenia za okres 6 miesięcy pełnienia funkcji, następujący po
wypowiedzeniu umowy przez Wykonawcę, skoro za pracę wykonaną w tym okresie ma on
otrzymać wynagrodzenie zgodne z umową, a to jest uzależnione od postępu robót.
Powyższe miało naruszać zasadę ekwiwalentności świadczeń wzajemnych.
W ocenie Izby odwołujący błędnie odczytał postanowienia art. 15 pkt 4 projektu
umowy - ogólne warunki umowy. Artykuł ten należało odczytywać w powiązaniu z § 12 aktu
umowy, zgodnie z którym Inżynier Kontraktu ma prawo odstąpienia od umowy za
wypowiedzeniem. Art. 15 pkt 4 dotyczy zatem sytuacji wypowiedzenia umowy nie przez
wykonawcę robót, ale przez wykonawcę rozumianego jako Inżynier Kontraktu. Izba nie
podziela stanowiska odwołującego, jakoby można było zrozumieć sporne postanowienie w
ten sposób, że zamawiającemu chodziło o wykonawcę robót. Należało zwrócić uwagę, że
zgodnie z ostatnim zdaniem kwestionowanego artykułu, za pracę wykonaną w tym okresie
Inżynier miał otrzymać wynagrodzenie zgodnie z umową. Powyższe świadczy o tym, że
intencją zamawiającego było uregulowanie sytuacji wypowiedzenia umowy przez Inżyniera
Kontraktu. W razie bowiem wypowiedzenia umowy przez wykonawcę robót, prace nie będą
postępowały, a zatem w sytuacji gdy wynagrodzenie Inżyniera uzależnione jest od postępu
prac, nie otrzymywałby on wynagrodzenia. W tej sytuacji wyraźny zapis zamawiającego, że
Inżynierowi Kontraktu w ciągu 6 miesięcy przysługuje wynagrodzenie pozbawiony byłby
sensu. Ponadto, jak wynikało z innych postanowień rozdziału V SIWZ – projektu umowy,
zamawiający zamiennie na określenie Inżyniera Kontraktu posługiwał się pojęciem „Inżynier
Kontraktu” lub „wykonawca”. Nie została zatem naruszona zostaje zasada ekwiwalentnościświadczeń. Inżynier kontraktu, za swą pracę przez okres 6 miesięcy do czasu wyłonienia
nowego Inżyniera Kontraktu ma otrzymywać wynagrodzenie. Zarzut jest zatem bezzasadny.
6. Zarzut 6 dot. pkt 3.2.3. Instrukcji dla wykonawców, 14.3 Instrukcji dla
wykonawców, pkt 1.1.3 opisu przedmiotu zamówienia
Zarzut nie jest zasadny. W kwestionowanych postanowieniach pkt. 3.2.3 Instrukcji dla
wykonawców, w pkt 14.3 Instrukcji dla wykonawców, pkt. 1. 1.3 opisu przedmiotu
zamówienia zamawiający postanowił, że „W przypadku zmiany lub odstąpienia od Umowy z
wybranym Wykonawcą na jedno lub kilka zadań (ww. odcinków) umowa zostanie
odpowiednio dostosowana”. Odwołujący domagał się modyfikacji postanowień poprzez ich
wykreślenie.
Odwołujący wywodził, że powołane postanowienia naruszają zasadę swobody umów
oraz stanowią o niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby nie stanowi o naruszeniu zasady swobody umów zapis o możliwości
proporcjonalnego zmniejszenia zakresu wykonywanego zamówienia. Zamawiający nie ma
obowiązku zapłaty za taki element przedmiotu zamówienia, który nie zostanie wykonany.
Wynagrodzenie w ramach umowy zlecenia należy się co do zasady po wykonaniu usługi.
Izba dostrzega, że inaczej kalkuluje się koszty sprawowania funkcji Inżyniera Kontraktu przy
nadzorowaniu 5 odcinków robót, a inaczej przy jednym. Jednakże ryzyko wystąpienia
sytuacji opisanej w spornym postanowieniu, tj. możliwości rezygnacji przez zamawiającego z
wykonywanie części przedmiotu zamówienia, może być przez wykonawcę wkalkulowane w
cenę oferty.
Wbrew
stanowisku
odwołującego,
kwestionowane
postanowienia
nie
są
jednoznaczne i nie pozostawiają zamawiającemu uznania co do sposobu „dostosowania
umowy” z Inżynierem Kontraktu. Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z treścią wzoru
formularza cenowego, jaki Inżynier Kontraktu obowiązany będzie złożyć, wykonawca
zobowiązany jest ujawnić koszty wykonania poszczególnych zadań (nadzorowanych
odcinków robót) oraz poszczególne elementy w ramach tych zadań. Sformułowanie, iż
wynagrodzenie zostanie „odpowiednio dostosowane” należy czytać z uwzględnieniem treści
formularza. Dostosowanie odpowiednie nie będzie zatem dowolne ale niejako automatyczne,
obejmie ograniczenie zakresu usługi i związanego z tym zakresem wynagrodzenia. Nie ma
tu również mowy o jakimkolwiek obniżeniu wynagrodzenia. Wynagrodzenie to zostanie
jedynie dostosowane do zadań, które Inżynier Kontraktu wykona. Zarzut jest zatem
niezasadny.
7. Zarzut 7 dot. pkt 3.3, 14.3, Instrukcji dla wykonawców, pkt 1.1.3 opisu przedmiotu
zamówienia
Zarzut nie jest zasadny. W postanowieniach pkt 3.3, 14.3 Instrukcji Dla Wykonawców, pkt.
1.1.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia, zamawiający sformułował postanowienie „Pełnienie
(bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia) funkcji Inżyniera Kontraktu w przypadku
wydłużenia terminu realizacji któregokolwiek z realizowanych odcinków". Odwołujący
domagał się modyfikacji ww. postanowień przez ich wykreślenie lub zmodyfikowanie w
następujący sposób:
„W przypadku wydłużenia czasu pełnienia usługi z przyczyn niezależnych od Inżyniera
Kontraktu wynagrodzenie zostanie powiększone proporcjonalnie do czasu wydłużenia
pełnienia usługi Inżyniera Kontraktu dla poszczególnych etapów realizacji usługi (dotyczy
etapów I i II) uwzględniając koszt wynajęcia biura Inżyniera i płac Zespołu Inżyniera o kwotę
wyliczoną wg wzoru:
Koszt wynajęcia i utrzymania biura+ wynagrodzenia
Zespołu Inżyniera Kontraktu dla etapu I/II
x
Czas wydłużenia w dniach
dla etapu I/II
Umowny czas realizacji (w dniach) dla etapu I/etapu II
Izba stwierdziła, że brak dodatkowego wynagrodzenia za pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu w przypadku wydłużenia terminu realizacji któregokolwiek z realizowanych
odcinków nie oznacza nieodpłatnego świadczenia usługi. Przedłużenie terminu robót
oznacza, że na wcześniejszym, prognozowanym etapie ilość nadzorowanych robót była
niższa niżeli zakładana, a zatem i zakres prac Inżyniera Kontraktu był proporcjonalnie
mniejszy. Ponadto, w myśl pkt 8.6 warunków kontraktowych FIDIC dotyczących tempa
wykonania robót, Inżynier Kontraktu ma możliwość wpływania na tempo prac wykonawcy,
może wnioskować również do zamawiającego o uruchomienie mechanizmów mobilizujących
wykonawcę, typu kary umowne. Zwrócić należało uwagę na klauzulę 15.1 Fidic, zgodnie z
którą Inżynier Kontraktu może żądać od wykonawcy aby ten przygotował program
naprawczy. Powyższe działania mogą również doprowadzić do uruchomienia przez
zamawiającego mechanizmów nacisku na wykonawcę wynikających z klauzuli 15.2.
Izba dostrzega ryzyko, że w najbardziej skrajnym przypadku może okazać się, że
przedłużenie okresu sprawowania funkcji Inżyniera Kontraktu wskutek przedłużenia robót
będzie znaczne. Ryzyko to winien wykonawca skalkulować w cenie oferty biorąc pod uwagę
również to, że jednak jest ono zminimalizowane. Podkreślenia wymaga to, że zamawiający
określił przewidywany termin zakończenia robót i uzyskania pozwolenia na użytkowanie na
30 września 2015 r. Istotną jest również okoliczność, że okres wydatkowania środków z
programu unijnego przypada 31 października 2015 roku.
Ponadto, co zostało już wyjaśnione przy rozstrzygnięciu zarzutu 1, Izba uznajeżądanie odwołującego co do wyodrębnienia etapów wykonywania funkcji Inżyniera Kontaktu
za niemożliwe. Powyższe skutkować musiało koniecznością uznania zarzutu za niezasadny.
8. Zarzut 8 dot. pkt 14.3 Instrukcji Dla Wykonawców, pkt. 1.1.3 Opisu Przedmiotu
Zamówienia
W kwestionowanych postanowieniach zamawiający wymagał „Pełnienie (bez prawa
do dodatkowego wynagrodzenia) funkcji Inżyniera Kontraktu nad robotami uzupełniającymi,
dodatkowymi, zamiennymi w przypadku ich wystąpienia na którymkolwiek z realizowanych
odcinków. Zamawiający przewiduje dla Wykonawcy robót w systemie zaprojektuj i wybuduj
udzielenie zamówień uzupełniających między innymi w zakresie: a) prac projektowych, b)
robót budowlanych w zakresie: - trasa rowerowa, - obiekty inżynierskie. - przepusty, -
infrastruktura towarzysząca (Miejsca Obsługi Rowerzystów, stojaki, tablice), - elementy
zabezpieczające mury oporowe, zabezpieczenia skarp itp.) - roboty towarzyszące.
Wysokość zamówień uzupełniających wynosi do 20 % zamówienia podstawowego w
przypadku odcinków I, II, IV i V oraz do 30% zamówienia podstawowego w przypadku
odcinka III.".
Odwołujący domagał się modyfikacji ww. zapisu i nadanie następującego brzmienia:
„Pełnienie (bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia') funkcji Inżyniera Kontraktu nad
robotami zamiennymi, w przypadku ich wystąpienia na którymkolwiek z realizowanych
odcinków".
„W przypadku wystąpienia zamówień dodatkowych i/lub uzupełniających Zamawiający
przewiduje dla Inżyniera Kontraktu udzielenie zamówień uzupełniających między innymi w
zakresie nadzoru nad:
a)
Pracami projektowymi,
b)
Robotami budowlanymi w zakresie:
-
trasa rowerowa,
-
obiekty inżynierskie.
-
przepusty.
-
infrastruktura towarzysząca (Miejsca Obsługi Rowerzystów, stojaki, tablice),
-
elementy zabezpieczające (mury oporowe, zabezpieczenia skarp itp.). - roboty
towarzyszące.
Wysokość zamówień uzupełniających wynosi do 20% zamówienia podstawowego w
przypadku odcinków I, II, IV i V oraz do 30% zamówienia podstawowego w przypadku
odcinka III".
Zarzut jest częściowo zasadny w zakresie, w jakim odwołujący domagał się
wykreślenia obowiązku pełnienia (bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia) funkcji
Inżyniera Kontraktu nad robotami dodatkowymi. Zarzut nie jest zasadny w zakresie w jakim
odwołujący domagał się wykreślenia obowiązku pełnienia (bez prawa do dodatkowego
wynagrodzenia) funkcji Inżyniera Kontraktu nad robotami uzupełniającymi.
Jeśli chodzi o nadzorowanie robót uzupełniających Izba nie zgadza się, że
zamawiający opisał w sposób niejednoznaczny przedmiot zamówienia. Istotą zamówienia
uzupełniającego jest to, że polegają one na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień co
w zamówieniu podstawowym i gdy jest to zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego
(vide art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że
przewidział dla wykonawcy robót w systemie zaprojektuj i wybuduj udzielenie zamówień
uzupełniających. Określił jakich robót może dotyczyć zamówienie uzupełniające, tj. a) prac
projektowych, b) robót budowlanych w zakresie: - trasa rowerowa, - obiekty inżynierskie. -
przepusty, - infrastruktura towarzysząca (Miejsca Obsługi Rowerzystów, stojaki, tablice), -
elementy zabezpieczające mury oporowe, zabezpieczenia skarp itp. - roboty towarzyszące.
Co istotne, określona została również wysokość zamówień uzupełniających wynosi do 20 %
zamówienia podstawowego w przypadku odcinków I, II, IV i V oraz do 30% zamówienia
podstawowego w przypadku odcinka III." A zatem to rolą Inżyniera kontraktu jest dokonanie
wyceny takich prac i robót i posiada w tym zakresie dostateczne dane.
Natomiast ryzyko wystąpienia usługi i roboty dodatkowej czyli takiej, które wykonanie
jest wynikiem sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jest trudne do skalkulowania
na obecnym etapie. Zarówno bowiem dla wykonawcy robót czy usługi, a w konsekwencji i
dla Inżyniera Kontraktu jest to okoliczność obiektywnie nieprzewidywalna. A zatem opis
przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego, mocą którego wymaga on wyceny
takiego elementu w ofercie narusza art. 29 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, w sytuacji
konieczności nadzorowania robót lub usług dodatkowych bardziej logicznym rozwiązaniem
byłoby aby zamawiający udzielił odrębnego zamówienia na usługi nadzoru nad takimi
usługami i robotami Inżynierowi kontraktu. Wobec powyższego Izba nakazała
zamawiającemu dokonanie stosownej modyfikacji pkt 14.3 instrukcji dla wykonawców i pkt
1.1.2 rozdziału III – opis przedmiotu zamówienia.
9. Zarzut 9 dot. pkt. 3.3, 14.3 Instrukcji Dla Wykonawców, pkt. 1.1.3. Opisu
Przedmiotu Zamówienia
Zarzut nie jest zasadny. W pkt. 3.3, 14.3 Instrukcji Dla Wykonawców, pkt. 1.1.3. Opisu
Przedmiotu Zamówienia zamawiający sformułował następujący zapis: „Umowa z Inżynierem
kontraktu będzie dotyczyła tylko zadań (ww. odcinków) na które Zamawiający zawrze umowę
z Wykonawca w systemie zaprojektuj i wybuduj". Odwołujący domagał się wykreślenia ww.
zapisu.
W zakresie analizowanego zarzutu pozostają aktualne rozważania Izby co do zarzutu
6. Istota spornego postanowienia sprowadza się do tego, że zamawiający – w razie gdy
zakres usługi Inżyniera Kontraktu okaże się mniejszy wskutek tego, że nie zostaną zawarte
niektóre umowy na roboty budowlane, które mają być nadzorowane, nie zawrze umowy
Inżynierem kontaktu na ten zakres. Uwzględnienie żądania odwołującego doprowadziłoby
zatem do sytuacji, w której nie byłyby nadzorowane niektóre roboty, a mimo to Inżynierowi
Kontraktu przysługiwałoby roszczenie o wynagrodzenie. W ocenie Izby zamawiający nie ma
obowiązku zawierania umowy na taki element przedmiotu zamówienia, o którym w dniu
podpisania umowy wiadomo, że nie będzie wykonywany. Powyższa sytuacja zbliżona jest do
tej, o której mowa w art. 145 ust. 1 ustawy Pzp – zamawiającemu przysługuje co do zasady
prawo do odstąpienia umowy jeżeli jej wykonanie nie leży w interesie publicznym.
Wynagrodzenie w ramach umowy zlecenia należy się co do zasady po wykonaniu usługi.
Powyższe postanowienie nie narusza zatem zasady swobody umów. Izba dostrzega, że
inaczej kalkuluje się koszty sprawowania funkcji Inżyniera Kontraktu przy nadzorowaniu 5
odcinków robót, a inaczej przy jednym. Jednakże ryzyko wystąpienia sytuacji opisanej w
spornym postanowieniu winno być wkalkulowanie przez Inżyniera w wynagrodzenie
ryczałtowe. Natomiast mechanizm redukcji wynagrodzenia nie jest niejednoznaczny. Wynika
z treści wzoru formularza cenowego (rozdział IV SIWZ), w którym zamawiający wymagał
podania cen odrębnie dla poszczególnych odcinków robót. Zatem nie zawarcie umowy na
nadzorowanie określonych odcinków prowadzić będzie do rezygnacji z wykonywania
odpowiedniej części przedmiotu zamówienia na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu.
W trakcie rozprawy odwołujący podniósł, że bez określenia stosownego mechanizmu
rekompensaty dla Inżyniera zapis proponowany przez zamawiającego powoduje, że opis
przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie
oferty. Jednakże analiza żądania odwołującego opisanego w odwołaniu wskazywała na to,że domagał się on jedynie wykreślenia spornego postanowienia, a nie jego modyfikacji
poprzez wprowadzenie jakiejkolwiek rekompensaty za rezygnację z realizacji części zakresu
zamówienia.
10. Zarzut 10 dot. pkt 14.3 Instrukcji Dla Wykonawców
Zarzut nie jest zasadny. W postanowieniu pkt 14.3 Instrukcji Dla Wykonawców zamawiający
postanowił „Ceny określone przez wykonawcę są wartościami ryczałtowymi - zostaną
ustalone na okres ważności umowy i nie będą podlegały zmianom". Odwołujący domagał się
modyfikacji ww. zapisu i nadanie następującego brzmienia: „Ceny określone przez
wykonawcę są wartościami ryczałtowymi - zostaną ustalone ha okres od dnia zawarcia
umowy tj. od dnia
do dnia
r. i dotyczą etapu I, II i III".
Odwołujący wywodził, że sformułowanie „w okresie ważności umowy” jest niejasne,
gdyż zamawiający posługuje się w SIWZ różnymi terminami np. termin realizacji zamówienia.
W ocenie Izby sformułowanie „ważność umowy” należy odczytywać w powiązaniu z innymi
postanowieniami SIWZ i jest ono dostatecznie jednoznaczne. Okres ważności umowy jest to
czas realizacji umowy. Z postanowienia pkt 4.1 str. 5 Instrukcji dla wykonawców wynika, że
Inżynier Kontraktu otrzyma wynagrodzenie do końca października 2015 roku pomimo, że
nadzorowanie wykonawcy w okresie gwarancji dotyczyć będzie jeszcze kolejnych 5 lat. Z
tego wynika, że całość wynagrodzenia zostanie wypłacona przed rozpoczęciem okresu
gwarancyjnego. Powyższe oznacza, że niezmienność cen ryczałtowych obejmować będzie
okres od marca 2014 r. do zasadniczo końca października 2015 roku.
11. Zarzut 11 dot. pkt 2.1.4. Opisu przedmiotu zamówienia
Zarzut nie jest zasadny. W postanowieniu pkt. 2.1.4. Opisu przedmiotu zamówienia
zamawiający postanowił, iż „Inżynier Kontraktu zobowiązany będzie do rozliczenia i
inwentaryzacji wykonanych prac projektowych i robót w przypadku rozwiązania.
wypowiedzenia etc. umowy pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą/Wykonawcami
(Kontraktu) zadania pn: <Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej - województwo
podkarpackie> w systemie <zaprojektuj i wybuduj> (5 odcinków) (..)". Odwołujący domagał
się modyfikacji ww. zapisu i nadanie mu następującego brzmienia:
„Inżynier Kontraktu zobowiązany będzie za wynagrodzeniem, którego wysokość zostanie
ustalona jako iloczyn stawki godzinowej w wysokości zł oraz ilości roboczogodzin do
rozliczenia i inwentaryzacji wykonanych prac projektowych i robót w przypadku rozwiązania,
wypowiedzenia etc, umowy pomiędzy Zamawiającym i Wykonawca/Wykonawcami i
Kontraktu) zadania pn: „Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej - województwo podkarpackie"
w systemie „zaprojektuj i wybuduj"(5 odcinków).
