rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-03
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-03
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 404/14
KIO 404/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 12, 14, 17, 25, 31 marca 2014r., 7 kwietnia 2014r.
oraz 29 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej: w dniu 28 lutego 2014 r. przez odwołującego: TEC-CUATRO S.A., C/Lepant
350 3, 08021 Barcelona, Hiszpania w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy SENER Sp. z o.o., ul. Żelazna 28/30, 00-832 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: BBF
sp. z o.o., SAFEGE S.A., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: KV
Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o., KV Consultores de Ingenieria,
proyectos y obras, S.L., ul. Piękna 43/11, 00-672 Warszawa zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
D. wykonawcy GETINSA INGENIERIA S.L., C/ Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madryt,
Hiszpania zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
oraz 29 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej: w dniu 28 lutego 2014 r. przez odwołującego: TEC-CUATRO S.A., C/Lepant
350 3, 08021 Barcelona, Hiszpania w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy SENER Sp. z o.o., ul. Żelazna 28/30, 00-832 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: BBF
sp. z o.o., SAFEGE S.A., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: KV
Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o., KV Consultores de Ingenieria,
proyectos y obras, S.L., ul. Piękna 43/11, 00-672 Warszawa zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
D. wykonawcy GETINSA INGENIERIA S.L., C/ Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madryt,
Hiszpania zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
Sygn. akt KIO 404/14
2. kosztami postępowania obciąża TEC-CUATRO S.A., C/Lepant 350 3, 08021 Barcelona,
Hiszpania i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TEC-CUATRO S.A.,
C/Lepant 350 3, 08021 Barcelona, Hiszpania tytułem wpisu od odwołania
2.2.zasądza od TEC-CUATRO S.A., C/Lepant 350 3, 08021 Barcelona, Hiszpania na
rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 404/14
Uzasadnienie
Pismem z dnia 28 lutego 2014 r. wykonawca TEC-CUATRO S.A. C/ Lepant, 350 3, 08021
Barcelona zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie.
Postępowanie prowadzi PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centralne Biuro Zamówień
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwany dalej „zamawiającym”
Postępowaniu nadano numer referencyjny: 6060/ICZ4/000029/13/P.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu:
31/08/2013 pod poz. 2013/S 169 - 293297
Odwołanie dotyczy: Postępowania przetargowego nieograniczonego na wykonanie
dokumentacji projektowych dla odcinka Czyżew - Białystok od km 107.260 - do km 178.500.
uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i przygotowanie wniosków o wydanie
wszystkich niezbędnych pozwoleń, decyzji administracyjnych oraz materiałów przetargowych
na roboty budowlane w ramach projektu POIiŚ 7.1 - 7.5 „Modernizacja linii E 75 na odcinku
Sadowne - Białystok wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa Rembertów -
Sadowne - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe).
Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 04.03.2014r. przekazano do
łącznego rozpoznania odwołania: GETINSA INGENIERIA S.L., C/ Ramon de Aguinaga 8,
28028 Madryt, Hiszpania o Sygn. akt KIO 397/14 i TEC-CUATRO S.A. C/ Lepant, 350 3,
08021 Barcelona o Sygn. akt KIO 404/14.
Działając na podstawie art. 182 ust. 1 pkt. 1 w związku z art. 179 art. oraz art. 180 ust. 4
Ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.),
zwanej dalej „Ustawą”, składam odwołanie od niezgodnych z przepisami Ustawy czynności
podjętych przez Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centralne Biuro
Zamówień ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, związanych z badaniem i oceną ofert,
podjętych w prowadzonym postępowaniu. Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1.
art. 89 ust.1 pkt.4 w zw. z art. 90 ust.2 i 3 Ustawy poprzez uznanie za odrzuconą
ofertę TEC - CUATRO S.A. z siedzibą w Barcelonie (dalej: Odwołujący) z powodu rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Sygn. akt KIO 404/14
2.
art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu oraz równego traktowania wykonawców;
3.
art. 91 ust. 1 Ustawy, poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołanie jest wniesione w terminie, bowiem zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 Ustawy wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone przepisami wydanymi na podstawie
art. 11 ust. 8 Ustawy, odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie
10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, czyli zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Informację taką
Zamawiający przesłał do Odwołującego w dniu 18 lutego 2014 r. 10-dniowy termin na
wniesienie odwołania upływa w dniu 28 lutego 2014 r. Oznacza to, że termin złożenia
niniejszego odwołania został zachowany.
Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ w przypadku nie
odrzucenia oferty Odwołującego zostałaby uznana ona za ofertę najkorzystniejszą. Jak
również interes prawny Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał lub
może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy
prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. Centralne Biuro Zamówień ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
powtórzenie czynności przez dokonanie ponownego wyboru ofert na warunkach
przewidzianych w Ustawie oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Publicznego
i dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Uzasadnienie odwołania zawiera następującą argumentację formalną i prawną.
Decyzja Zamawiającego, o odrzuceniu oferty wnoszącego odwołanie jest wadliwa z uwagi
na następujące okoliczności:
I.
Naruszenie art. 89 ust.1 pkt.4 w zw. z art. 90 ust.2 i 3 Ustawy poprzez uznanie za
odrzuconą ofertę TEC - CUATRO S.A. z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Faktem przyznanym przez Odwołującego jest, iż:
-
w dniu 27 listopada 2013 r. wpłynęło do Odwołującego pismo Zamawiającego
wzywające do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ
na wysokość ceny. Pod rygorem odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust.1 pkt.4 w zw. z art. 90
ust.3 Ustawy;
-
pismem z dnia 29 listopada 2013 r. (wpływ do Zamawiającego 03 grudnia 2013 r.)
Odwołujący wykonał przedmiotowe zobowiązanie udzielając stosownych wyjaśnień.
a)
Przede wszystkim należy zaznaczyć, iż Zamawiający na realizacje przedmiotowego
zadania przeznaczył kwotę 73.800.000,00 PLN brutto.
Sygn. akt KIO 404/14
Zgodnie z zapisem pkt. 19.9 Części I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Publicznego (dalej: SIWZ) jedynym kryterium wyboru oferty dla przedmiotowego przetargu
była cena.
W przetargu brało udział 16 podmiotów, których średnia arytmetyczna zaoferowanych cen
nie przekraczała 29% wysokości przeznaczonego przez Zamawiającego budżetu na
realizację zadania.
Wybrana przez Zamawiającego oferta konsorcjum KV Projekty Inżynieryjne i
Architektoniczne Sp. z o.o. w Warszawie i KV Consultores de Ingeniería, proyectos y obras,
S.L. w Madrycie opiewała na kwotę 15.236.639,76 PLN brutto, co stanowiło 21% wysokości
budżetu zadania. Natomiast odrzucona oferta Odwołującego opiewała na kwotę
10.400.680,00 PLN netto po ubruttowieniu 12.792.836,40 PLN, co stanowiło 18% wysokości
budżetu zadania.
Wartym zaznaczenia jest, że Zamawiający nie tylko w przedmiotowym przetargu
przeszacował znacznie budżet zadania. W organizowanym wcześniej przez Zamawiającego
postępowaniu przetargowym „na wykonanie dokumentacji projektowych dla odcinka
Sadowne - Czyżew od km 71.800 - do km 107.260 z uzyskaniem wszystkich niezbędnych
pozwoleń i decyzji administracyjnych oraz materiałów przetargowych na roboty budowlane w
ramach projektu POIIŚ 7.1 - 7.5", wysokość budżetu zadania wynosiła kwotę 49.200.000,00
PLN brutto. Wybrana oferta spółki SYSTRA S.A. opiewała na kwotę 9.616.578,20 PLN
brutto, co stanowiło 20% wysokości budżetu zadania. Średnia ważona zaoferowanych cen
nie przekraczała natomiast 27% wysokości przeznaczonego przez Zamawiającego budżetu
na realizację zadania. Co ważne w tym przypadku Zamawiający nie miał żadnych
wątpliwości, co do wysokości zaoferowanej przez spółkę SYSTRA S.A. ceny. Zamawiający
wręcz nie wdrożył w stosunku do tej spółki procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny, podobnie jak
brak jest takiej definicji w dyrektywach unijnych. Zamawiający każdorazowo musi
samodzielnie ocenić, czy cena danej oferty jest niewiarygodnie niska, biorąc pod uwagę
ustaloną przez siebie wartość przedmiotu zamówienia wraz z podatkiem VAT, a także ceny
zaoferowane w pozostałych ofertach. Gdyby bowiem okazało się, że oferowana cena jest
znacząco niższa od sumy, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia, ale równocześnie kształtuje się na takim samym poziomie jak wszystkie oferty
złożone w postępowaniu, może się okazać, że to Zamawiający, a nie Wykonawca oferujący
niską cenę, popełnił błąd w szacowaniu wartości zamówienia.