Obowiązek rozliczenia i inwentaryzacji wykonanych prac projektowych i robót w
przypadku rozwiązania, wypowiedzenia etc. umowy pomiędzy zamawiającym i
Wykonawcą/Wykonawcami (Kontraktu) pozostaje w związku z innymi obowiązkami
umownymi Inżyniera Kontraktu mającymi charakter obowiązków podstawowych. Wskazać
należy m.in. na następujące obowiązki określone w Rozdziale III SIWZ - opis przedmiotu
zamówienia:
1)
2.1.1 b - kierowanie realizacją kontraktu, sporządzanie i przechowywanie
dokumentacji kontraktowej,
2)
2.1.1. c - prowadzenie rozliczenia budowy,
3)
2.1.1. m - zarządzanie, administrowanie, nadzór i kontrola nad pracami projektowymi
wykonywanymi przez Wykonawcę i robotami związanymi z Kontraktem,
4)
2.3.1.5 - prowadzenie na bieżąco rozliczenia i analizy finansowej kontraktu oraz
opracowania wskaźników rzeczowych i finansowych służących Zamawiającemu do
poznawania postępu projektowania i realizacji robót,
5)
2.3.1.8 - uzyskanie związanych z realizacją umowy informacji według uzasadnionej
potrzeby Inżyniera Kontraktu,
6)
2.3.1.26 - dokonywanie i weryfikacja obmiaru wykonanych robót,
7)
2.3.1.27 - odbiór wszelkich robót w tym zanikających i ulegających zakryciu oraz
odbiór każdorazowo zgłoszonych wprowadzeń projektów tymczasowej organizacji ruchu,
8)
2.3.1.32 - sprawdzenie wykonanych robót i powiadomienie wykonawcy robót o
wykrytych wadach oraz określenie zakresu koniecznych do wykonania robót poprawkowych.
Nie ulegało wątpliwości, że w świetle powołanych postanowień do obowiązków
Inżyniera Kontraktu należy akceptowanie na bieżąco i sprawdzanie podwykonawców,
materiałów, recept wytwórni. Inżynier kontraktu ma również obowiązek wiedzieć jakie
materiały znajdują się na terenie budowy, do kogo one należą. Jednym z obowiązków
Inżyniera Kontraktu jest usunięcie z terenu budowy niezatwierdzonego podwykonawcy. W tej
sytuacji brak dodatkowego wynagrodzenia z tytułu obowiązku rozliczenia i inwentaryzacji
wykonanych prac projektowych i robót nie narusza przepisów odnośnie zasady swobody
umów i nie świadczy o nieodpłatności umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ryzyko
wystąpienia sytuacji polegającej na rozwiązaniu, wypowiedzeniu umowy pomiędzy
Zamawiającym i Wykonawcą/Wykonawcami (Kontraktu) powinno być wkalkulowane w cenę
oferty, zaś usługa Inżyniera Kontraktu nie będzie usługą nieodpłatną. Ponadto, w razie
wypowiedzenia/rozwiązania umowy przez wykonawcę, wykonawca otrzyma wynagrodzenie
za prace wykonane do momentu takiego wypowiedzenia/rozwiązania. Powyższe oznacza,że również Inżynier Kontraktu wynagrodzenie za nadzór nad tymi pracami również otrzyma,
gdyż jego wynagrodzenie – w świetle postanowień SIWZ - powiązane jest z
wynagrodzeniem wykonawcy robót. Zapis nie narusza również przepisów ustawy Pzp
odnośnie konstruowania opisu przedmiotu zamówienia co do jednoznaczności. Skoro nie
zastrzeżono inaczej, możliwość wystąpienia rozliczenia i inwentaryzacji wykonanych prac
projektowych i robót w przypadku rozwiązania, wypowiedzenia umowy pomiędzy wykonawca
robót a zamawiającym może dotyczyć każdego z nadzorowanych odcinków robót.
12. Zarzut 12 dot. pkt 2.4.2 Opisu przedmiotu zamówienia
Zarzut nie jest zasadny. W pkt. 2.4.2 Opisu przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł
zapis: „Wyegzekwowanie od Wykonawcy robót przygotowania Operatu Kolaudacyjnego 4
egzemplarzy (Odbiorowego) wraz z jego sprawdzeniem, w tym pełnej dokumentacji
powykonawczej. Jeden kompletny egzemplarz operatu kolaudacyjnego pozostaje u Inżyniera
przez okres 5 lat". Odwołujący domagał się wykreślenia tego zapisu.
Nie jest zasadne stanowisko odwołującego, który wywodził, że Inżynier Kontraktu nie
został wyposażony przez zamawiającego w jakiekolwiek narzędzia, które umożliwiałyby
przymuszenie wykonawcy do przygotowania operatu kolaudacyjnego. Zdaniem Izby, Inżynier
kontraktu został wyposażony w narzędzia tak ustawowe, jak i wynikające z umowy
umożliwiające wyegzekwowanie takiego operatu od wykonawcy. Z art. 26 ustawy Prawo
budowlane wynika możliwość wydawania przez inspektora nadzoru poleceń kierownikowi
budowy potwierdzonych wpisem do dziennika budowy. Z art. 22 Prawa budowlanego wynika,że niewykonanie przez kierownika budowy jego obowiązków wiąże się z możliwością
odpowiedzialności zawodowej, o której mowa w art. 95 Prawa budowlanego. Z kolei z pkt
2.4.1 opisu przedmiotu zamówienia (rozdział III SIWZ) wynika, że Inżynier Kontraktu ma na
bieżąco sprawdzać wszystkie dokumenty związane z wystawieniem świadectwa przejęcia, a
dopiero w drugiej kolejności, jak wynika z pkt 2.4.2 ma obowiązek wyegzekwowania
przygotowania operatu. Powołać należy również art. 57 Prawa budowlanego w związku z art.
25 Prawa budowlanego. Art. 57 mówi o zakresie dokumentów, jakie muszą być złożone
celem uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Ponadto, zgodnie z klauzulą 10.1 w SIWZ na
wyłonienie wykonawcy robót, Inżynier nie wystawi świadectwa przejęcia jeżeli wykonawca
nie dostarczy kompletnej dokumentacji powykonawczej zgodnie z wymaganiami w tym
zakresie. Istotnie, pojęcie operatu kolaudacyjnego jest szersze aniżeli dokumentacji
podwykonawczej, odnosi się również do takich dokumentów jak badania, recepty, czyli
również tego, co nie jest objęte art. 57 prawa budowlanego. Jednakże taka dokumentacja
powykonawcza jest częścią operatu kolaudacyjnego.
Podkreślenia wymaga, że Inżynierowi Kontraktu przysługuje prawo bieżącego
informowania zamawiającego o nieskładaniu dokumentów związanych z wystawieniemświadectwa przyjęcia. Ponadto w projekcie umowy z wykonawcą robót budowlanych w pkt 8
zawarte jest postanowienie, iż podstawą do wystawienia faktury końcowej będzieświadectwo przejęcia ustalające datę z jaką zadanie zostało ukończone. Biorąc pod uwagę
zapis dotyczący braku wystawienia świadectwa z powodu niedostarczenia wszystkich
dokumentów (tj. klauzula 10.1) to oznacza, że wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia. Jest
to zatem kolejny instrument Inżyniera Kontraktu nacisku na wykonawcę.
13. Zarzut 13 dot. pkt. 2.5.6 Opisu przedmiotu zamówienia
Zarzut jest częściowo zasadny. W pkt. 2.5.6 Opisu przedmiotu zamówienia zamawiający
wymagał: „Dostarczenia Zamawiającemu pisemnej informacji o aktualnym i planowanym
zaawansowaniu prac projektowych i robót budowlanych (rzeczowym i finansowym) w czasie
do 3 godzin od zadania pytania przez Kierownika Projektu, (w szczególności dotyczących
zgodności z harmonogramem/harmonogramami lub ewentualnymi jego zmianami)".
Odwołujący domagał się wprowadzenia zmiany poprzez modyfikację zapisu i nadanie
następującego brzmienia: „Dostarczenia Zamawiającemu faksem/e-mailem informacji o
aktualnym i planowanym zaawansowaniu prac projektowych i robót budowlanych
(rzeczowym i finansowym) w czasie do 72 godzin od zadania za pośrednictwem e-
maila/faksu pytania przez Kierownika Projektu, (w szczególności dotyczących zgodności z
harmonogramem/harmonogramami lub ewentualnymi jego zmianami). Termin 72 godzin nie
biegnie w soboty, niedziele, święta i dni ustawowo wolne od pracy."
Nie narusza przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp niewskazanie formy, w jakiej zostanie
zadane pytanie przez Kierownika Projektu. Brak sprecyzowania takiej formy oznacza, że
pytanie może być zadane w każdej z form (w tym email, faks, pisemnie).
Odnośnie zaś formy odpowiedzi na pytanie, zamawiający w trakcie rozprawy
oświadczył, że dopuszcza podpisanie takiej informacji przez Inżyniera Kontraktu i jej
zeskanowanie, przesłanie mailem lub faksem w zakreślonym terminie, natomiast dokument
taki fizycznie w formie pisemnej może być dostarczony w terminie późniejszym. Zdaniem
Izby taka możliwość nie wynikała ze spornego postanowienia, zgodnie z którym informacja w
terminie 3 godzin miała zostać złożona zamawiającemu w formie pisemnej. Stanowisko
zamawiającego w trakcie rozprawy Izba uznaje zatem za przyznanie, że dostarczenie
informacji w formie pisemnej w ciągu 3 dni nie znajdowało oparcia w jego uzasadnionych
potrzebach, skoro – jak sam przyznał na rozprawie – wystarczałoby przesłanie informacji
faksem lub mailem i późniejsze dostarczenie jej w formie pisemnej. Skoro zatem
kwestionowane postanowienie nie znajdowało oparcia w uzasadnionych potrzebach
zamawiającego, to taki opis przedmiotu zamówienia – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
Izby - narusza art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Izba zatem nakazała zamawiającemu dokonanie
stosownej modyfikacji poprzez dopuszczenie możliwości przesłania również faksem/e-
mailem informacji o aktualnym i planowanym zaawansowaniu prac projektowych i robót
budowlanych (rzeczowym i finansowym).
Zdaniem Izby w pozostałym zakresie zarzut okazał się niezasadny. Nie zostało
wykazane aby przesłanie informacji faksem lub mailem w ciągu 3 godzin było niemożliwe. W
dobie telefonii komórkowej nie jest problemem skontaktowanie się kierownika projektu z
inspektorami nadzoru na terenie budowy w biurach terenowych celem ustalenia treści
odpowiedzi. Ponadto, 3-godzinny termin dotyczy wyłącznie przesłania informacji o
„aktualnym i planowanym zaawansowaniu prac i robót”. Konieczność posiadania takich
informacji niejako na bieżąco wynika z innych obowiązków Inżyniera Kontraktu Wskazać
należy m.in. na postanowienia pkt 2.1.14 opz co do sporządzania na bieżąco dokumentacjiświadczonych usług, czy pkt 2.3.1.5 opz dotyczącym prowadzenia na bieżąco rozliczenia i
analizy kontraktu, jak również pkt 2.3.1.8 opz dotyczącym uzyskania informacji według
potrzeby Inżyniera Kontraktu. Takich postanowień odwołujący zaś nie kwestionował.
14. Zarzut 14 dot. postanowienia § 10 ust. 2 pkt 4 Projektu Umowy Akt Umowy
Zarzut nie jest zasadny. W postanowieniu § 10 ust. 2 pkt 4 Projektu Umowy Akt Umowy
zamawiający przewidział dla Inżyniera Kontraktu karę umowną za „Niedbałe wykonywanie
przedmiotu umowy wpływające na jakość realizowanych zadań - 10% wynagrodzenia
umownego brutto niezależnie od długości okresu niedbałego wykonywania przedmiotu
umowy”. Odwołujący domagał się modyfikacji poprzez usunięcie ww. zapisu.
Wbrew
stanowisku
odwołującego, kwestionowane
postanowienie
nie
jest
niejednoznaczne. To, że zamawiający nie odniósł kary umownej do konkretnego
naruszonego obowiązku nie oznacza jeszcze, że nastąpiła niejednoznaczność co do
przesłanek nakładania kary umownej. Słowo „niedbały” należy rozumieć zgodnie ze
znaczeniem nadawanym temu słowu w języku polskim. Jak słusznie wskazał zamawiający –
analogicznym pojęciem posługuje się ustawodawca w art. 95 pkt 4 Prawa budowlanego, z
którego wynika, że odpowiedzialności podlegają osoby, które nie spełniają lub spełniają
niedbale swoje obowiązki, zaś ustawa Prawo budowlane nie określa definicji pojęcia
„niedbały”. Nie jest również zasadne twierdzenie, że nie wiadomo czy kara umowna w
wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto może zostać nałożona za jeden przypadek
niedbałego wykonywania umowy, czy też możliwe jest jej ponowne nałożenie. W ocenie Izby
z powołanego postanowienia wynika, że kara może być nakładana za każdy przypadek
niedbałego wykonywania przedmiotu umowy wpływającego na jakość realizowanych zadań z
osobna. Wskazuje na to również doprecyzowanie, że kara nakładana ma być niezależnie od
długości okresu niedbałego wykonywania przedmiotu. Istotne jest jedynie, aby niedbałe
wykonywanie obowiązków miało charakter kwalifikowany, tj. aby wpłynęło na jakość
nadzorowanych robót.
15. Zarzut 15 dot. art. 4 ust. 2 Ogólnych Warunków Umowy
Zarzut nie jest zasadny. W art. 4 ust. 2 Ogólnych Warunków Umowy zamawiający zawarł
zapis: „Personel Inżynier Kontraktu ma obowiązek przebywania na przedmiotowej inwestycji
w godz. 7 00 - 15 00 (w okresie realizacji)". Odwołujący domagał się modyfikacji zapisu i
nadanie następującego brzmienia: „Personel Inżyniera Kontraktu ma obowiązek
przebywania na przedmiotowej inwestycji w dniach roboczych, tj. od poniedziałku do piątku,
w godz. 7 00 - 15 00 (w okresie realizacji)".
Odwołujący wywodził, że z postanowienia art. 4 ust. 2 ogólnych warunków umowy nie
wynika czy personel inżyniera kontraktu ma przybywać na inwestycji od poniedziałku do
piątku w godzinach 7-15 czy też chodzi o wszystkie dni tygodnia. Zdaniem Izby
kwestionowane postanowienie art. 4 ust. 2 jest jednoznaczne, gdyż nie chodziło o wszystkie
dni tygodnia, a godziny w okresie od poniedziałku do piątku. Kwestionowane postanowienie
należało odczytywać w połączeniu z art. 4 ust. 1 ogólnych warunków umowy, zgodnie z
którym dni i godziny pracy personelu inżyniera zależą od obowiązującego prawa i są
dostosowane do godzin pracy wykonawcy robót budowlanych. W świetle obowiązującego
prawa w Polsce mamy co do zasady 5-dniowy tydzień pracy. Istnieją również przepisy
ustawy o dniach wolnych od pracy. Ponadto z klauzuli 6.5 warunków kontraktowych Fidic, do
których odwołują się postanowienia SIWZ na wybór wykonawcy wynika, że w okresach
uznawanych przez prawo za wolne od pracy i poza normalnymi godzinami nie będą
wykonywane żadne prace na terenie budowy z wyjątkiem sytuacji określonych w kontrakcie,
za zgodą inżyniera albo gdy praca taka jest nieunikniona lub konieczna. Reasumując zatem
należy dojść do wniosku, że personel inżyniera kontraktu ma obowiązek przebywania na
inwestycji w godzinach od 7 do 15 w dniach roboczych za wyjątkiem tych sytuacji
wynikających z klauzuli 6.5, o których jednak Inżynier Kontraktu będzie wiedział i o czym
będzie decydował.
16. Zarzut 16 dot. art. 4 ust. 3 Ogólnych Warunków Umowy
Zarzut jest częściowo zasadny. W art. 4 ust. 3 Ogólnych Warunków Umowy zamawiający
zawarł wymóg, zgodnie z którym „Inżynier Kontraktu zobowiązany jest do pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu w systemie dwuzmianowym i w przypadku konieczności lub/i polecenia
przez Zamawiającego wprowadzenia w/w trybu pracy". Odwołujący domagał się modyfikacji
zapisu i nadania mu następującego brzmienia:
„Inżynier Kontraktu zobowiązany jest do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w systemie 2-
wu zmianowym (w przypadku konieczności lub/i polecenia przez Zamawiającego
wprowadzenia w/w trybu pracy. W przypadku polecenia przez Zamawiającego pełnienia
funkcji Inżyniera Kontraktu w systemie dwuzmianowym, wynagrodzenie należne Inżynierowi
Kontraktu ulega proporcjonalnemu zwiększeniu względem wynagrodzenia należnego za
pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w systemie jednozmianowym.".
Jak wynikało z odwołania, pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w trybie
dwuzmianowym w razie konieczności nie była przez odwołującego kwestionowana. Sporna
była tylko możliwość wprowadzenia takiego trybu na polecenie zamawiającego. Izba
podziela stanowisko odwołującego, że na podstawie kwestionowanego zapisu zamawiający
może w każdej chwili, wedle swojego uznania, zażądać od Inżyniera kontraktu pełnienia
funkcji w systemie dwuzmianowym. Zaś przejście na taki tryb pracy wedle, w zasadzie
uznania zamawiającego, może nawet podwoić koszty realizacji usługi. Zamawiający w
trakcie rozprawy oświadczył, że jego intencją było to, aby polecenie wprowadzenia przez
zamawiającego dwuzmianowego trybu pracy dotyczyło sytuacji nadzwyczajnych tj. gdy
Inżynier lub wykonawca nie wykonują swoich zadań. Izba wzięła pod uwagę, że intencje
zamawiającego nie znalazły jednak odbicia w treści spornego postanowienia. W
szczególności nie wynika z niego, iż możliwość polecenia przez zamawiającego
wprowadzenia systemu dwuzmianowego ograniczona jest tylko do sytuacji nadzwyczajnych.
Skoro zatem kwestionowane postanowienie nie znajdowało oparcia w uzasadnionych
potrzebach zamawiającego, to taki opis przedmiotu zamówienia – zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Izby - narusza art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Izba zatem nakazała
zamawiającemu dokonanie stosownej modyfikacji poprzez ograniczenie możliwości
polecenia przez zamawiającego wprowadzenia dwuzmianowego trybu pracy Inżyniera
Kontraktu do uzasadnionych sytuacji, które zamawiający zobowiązany będzie określić.
17. Zarzut 17 dot. art. 4 ust. 5 Ogólnych Warunków Umowy
Zarzut nie jest zasadny. W art. 4 ust. 5 Ogólnych Warunków Umowy zamawiający
wprowadził
zapis: „Obecność personelu Inżyniera Kontraktu potwierdzana jest
własnoręcznym podpisem na znajdującej się w Biurze Inżyniera Kontraktu liście obecności.
Inżynier kontraktu udostępnia niniejszą listę do wglądu Zamawiającemu na każde jegożądanie". Odwołujący domagał się wprowadzenia zmiany poprzez usunięcie tego zapisu.
Odwołujący wywodził w odwołaniu, że zamawiający nie wskazał, w którym biurze ma
być lista obecności, a jednocześnie w sytuacji, gdy tych biur będzie więcej niż 1, spełnienie
wymogu złożenia własnoręcznego podpisu będzie niewykonalne ze względu na odległości
pomiędzy poszczególnymi odcinkami (pomiędzy I, a V odcinkiem jest odległość około 400
km). A więc, jeżeli Inżynier Kontraktu miałby podpisać się na wszystkich listach,
zlokalizowanych w poszczególnych biurach, istota jego pracy sprowadzałaby się do
kursowania każdego dnia pomiędzy poszczególnymi biurami, celem złożenia stosownego
podpisu, co dodatkowo przemawiać miało za wykreśleniem zapisu.
W ocenie Izby sporne postanowienie nie jest niejednoznaczne. Skoro nie wskazano
w jakim biurze ma być lista, to obowiązek aby personel się na niej własnoręcznie podpisał
oznacza, że listy muszą znajdować się w każdym biurze, w którym w danym dniu pracuje
personel Inżyniera. Niezasadne są obawy, że Inżynier musiałby podpisywać się na
wszystkich listach i jeździć w tym celu pomiędzy oddalonymi od siebie biurami terenowymi.
Nic takiego nie wynika z powołanego postanowienia. Ponadto zapis nie narzuca godzin w
jakich personel ma się podpisać ani miejsca znajdowania się listy obecności w biurze
inżyniera kontraktu. Skoro nie wykluczono takiej możliwości, wykonawca może prowadzić
oddzielne listy dla każdego biura, a nawet dla każdego pracownika. Przy czym nie ma
przeszkód, aby pod pojęciem biura Inżyniera Kontraktu rozumieć również biura terenowe
Inżyniera Kontraktu.
18. Zarzut 18 dot. art. 6 ust. 5 Ogólnych Warunków Umowy
Zarzut nie jest zasadny. Zamawiający w art. 6 ust. 5 uznał, że „Podstawą do wystawienia
faktury przez Inżyniera Kontraktu będzie: zatwierdzone przez Zamawiającego świadectwo
przejściowe wykonania robót/prac projektowych za dany okres, rozliczenie z podwykonawca,
udokumentowane dowodami zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia".
Odwołujący domagał się wprowadzenia zmiany poprzez usunięcie tego zapisu, ewentualnie
dokonanie jego zmiany i ukształtowanie płatności na rzecz Inżyniera Kontraktu w oparciu o
następujący zapis: „Inżynier Kontraktu będzie wystawiał faktury zgodnie z zatwierdzonym
harmonogramem płatności Inżyniera Kontraktu".
W trakcie rozprawy odwołujący wywiódł, że nie został w SIWZ doprecyzowany
dokument tj. świadectwo przejściowe wykonania robót, który ma stanowić podstawę
wystawienia faktury VAT. Nie określono także w jakim terminie zamawiający ma zatwierdzićświadectwo przejściowe. Ponadto zamawiający nie wskazał o jakiego podwykonawcę
chodzi, czy chodzi o podwykonawcę inżyniera kontraktu czy też o podwykonawcę robót.
Odwołujący zmodyfikował swoje żądanie w ten sposób, iż domaga się jedynie
doprecyzowania o jakiego podwykonawcę chodzi, natomiast nie domaga się już wykreślenia,
iż podstawą wystawienia faktury będzie m.in. rozliczenie z podwykonawcą.
W ocenie Izby art. 6 ust. 5 projektu umowy należy odczytywać w powiązaniu art. 7
ust. 1, w którym zamawiający dopuścił podwykonawstwo, zatem sformułowanie
podwykonawca, o którym mowa w art. 6 ust. 5 dotyczy podwykonawcy Inżyniera Kontraktu, a
nie wykonawcy. Niezasadne jest stanowisko, że nie wiadomo o jaki dokument w spornym
zapisie chodzi. Świadectwo przejściowe wykonania robót, o którym mowa w art. 6 ust. 5 jest
przejściowym świadectwem płatności w rozumieniu warunków kontraktowych Fidic, które
zgodnie z klauzulą 14.6 warunków kontraktu w SIWZ na wyłonienie wykonawcy upoważnia
do fakturowania 90% robót. Natomiast faktura płatna będzie w terminie 30 dni zgodnie z § 8
pkt 3 projektu umowy aktu umowy. Z kolei 30 dniowy termin liczony będzie od zatwierdzeniaświadectwa przejściowego. Natomiast płatność kwoty końcowej nie ma związku z
kwestionowanym zapisem. Reguluje to §6 ust. 9 projektu umowy, zgodnie z którym „płatność
kwoty końcowej nastąpi pod warunkiem wywiązania się Inżyniera Kontraktu ze wszystkich
zobowiązań niniejszej umowy”.
Odnośnie kwestii brak terminu zatwierdzenia świadectwa płatności kwestionowany
zapis należało interpretować w ten sposób, że takie zatwierdzanie następować ma
niezwłocznie.
19. Zarzut 19 dot. nowego zapisu 18.2.17 Instrukcji dla wykonawców
Zarzut nie jest zasadny. Odwołujący domagał się, aby w pkt 18.2 Rozdziału I SIWZ -
Instrukcja dla wykonawców dodać zapis 18.2.17 o następującym brzmieniu: „Zwiększenie
wynagrodzenia w przypadku wydłużenia czasu pełnienia Usługi z przyczyn niezależnych od
Inżyniera Kontraktu. Wynagrodzenie zostanie zwiększone proporcjonalnie do czasu
wydłużenia, uwzględniając koszty wynajęcia biura Inżyniera i płac zespołu Inżyniera o kwotę
wyliczoną wg wzoru:
Koszt wynajęcia i utrzymania biura+ wynagrodzenia
zespołu inżyniera kontraktu
x
Czas wydłużenia w dniach
Umowny czas realizacji (w dniach)
Odwołujący wywodził, że w razie gdy sporne postanowienie nie zostanie wprowadzone do
SIWZ, to Inżynier Kontraktu będzie pełnił swoje obowiązki nie otrzymując stosownego
wynagrodzenia. Stanowisko nie jest prawdziwe. Zgodnie z drugą uwagą do wzoru formularza
cenowego, wynagrodzenie Inżyniera kontraktu miało obejmować również świadczenie usługi
za przedłużony okres realizacji kontraktu. Analogiczne zapisy wynikały z pkt 14.3 instrukcji
dla wykonawców. W świetle przywoływanych postanowień wynagrodzenie za wydłużenie
czasu pełnienia usługi miało być skalkulowanie w wynagrodzeniu ryczałtowym wykonawcy i
obejmować również świadczenie usługi za przedłużony okres realizacji kontraktu. A zatem
wykonawca za pełnienie funkcji w tym okresie otrzyma wynagrodzenie, które ma wliczyć w
swa cenę ofertową. Brak wnioskowanego postanowienia nie godzi zatem w zasadę swobody
umów, za naruszenie której uznaje się jedynie rażące naruszenie równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, zwłaszcza łączce się z sytuacją przymusową po jednej ze stron. Trudno
mówić o sytuacji przymusowej po stronie odwołującego. Nie ma on bowiem obowiązku
ofertowania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz koszty
stawiennictwa na rozprawę, na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy, stosownie do
brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b powołanego rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ):
a) w pkt 2.3.1.17 rozdziału III SIWZ (opis przedmiotu zamówienia)poprzez dodanie
po słowie „…SIWZ.” słów „Rodzaje badań i ich minimalna ilość jest określona
w załączniku nr do opisu przedmiotu zamówienia” lub wykreślenia
postanowienia pkt 2.3.1.17,
b) w pkt 14.3 Instrukcji dla wykonawców poprzez wykreślenie słowa
„dodatkowymi”,
c) w pkt 1.1.2 rozdziału III SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) poprzez nadanie mu
brzmienia:
„Pełnienie (bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia) funkcji Inżyniera
Kontraktu nad robotami uzupełniającymi, zamiennymi w przypadku ich
wystąpienia na którymkolwiek z realizowanych odcinków. Zamawiający
przewiduje dla Wykonawcy robót w systemie zaprojektuj i wybuduj udzielenie
zamówień uzupełniających między innymi w zakresie: a) prac projektowych, b)
robót budowlanych w zakresie: - trasa rowerowa, - obiekty inżynierskie. -
przepusty, - infrastruktura towarzysząca (Miejsca Obsługi Rowerzystów,
stojaki, tablice), - elementy zabezpieczające mury oporowe, zabezpieczenia
skarp itp., - roboty towarzyszące. Wysokość zamówień uzupełniających wynosi
do 20 % zamówienia podstawowego w przypadku odcinków I, II, IV i V oraz do
30% zamówienia podstawowego w przypadku odcinka III.
W przypadku wystąpienia prac lub robót dodatkowych Zamawiający
przewiduje dla Inżyniera Kontraktu udzielenie zamówień uzupełniających
między innymi w zakresie nadzoru nad: a)
Pracami
projektowymi,
b)
Robotami budowlanymi w zakresie: -
trasa rowerowa, -
obiekty
inżynierskie, -
przepusty, - infrastruktura towarzysząca (Miejsca Obsługi
Rowerzystów, stojaki, tablice), - elementy zabezpieczające (mury oporowe,
zabezpieczenia skarp itp.)., -
roboty towarzyszące.
Wysokość
zamówień
uzupełniających
wynosi
do
20%
zamówienia
podstawowego w przypadku odcinków I, II, IV i V oraz do 30% zamówienia
podstawowego w przypadku odcinka III".
d) w pkt 2.5.6. rozdziału III SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) poprzez nadanie
mu brzmienia: „Dostarczenia Zamawiającemu faksem lub e-mailem informacji
o aktualnym i planowanym zaawansowaniu prac projektowych i robót
budowlanych (rzeczowym i finansowym) w czasie do 3 godzin od zadania
pytania przez Kierownika Projektu, (w szczególności dotyczących zgodności z
harmonogramem/harmonogramami lub ewentualnymi jego zmianami), oraz
niezwłocznego potwierdzenia przesłanej informacji w formie pisemnej.”,
e) art. 4 ust. 3 projektu umowy, ogólne warunki umowy (Rozdział V SIWZ) poprzez
opisanie uzasadnionych sytuacji, w których zamawiający uprawniony będzie
do polecenia Inżynierowi Kontraktu wprowadzenia dwuzmianowego trybu
pracy,
a także wykonanie czynności informacyjnych związanych z modyfikacją
wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża
Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Rzeszowie:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Promost Consulting sp. z o. o. w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gdańsku na rzecz
wykonawcy
Promost Consulting sp. z o. o. w Rzeszowie kwotę 19.071 zł 03
gr (słownie: dziewiętnastu tysięcy siedemdziesięciu jeden złotych trzech groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz stawiennictwa na rozprawę przed
Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 399/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu nad zadaniem pn. <Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej – województwo
podkarpackie> w systemie <zaprojektuj i wybuduj> (5 odcinków)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
19 lutego 2014 r. nr 2014/S 035-057653. W dniu 19 lutego 2014 r. zamawiający zamieścił na
swej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ).
Wobec treści postanowień SIWZ wykonawca Promost Consulting sp. z o. o. w
Rzeszowie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł w dniu 28 lutego 2014 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję tj.
a. brak jednoznacznego określenia terminu zakończenia przez Inżyniera Kontraktu
pełnienia usługi związanej z realizacją zamówienia, co nie pozwala na należyte
określenie poziomu kosztów, uniemożliwiając w konsekwencji prawidłowe
sporządzenie kalkulacji kosztów, co może powodować nierówne traktowanie
oferentów,
b. brak jednoznacznego określenia do przeprowadzenia jakich badań kontrolnych
jest zobowiązany oferent, co nie pozwala na należyte określenie poziomu
kosztów w sposób porównywalny przez wszystkich oferentów, uniemożliwiając w
konsekwencji prawidłowe sporządzenie kalkulacji kosztów, co może powodować
nierówne traktowanie oferentów,
c. brak
jednoznacznego
określenia
do
przeprowadzenia
jakich
badań
sprawdzających jest zobowiązany oferent, co nie pozwala na należyte określenie
poziomu kosztów w sposób porównywalny przez wszystkich oferentów ,
uniemożliwiając w konsekwencji prawidłowe sporządzenie kalkulacji kosztów, co
może powodować nierówne traktowanie oferentów,
d. brak jednoznacznego określenia wskazującego sposób dostosowania umowy
zawartej przez zamawiającego z Inżynierem Kontraktu, co nie pozwala na
należyte określenie poziomu kosztów w sposób porównywalny przez wszystkich
oferentów, uniemożliwiając w konsekwencji prawidłowe sporządzenie kalkulacji
kosztów, co może powodować nierówne traktowanie oferentów,
e. brak jednoznacznego określenia przez zamawiającego zakresu zamówienia, co
nie pozwala na należyte określenie poziomu kosztów w sposób porównywalny
przez wszystkich oferentów, uniemożliwiając w konsekwencji prawidłowe
sporządzenie kalkulacji kosztów, co może powodować nierówne traktowanie
oferentów,
f. brak jednoznacznego określenia przez zamawiającego pojęcia „okres ważności
umowy", co nie pozwala na należyte określenie poziomu kosztów w sposób
porównywalny przez wszystkich oferentów, uniemożliwiając w konsekwencji
prawidłowe sporządzenie kalkulacji kosztów, co może powodować nierówne
traktowanie oferentów.
2) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne i nieprecyzyjne opisanie przedmiotu
zamówienia, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez:
a. nieprecyzyjne określenie terminu zakończenia pełnienie funkcji przez Inżyniera
Kontraktu;
b. nieprecyzyjne określenie jakie badania kontrolne i w jakiej ilości mają zostać
przeprowadzone przez Inżyniera Kontraktu;
c. nieprecyzyjne określenie jakie badania sprawdzające i w jakiej ilości mają zostać
przeprowadzone przez Inżyniera Kontraktu;
d. brak wskazania, czego ma dotyczyć dostosowanie umowy, o którym mowa w pkt.
3.2.3. i pkt. 14.3. Instrukcji dla wykonawców oraz pkt. 1.1.3. opisu przedmiotu
zamówienia;
e. nieprecyzyjne określenie zakresu zamówienia;
f. brak wskazania, co należy rozumieć pod pojęciem „okres ważności umowy", o
którym mowa w pkt. 14.3. Instrukcji dla Wykonawców;
g. nieprecyzyjne określenie formy, w jakiej będzie zadawał pytania Inżynierowi
Kontraktu kierownik projektu, a także udzielał odpowiedzi na te pytania Inżynier
Kontraktu;
h. nieprecyzyjne określenie podstaw do nakładania kar umownych, poprzez brak
należytego wyjaśnienia, co należy rozumieć pod pojęciem „niedbałe wykonywanie
przedmiotu umowy";
i. niejednoznaczne określenie, w jakich dniach tygodnia ma przebywać na
inwestycji personel Inżyniera Kontraktu;
j. niejednoznaczne określenie kwestii związanych z potwierdzaniem obecności
personelu Inżyniera Kontraktu;
k. poprzez określenie, że podstawę do wystawienia faktury przez Inżyniera
kontraktu stanowi dokument „świadectwo przejściowe wykonania robót/prac
projektowych za dany okres", pomimo, że taki dokument nie został wymieniony w
kontrakcie.
3) art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez brak sprecyzowania, kiedy Inżynier kontraktu
zakończy pełnienie swojej funkcji, a także brak jednoznacznego określenia terminu
realizacji zamówienia,
4) art. 32 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe ustalenie wartości zamówienia w związku
z nieuwzględnieniem w wynagrodzeniu Inżyniera kontraktu:
a. kosztu badań kontrolnych, do których przeprowadzenia jest zobowiązany Inżynier
Kontraktu,
b. kosztu badań sprawdzających, do których przeprowadzenia jest zobowiązany
Inżynier Kontraktu,
c. pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w przypadku wydłużenia terminu realizacji
któregokolwiek z odcinków,
d. pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nad robotami uzupełniającymi i
dodatkowymi,
e. wynagrodzenia należnego za dokonanie rozliczenia i inwentaryzacji wykonanych
prac projektowych i robót w przypadku rozwiązania, wypowiedzenia etc. umowy
pomiędzy zamawiającym i wykonawcą kontraktu,
f. kosztów związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu w systemie 2
zmianowym,
g. poprzez przyjęcie sposobu wypłaty wynagrodzenia należnego Inżynierowi
Kontraktu w powiązaniu z postępem prac realizowanych przez wykonawcę,
5) art. 353 KC i art. 354 KC w zw. z art. 139 PZP poprzez:
a) sformułowania sposobu wypłaty wynagrodzenia należnego Inżynierowi Kontraktu w
sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku oraz zasadami współżycia
społecznego, w sposób naruszający zasadę społeczno - gospodarczego przeznaczenia
prawa, a także zasadę ekwiwalentności świadczeń,
b) zawarcie w dokumentacji zapisów, pozwalających Zamawiającemu na jednostronne
ograniczenie zakresu usług świadczonych przez Inżyniera Kontraktu,
6) art. 735 § 1 KC i art. 742 KC w zw. z art. 139 ustawy Pzp poprzez sformułowanie
sposobu wypłaty wynagrodzenia należnego Inżynierowi Kontraktu w sposób sprzeczny z
przepisami, które regulują sposób wypłaty wynagrodzenia Zleceniobiorcy,
7) art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez brak opisu sposobu obliczenia ceny w sytuacji:
a) pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w przypadku wydłużenia terminu realizacji
któregokolwiek z realizowanych odcinków,
b) o której mowa w art. 15 pkt 4 Projektu Umowy, tj. wypowiedzenia umowy przez
wykonawcę i konieczność dalszego świadczenia usługi przez Inżyniera Kontraktu,
c) pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nad robotami uzupełniającymi i dodatkowymi.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
zmodyfikowania postanowień SIWZ poprzez wprowadzenie następujących zmian:
1. W Rozdziale I SIWZ - Instrukcja Dla Wykonawców pkt 4.1., w zapisie: „4.1 Całość
zamówienia należy zrealizować w terminie; Rozpoczęcie umowy pełnienia funkcji
InżynieraKontraktu nastąpi z dniem podpisania umowy. Zakończenie pełnienia funkcji
InżynieraKontraktu nastąpi w dniu Wystawienia Świadectwa Wykonania. Zamawiający
planujezakończenie robót budowlanych oraz uzyskanie decyzji pozwolenia na
użytkowaniei dopuszczenie do ruchu do 30 września 2015 r." wprowadzenie zmiany
poprzez wykreślenie ww zapisów i wprowadzenie następujących zapisów:
„Rozpoczęcie umowy pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nastąpi z dniem podpisania
umowy.Zakończenie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nastąpi w dniu 28 października
2021r.
Na okres realizacji usługi składa się:
1)
etap I - nadzór, kontrola i odbiór opracowań projektowych w terminie od dnia
podpisaniaumowy do dnia 27.03.2015 r.
2)
etap II - zarządzanie i nadzór nad robotami budowlanymi od dnia 28.03.2015 r. do
dnia30.09.2015r.
3)
etap III - okres zgłaszania wad do dnia wystawienia Świadectwa Wykonania tj.
28.10.2021 r."
2.
W Projekcie Umowy Akt Umowy, w § 8 ust. 7, ust. 8 oraz załączniku nr 2 do Projektu
Umowy - Ogólnych Warunkach Umowy w art. 6 ust. 6 w zapisie: „Należność dla Inżyniera
Kontraktu będzie wyliczona ze stosunku procentowego zaawansowania robót do wartości
umownej kontraktu dla Inżyniera Kontraktu (..) Procent zaawansowania robót będzie
wyliczonyze stosunku wartości (zrealizowanych przez Wykonawcę i odebranych przez
InżynieraKontraktu) robót za dany okres zgodnych ze stanem faktycznym do wartości
całego kontraktu” wprowadzenie zmiany poprzez wykreślenie ww zapisów i wprowadzenie
następujących zapisów:
„Wypłata należnego wynagrodzenia za wykonaną usługę nastąpi na podstawie
przedłożonego przez Inżyniera Kontraktu i zaakceptowanego przez Zamawiającego
harmonogramu płatności wg następujących zasad:
•
Dla etapu I - będzie wypłacana w równych częściach co miesiąc, począwszy od dnia
podpisania umowy a kończąc na upływie terminu etapu I
•
Dla etapu II - będzie wypłacane w równych częściach co miesiąc do dnia
zakończenia realizacji etapu II
•
Dla etapu III - będzie wypłacane od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia a
kończąc na upływie terminu etapu III.