Zamawiający zobowiązany jest wdrożyć procedurę wyjaśnienia rażąco niskich cen ofert
wykonawców, jedynie wówczas, gdy całokształt zaistniałych okoliczności w tym znanych
Zamawiającemu cen rynkowych podobnych zamówień, ceny innych złożonych ofert oraz
wartość oszacowania, wskazują, iż cena najkorzystniejszej oferty, odbiega na tle realiów
Sygn. akt KIO 404/14
rynkowych, że nie jest wręcz możliwe i realne wykonanie całości przedmiotu zamówienia za
oferowaną cenę w sposób należyty oraz nieprzynoszący straty po stronie Wykonawcy
(Wyrok z dnia 01 marca 2011 r. KIO 318/11).
Zaistniała sytuacja znacznej rozbieżności pomiędzy wyceną usług przez Zamawiającego a
wyceną usług przez składających oferty w tym Odwołującego uzasadnia zarzut, że albo
kosztorys (budżet zadania) Zamawiającego był rażąco przeszacowany albo wszystkie ceny
były rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W tym miejscu warto przytoczyć dwa Wyroki Krajowej Izby Odwoławczej jeden z dnia
28
grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2658/11 „fakt, iż ceny ofert są do siebie zbliżone,
oznacza, iż odzwierciedlają one rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego
zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie i w takich samych warunkach
gospodarczych. Istnienie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem
konkurencji i nie tylko, że nie jest, ale i nie może być wystarczającym dla stwierdzenia rażąco
niskiej cen Drugi Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO
1282/13 „zamawiający musi mieć przesłanki do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
racjonalnie uzasadniające wezwanie do złożenia wyjaśnień w kontekście zarzutu rażąco
niskiej ceny oferty. Zamawiający nie jest uprawniony do stosowania tego przepisu „z
ostrożności" w sytuacji, gdy brak jest racjonalnych podstaw do stwierdzenia, że cena oferty
jest ceną rażąco niską.
b) Zdaniem Odwołującego wadliwe było sporządzone przez Zamawiającego wezwania z
dnia 27 listopada 2013 r. zobowiązujące Odwołującego do złożenia szczegółowych
wyjaśnień. Mając na uwadze ugruntowane stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
Zamawiający, żądając wyjaśnień ma obowiązek wskazania na elementy oferty, które budzą
jego wątpliwości, czy też wskazania zakresu, w jakim oczekuje wyjaśnień. Stanowisko takie
znajduje odzwierciedlenie w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06 czerwca 2011 r.
sygn. akt KIO 1131/11 „zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia
stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej
ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma do
czynienia z ofertą zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu
zamówienia, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe
wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Pytanie do wykonawcy powinno
zawsze wskazywać elementy oferty, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień, przy
czym mogą to być wyłącznie elementy, które mają wpływ na wysokość cen'. Przedmiotowe
stanowisko KIO zostało zaaprobowane w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca
2011 r. sygn. akt KIO 1452/11 „o wezwaniu do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ
Sygn. akt KIO 404/14
na wysokość ceny przesądzają uzasadnione wątpliwości zamawiającego, a pytanie
skierowane do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, które podczas jej badania
wzbudziły wątpliwości i co, do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Powinnością
wykonawcy w takiej sytuacji jest udzielenie wyjaśnień w zakresie okoliczności, które wpłynęły
na kalkulację ceny. Postępowanie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.-Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) ma charakter
wyjaśniający, a nie dowodowy i ma na celu utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez
niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie.