Rozliczenia będą odbywać się w oparciu o przedłożony przez Inżyniera
Kontraktu harmonogram płatności i prawidłowo wystawione faktury VAT”,
3.
W pkt. 2.3.1.17 opisu przedmiotu zamówienia w zapisie „Przeprowadzenie na swój koszt
badań kontrolnych. Badaniami i pomiarami kontrolnymi należy objąć 10% badań określonych
w
Szczegółowych
Specyfikacjach
Technicznych
będących
załącznikiem
do
Kontraktu/Kontraktów. Badania te winno wykonywać laboratorium nie związanez
Zamawiającym ani Wykonawcą zgodnie z zasadami wymienionymi w SIWZ” wprowadzenie
zmiany poprzez modyfikację ww. zapisu i nadanie następującego brzmienia:
„Przeprowadzenie na swój koszt badań kontrolnych. Badaniami i pomiarami kontrolnymi
należy objąć 10% badań określonych w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych
będących załącznikiem do Kontraktu/Kontraktów. Badania te winno wykonywać laboratorium
nie związane z Zamawiającym ani Wykonawcą zgodnie z zasadami wymienionymi w SIWZ.
Rodzaje badań i ich minimalna ilość jest określona w załączniku nr do opisu przedmiotu
zamówienia".
4.
W pkt. 2.3.1.18 Opisu Przedmiotu Zamówienia w zapisie „Uzyskać pewność codo
wiarygodności
wyników
badań
laboratoryjnych
przedstawianych
przez
Wykonawcę/Wykonawców Robót. W tym celu Inżynier Kontraktu ma prawo do zlecania
badań sprawdzających wyniki badań przedstawianych przez Wykonawcę Robot. Koszt
badań sprawdzających, których wynik jest niezgodny z SST obciążą Wykonawcę Robót.
Koszt badań sprawdzających, których wynik jest zgodny z SST obciąża Inżyniera Kontraktu"
wprowadzenie zmiany poprzez modyfikację zapisu i nadanie następującego brzmienia:
„W przypadku powstania sporu co do wiarygodności wyników badań Wykonawcy/
Wykonawców robót Inżynier Kontraktu za zgodą Zamawiającego zleci wykonania badań
kontrolnych niezależnemu laboratorium. Kosztem badań sprawdzających niezgodnych z
SSTZamawiający obciąży Wykonawcę. W przypadku wyniku badań kontrolnych zgodnych z
SSTkoszty poniesie Inżynier Kontraktu. Minimalna ilość badań sprawdzających określonow
załączniku nr....”
5.
W art. 15 pkt 4 Projektu Umowy, Załącznik nr 2 - Ogólne Warunki Umowy, w zapisie „W
przypadku wypowiedzenia Umowy przez Wykonawcę Inżynier Kontraktu będzie
zobowiązany do dalszego świadczenia Usługi do czasu wyłonienia nowego Inżyniera
Kontraktu, jednakże nie dłużej niż 6 miesięcy od dnia wypowiedzenia, a także do
zakończenia w tym terminie świadczenia Usług w zorganizowany sposób umożliwiający
zminimalizowanie kosztów. Za pracę wykonana w tym okresie Inżynier Kontraktu otrzyma
wynagrodzenie zgodne z Umową", wprowadzenie zmiany poprzez wykreślenie ww. zapisu,
bądź ewentualnie dokonanie jego modyfikacji i wprowadzenie następującego zapisu:
„Strony zgodnie ustalają, że w przypadku przerwy w realizacji robót budowlanych,
spowodowanej odstąpieniem przez Zamawiającego lub Wykonawcę, wypowiedzeniem
Umowy z Wykonawcą, wypowiedzeniem Umowy z Wykonawca przez którąkolwiek ze stron
lub innymi przypadkami, gdy przerwa będzie trwała dłużej niż 30 dni Inżynierowi Kontraktu
będzie przysługiwało 50% wynagrodzenie brutto przewidziane w harmonogramie
przedstawionym przez Inżyniera Kontraktu za każdy miesiąc przerwy w realizacji inwestycji.
Powyższe postanowienia nie ograniczają prawa Zamawiającego do odstąpienia lub
wypowiedzenia niniejszej Umowy. Po wznowieniu wykonywania robót budowlanych Inżynier
Kontraktu przedłoży Zamawiającemu zaktualizowany harmonogram płatności”.
6.
W pkt. 3.2.3 Instrukcji dla Wykonawców, w pkt 14.3 Instrukcji dla Wykonawców, pkt 1.1.3
Opisu Przedmiotu Zamówienia w zapisie: „W przypadku zmiany lub odstąpienia odUmowy z
wybranym Wykonawcą na jedno lub kilka zadań (ww. odcinków) umowa zostanie
odpowiednio dostosowana” wprowadzenie zmiany poprzez wykreślenie ww. zapisu.
7.
W pkt 3.3, 14.3, Instrukcji Dla Wykonawców, pkt. 1.1.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia, w
zapisie: „Pełnienie (bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia') funkcji Inżyniera Kontraktu
w przypadku wydłużenia terminu realizacji któregokolwiek z realizowanych odcinków"
wprowadzenie zmiany poprzez wykreślenie ww. zapisów i wprowadzenie następujących
zapisów:
„W przypadku wydłużenia czasu pełnienia usługi z przyczyn niezależnych od Inżyniera
Kontraktu wynagrodzenie zostanie powiększone proporcjonalnie do czasu wydłużenia
pełnienia usługi Inżyniera Kontraktu dla poszczególnych etapów realizacji usługi (dotyczy
etapów I i II) uwzględniając koszt wynajęcia biura Inżyniera i płac Zespołu Inżyniera o kwotę
wyliczoną wg wzoru:
Koszt wynajęcia i utrzymania biura+ wynagrodzenia
Zespołu Inżyniera Kontraktu dla etapu I/II
x
Czas wydłużenia w dniach
dla etapu I/II
Umowny czas realizacji (w dniach) dla etapu I/etapu II
8.
W pkt 14.3 Instrukcji Dla Wykonawców, pkt. 1.1.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia w
zapisie: „Pełnienie (bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia) funkcji Inżyniera Kontraktu
nadrobotami uzupełniającymi, dodatkowymi, zamiennymi w przypadku ich wystąpienia na
którymkolwiek z realizowanych odcinków. Zamawiający przewiduje dla Wykonawcy robótw
systemie zaprojektuj i wybuduj udzielenie zamówień uzupełniających między innymiw
zakresie: a) prac projektowych, b) robót budowlanych w zakresie: - trasa rowerowa, -obiekty
inżynierskie. - przepusty, - infrastruktura towarzysząca (Miejsca Obsługi Rowerzystów,
stojaki, tablice), - elementy zabezpieczające mury oporowe, zabezpieczenia skarp itp.) -
roboty towarzyszące. Wysokość zamówień uzupełniających wynosi do 20 % zamówienia
podstawowego w przypadku odcinków I, II, IV i V oraz do 30% zamówienia podstawowego
w przypadku odcinka III." wprowadzenie zmiany poprzez modyfikację ww zapisu i nadanie
następującego brzmienia:
„Pełnienie (bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia) funkcji Inżyniera Kontraktu nad
robotami zamiennymi, w przypadku ich wystąpienia na którymkolwiek z realizowanych
odcinków".
„W przypadku wystąpienia zamówień dodatkowych i/lub uzupełniających Zamawiający
przewiduje dla Inżyniera Kontraktu udzielenie zamówień uzupełniających między innymiw
zakresie nadzoru nad:
a)
Pracami projektowymi,
b)
Robotami budowlanymi w zakresie:
-
trasa rowerowa,
-
obiekty inżynierskie.
-
przepusty.
-
infrastruktura towarzysząca (Miejsca Obsługi Rowerzystów, stojaki, tablice),
-
elementy zabezpieczające (mury oporowe, zabezpieczenia skarp itp.). - roboty
towarzyszące.
Wysokość zamówień uzupełniających wynosi do 20% zamówienia podstawowegow
przypadku odcinków I, II, IV i V oraz do 30% zamówienia podstawowego wprzypadku
odcinka III".
9.
W pkt. 3.3, 14.3 Instrukcji Dla Wykonawców, pkt. 1.1.3. Opisu Przedmiotu
Zamówienia, w zapisie „Umowa z Inżynierem kontraktu będzie dotyczyła tylko zadań (ww.
odcinków) naktóre Zamawiający zawrze umowę z Wykonawca w systemie zaprojektuj i
wybuduj” wprowadzenie zmiany poprzez wykreślenie ww. zapisu.
10.
W pkt. 14.3 Instrukcji Dla Wykonawców w zapisie „Ceny określone przez wykonawcę
są wartościami ryczałtowymi - zostaną ustalone na okres ważności umowy i nie będą
podlegały zmianom" wprowadzenie zmiany poprzez modyfikację ww zapisu i nadanie
następującego brzmienia:
„Ceny określone przez wykonawcę są wartościami ryczałtowymi - zostaną ustalone na okres
od dnia zawarcia umowy tj. od dnia …. do dnia …..r.i dotyczą etapu I, II i III”.
11.
W pkt. 2.1.4. Opisu Przedmiotu Zamówienia w zapisie „Inżynier Kontraktu zobowiązany
będzie do rozliczenia i inwentaryzacji wykonanych prac projektowych i robótw przypadku
rozwiązania.
wypowiedzenia
etc.
umowy
pomiędzy
Zamawiającym
i
Wykonawcą/Wykonawcami (Kontraktu) zadania pn: „Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej -
województwo podkarpackie” w systemie „zaprojektuj i wybuduj” (5 odcinków) (..)”
wprowadzenie zmiany poprzez modyfikację ww zapisu i nadanie następującego brzmienia:
„Inżynier Kontraktu zobowiązany będzie za wynagrodzeniem, którego wysokość zostanie
ustalona jako iloczyn stawki godzinowej w wysokości zł oraz ilości roboczogodzin do
rozliczenia i inwentaryzacji wykonanych prac projektowych i robót w przypadku rozwiązania,
wypowiedzenia etc, umowy pomiędzy Zamawiającym i Wykonawca/Wykonawcami
Kontraktu)zadania pn: „Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej - województwo podkarpackie”
w systemie„zaprojektuj i wybuduj” (5 odcinków)”,
12.
W pkt. 2.4.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia w zapisie „Wyegzekwowanie od Wykonawcy
robót przygotowania Operatu Kolaudacyinego 4 egzemplarzy (Odbiorowego) wraz z jego
sprawdzeniem, w tym pełnej dokumentacji powykonawczej. Jeden kompletny egzemplarz
operatu kolaudacyjnego pozostaje u Inżyniera przez okres 5 lat” poprzez wykreślenie zapisu.
13.
W pkt. 2.5.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia w zapisie „Dostarczenia Zamawiającemu
pisemnej informacji o aktualnym i planowanym zaawansowaniu prac projektowych i robót
budowlanych (rzeczowym i finansowym) w czasie do 3 godzin od zadaniapytania przez
Kierownika
Projektu,
(w
szczególności
dotyczących
zgodności
z
harmonogramem/harmonogramami lub ewentualnymi jego zmianami)” wprowadzenie
zmiany poprzez modyfikację zapisu i nadanie następującego brzmienia:
„Dostarczenia Zamawiającemu faksem/e-mailem informacji o aktualnym i planowanym
zaawansowaniu prac projektowych i robót budowlanych (rzeczowym i finansowym) w czasie
do 72 godzin od zadania za pośrednictwem e-maila/faksu pytania przez Kierownika Projektu,
(w szczególności dotyczących zgodności z harmonogramem/harmonogramami lub
ewentualnymi jego zmianami). Termin 72 godzin nie biegnie w soboty, niedziele, święta i dni
ustawowo wolne od pracy."
14.
W § 10 ust. 2 pkt 4 Projektu Umowy Akt Umowy w zapisie „Niedbałe wykonywanie
przedmiotu umowy wpływające na jakość realizowanych zadań. 10% wynagrodzenia
umownego brutto niezależnie od długości okresu niedbałego wykonywania przedmiotu
umowy” wprowadzenie zmiany poprzez usunięcie ww. zapisu.
15.
W art. 4 ust. 2 Ogólnych Warunków Umowy w zapisie „Personel Inżynier Kontraktu
ma obowiązek przebywania na przedmiotowej inwestycji w godz. 7 00 - 15 00 (w okresie
realizacji)” wprowadzenie zmiany poprzez modyfikację zapisu i nadanie następującego
brzmienia:
„Personel Inżyniera Kontraktu ma obowiązek przebywania na przedmiotowej inwestycjiw
dniach roboczych, tj. od poniedziałku do piątku, w godz. 7 00 - 15 00 (w okresierealizacji)"
16.
W art. 4 ust. 3 Ogólnych Warunków Umowy w zapisie „Inżynier Kontraktu zobowiązany
jest do pełnienia funkcji Inżynier Kontraktu w systemie 2-wu zmianowym iw przypadku
konieczności lub/l polecenia przez Zamawiającego wprowadzenia w/w trybu pracy"
wprowadzenie zmiany poprzez modyfikację zapisu i nadanie następującego brzmienia:
„Inżynier Kontraktu zobowiązany jest do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w systemie 2-
wu zmianowym (w przypadku konieczności lub/i polecenia przez Zamawiającego
wprowadzenia w/w trybu pracy. W przypadku polecenia przez Zamawiającego pełnienia
funkcji Inżyniera Kontraktu w systemie 2-wu zmianowym, wynagrodzenie należne
Inżynierowi Kontraktu ulega proporcjonalnemu zwiększeniu względem wynagrodzenia
należnego za pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w systemie jednozmianowym.”
17.
W art. 4 ust. 5 Ogólnych Warunków Umowy w zapisie „Obecność personelu Inżyniera
Kontraktu potwierdzana jest własnoręcznym podpisem na znajdującej się w Biurze Inżyniera
Kontraktu liście obecności. Inżynier kontraktu udostępnia niniejszą listę do wglądu
Zamawiającemu na każde jego żądanie" wprowadzenie zmiany poprzez usunięcie zapisu.
18.
W art. 6 ust. 5 Ogólnych Warunków Umowy w zapisie „Podstawą do wystawienia faktury
przez Inżyniera Kontraktu będzie: zatwierdzone przez Zamawiającego świadectwo
przejściowe wykonania robót/prac projektowych za dany okres, rozliczenie z
podwykonawca,udokumentowane dowodami zapłaty podwykonawcom wymagalnego
wynagrodzenia” wprowadzenie zmiany poprzez usunięcie zapisu, ewentualnie dokonanie
jego zmiany i ukształtowanie płatności na rzecz Inżyniera Kontraktu w oparciu o następujący
zapis:
„Inżynier Kontraktu będzie wystawiał faktury zgodnie z zatwierdzonym harmonogramem
płatności Inżyniera Kontraktu”.
19.
W pkt 18.2 Rozdziału I SIWZ - Instrukcja dla wykonawców dodanie po zapisie 18.2.16
zapisu 18.2.17 o następującym brzmieniu:
„18.2.17. Zwiększenie wynagrodzenia w przypadku wydłużenia czasu pełnienia Usługi z
przyczyn niezależnych od Inżyniera Kontraktu. Wynagrodzenie zostanie zwiększone
proporcjonalnie do czasu wydłużenia, uwzględniając koszty wynajęcia biura Inżyniera i płac
zespołu Inżyniera o kwotę wyliczoną wg wzoru:
Koszt wynajęcia i utrzymania biura+ wynagrodzenia
zespołu inżyniera kontraktu
x
Czas wydłużenia w dniach
Umowny czas realizacji (w dniach)
W uzasadnieniu zarzutu 1 odwołujący argumentował, że zamawiający określił terminy
wykonania zamówienia, nie precyzując jednak w sposób wyraźny kiedy Inżynier Kontraktu
zakończy pełnienie swej funkcji, co tym samym uniemożliwia potencjalnym oferentom
należyte skalkulowanie w ofercie wynagrodzenia. Odwołujący wskazał na postanowienia
Klauzuli 11.9 - Świadectwo Wykonania Warunków Ogólnych FIDIC dla urządzeń oraz
Projektowania i Budowy wydanie angielsko - polskie niezmienione 2008. Wskazał, że w
przypadku wydłużenia okresu gwarancji o jeden miesiąc, Inżynier Kontraktu zmuszony
będzie przejechać kolejne 430 km, nie otrzymując w zamian od Zamawiającego żadnego
dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu. Wywiódł, że zamawiający wymaga od oferenta
skalkulowania w swojej ofercie kosztów hipotetycznego (nieokreślonego wynagrodzenia),
które ma uwzględniać potencjalną możliwość przedłużenia realizacji zadania jak i
przedłużenia okresu zgłaszania wad. Na dzień sporządzania oferty dane te są niemożliwe do
przewidzenia i skalkulowania.
Odnośnie zarzutu 2, odwołujący argumentował, iż kwestionowane w tym zarzucie
postanowienia SIWZ dotyczące zasad wypłaty wynagrodzenia naruszają zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady społeczno - gospodarczego przeznaczenia prawa. Podniósł, że
umowa o pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu jest umową starannego działania (zlecenia).
Tym samym na podstawie dyspozycji art. 139 ust. 1 ustawy zastosowanie znajdą regulacje
zawarte w ustawie - kodeks cywilny, w tym regulujące umowę zlecenia. Powyższe oznacza
zatem, że wynagrodzenie, jakie otrzyma w związku z realizacją umowy Zleceniobiorca musi
pokrywać jego wydatki, na co wskazują regulacje dotyczące umowy zlecenia, zgodnie z
którymi zleceniobiorcy należy się obok wynagrodzenia także zwrot wydatków. Nie do
zaakceptowania jest sytuacja, w której płatność wynagrodzenia jest przesunięta w czasie a
Inżynier Kontraktu ponosi całe ryzyko związane z realizacją inwestycji. Zawarcie przez
zamawiającego zapisów, które uzależniają wypłatę wynagrodzenia dla Inżyniera Kontraktu
od postępu prac realizowanych przez wykonawcę jest bezprzedmiotowe, albowiem w
sytuacji, gdy wykonawca nie będzie tych prac realizował, natomiast swoje obowiązki będzie
wykonywał Inżynier Kontraktu, należy mu się zwrot wydatków. Nadmienił, że Inżynier
Kontraktu nie ma żadnych realnych narzędzi, które pozwalałyby mu dyscyplinować
wykonawcę w realizacji jego prac i w przypadku bezczynności zamawiającego w takiej
sytuacji nie otrzyma stosownego wynagrodzenia. Wywiódł, że zamawiający w żadnym z
dokumentów SIWZ nie wskazał, że Inżynier Kontraktu ma przez określony czas kredytować
realizację zamówienia. Wskazał, że Inżynier Kontraktu ponosi określone, stałe koszty
związane z utrzymaniem biura Inżyniera Kontraktu, takie jak czynsz, opłaty za media
telefony, utrzymywanie w zatrudnieniu całej kadry wymaganej w SIWZ oraz inne koszty
związane z pozostawaniem w tzw. gotowości do realizacji przedmiotu umowy.
Odnośnie zarzutu 3, odwołujący podniósł m.in., że zamawiający wymaga od Inżyniera
Kontraktu do przeprowadzania na swój koszt badań kontrolnych pomimo, że Szczegółowe
Specyfikacje Techniczne i dokumentacja nie zostały przedłożone (formuła zaprojektuj i
zbuduj), a tym samym nie jest możliwe określenie o jakie rodzaje badań kontrolnych chodzi
zamawiającemu oraz jakie koszty są związane z ich przeprowadzeniem. Zdaniem
odwołującego, zamawiający powinien wskazać oferentom w SIWZ, jakie badania kontrolne
mają zostać przeprowadzone i w jakich ilościach.
Odnośnie zarzutu 4, odwołujący podniósł, że należałoby zawrzeć w opisie przedmiotu
zamówienia zapisy precyzujące o jakie badania sprawdzające chodzi oraz jaki jest koszt
takich badań, bądź też wprowadzić zapis, zgodnie z którym, celem weryfikacji wyników
badań laboratoryjnych przedstawianych przez wykonawcę, Inżynier Kontraktu uprawniony
jest do przeprowadzenia badań sprawdzających na koszt wykonawcy.
Odnośnie zarzutu 5, odwołujący podniósł, iż zgodnie z SIWZ Inżynier Kontraktu nie
otrzyma żadnego wynagrodzenia za okres 6 miesięcy pełnienia funkcji, następujący po
wypowiedzeniu umowy przez Wykonawcę. Zdaniem odwołującego, skoro wykonawca nie
będzie realizował żadnych robót w okresie wypowiedzenia umowy, to tym samym brak jest w
oparciu o regulacje umowne przesłanek, które pozwalałyby na wypłatę wynagrodzenia
Inżynierowi Kontraktu.
Odnośnie zarzutu 6, odwołujący wywiódł, że zamawiający nie wskazał, czego ma
dotyczyć dostosowanie umowy w przypadku zmiany lub odstąpienia od umowy z wybranym
Wykonawcą na jedno lub kilka zadań (ww. odcinków). Nie wprowadzono żadnych
okoliczności doprecyzowujących.
Uniemożliwia to skalkulowanie ceny, gdyż
ograniczenie
zakresu rzeczowego nadzorowanych robót budowlanych (np. skrócenie o 5 kilometrów) nie
zmienia zasadniczo obowiązków Inżyniera Kontraktu wynikających z umowy.
Argumentował,
że zamawiający z jednej strony przewiduje modyfikację umowy w razie zmniejszenia zakresu
prac wykonywanych przez Inżyniera Kontraktu, z drugiej zaś strony wyklucza taką zmianę w
przypadku, gdy zakres ten zostanie zwiększony.
Odnośnie zarzutu 7, odwołujący wywiódł, iż postanowienie odnośnie pełnienie (bez
prawa do dodatkowego wynagrodzenia) funkcji Inżyniera Kontraktu w przypadku wydłużenia
terminu realizacji któregokolwiek z realizowanych odcinków jest niejednoznaczne. Nie
wskazuje jaki ewentualnie okres wydłużenia realizacji któregokolwiek z realizowanych
odcinków powinien zostać uwzględniony przez Inżyniera Kontraktu przy sporządzaniu oferty.
Tym samym ubiegający się o zamówienie nie jest w stanie odpowiednio skalkulować w
ofercie kwoty wynagrodzenia.
Oznacza to, również że ryzyko związane z ewentualnym
wydłużeniem terminu realizacji zamówienia przerzuca w całości na oferenta.
Odnośnie zarzutu 8, odwołujący podniósł, że obowiązek pełnienia (bez prawa do
dodatkowego wynagrodzenia) funkcji Inżyniera Kontraktu nad robotami uzupełniającymi,
dodatkowymi, zamiennymi w przypadku ich wystąpienia na którymkolwiek z realizowanych
odcinków uniemożliwia wycenę oferty. Oferent na etapie składania oferty nie jest w stanie
przewidzieć, czy i w ogóle oraz w jakim zakresie mogą wystąpić roboty uzupełniające,
dodatkowe oraz jaki będzie charakter i zakres tych robót. Zapis wymaga usunięcia,
ewentualnie modyfikacji poprzez wskazanie zakresu robót uzupełniających/dodatkowych,
którego przekroczenie pozwoli na proporcjonalne zwiększenie wynagrodzenia należnego
Inżynierowi Kontraktu.
Odnośnie zarzutu 9, odwołujący argumentował, iż zapis zgodnie z którym umowa z
Inżynierem kontraktu będzie dotyczyła tylko zadań (ww. odcinków) na które zamawiający
zawrze umowę z wykonawcą w systemie zaprojektuj i wybuduje, uniemożliwia dokonanie
przez oferentów prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej. Wskazał, że oferent dokonuje
kalkulacji na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu całościowo na 5 zadań, a nie na
poszczególne zadania i z takim założeniem zakłada określone koszty jednostkowe.
Co do zarzutu 10, odwołujący podniósł, że zamawiający posłużył się sformułowaniem
„okres ważności umowy” bez określenia, co należy rozumieć pod tym pojęciem. Pojęcie to
może być różnie interpretowane przez wykonawców i wymaga doprecyzowania.
Co do zarzutu 11, odwołujący wskazał, że obowiązek rozliczenia i inwentaryzacji
wykonanych prac lub robót w przypadku rozwiązania lub wypowiedzenia umowy pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą bez przyznania wynagrodzenia Inżynierowi Kontraktu
uniemożliwia kalkulację ceny. Nie wiadomo, na ilu odcinkach może dojść do
rozwiązania/wypowiedzenia umowy z wykonawcą.
Co do zarzutu 12, odwołujący podniósł, iż zapis zobowiązuje Inżyniera Kontraktu do
wyegzekwowania od wykonawcy robót przygotowania Operatu Kolaudacyjnego a
jednocześnie brakuje jakichkolwiek zapisów, które pozwalałyby Inżynierowi Kontraktu realnie
wyegzekwować spełnienie tego obowiązku. Oznacza to, że zamawiający nałożył na oferenta
określony obowiązek, nie przewidując jednocześnie dla Inżyniera Kontraktu żadnych
narzędzi, które pozwalałyby na wyegzekwowanie tego obowiązku.
Co do zarzutu 13, odwołujący argumentował, iż zamawiający wymagał dostarczenia
przez Inżyniera Kontraktu w czasie 3 godzin od zadania pytania pisemnej informacji o stanie
prac. Jest to bardzo krótki termin, którego spełnienie mając na uwadze zakres prac objętych
zamówieniem oraz zadania realizowane przez Inżyniera Kontraktu może być niemożliwe, a
w konsekwencji narażać Inżyniera Kontraktu na obowiązek zapłaty kar umownych. Ponadto
zapis nie wskazuje formy, w jakiej zostanie zadane pytanie przez Kierownika Projektu (e-
mail, telefonicznie, faks) natomiast nakłada na Inżyniera Kontraktu obowiązek udzielenia
odpowiedzi na piśmie, co w sytuacji, gdy wykluczone zostanie możliwość dostarczenia
odpowiedzi poprzez wiadomość e-mail lub za pośrednictwem faksu oznacza, że w zasadzie
niemożliwe jest spełnienie tego obowiązku.
Co do zarzutu 14, odwołujący podniósł, że kwestionowany zapis przewiduje
nałożenie kary umownej za niedbałe wykonywanie przedmiotu umowy wpływające na jakość
realizowanych zadań w wysokości 10 % wynagrodzenia umownego brutto. Nie wiadomo co
kryje się pod pojęciem niedbałe wykonywanie przedmiotu umowy. Poza tym z zapisu nie
wynika, czy kara umowna może zostać nałożona za jeden przypadek niedbałego
wykonywania umowy, czy też możliwe jest jej ponowne nałożenie.
Co do zarzutu 15, odwołujący wywiódł, iż obowiązek przebywania personelu
Inżyniera Kontraktu na przedmiotowej inwestycji w godz. 7 00 - 15 00 (w okresie realizacji) -
nie wskazuje, czy obowiązek przebywania na przedmiotowej inwestycji dotyczy wszystkich
dni tygodnia, czy tylko dni roboczych i wymaga doprecyzowania.
Co do zarzutu 16, odwołujący argumentował, że kwestionowany zapis oznacza, iż
zamawiający może w każdej chwili wedle uznania zażądać od Inżyniera kontraktu pełnienia
funkcji w systemie 2 zmianowym, co oznaczać będzie podwyższenie kosztów realizacji prac
przez oferenta bez obowiązku wypłaty w takim wypadku dodatkowego wynagrodzenia.
Zważywszy na fakt, że takie żądanie może w zasadzie dotyczyć dowolnego okresu czasu,
może mieć miejsce sytuacja, w której przez prawie cały okres realizacji zamówienia Inżynier
kontraktu będzie zmuszony pełnić funkcję w systemie 2 zmianowym. Wskazał, że
wykonawca robót ma obowiązek pracować w godzinach 6 – 22.
Odnośnie zarzutu 17, odwołujący podniósł, że obowiązek potwierdzenia obecność
personelu Inżyniera Kontraktu własnoręcznym podpisem na znajdującej się w biurze
Inżyniera Kontraktu liście obecności jest nadmierny. Zamawiający nie wskazał, w którym
biurze ma być lista obecności, a jednocześnie w sytuacji, gdy tych biur będzie więcej niż 1,
spełnienie wymogu złożenia własnoręcznego podpisu będzie niewykonalne ze względu na
odległości pomiędzy poszczególnymi odcinkami (pomiędzy I, a V odcinkiem jest odległość
około 400 km).
Co do zarzutu 18, odwołujący podkreślił, iż zapis zgodnie z którym podstawą do
wystawienia faktury przez Inżyniera Kontraktu będzie zatwierdzone przez Zamawiającegoświadectwo przejściowe wykonania robót/prac projektowych za dany okres jest
nieprawidłowe. Świadectwo przejściowe wykonania robót to dokument, który nie został
wymieniony w kontrakcie, co w konsekwencji może uniemożliwić wystawienie przez
Inżyniera Kontraktu faktury VAT. Jednocześnie wskazać należy, że niniejszy zapis nie
określa w jakim terminie zamawiający dokona zatwierdzenia świadectwa przejściowego, co
w konsekwencji oznacza, że umowa nie określa precyzyjnie, kiedy Inżynier Kontraktu
otrzyma należne wynagrodzenie. Ponadto, zgodnie z niniejszym zapisem podstawą do
wystawienia faktury przez Inżyniera Kontraktu będzie również „rozliczenie z podwykonawca,
udokumentowane dowodami zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia". Zapis
jednak nie precyzuje, o czyjego podwykonawcę chodzi, czy zapis dotyczy podwykonawcy
wykonawcy, czy też Inżyniera kontraktu.
Co do zarzutu 19, odwołujący wywodził, iż należy dodać postanowienie przewidujące
zwiększenie wynagrodzenia należnego Inżynierowi Kontraktu w przypadku wydłużenia czasu
pełnienia usługi z przyczyn niezależnych od Inżyniera Kontraktu. Jest to jedna z okoliczności,
która przemawia za koniecznością dokonania zmiany postanowień umowy w kierunku
zwiększenia wynagrodzenia należnego Inżynierowi Kontraktu.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie
wykonawca Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. w Warszawie.
Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron a także uczestnika
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, istotnych postanowień umowy sporządzenie tego opisu lub postanowień w taki
sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję jak również w sposób, który może
uniemożliwić wykonawcy złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty prowadzi do powstania
szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może
uzyskanie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie, stwierdziła że zasługuje ono na
uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty okazały się zasadne.
1. Zarzut 1 dot. pkt 4.1. Instrukcji dla wykonawców
Izba stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny. Zamawiający W Rozdziale I SIWZ -
Instrukcja Dla Wykonawców pkt 4.1 zawarł postanowienie: „4.1 Całość zamówienia należy
zrealizować w terminie; Rozpoczęcie umowy pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nastąpi z
dniem podpisania umowy. Zakończenie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nastąpi w dniu
Wystawienia Świadectwa Wykonania. Zamawiający planuje zakończenie robót budowlanych
oraz uzyskanie decyzji pozwolenia na użytkowanie i dopuszczenie do ruchu do 30 września
2015r."
Odwołujący w treści odwołania domagał się modyfikacji postanowienia i nadania mu
brzmienia: „Rozpoczęcie umowy pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nastąpi z dniem
podpisania umowy. Zakończenie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nastąpi w dniu 28
października 2021r.
Na okres realizacji usługi składa się:
1)
etap I - nadzór, kontrola i odbiór opracowań projektowych w terminie od dnia
podpisania umowy do dnia 27.03.2015r.
2)
etap II - zarządzanie i nadzór nad robotami budowlanymi od dnia 28.03.2015r. do
dnia 30.09.2015r.,
3)
etap III - okres zgłaszania wad do dnia wystawienia Świadectwa Wykonania ti.
28.10.202lr.".
Izba stwierdziła, że zarzut nr 1 jest niezasadny, gdyż wykonawca ma możliwość
ustalenia terminu zakończenia pełnienia funkcji inżyniera kontraktu w świetle postanowienia
1.4.3 i 1.4.4 (str. 9 rozdziału III OPZ) oraz klauzuli 11.9 Warunków Ogólnych FIDIC dla
urządzeń oraz Projektowania i Budowy wydanie angielsko - polskie niezmienione 2008
W zakwestionowanym postanowieniu wskazano, że zakończenie pełnienia funkcji
inżyniera kontraktu nastąpi w dniu wystawienia świadectwa wykonania. Z kolei świadectwo
wykonania w świetle klauzuli 11.9 wystawiane jest w ciągu 28 dni po upływie ostatniego dnia
zgłaszania wad. Klauzula ta brzmi „Inżynier wystawi Świadectwo Wykonania w ciągu 28 dni
po upływie ostatniego dnia Zgłaszania Wad lub niezwłocznie po tym, gdy Wykonawca
dostarczy wszystkie Dokumenty Wykonawcy, oraz ukończy i dokona wszelkich prób
wszystkich robót, włącznie z usunięciem wad”. Można również ustalić długość okresu
zgłaszania wad. W pkt 1.4.4 opisu przedmiotu zamówienia (Rozdział III SIWZ) podano, że
okres odpowiedzialności wykonawcy robót z tytułu gwarancji wynosi 60 miesięcy. Zatem
termin pełnienia funkcji inżyniera kontraktu jest możliwy do ustalenia, gdyż jest to 60
miesięcy (5 lat) + 28 dni na wystawienie świadectwa wykonania, liczone od dnia 30 września
2015 roku. Z kolei termin 30 września 2015 rok to przewidywany termin zakończenia robót
budowlanych i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Termin ten został podany w pkt 1.4.3
opisu przedmiotu zamówienia (Rozdział III SIWZ) i wzorze formularza ofertowego.
A zatem przez kwestionowane postanowienie zamawiający nie naruszył przepisów
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 czy art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Podano termin zakończenia
pełnienia funkcji inżyniera kontraktu, przy czym termin ten niekoniecznie musi zostać
wskazany poprzez konkretną datę czy długość okresu. Zadość wymaganiom czyni również,
jak to ma miejsce w analizowanej sprawie, wskazanie tego terminu poprzez ustalenie
podstaw do jego wyznaczenia.
2. Zarzut 2 dot. Projektu Umowy Akt Umowy w § 8 ust. 7, ust. 8 oraz załącznika nr 2
do Projektu Umowy - Ogólnych warunkach Umowy w art. 6 ust. 6
Zarzut nie jest zasadny. Zamawiający w kwestionowanych postanowieniach określił
zasady wypłaty wynagrodzenia w następujący sposób: „Należność dla Inżyniera Kontraktu
będzie wyliczona ze stosunku procentowego zaawansowania robót do wartości umownej
kontraktu dla Inżyniera Kontraktu (...) Procent zaawansowania robót będzie wyliczony ze
stosunku wartości (zrealizowanych przez Wykonawcę i odebranych przez Inżyniera
Kontraktu) robót za dany okres zgodnych ze stanem faktycznym do wartości całego
kontraktu".
Odwołujący domagał się modyfikacji postanowień poprzez wykreślenie ww zapisów i
wprowadzenie następujących zapisów:
„Wypłata należnego wynagrodzenia za wykonaną usługę nastąpi na podstawie
przedłożonego przez Inżyniera Kontraktu i zaakceptowanego przez Zamawiającego
harmonogramu płatności wg następujących zasad:
•
Dla etapu I - będzie wypłacana w równych częściach co miesiąc, począwszy od dnia
podpisania umowy a kończąc na upływie terminu etapu I
•
Dla etapu II - będzie wypłacane w równych częściach co miesiąc do dnia
zakończenia realizacji etapu II
•
Dla etapu III - będzie wypłacane od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia, a
kończąc na upływie terminu etapu III.
Rozliczenia będą odbywać się w oparciu o przedłożony przez Inżyniera Kontraktu
harmonogram płatności i prawidłowo wystawione faktury VAT.”.
Z kolei postulowane przez odwołującego etapy, które miał obejmować harmonogram
zostały zdefiniowane przez niego w żądaniu do zarzutu nr 1 to jest:
1)
etap I - nadzór, kontrola i odbiór opracowań projektowych w terminie od dnia
podpisania umowy do dnia 27.03.2015r.,
2)
etap II - zarządzanie i nadzór nad robotami budowlanymi od dnia 28.03.2015r. do
dnia 30.09.2015r.,
3)
etap III - okres zgłaszania wad do dnia wystawienia Świadectwa Wykonania ti.
28.10.202lr.
W ocenie Izby kwestionowane postanowienia nie naruszają art. 7 ust. 1, art. 32 ust. 1
ustawy Pzp, art. 353
1
i art. 354 kodeksu cywilnego oraz art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. z
art. 735 § 1 i art. 742 kc.
Izba dostrzega, że uzależnienie płatności dla Inżyniera Kontraktu od ilości robót
wykonanych przez nadzorowanych przez Inżyniera Kontraktu wykonawców nie jest do końca
doskonałe. Niewątpliwie w toku wykonywania nadzorowanych robót mogą zdarzyć się takie
sytuacje, gdy wykonawca nie będzie tych prac realizował, natomiast swoje obowiązki będzie
wykonywał w sposób należyty Inżynier Kontraktu. Będzie ponosił koszty stałe, do których
można zaliczyć koszty utrzymania biura, koszty zatrudnienia i utrzymania kadry w gotowości.
Koszty te będzie ponosił niezależnie od tego czy nadzorowane roboty będą wykonywane
przez wykonawcę. W postanowieniach umownych brak było uregulowania mechanizmu
korygującego na wypadek wystąpienia opisanej sytuacji, co może godzić w zasadę
ekwiwalentności świadczeń wzajemnych. Zasadny wydaje się w tej sytuacji postulat
wprowadzenia przez zamawiającego takiego mechanizmu korygującego. Brak takiego
mechanizmu Izba uznaje za istotną niedoskonałość opisanego mechanizmu kształtowania
wynagrodzenia.
Tym niemniej jednak Izba nie dostrzega niezgodności kwestionowanych postanowień z
powołanymi przepisami prawa. W szczególności taki sposób kształtowania wynagrodzenia
nie narusza zasady swobody umów, o której mowa w art. 353
1
KC. Taki sposób
kształtowania wynagrodzenia nie jest sprzeczny z ustawą, w tym powołanymi przepisami art.
735 § 1 ani 742 KC. Stosowanie przepisów KC o zleceniu do usługi Inżyniera Kontraktu jest
jedynie „odpowiednie”. Po drugie, oba przywołane przez odwołującego przepisy nie są
przepisami iuris cogentis. Z pierwszego przepisu wynika nawet wprost, że może być
modyfikowany umową stron. Natomiast zwrot wydatków powinien być wkalkulowany w
wynagrodzenie wykonawcy, które sam kształtuje składając ofertę.
Nie ma również sprzeczności z naturą stosunku czy zasadami współżycia społecznego.