Brak wskazania w otrzymanym przez Odwołującego wezwaniu do wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, co do których Zamawiający oczekuje wyjaśnień
uniemożliwiło z jednej strony Odwołującemu wyczerpujące udzielenie wyjaśnień a z drugiej
strony umożliwiło Zamawiającemu uznanie wyjaśnień za „ogólnikowe i pozbawione
konkretnych danych".
c)Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, który w faktycznym uzasadnieniu
odrzucenia oferty podniósł, iż analiza wyjaśnień wykazała, że zakres podanych informacji
jest ogólnikowy i pozbawiony konkretnych danych, jak również Wykonawca nie przedstawił
obiektywnych czynników, które umożliwiły mu obniżenie ceny. W szczególności Wykonawca
nie przedstawił okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 2 Ustawy. Jednocześnie
Zamawiający zarzucił, iż do wyjaśnień nie załączono żadnej kalkulacji oraz brak jest w
wyjaśnieniach informacji, które mogłyby być poddane merytorycznej ocenie pod katem
zakresu prac, nakładów pracy i zastosowanych stawek.
Powyższe uzasadnienie odrzucenia oferty znacznie odbiega od wypracowanej linii
orzecznictwa KIO. W świetle Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2013 r.
sygn. akt KIO 458/13.
Odwołujący przywołuje dalsze orzecznictwo, z którego podnosi jak poniżej.
-
przedsiębiorca jest uprawniony do samodzielnej kalkulacji ceny ofertowej i dokonuje
jej na własne ryzyko. Swoboda ustalania ceny jest jednym z instrumentów konkurencji
rynkowej, a zamawiający nie może bez podstawy prawnej wkraczać w tę swobodę. Prawo
zamówień publicznych nie daje zamawiającym uprawnień do badania struktury ceny
ofertowej i wyciągania wobec wykonawców konsekwencji z powodu zastosowania
określonego elementu składowego tej ceny, a jedynym wyjątkiem jest możliwość analizy
oferty pod kątem rażąco niskiej ceny (Wyrok z dnia 23 lutego 2011 r. KIO 281/11);
-
poziom szczegółowości wyjaśnień nie może prowadzić do ich dyskwalifikacji.
Zauważyć bowiem należy, iż Ustawodawca w tym względzie nie postawił żadnych
wymogów. Skoro wyjaśnienia te są weryfikowalne dla zamawiającego, to tym bardziej ich
ocena nie powinna sprawiać problemów profesjonalnemu wykonawcy, działającemu w
analizowanym segmencie rynku.
Sygn. akt KIO 404/14
Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nie zakreślajążadnych wymogów, co do zakresu udzielanych wyjaśnień, ograniczając się jedynie do
wskazania, że ich przedmiotem są właśnie te obiektywne czynniki, mające wpływ na cenę
oferty (art. 90 ust. 3 Ustawy). Wskazany przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia
dowodów na tę okoliczność. Istotne jest natomiast, żeby złożone wyjaśnienia dały możliwość
dokonania oceny przez zamawiającego (Wyrok z dnia 22 lutego 2011 r. KIO 235 /11);
-
wykonawca winien wykazać okoliczności i czynniki, które przyczyniły się do ustalenia
przez niego takiej, a nie innej ceny. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie wymaga
podawania przez wykonawców kosztorysów lub struktur ceny. Zamawiający nie ma oceniać
poprawności wyliczeń dokonanych przez wykonawcę, ani też poszczególnych składników,
jakie składają się na cenę oferty, gdyż badając rażąco niską cenę nie ocenia się
poszczególnych cen jednostkowych, lecz cenę całej oferty. Żądanie przez zamawiającego
kosztorysów (w szczególności na podstawie przedmiarów) jest żądaniem zbyt daleko
idącym, może być także żądaniem nieuprawnionym, gdy zamawiający nie żądał w treści
SIWZ załączenia kosztorysów do oferty (Wyrok z dnia 22 października 2010 r. KIO 2179/10).