Dostrzeżenia wymaga, że wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu niewątpliwie wykazuje
znaczny związek z ilością nadzorowanych robót. Im więcej wykonanych robót, tym większy
zakres czynności, których nadzorowanie należy do Inżyniera Kontraktu. Po wtóre, Inżynier
kontraktu dysponuje pewnymi narzędziami, za pomocą których może mobilizować
wykonawcę do terminowego i prawidłowego wykonania robót. Może wydawać w tym
zakresie wiążące polecenia wykonawcy, czy też sygnalizować zamawiającemu opóźnienia w
robotach, a ten – w ramach przysługujących mu narzędzi - ma możliwość dyscyplinowania
wykonawcy poprzez choćby nakładanie kar umownych. Przy czym wdrożenie stosownych
działań przez zamawiającego nie jest jedynie jego dobrą wolą. Brak wdrożenia działań
dyscyplinujących należy bowiem oceniać jako brak współdziałania zamawiającego – jako
wierzyciela - z Inżynierem Kontraktu – jako z dłużnikiem. W myśl art. 354 § 2 KC wierzyciel
obowiązany jest współdziałać z dłużnikiem przy wykonaniu zobowiązania zgodnie z treścią
zobowiązania i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz
zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także
w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem
odwołującego, aby analizowany sposób kształtowania wynagrodzenia Inżyniera kontraktu był
sprzeczny z naturą stosunku zobowiązaniowego czy zasadami współżycia społecznego,
gdyż wynagrodzenie nie jest uzależnione od wykonanej przez niego pracy, lecz od prac
realizowanych przez wykonawcę.
Dodatkowo – jak wskazuje się w orzecznictwie sądów powszechnych tylko rażące
naruszenie zasady ekwiwalentności świadczeń wzajemnych może być kwalifikowane jako
naruszenie zasady swobody umów w rozumieniu art. 353
1
KC. Dostrzeżenia wymagało, że
ww. zachwianie równowagi stron stosunku obligacyjnego zostało jednak zrównoważone. Po
pierwsze, wykonawca nie ma obowiązku składania oferty – i w konsekwencji zawarcia
umowy na niekorzystnych dla niego warunkach. Po drugie – opisane ryzyko może
wkalkulować w cenę oferty. Po trzecie zaś - zgodnie z postanowieniami pkt 4.1 str. 5
rozdziału I SIWZ - zamawiający wskazał maksymalny graniczny termin, w którym całość
wynagrodzenia zostanie wypłacona Inżynierowi Kontraktu podczas gdy zgodnie z umową
niektóre czynności wykonywać on będzie jeszcze przez 60 miesięczny okres gwarancji i
dodatkowe 28 dni do wystawienia Świadectwa Wykonania. Wynagrodzenie za te czynności
wykonywane przez okres ponad 5 letni Inżynier Kontraktu otrzyma więc wcześniej, a więc z
góry.
Niezrozumiałym jest zarzut naruszenia art. 32 ustawy Pzp. Wartość szacunkową
zamówienia i szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy zamawiający ustalił w sposób
należyty na podstawie wynagrodzeń wykonawców w czterech innych postępowaniach, jak
również na podstawie ofert w unieważnionym przetargu dotyczącym analogicznego
przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenia te zaś kształtowane były na podstawie
analogicznych zapisów SIWZ, które kwestionował odwołujący.
Dodatkowo, w ocenie Izby, brak było możliwości wyodrębnienia etapu 1, 2 i 3 tak, jak
wnosił odwołujący z uwagi na charakter robót nad którymi ma sprawować nadzór oraz na
warunki finansowe, które wymagane są przy tym programie operacyjnym. Wskazać należy,że Inżynier Kontraktu ma sprawować nadzór nad 5 kontraktami. Charakter robót na każdym
z kontraktów, a nawet w ramach poszczególnych kontraktów, jest różny. Różny jest zakres
robót, stąd niemożliwe jest wprowadzenie sposobu finansowania poprzez etapowanie. Na
poszczególnych kontraktach na wykonawstwo i poszczególnych odcinkach robót istnieje
konieczność zastosowania różnych procedur administracyjnych tj. pozwolenia na budowę,
zgłoszenia, zezwolenia na realizację inwestycji drogowej, zaś w niektórych odcinkach
wymagana jest jedynie zmiana organizacji ruchu. Oczywistym jest, że procedury te nie
zostaną ukończone w tym samym terminie. Tymczasem odwołujący proponuje zarządzenie i
nadzór nad robotami budowlanymi w drugim etapie (tj. po zakończeniu okresu
projektowania) dopiero od 28 marca 2015, podczas gdy w niektórych przypadkach prace
projektowe mogą zakończyć się o wiele szybciej. Biorąc powyższe pod uwagę wnioskowany
przez wykonawcę harmonogram jest niezasadny.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, oceniając zasadność zarzutów dotyczących
postanowień SIWZ, bierze również pod uwagę proponowane w ich miejsce zapisy.
Stosownie bowiem do art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp – Izba uwzględniając odwołanie
nakazuje zamawiającemu unieważnienie, powtórzenie lub wykonanie czynności w
postępowaniu. Uwzględnienie żądania odwołującego Izba uznała za niemożliwe, co również
skutkowało koniecznością uznania zarzutu za niezasadny.
3. Zarzut 3 dot. postanowienia pkt 2.3.1.17 opisu przedmiotu zamówienia
Zarzut jest zasadny. W pkt. 2.3.1.17 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nałożył
na Inżyniera Kontraktu obowiązek „Przeprowadzenia na swój koszt badań kontrolnych.
Badaniami i pomiarami kontrolnymi należy objąć 10% badań określonych w Szczegółowych
Specyfikacjach Technicznych będących załącznikiem do Kontraktu/Kontraktów. Badania te
winno wykonywać laboratorium nie związane z Zamawiającym ani Wykonawcą zgodnie z
zasadami wymienionymi w SIWZ”.
Odwołujący domagał się wprowadzenia modyfikacji ww. zapisu i nadanie mu
następującego brzmienia: „Przeprowadzenie na swój koszt badań kontrolnych. Badaniami i
pomiarami kontrolnymi należy objąć 10% badań określonych w Szczegółowych
Specyfikacjach Technicznych będących załącznikiem do Kontraktu/Kontraktów. Badania te
winno wykonywać laboratorium nie związane z Zamawiającym ani Wykonawcą zgodnie z
zasadami wymienionymi w SIWZ. Rodzaje badań i ich minimalna ilość jest określona w
załączniku nr do opisu przedmiotu zamówienia".
Odwołujący zarzucił, że ww. postanowienia narusza w szczególności reguły dotyczące
jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, który powinien uwzględniać wszelkie
okoliczności mające wpływ na wysokość ceny.
Zdaniem Izby, niewątpliwie zamawiający nie sprecyzował opisując przedmiot
zamówienia, o jakie badanie kontrolne chodzi i w jakiej ilości. Ponieważ nadzorowane mają
być prace wykonawcy, który zostanie wyłoniony w formule „zaprojektuj i wybuduj”, to
szczegółowe specyfikacje techniczne nie zostały jeszcze sporządzone. Powyższa
okoliczność nie była sporna pomiędzy stronami. Zamawiający przyznał, że dopiero po
przygotowaniu dokumentacji budowlanej będzie istnieć możliwość precyzyjniejszej oceny
procedur, technologii i materiałów, a tym samym oszacowania rodzaju i liczby badań
kontrolnych. W tej sytuacji kwestionowane postanowienie uniemożliwia wykonawcy
dokonanie wyceny tego elementu przedmiotu zamówienia. Inżynier kontraktu, nie posiadając
SST nie jest w stanie oszacować liczby i rodzaju badań kontrolnych.
Powyższe oznacza, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia z naruszeniem art. 29
ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty”. Zamawiający powinien określić w SIWZ przynajmniej minimalny zakres rodzaj i liczbę
badań, które Inżynier Kontraktu mógłby skalkulować w ramach ryczałtu. Dostrzeżenia
wymaga, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie zwalnia zamawiającego od opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, konkretny, który uwzględniał będzie
wszystkie okoliczności, mające wpływ na wysokość ceny. Przedstawione postanowienie
temu wymogowi nie sprostało. Powyższe przemawia za zasadnością żądania odwołującego,
który domagał się, aby „Rodzaje badań i ich minimalna ilość została przez zamawiającego
określona”. Doprowadzi to do sytuacji w której wykonawcy na równych zasadach skalkulują
dla potrzeb ceny ryczałtowej tę samą liczbę i rodzaj badań kontrolnych. Natomiast w razie
gdy szacunki zamawiającego okażą się nieprawidłowe, badania kontrolne podlegać będą
odrębnym rozliczeniom. Niezależnie jednak od powyższego zamawiający może również
zrezygnować z kwestionowanego obowiązku Inżyniera kontaktu, wykreślając postanowienia
pkt 2.3.1.17 opz.
4. Zarzut 4 dot. pkt 2.3.1.8 opisu przedmiotu zamówienia
Zarzut nie jest zasadny.
W pkt. 2.3.1.18 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, że inżynier
kontraktu ma obowiązek „uzyskać pewność co do wiarygodności wyników badań
laboratoryjnych przedstawianych przez Wykonawcę/Wykonawców Robót. W tym celu
Inżynier Kontraktu ma prawo badań sprawdzających wyniki badań przedstawianych przez
Wykonawcę Robot. Koszt badań sprawdzających, których wynik jest niezgodny z SST
obciążą Wykonawcę Robót. Koszt badań sprawdzających, których wynik jest zgodny z SST
obciąża Inżyniera Kontraktu". Odwołujący domagał się wprowadzenia modyfikacji zapisu i
nadania następującego brzmienia: „W przypadku powstania sporu co do wiarygodności
wyników badań Wykonawcy/ Wykonawców robót Inżynier Kontraktu za zgodą
Zamawiającego zleci wykonania badań kontrolnych niezależnemu laboratorium. Kosztem
badań sprawdzających niezgodnych z SST Zamawiający obciąży Wykonawcę. W przypadku
wyniku badań kontrolnych zgodnych z SST koszty poniesie Inżynier Kontraktu. Minimalna
ilość badań sprawdzających określono w załączniku nr....”.
W ocenie Izby zamawiający opisał przedmiot zamówienia zgodnie z art. 29 ustawy
Pzp. Odwołujący w odwołaniu wywiódł, że w jego ocenie pkt 2.3.1.18 dotyczy takiej sytuacji,
w której badania wykonawcy i badania kontrolne nadzoru różnią się między sobą, zaś
wykonawca nie chce uznać, że badania nadzoru są prawidłowe. Tymczasem, w ocenie Izby,
sporne postanowienie nie dotyczyło takiej sytuacji, a mianowicie sporu co do wiarygodności
wyników badań Wykonawcy z wykonanymi uprzednio badaniami sprawdzającymi Inżyniera
Kontraktu, który to spór miałby być rozstrzygnięty przez dodatkowe badanie. Sporne
postanowienie dotyczyło sytuacji, w której Inżynier Kontraktu, w oparciu o wyników badań
laboratoryjnych przedstawianych przez Wykonawcę/Wykonawców Robót, nabierze
wątpliwości co do ich wiarygodności. W tej sytuacji, w celu ich rozwiania, zleci badania
sprawdzające. Zaś jeśli podejrzenia Inżyniera Kontraktu okażą się niezasadne, to on ponosi
ich koszt. Mechanizm określony przez zamawiającego jest jednoznaczny i konkretny. To od
wiedzy i doświadczenia inspektorów nadzoru zależeć będzie ocena badań laboratoryjnych
przedstawianych przez wykonawcę. Jeżeli się pomylą w swej ocenie, Inżynier Kontraktu
poniesienie konsekwencje finansowe takiego błędu. Określenie przez zamawiającego w
SIWZ ilości badań sprawdzających, których koszty poniesie Inżynier Kontraktu jest
niemożliwe. Oznaczałoby bowiem, że zamawiający miałby przewidzieć ile razy inspektorzy
nadzoru się pomylą co do wiarygodności badań laboratoryjnych zlecanych przez
wykonawcę. Zarzut należało zatem ocenić jako chybiony.
5. Zarzut 5 dot. art. 15 pkt 4 projektu umowy, ogólne warunki umowy
Zarzut nie jest zasadny. W art. 15 pkt 4 Projektu Umowy, Załącznik nr 2 - Ogólne Warunki
Umowy, zamawiający przewidział, że „W przypadku wypowiedzenia Umowy przez
Wykonawcę Inżynier Kontraktu będzie zobowiązany do dalszego świadczenia Usługi do
czasu wyłonienia nowego Inżyniera Kontraktu, jednakże nie dłużej niż 6 miesięcy od dnia
wypowiedzenia, a także do zakończenia w tym terminie świadczenia Usług w zorganizowany
sposób umożliwiający zminimalizowanie kosztów. Za pracę wykonana w tym okresie Inżynier
Kontraktu otrzyma wynagrodzenie zgodne z Umową".
Odwołujący domagał się wprowadzenia zmiany poprzez wykreślenie ww. zapisu,
bądź ewentualnie dokonanie jego modyfikacji i wprowadzenie następującego zapisu: „Strony
zgodnie ustalają, że w przypadku przerwy w realizacji robót budowlanych, spowodowanej
odstąpieniem przez Zamawiającego lub Wykonawcę, wypowiedzeniem Umowy z
Wykonawcą, wypowiedzeniem Umowy z Wykonawca przez którąkolwiek ze stron lub innymi
przypadkami gdy przerwa będzie trwała dłużej niż 30 dni Inżynierowi Kontraktu będzie
przysługiwało 50% wynagrodzenie brutto przewidziane w harmonogramie przedstawionym
przez Inżyniera Kontraktu za każdy miesiąc przerwy w realizacji inwestycji. Powyższe
postanowienia nie ograniczają prawa Zamawiającego do odstąpienia lub wypowiedzenia
niniejszej Umowy. Po wznowieniu wykonywania robót budowlanych Inżynier Kontraktu
przedłoży Zamawiającemu zaktualizowany harmonogram płatności".
Odwołujący
argumentował,że
pozostawienie
spornego
postanowienia
w
dotychczasowej postaci oznacza, że w rzeczywistości Inżynier Kontraktu nie otrzymażadnego wynagrodzenia za okres 6 miesięcy pełnienia funkcji, następujący po
wypowiedzeniu umowy przez Wykonawcę, skoro za pracę wykonaną w tym okresie ma on
otrzymać wynagrodzenie zgodne z umową, a to jest uzależnione od postępu robót.
Powyższe miało naruszać zasadę ekwiwalentności świadczeń wzajemnych.
W ocenie Izby odwołujący błędnie odczytał postanowienia art. 15 pkt 4 projektu
umowy - ogólne warunki umowy. Artykuł ten należało odczytywać w powiązaniu z § 12 aktu
umowy, zgodnie z którym Inżynier Kontraktu ma prawo odstąpienia od umowy za
wypowiedzeniem. Art. 15 pkt 4 dotyczy zatem sytuacji wypowiedzenia umowy nie przez
wykonawcę robót, ale przez wykonawcę rozumianego jako Inżynier Kontraktu. Izba nie
podziela stanowiska odwołującego, jakoby można było zrozumieć sporne postanowienie w
ten sposób, że zamawiającemu chodziło o wykonawcę robót. Należało zwrócić uwagę, że
zgodnie z ostatnim zdaniem kwestionowanego artykułu, za pracę wykonaną w tym okresie
Inżynier miał otrzymać wynagrodzenie zgodnie z umową. Powyższe świadczy o tym, że
intencją zamawiającego było uregulowanie sytuacji wypowiedzenia umowy przez Inżyniera
Kontraktu. W razie bowiem wypowiedzenia umowy przez wykonawcę robót, prace nie będą
postępowały, a zatem w sytuacji gdy wynagrodzenie Inżyniera uzależnione jest od postępu
prac, nie otrzymywałby on wynagrodzenia. W tej sytuacji wyraźny zapis zamawiającego, że
Inżynierowi Kontraktu w ciągu 6 miesięcy przysługuje wynagrodzenie pozbawiony byłby
sensu. Ponadto, jak wynikało z innych postanowień rozdziału V SIWZ – projektu umowy,
zamawiający zamiennie na określenie Inżyniera Kontraktu posługiwał się pojęciem „Inżynier
Kontraktu” lub „wykonawca”. Nie została zatem naruszona zostaje zasada ekwiwalentnościświadczeń. Inżynier kontraktu, za swą pracę przez okres 6 miesięcy do czasu wyłonienia
nowego Inżyniera Kontraktu ma otrzymywać wynagrodzenie. Zarzut jest zatem bezzasadny.
6. Zarzut 6 dot. pkt 3.2.3. Instrukcji dla wykonawców, 14.3 Instrukcji dla
wykonawców, pkt 1.1.3 opisu przedmiotu zamówienia
Zarzut nie jest zasadny. W kwestionowanych postanowieniach pkt. 3.2.3 Instrukcji dla
wykonawców, w pkt 14.3 Instrukcji dla wykonawców, pkt. 1. 1.3 opisu przedmiotu
zamówienia zamawiający postanowił, że „W przypadku zmiany lub odstąpienia od Umowy z
wybranym Wykonawcą na jedno lub kilka zadań (ww. odcinków) umowa zostanie
odpowiednio dostosowana”. Odwołujący domagał się modyfikacji postanowień poprzez ich
wykreślenie.
Odwołujący wywodził, że powołane postanowienia naruszają zasadę swobody umów
oraz stanowią o niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby nie stanowi o naruszeniu zasady swobody umów zapis o możliwości
proporcjonalnego zmniejszenia zakresu wykonywanego zamówienia. Zamawiający nie ma
obowiązku zapłaty za taki element przedmiotu zamówienia, który nie zostanie wykonany.
Wynagrodzenie w ramach umowy zlecenia należy się co do zasady po wykonaniu usługi.
Izba dostrzega, że inaczej kalkuluje się koszty sprawowania funkcji Inżyniera Kontraktu przy
nadzorowaniu 5 odcinków robót, a inaczej przy jednym. Jednakże ryzyko wystąpienia
sytuacji opisanej w spornym postanowieniu, tj. możliwości rezygnacji przez zamawiającego z
wykonywanie części przedmiotu zamówienia, może być przez wykonawcę wkalkulowane w
cenę oferty.
Wbrew
stanowisku
odwołującego,
kwestionowane
postanowienia
nie
są
jednoznaczne i nie pozostawiają zamawiającemu uznania co do sposobu „dostosowania
umowy” z Inżynierem Kontraktu. Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z treścią wzoru
formularza cenowego, jaki Inżynier Kontraktu obowiązany będzie złożyć, wykonawca
zobowiązany jest ujawnić koszty wykonania poszczególnych zadań (nadzorowanych
odcinków robót) oraz poszczególne elementy w ramach tych zadań. Sformułowanie, iż
wynagrodzenie zostanie „odpowiednio dostosowane” należy czytać z uwzględnieniem treści
formularza. Dostosowanie odpowiednie nie będzie zatem dowolne ale niejako automatyczne,
obejmie ograniczenie zakresu usługi i związanego z tym zakresem wynagrodzenia. Nie ma
tu również mowy o jakimkolwiek obniżeniu wynagrodzenia. Wynagrodzenie to zostanie
jedynie dostosowane do zadań, które Inżynier Kontraktu wykona. Zarzut jest zatem
niezasadny.
7. Zarzut 7 dot. pkt 3.3, 14.3, Instrukcji dla wykonawców, pkt 1.1.3 opisu przedmiotu
zamówienia
Zarzut nie jest zasadny. W postanowieniach pkt 3.3, 14.3 Instrukcji Dla Wykonawców, pkt.
1.1.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia, zamawiający sformułował postanowienie „Pełnienie
(bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia) funkcji Inżyniera Kontraktu w przypadku
wydłużenia terminu realizacji któregokolwiek z realizowanych odcinków". Odwołujący
domagał się modyfikacji ww. postanowień przez ich wykreślenie lub zmodyfikowanie w
następujący sposób:
„W przypadku wydłużenia czasu pełnienia usługi z przyczyn niezależnych od Inżyniera
Kontraktu wynagrodzenie zostanie powiększone proporcjonalnie do czasu wydłużenia
pełnienia usługi Inżyniera Kontraktu dla poszczególnych etapów realizacji usługi (dotyczy
etapów I i II) uwzględniając koszt wynajęcia biura Inżyniera i płac Zespołu Inżyniera o kwotę
wyliczoną wg wzoru:
Koszt wynajęcia i utrzymania biura+ wynagrodzenia
Zespołu Inżyniera Kontraktu dla etapu I/II
x
Czas wydłużenia w dniach
dla etapu I/II
Umowny czas realizacji (w dniach) dla etapu I/etapu II
Izba stwierdziła, że brak dodatkowego wynagrodzenia za pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu w przypadku wydłużenia terminu realizacji któregokolwiek z realizowanych
odcinków nie oznacza nieodpłatnego świadczenia usługi. Przedłużenie terminu robót
oznacza, że na wcześniejszym, prognozowanym etapie ilość nadzorowanych robót była
niższa niżeli zakładana, a zatem i zakres prac Inżyniera Kontraktu był proporcjonalnie
mniejszy. Ponadto, w myśl pkt 8.6 warunków kontraktowych FIDIC dotyczących tempa
wykonania robót, Inżynier Kontraktu ma możliwość wpływania na tempo prac wykonawcy,
może wnioskować również do zamawiającego o uruchomienie mechanizmów mobilizujących
wykonawcę, typu kary umowne. Zwrócić należało uwagę na klauzulę 15.1 Fidic, zgodnie z
którą Inżynier Kontraktu może żądać od wykonawcy aby ten przygotował program
naprawczy. Powyższe działania mogą również doprowadzić do uruchomienia przez
zamawiającego mechanizmów nacisku na wykonawcę wynikających z klauzuli 15.2.
Izba dostrzega ryzyko, że w najbardziej skrajnym przypadku może okazać się, że
przedłużenie okresu sprawowania funkcji Inżyniera Kontraktu wskutek przedłużenia robót
będzie znaczne. Ryzyko to winien wykonawca skalkulować w cenie oferty biorąc pod uwagę
również to, że jednak jest ono zminimalizowane. Podkreślenia wymaga to, że zamawiający
określił przewidywany termin zakończenia robót i uzyskania pozwolenia na użytkowanie na
30 września 2015 r. Istotną jest również okoliczność, że okres wydatkowania środków z
programu unijnego przypada 31 października 2015 roku.
Ponadto, co zostało już wyjaśnione przy rozstrzygnięciu zarzutu 1, Izba uznajeżądanie odwołującego co do wyodrębnienia etapów wykonywania funkcji Inżyniera Kontaktu
za niemożliwe. Powyższe skutkować musiało koniecznością uznania zarzutu za niezasadny.
8. Zarzut 8 dot. pkt 14.3 Instrukcji Dla Wykonawców, pkt. 1.1.3 Opisu Przedmiotu
Zamówienia
W kwestionowanych postanowieniach zamawiający wymagał „Pełnienie (bez prawa
do dodatkowego wynagrodzenia) funkcji Inżyniera Kontraktu nad robotami uzupełniającymi,
dodatkowymi, zamiennymi w przypadku ich wystąpienia na którymkolwiek z realizowanych
odcinków. Zamawiający przewiduje dla Wykonawcy robót w systemie zaprojektuj i wybuduj
udzielenie zamówień uzupełniających między innymi w zakresie: a) prac projektowych, b)
robót budowlanych w zakresie: - trasa rowerowa, - obiekty inżynierskie. - przepusty, -
infrastruktura towarzysząca (Miejsca Obsługi Rowerzystów, stojaki, tablice), - elementy
zabezpieczające mury oporowe, zabezpieczenia skarp itp.) - roboty towarzyszące.
Wysokość zamówień uzupełniających wynosi do 20 % zamówienia podstawowego w
przypadku odcinków I, II, IV i V oraz do 30% zamówienia podstawowego w przypadku
odcinka III.".
Odwołujący domagał się modyfikacji ww. zapisu i nadanie następującego brzmienia:
„Pełnienie (bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia') funkcji Inżyniera Kontraktu nad
robotami zamiennymi, w przypadku ich wystąpienia na którymkolwiek z realizowanych
odcinków".
„W przypadku wystąpienia zamówień dodatkowych i/lub uzupełniających Zamawiający
przewiduje dla Inżyniera Kontraktu udzielenie zamówień uzupełniających między innymi w
zakresie nadzoru nad:
a)
Pracami projektowymi,
b)
Robotami budowlanymi w zakresie:
-
trasa rowerowa,
-
obiekty inżynierskie.
-
przepusty.
-
infrastruktura towarzysząca (Miejsca Obsługi Rowerzystów, stojaki, tablice),
-
elementy zabezpieczające (mury oporowe, zabezpieczenia skarp itp.). - roboty
towarzyszące.
Wysokość zamówień uzupełniających wynosi do 20% zamówienia podstawowego w
przypadku odcinków I, II, IV i V oraz do 30% zamówienia podstawowego w przypadku
odcinka III".
Zarzut jest częściowo zasadny w zakresie, w jakim odwołujący domagał się
wykreślenia obowiązku pełnienia (bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia) funkcji
Inżyniera Kontraktu nad robotami dodatkowymi. Zarzut nie jest zasadny w zakresie w jakim
odwołujący domagał się wykreślenia obowiązku pełnienia (bez prawa do dodatkowego
wynagrodzenia) funkcji Inżyniera Kontraktu nad robotami uzupełniającymi.
Jeśli chodzi o nadzorowanie robót uzupełniających Izba nie zgadza się, że
zamawiający opisał w sposób niejednoznaczny przedmiot zamówienia. Istotą zamówienia
uzupełniającego jest to, że polegają one na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień co
w zamówieniu podstawowym i gdy jest to zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego
(vide art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że
przewidział dla wykonawcy robót w systemie zaprojektuj i wybuduj udzielenie zamówień
uzupełniających. Określił jakich robót może dotyczyć zamówienie uzupełniające, tj. a) prac
projektowych, b) robót budowlanych w zakresie: - trasa rowerowa, - obiekty inżynierskie. -
przepusty, - infrastruktura towarzysząca (Miejsca Obsługi Rowerzystów, stojaki, tablice), -
elementy zabezpieczające mury oporowe, zabezpieczenia skarp itp. - roboty towarzyszące.
Co istotne, określona została również wysokość zamówień uzupełniających wynosi do 20 %
zamówienia podstawowego w przypadku odcinków I, II, IV i V oraz do 30% zamówienia
podstawowego w przypadku odcinka III." A zatem to rolą Inżyniera kontraktu jest dokonanie
wyceny takich prac i robót i posiada w tym zakresie dostateczne dane.
Natomiast ryzyko wystąpienia usługi i roboty dodatkowej czyli takiej, które wykonanie
jest wynikiem sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jest trudne do skalkulowania
na obecnym etapie. Zarówno bowiem dla wykonawcy robót czy usługi, a w konsekwencji i
dla Inżyniera Kontraktu jest to okoliczność obiektywnie nieprzewidywalna. A zatem opis
przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego, mocą którego wymaga on wyceny
takiego elementu w ofercie narusza art. 29 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, w sytuacji
konieczności nadzorowania robót lub usług dodatkowych bardziej logicznym rozwiązaniem
byłoby aby zamawiający udzielił odrębnego zamówienia na usługi nadzoru nad takimi
usługami i robotami Inżynierowi kontraktu. Wobec powyższego Izba nakazała
zamawiającemu dokonanie stosownej modyfikacji pkt 14.3 instrukcji dla wykonawców i pkt
1.1.2 rozdziału III – opis przedmiotu zamówienia.
9. Zarzut 9 dot. pkt. 3.3, 14.3 Instrukcji Dla Wykonawców, pkt. 1.1.3. Opisu
Przedmiotu Zamówienia
Zarzut nie jest zasadny. W pkt. 3.3, 14.3 Instrukcji Dla Wykonawców, pkt. 1.1.3. Opisu
Przedmiotu Zamówienia zamawiający sformułował następujący zapis: „Umowa z Inżynierem
kontraktu będzie dotyczyła tylko zadań (ww. odcinków) na które Zamawiający zawrze umowę
z Wykonawca w systemie zaprojektuj i wybuduj". Odwołujący domagał się wykreślenia ww.
zapisu.
W zakresie analizowanego zarzutu pozostają aktualne rozważania Izby co do zarzutu
6. Istota spornego postanowienia sprowadza się do tego, że zamawiający – w razie gdy
zakres usługi Inżyniera Kontraktu okaże się mniejszy wskutek tego, że nie zostaną zawarte
niektóre umowy na roboty budowlane, które mają być nadzorowane, nie zawrze umowy
Inżynierem kontaktu na ten zakres. Uwzględnienie żądania odwołującego doprowadziłoby
zatem do sytuacji, w której nie byłyby nadzorowane niektóre roboty, a mimo to Inżynierowi
Kontraktu przysługiwałoby roszczenie o wynagrodzenie. W ocenie Izby zamawiający nie ma
obowiązku zawierania umowy na taki element przedmiotu zamówienia, o którym w dniu
podpisania umowy wiadomo, że nie będzie wykonywany. Powyższa sytuacja zbliżona jest do
tej, o której mowa w art. 145 ust. 1 ustawy Pzp – zamawiającemu przysługuje co do zasady
prawo do odstąpienia umowy jeżeli jej wykonanie nie leży w interesie publicznym.
Wynagrodzenie w ramach umowy zlecenia należy się co do zasady po wykonaniu usługi.
Powyższe postanowienie nie narusza zatem zasady swobody umów. Izba dostrzega, że
inaczej kalkuluje się koszty sprawowania funkcji Inżyniera Kontraktu przy nadzorowaniu 5
odcinków robót, a inaczej przy jednym. Jednakże ryzyko wystąpienia sytuacji opisanej w
spornym postanowieniu winno być wkalkulowanie przez Inżyniera w wynagrodzenie
ryczałtowe. Natomiast mechanizm redukcji wynagrodzenia nie jest niejednoznaczny. Wynika
z treści wzoru formularza cenowego (rozdział IV SIWZ), w którym zamawiający wymagał
podania cen odrębnie dla poszczególnych odcinków robót. Zatem nie zawarcie umowy na
nadzorowanie określonych odcinków prowadzić będzie do rezygnacji z wykonywania
odpowiedniej części przedmiotu zamówienia na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu.
W trakcie rozprawy odwołujący podniósł, że bez określenia stosownego mechanizmu
rekompensaty dla Inżyniera zapis proponowany przez zamawiającego powoduje, że opis
przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie
oferty. Jednakże analiza żądania odwołującego opisanego w odwołaniu wskazywała na to,że domagał się on jedynie wykreślenia spornego postanowienia, a nie jego modyfikacji
poprzez wprowadzenie jakiejkolwiek rekompensaty za rezygnację z realizacji części zakresu
zamówienia.
10. Zarzut 10 dot. pkt 14.3 Instrukcji Dla Wykonawców
Zarzut nie jest zasadny. W postanowieniu pkt 14.3 Instrukcji Dla Wykonawców zamawiający
postanowił „Ceny określone przez wykonawcę są wartościami ryczałtowymi - zostaną
ustalone na okres ważności umowy i nie będą podlegały zmianom". Odwołujący domagał się
modyfikacji ww. zapisu i nadanie następującego brzmienia: „Ceny określone przez
wykonawcę są wartościami ryczałtowymi - zostaną ustalone ha okres od dnia zawarcia
umowy tj. od dnia
do dnia
r. i dotyczą etapu I, II i III".
Odwołujący wywodził, że sformułowanie „w okresie ważności umowy” jest niejasne,
gdyż zamawiający posługuje się w SIWZ różnymi terminami np. termin realizacji zamówienia.
W ocenie Izby sformułowanie „ważność umowy” należy odczytywać w powiązaniu z innymi
postanowieniami SIWZ i jest ono dostatecznie jednoznaczne. Okres ważności umowy jest to
czas realizacji umowy. Z postanowienia pkt 4.1 str. 5 Instrukcji dla wykonawców wynika, że
Inżynier Kontraktu otrzyma wynagrodzenie do końca października 2015 roku pomimo, że
nadzorowanie wykonawcy w okresie gwarancji dotyczyć będzie jeszcze kolejnych 5 lat. Z
tego wynika, że całość wynagrodzenia zostanie wypłacona przed rozpoczęciem okresu
gwarancyjnego. Powyższe oznacza, że niezmienność cen ryczałtowych obejmować będzie
okres od marca 2014 r. do zasadniczo końca października 2015 roku.
11. Zarzut 11 dot. pkt 2.1.4. Opisu przedmiotu zamówienia
Zarzut nie jest zasadny. W postanowieniu pkt. 2.1.4. Opisu przedmiotu zamówienia
zamawiający postanowił, iż „Inżynier Kontraktu zobowiązany będzie do rozliczenia i
inwentaryzacji wykonanych prac projektowych i robót w przypadku rozwiązania.
wypowiedzenia etc. umowy pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą/Wykonawcami
(Kontraktu) zadania pn: <Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej - województwo
podkarpackie> w systemie <zaprojektuj i wybuduj> (5 odcinków) (..)". Odwołujący domagał
się modyfikacji ww. zapisu i nadanie mu następującego brzmienia:
„Inżynier Kontraktu zobowiązany będzie za wynagrodzeniem, którego wysokość zostanie
ustalona jako iloczyn stawki godzinowej w wysokości zł oraz ilości roboczogodzin do
rozliczenia i inwentaryzacji wykonanych prac projektowych i robót w przypadku rozwiązania,
wypowiedzenia etc, umowy pomiędzy Zamawiającym i Wykonawca/Wykonawcami i
Kontraktu) zadania pn: „Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej - województwo podkarpackie"
w systemie „zaprojektuj i wybuduj"(5 odcinków).
Obowiązek rozliczenia i inwentaryzacji wykonanych prac projektowych i robót w
przypadku rozwiązania, wypowiedzenia etc. umowy pomiędzy zamawiającym i
Wykonawcą/Wykonawcami (Kontraktu) pozostaje w związku z innymi obowiązkami
umownymi Inżyniera Kontraktu mającymi charakter obowiązków podstawowych. Wskazać
należy m.in. na następujące obowiązki określone w Rozdziale III SIWZ - opis przedmiotu
zamówienia:
1)
2.1.1 b - kierowanie realizacją kontraktu, sporządzanie i przechowywanie
dokumentacji kontraktowej,
2)
2.1.1. c - prowadzenie rozliczenia budowy,
3)
2.1.1. m - zarządzanie, administrowanie, nadzór i kontrola nad pracami projektowymi
wykonywanymi przez Wykonawcę i robotami związanymi z Kontraktem,
4)
2.3.1.5 - prowadzenie na bieżąco rozliczenia i analizy finansowej kontraktu oraz
opracowania wskaźników rzeczowych i finansowych służących Zamawiającemu do
poznawania postępu projektowania i realizacji robót,
5)
2.3.1.8 - uzyskanie związanych z realizacją umowy informacji według uzasadnionej
potrzeby Inżyniera Kontraktu,
6)
2.3.1.26 - dokonywanie i weryfikacja obmiaru wykonanych robót,
7)
2.3.1.27 - odbiór wszelkich robót w tym zanikających i ulegających zakryciu oraz
odbiór każdorazowo zgłoszonych wprowadzeń projektów tymczasowej organizacji ruchu,
8)
2.3.1.32 - sprawdzenie wykonanych robót i powiadomienie wykonawcy robót o
wykrytych wadach oraz określenie zakresu koniecznych do wykonania robót poprawkowych.
Nie ulegało wątpliwości, że w świetle powołanych postanowień do obowiązków
Inżyniera Kontraktu należy akceptowanie na bieżąco i sprawdzanie podwykonawców,
materiałów, recept wytwórni. Inżynier kontraktu ma również obowiązek wiedzieć jakie
materiały znajdują się na terenie budowy, do kogo one należą. Jednym z obowiązków
Inżyniera Kontraktu jest usunięcie z terenu budowy niezatwierdzonego podwykonawcy. W tej
sytuacji brak dodatkowego wynagrodzenia z tytułu obowiązku rozliczenia i inwentaryzacji
wykonanych prac projektowych i robót nie narusza przepisów odnośnie zasady swobody
umów i nie świadczy o nieodpłatności umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ryzyko
wystąpienia sytuacji polegającej na rozwiązaniu, wypowiedzeniu umowy pomiędzy
Zamawiającym i Wykonawcą/Wykonawcami (Kontraktu) powinno być wkalkulowane w cenę
oferty, zaś usługa Inżyniera Kontraktu nie będzie usługą nieodpłatną. Ponadto, w razie
wypowiedzenia/rozwiązania umowy przez wykonawcę, wykonawca otrzyma wynagrodzenie
za prace wykonane do momentu takiego wypowiedzenia/rozwiązania. Powyższe oznacza,że również Inżynier Kontraktu wynagrodzenie za nadzór nad tymi pracami również otrzyma,
gdyż jego wynagrodzenie – w świetle postanowień SIWZ - powiązane jest z
wynagrodzeniem wykonawcy robót. Zapis nie narusza również przepisów ustawy Pzp
odnośnie konstruowania opisu przedmiotu zamówienia co do jednoznaczności. Skoro nie
zastrzeżono inaczej, możliwość wystąpienia rozliczenia i inwentaryzacji wykonanych prac
projektowych i robót w przypadku rozwiązania, wypowiedzenia umowy pomiędzy wykonawca
robót a zamawiającym może dotyczyć każdego z nadzorowanych odcinków robót.
12. Zarzut 12 dot. pkt 2.4.2 Opisu przedmiotu zamówienia
Zarzut nie jest zasadny. W pkt. 2.4.2 Opisu przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł
zapis: „Wyegzekwowanie od Wykonawcy robót przygotowania Operatu Kolaudacyjnego 4
egzemplarzy (Odbiorowego) wraz z jego sprawdzeniem, w tym pełnej dokumentacji
powykonawczej. Jeden kompletny egzemplarz operatu kolaudacyjnego pozostaje u Inżyniera
przez okres 5 lat". Odwołujący domagał się wykreślenia tego zapisu.
Nie jest zasadne stanowisko odwołującego, który wywodził, że Inżynier Kontraktu nie
został wyposażony przez zamawiającego w jakiekolwiek narzędzia, które umożliwiałyby
przymuszenie wykonawcy do przygotowania operatu kolaudacyjnego. Zdaniem Izby, Inżynier
kontraktu został wyposażony w narzędzia tak ustawowe, jak i wynikające z umowy
umożliwiające wyegzekwowanie takiego operatu od wykonawcy. Z art. 26 ustawy Prawo
budowlane wynika możliwość wydawania przez inspektora nadzoru poleceń kierownikowi
budowy potwierdzonych wpisem do dziennika budowy. Z art. 22 Prawa budowlanego wynika,że niewykonanie przez kierownika budowy jego obowiązków wiąże się z możliwością
odpowiedzialności zawodowej, o której mowa w art. 95 Prawa budowlanego. Z kolei z pkt
2.4.1 opisu przedmiotu zamówienia (rozdział III SIWZ) wynika, że Inżynier Kontraktu ma na
bieżąco sprawdzać wszystkie dokumenty związane z wystawieniem świadectwa przejęcia, a
dopiero w drugiej kolejności, jak wynika z pkt 2.4.2 ma obowiązek wyegzekwowania
przygotowania operatu. Powołać należy również art. 57 Prawa budowlanego w związku z art.
25 Prawa budowlanego. Art. 57 mówi o zakresie dokumentów, jakie muszą być złożone
celem uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Ponadto, zgodnie z klauzulą 10.1 w SIWZ na
wyłonienie wykonawcy robót, Inżynier nie wystawi świadectwa przejęcia jeżeli wykonawca
nie dostarczy kompletnej dokumentacji powykonawczej zgodnie z wymaganiami w tym
zakresie. Istotnie, pojęcie operatu kolaudacyjnego jest szersze aniżeli dokumentacji
podwykonawczej, odnosi się również do takich dokumentów jak badania, recepty, czyli
również tego, co nie jest objęte art. 57 prawa budowlanego. Jednakże taka dokumentacja
powykonawcza jest częścią operatu kolaudacyjnego.
Podkreślenia wymaga, że Inżynierowi Kontraktu przysługuje prawo bieżącego
informowania zamawiającego o nieskładaniu dokumentów związanych z wystawieniemświadectwa przyjęcia. Ponadto w projekcie umowy z wykonawcą robót budowlanych w pkt 8
zawarte jest postanowienie, iż podstawą do wystawienia faktury końcowej będzieświadectwo przejęcia ustalające datę z jaką zadanie zostało ukończone. Biorąc pod uwagę
zapis dotyczący braku wystawienia świadectwa z powodu niedostarczenia wszystkich
dokumentów (tj. klauzula 10.1) to oznacza, że wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia. Jest
to zatem kolejny instrument Inżyniera Kontraktu nacisku na wykonawcę.
13. Zarzut 13 dot. pkt. 2.5.6 Opisu przedmiotu zamówienia
Zarzut jest częściowo zasadny. W pkt. 2.5.6 Opisu przedmiotu zamówienia zamawiający
wymagał: „Dostarczenia Zamawiającemu pisemnej informacji o aktualnym i planowanym
zaawansowaniu prac projektowych i robót budowlanych (rzeczowym i finansowym) w czasie
do 3 godzin od zadania pytania przez Kierownika Projektu, (w szczególności dotyczących
zgodności z harmonogramem/harmonogramami lub ewentualnymi jego zmianami)".
Odwołujący domagał się wprowadzenia zmiany poprzez modyfikację zapisu i nadanie
następującego brzmienia: „Dostarczenia Zamawiającemu faksem/e-mailem informacji o
aktualnym i planowanym zaawansowaniu prac projektowych i robót budowlanych
(rzeczowym i finansowym) w czasie do 72 godzin od zadania za pośrednictwem e-
maila/faksu pytania przez Kierownika Projektu, (w szczególności dotyczących zgodności z
harmonogramem/harmonogramami lub ewentualnymi jego zmianami). Termin 72 godzin nie
biegnie w soboty, niedziele, święta i dni ustawowo wolne od pracy."
Nie narusza przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp niewskazanie formy, w jakiej zostanie
zadane pytanie przez Kierownika Projektu. Brak sprecyzowania takiej formy oznacza, że
pytanie może być zadane w każdej z form (w tym email, faks, pisemnie).
Odnośnie zaś formy odpowiedzi na pytanie, zamawiający w trakcie rozprawy
oświadczył, że dopuszcza podpisanie takiej informacji przez Inżyniera Kontraktu i jej
zeskanowanie, przesłanie mailem lub faksem w zakreślonym terminie, natomiast dokument
taki fizycznie w formie pisemnej może być dostarczony w terminie późniejszym. Zdaniem
Izby taka możliwość nie wynikała ze spornego postanowienia, zgodnie z którym informacja w
terminie 3 godzin miała zostać złożona zamawiającemu w formie pisemnej. Stanowisko
zamawiającego w trakcie rozprawy Izba uznaje zatem za przyznanie, że dostarczenie
informacji w formie pisemnej w ciągu 3 dni nie znajdowało oparcia w jego uzasadnionych
potrzebach, skoro – jak sam przyznał na rozprawie – wystarczałoby przesłanie informacji
faksem lub mailem i późniejsze dostarczenie jej w formie pisemnej. Skoro zatem
kwestionowane postanowienie nie znajdowało oparcia w uzasadnionych potrzebach
zamawiającego, to taki opis przedmiotu zamówienia – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
Izby - narusza art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Izba zatem nakazała zamawiającemu dokonanie
stosownej modyfikacji poprzez dopuszczenie możliwości przesłania również faksem/e-
mailem informacji o aktualnym i planowanym zaawansowaniu prac projektowych i robót
budowlanych (rzeczowym i finansowym).
Zdaniem Izby w pozostałym zakresie zarzut okazał się niezasadny. Nie zostało
wykazane aby przesłanie informacji faksem lub mailem w ciągu 3 godzin było niemożliwe. W
dobie telefonii komórkowej nie jest problemem skontaktowanie się kierownika projektu z
inspektorami nadzoru na terenie budowy w biurach terenowych celem ustalenia treści
odpowiedzi. Ponadto, 3-godzinny termin dotyczy wyłącznie przesłania informacji o
„aktualnym i planowanym zaawansowaniu prac i robót”. Konieczność posiadania takich
informacji niejako na bieżąco wynika z innych obowiązków Inżyniera Kontraktu Wskazać
należy m.in. na postanowienia pkt 2.1.14 opz co do sporządzania na bieżąco dokumentacjiświadczonych usług, czy pkt 2.3.1.5 opz dotyczącym prowadzenia na bieżąco rozliczenia i
analizy kontraktu, jak również pkt 2.3.1.8 opz dotyczącym uzyskania informacji według
potrzeby Inżyniera Kontraktu. Takich postanowień odwołujący zaś nie kwestionował.
14. Zarzut 14 dot. postanowienia § 10 ust. 2 pkt 4 Projektu Umowy Akt Umowy
Zarzut nie jest zasadny. W postanowieniu § 10 ust. 2 pkt 4 Projektu Umowy Akt Umowy
zamawiający przewidział dla Inżyniera Kontraktu karę umowną za „Niedbałe wykonywanie
przedmiotu umowy wpływające na jakość realizowanych zadań - 10% wynagrodzenia
umownego brutto niezależnie od długości okresu niedbałego wykonywania przedmiotu
umowy”. Odwołujący domagał się modyfikacji poprzez usunięcie ww. zapisu.
Wbrew
stanowisku
odwołującego, kwestionowane
postanowienie
nie
jest
niejednoznaczne. To, że zamawiający nie odniósł kary umownej do konkretnego
naruszonego obowiązku nie oznacza jeszcze, że nastąpiła niejednoznaczność co do
przesłanek nakładania kary umownej. Słowo „niedbały” należy rozumieć zgodnie ze
znaczeniem nadawanym temu słowu w języku polskim. Jak słusznie wskazał zamawiający –
analogicznym pojęciem posługuje się ustawodawca w art. 95 pkt 4 Prawa budowlanego, z
którego wynika, że odpowiedzialności podlegają osoby, które nie spełniają lub spełniają
niedbale swoje obowiązki, zaś ustawa Prawo budowlane nie określa definicji pojęcia
„niedbały”. Nie jest również zasadne twierdzenie, że nie wiadomo czy kara umowna w
wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto może zostać nałożona za jeden przypadek
niedbałego wykonywania umowy, czy też możliwe jest jej ponowne nałożenie. W ocenie Izby
z powołanego postanowienia wynika, że kara może być nakładana za każdy przypadek
niedbałego wykonywania przedmiotu umowy wpływającego na jakość realizowanych zadań z
osobna. Wskazuje na to również doprecyzowanie, że kara nakładana ma być niezależnie od
długości okresu niedbałego wykonywania przedmiotu. Istotne jest jedynie, aby niedbałe
wykonywanie obowiązków miało charakter kwalifikowany, tj. aby wpłynęło na jakość
nadzorowanych robót.
15. Zarzut 15 dot. art. 4 ust. 2 Ogólnych Warunków Umowy
Zarzut nie jest zasadny. W art. 4 ust. 2 Ogólnych Warunków Umowy zamawiający zawarł
zapis: „Personel Inżynier Kontraktu ma obowiązek przebywania na przedmiotowej inwestycji
w godz. 7 00 - 15 00 (w okresie realizacji)". Odwołujący domagał się modyfikacji zapisu i
nadanie następującego brzmienia: „Personel Inżyniera Kontraktu ma obowiązek
przebywania na przedmiotowej inwestycji w dniach roboczych, tj. od poniedziałku do piątku,
w godz. 7 00 - 15 00 (w okresie realizacji)".
Odwołujący wywodził, że z postanowienia art. 4 ust. 2 ogólnych warunków umowy nie
wynika czy personel inżyniera kontraktu ma przybywać na inwestycji od poniedziałku do
piątku w godzinach 7-15 czy też chodzi o wszystkie dni tygodnia. Zdaniem Izby
kwestionowane postanowienie art. 4 ust. 2 jest jednoznaczne, gdyż nie chodziło o wszystkie
dni tygodnia, a godziny w okresie od poniedziałku do piątku. Kwestionowane postanowienie
należało odczytywać w połączeniu z art. 4 ust. 1 ogólnych warunków umowy, zgodnie z
którym dni i godziny pracy personelu inżyniera zależą od obowiązującego prawa i są
dostosowane do godzin pracy wykonawcy robót budowlanych. W świetle obowiązującego
prawa w Polsce mamy co do zasady 5-dniowy tydzień pracy. Istnieją również przepisy
ustawy o dniach wolnych od pracy. Ponadto z klauzuli 6.5 warunków kontraktowych Fidic, do
których odwołują się postanowienia SIWZ na wybór wykonawcy wynika, że w okresach
uznawanych przez prawo za wolne od pracy i poza normalnymi godzinami nie będą
wykonywane żadne prace na terenie budowy z wyjątkiem sytuacji określonych w kontrakcie,
za zgodą inżyniera albo gdy praca taka jest nieunikniona lub konieczna. Reasumując zatem
należy dojść do wniosku, że personel inżyniera kontraktu ma obowiązek przebywania na
inwestycji w godzinach od 7 do 15 w dniach roboczych za wyjątkiem tych sytuacji
wynikających z klauzuli 6.5, o których jednak Inżynier Kontraktu będzie wiedział i o czym
będzie decydował.
16. Zarzut 16 dot. art. 4 ust. 3 Ogólnych Warunków Umowy
Zarzut jest częściowo zasadny. W art. 4 ust. 3 Ogólnych Warunków Umowy zamawiający
zawarł wymóg, zgodnie z którym „Inżynier Kontraktu zobowiązany jest do pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu w systemie dwuzmianowym i w przypadku konieczności lub/i polecenia
przez Zamawiającego wprowadzenia w/w trybu pracy". Odwołujący domagał się modyfikacji
zapisu i nadania mu następującego brzmienia:
„Inżynier Kontraktu zobowiązany jest do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w systemie 2-
wu zmianowym (w przypadku konieczności lub/i polecenia przez Zamawiającego
wprowadzenia w/w trybu pracy. W przypadku polecenia przez Zamawiającego pełnienia
funkcji Inżyniera Kontraktu w systemie dwuzmianowym, wynagrodzenie należne Inżynierowi
Kontraktu ulega proporcjonalnemu zwiększeniu względem wynagrodzenia należnego za
pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w systemie jednozmianowym.".
Jak wynikało z odwołania, pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w trybie
dwuzmianowym w razie konieczności nie była przez odwołującego kwestionowana. Sporna
była tylko możliwość wprowadzenia takiego trybu na polecenie zamawiającego. Izba
podziela stanowisko odwołującego, że na podstawie kwestionowanego zapisu zamawiający
może w każdej chwili, wedle swojego uznania, zażądać od Inżyniera kontraktu pełnienia
funkcji w systemie dwuzmianowym. Zaś przejście na taki tryb pracy wedle, w zasadzie
uznania zamawiającego, może nawet podwoić koszty realizacji usługi. Zamawiający w
trakcie rozprawy oświadczył, że jego intencją było to, aby polecenie wprowadzenia przez
zamawiającego dwuzmianowego trybu pracy dotyczyło sytuacji nadzwyczajnych tj. gdy
Inżynier lub wykonawca nie wykonują swoich zadań. Izba wzięła pod uwagę, że intencje
zamawiającego nie znalazły jednak odbicia w treści spornego postanowienia. W
szczególności nie wynika z niego, iż możliwość polecenia przez zamawiającego
wprowadzenia systemu dwuzmianowego ograniczona jest tylko do sytuacji nadzwyczajnych.
Skoro zatem kwestionowane postanowienie nie znajdowało oparcia w uzasadnionych
potrzebach zamawiającego, to taki opis przedmiotu zamówienia – zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Izby - narusza art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Izba zatem nakazała
zamawiającemu dokonanie stosownej modyfikacji poprzez ograniczenie możliwości
polecenia przez zamawiającego wprowadzenia dwuzmianowego trybu pracy Inżyniera
Kontraktu do uzasadnionych sytuacji, które zamawiający zobowiązany będzie określić.
17. Zarzut 17 dot. art. 4 ust. 5 Ogólnych Warunków Umowy
Zarzut nie jest zasadny. W art. 4 ust. 5 Ogólnych Warunków Umowy zamawiający
wprowadził
zapis: „Obecność personelu Inżyniera Kontraktu potwierdzana jest
własnoręcznym podpisem na znajdującej się w Biurze Inżyniera Kontraktu liście obecności.
Inżynier kontraktu udostępnia niniejszą listę do wglądu Zamawiającemu na każde jegożądanie". Odwołujący domagał się wprowadzenia zmiany poprzez usunięcie tego zapisu.
Odwołujący wywodził w odwołaniu, że zamawiający nie wskazał, w którym biurze ma
być lista obecności, a jednocześnie w sytuacji, gdy tych biur będzie więcej niż 1, spełnienie
wymogu złożenia własnoręcznego podpisu będzie niewykonalne ze względu na odległości
pomiędzy poszczególnymi odcinkami (pomiędzy I, a V odcinkiem jest odległość około 400
km). A więc, jeżeli Inżynier Kontraktu miałby podpisać się na wszystkich listach,
zlokalizowanych w poszczególnych biurach, istota jego pracy sprowadzałaby się do
kursowania każdego dnia pomiędzy poszczególnymi biurami, celem złożenia stosownego
podpisu, co dodatkowo przemawiać miało za wykreśleniem zapisu.
W ocenie Izby sporne postanowienie nie jest niejednoznaczne. Skoro nie wskazano
w jakim biurze ma być lista, to obowiązek aby personel się na niej własnoręcznie podpisał
oznacza, że listy muszą znajdować się w każdym biurze, w którym w danym dniu pracuje
personel Inżyniera. Niezasadne są obawy, że Inżynier musiałby podpisywać się na
wszystkich listach i jeździć w tym celu pomiędzy oddalonymi od siebie biurami terenowymi.
Nic takiego nie wynika z powołanego postanowienia. Ponadto zapis nie narzuca godzin w
jakich personel ma się podpisać ani miejsca znajdowania się listy obecności w biurze
inżyniera kontraktu. Skoro nie wykluczono takiej możliwości, wykonawca może prowadzić
oddzielne listy dla każdego biura, a nawet dla każdego pracownika. Przy czym nie ma
przeszkód, aby pod pojęciem biura Inżyniera Kontraktu rozumieć również biura terenowe
Inżyniera Kontraktu.
18. Zarzut 18 dot. art. 6 ust. 5 Ogólnych Warunków Umowy
Zarzut nie jest zasadny. Zamawiający w art. 6 ust. 5 uznał, że „Podstawą do wystawienia
faktury przez Inżyniera Kontraktu będzie: zatwierdzone przez Zamawiającego świadectwo
przejściowe wykonania robót/prac projektowych za dany okres, rozliczenie z podwykonawca,
udokumentowane dowodami zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia".
Odwołujący domagał się wprowadzenia zmiany poprzez usunięcie tego zapisu, ewentualnie
dokonanie jego zmiany i ukształtowanie płatności na rzecz Inżyniera Kontraktu w oparciu o
następujący zapis: „Inżynier Kontraktu będzie wystawiał faktury zgodnie z zatwierdzonym
harmonogramem płatności Inżyniera Kontraktu".
W trakcie rozprawy odwołujący wywiódł, że nie został w SIWZ doprecyzowany
dokument tj. świadectwo przejściowe wykonania robót, który ma stanowić podstawę
wystawienia faktury VAT. Nie określono także w jakim terminie zamawiający ma zatwierdzićświadectwo przejściowe. Ponadto zamawiający nie wskazał o jakiego podwykonawcę
chodzi, czy chodzi o podwykonawcę inżyniera kontraktu czy też o podwykonawcę robót.
Odwołujący zmodyfikował swoje żądanie w ten sposób, iż domaga się jedynie
doprecyzowania o jakiego podwykonawcę chodzi, natomiast nie domaga się już wykreślenia,
iż podstawą wystawienia faktury będzie m.in. rozliczenie z podwykonawcą.
W ocenie Izby art. 6 ust. 5 projektu umowy należy odczytywać w powiązaniu art. 7
ust. 1, w którym zamawiający dopuścił podwykonawstwo, zatem sformułowanie
podwykonawca, o którym mowa w art. 6 ust. 5 dotyczy podwykonawcy Inżyniera Kontraktu, a
nie wykonawcy. Niezasadne jest stanowisko, że nie wiadomo o jaki dokument w spornym
zapisie chodzi. Świadectwo przejściowe wykonania robót, o którym mowa w art. 6 ust. 5 jest
przejściowym świadectwem płatności w rozumieniu warunków kontraktowych Fidic, które
zgodnie z klauzulą 14.6 warunków kontraktu w SIWZ na wyłonienie wykonawcy upoważnia
do fakturowania 90% robót. Natomiast faktura płatna będzie w terminie 30 dni zgodnie z § 8
pkt 3 projektu umowy aktu umowy. Z kolei 30 dniowy termin liczony będzie od zatwierdzeniaświadectwa przejściowego. Natomiast płatność kwoty końcowej nie ma związku z
kwestionowanym zapisem. Reguluje to §6 ust. 9 projektu umowy, zgodnie z którym „płatność
kwoty końcowej nastąpi pod warunkiem wywiązania się Inżyniera Kontraktu ze wszystkich
zobowiązań niniejszej umowy”.
Odnośnie kwestii brak terminu zatwierdzenia świadectwa płatności kwestionowany
zapis należało interpretować w ten sposób, że takie zatwierdzanie następować ma
niezwłocznie.
19. Zarzut 19 dot. nowego zapisu 18.2.17 Instrukcji dla wykonawców
Zarzut nie jest zasadny. Odwołujący domagał się, aby w pkt 18.2 Rozdziału I SIWZ -
Instrukcja dla wykonawców dodać zapis 18.2.17 o następującym brzmieniu: „Zwiększenie
wynagrodzenia w przypadku wydłużenia czasu pełnienia Usługi z przyczyn niezależnych od
Inżyniera Kontraktu. Wynagrodzenie zostanie zwiększone proporcjonalnie do czasu
wydłużenia, uwzględniając koszty wynajęcia biura Inżyniera i płac zespołu Inżyniera o kwotę
wyliczoną wg wzoru:
Koszt wynajęcia i utrzymania biura+ wynagrodzenia
zespołu inżyniera kontraktu
x
Czas wydłużenia w dniach
Umowny czas realizacji (w dniach)
Odwołujący wywodził, że w razie gdy sporne postanowienie nie zostanie wprowadzone do
SIWZ, to Inżynier Kontraktu będzie pełnił swoje obowiązki nie otrzymując stosownego
wynagrodzenia. Stanowisko nie jest prawdziwe. Zgodnie z drugą uwagą do wzoru formularza
cenowego, wynagrodzenie Inżyniera kontraktu miało obejmować również świadczenie usługi
za przedłużony okres realizacji kontraktu. Analogiczne zapisy wynikały z pkt 14.3 instrukcji
dla wykonawców. W świetle przywoływanych postanowień wynagrodzenie za wydłużenie
czasu pełnienia usługi miało być skalkulowanie w wynagrodzeniu ryczałtowym wykonawcy i
obejmować również świadczenie usługi za przedłużony okres realizacji kontraktu. A zatem
wykonawca za pełnienie funkcji w tym okresie otrzyma wynagrodzenie, które ma wliczyć w
swa cenę ofertową. Brak wnioskowanego postanowienia nie godzi zatem w zasadę swobody
umów, za naruszenie której uznaje się jedynie rażące naruszenie równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, zwłaszcza łączce się z sytuacją przymusową po jednej ze stron. Trudno
mówić o sytuacji przymusowej po stronie odwołującego. Nie ma on bowiem obowiązku
ofertowania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz koszty
stawiennictwa na rozprawę, na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy, stosownie do
brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b powołanego rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