Odwołujący składając obszerne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia
29
listopada 2013 r. precyzyjnie podając okoliczności i czynniki wskazał, co
spowodowało obniżenie ceny, jak również, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej
obniżenie.
Udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdzały, iż złożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Natomiast mając na uwadze powyższe
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie był zobowiązany do podania w wyjaśnieniach
wbrew temu, co twierdzi Zamawiający „konkretnych danych liczbowych mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, kalkulacji, wyliczeń".
Wartym podkreślenia jest fakt, że Odwołujący spełnił wszystkie warunki określone w SIWZ w
szczególności, co do ceny, terminu realizacji przedmiotu zamówienia jak i zakresu umowy.
d)Przyjmując, iż Zamawiający miał zastrzeżenia, co do otrzymanych od Odwołującego
wyjaśnień z dnia 29 listopada 2013 r. dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny
bezpodstawnie zaniechał ponownego zwrócenia się do Odwołującego z konkretnymi
pytaniami uzupełniającymi, które jego zdaniem budziły wątpliwości (Wyrok z dnia 02 maja
2011 r. KIO 832/11 i Wyrok z dnia 22 grudnia 2011 r. KIO 2640/11).
Najnowsze opinie prawne Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące tematyki rażąco niskiej
ceny opublikowane zostały w Informatorze UZP nr 11/2013.
Z przedmiotowej publikacji wynika, że problematyka dotycząca możliwości wielokrotnego
wzywania przez zamawiającego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie ustalenia,
czy oferta zwiera rażącą cenę uregulowana jest, tak na gruncie prawa europejskiego jak i w
Ustawie, w sposób jednoznaczny. W odniesieniu do treści art. 55 ust. 1 dyrektywy
Sygn. akt KIO 404/14
klasycznej, Zamawiający, w przypadku gdy oferty odnoszące się do przedmiotu zamówienia
wydają się rażąco niskie przed odrzuceniem tych ofert, zwraca się na piśmie do wykonawcy
o podanie szczegółów, dotyczących tych składowych elementów oferty, które uważa za
istotne.
Dokonując wykładni powyższych przepisów należy wziąć również pod uwagę art. 55 ust. 2
dyrektywy klasycznej, zgodnie, z którym przez konsultacje z Wykonawcą Zamawiający
weryfikuje składowe elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody. Uwzględniając
normę z art. 55 ust. 2 dyrektywy klasycznej, w szczególności użyty w niej zwrot „konsultacje",
uznać należy, iż działania zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny"
nie mogą się ograniczać się do jednorazowej czynności, tj. jednokrotnego wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w przypadku, gdy okoliczności przedstawione w już
złożonych wyjaśnieniach wymagają w ocenie zamawiającego dalszego usuwania powstałych
wątpliwości.
Tym samym, z literalnej wykładni polskich przepisów wynika, iż Zamawiający dla
rzeczywistej weryfikacji oferty Wykonawcy w kontekście rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia nie może poprzestać na jednokrotnym wezwaniu Wykonawcy w
trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, jeżeli nadal ma wątpliwości w przedmiotowym zakresie, pomimo
złożonych przez tego Wykonawcę wyjaśnień.
Możliwość kilkukrotnego wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
Ustawy, została również potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z
dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10), jednoznacznie wskazał, iż brak jest
przeszkód do ponownego wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne
wyjaśnienia Zamawiającego nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego związanych z „rażąco
niską ceną".
Celem przepisu nakładającego obowiązek żądania wyjaśnień jest ochrona Wykonawcy
przed arbitralnością decyzji podejmowanych przez Zamawiającego. Zamawiający powinien
umożliwić Wykonawcy wyjaśnienie wszystkich wątpliwości, jakie powziął z zaproponowaną
przez Wykonawcę ceną, a także ze złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień.
e)Odwołujący zarzuca wadliwość prawną sporządzonemu przez Zamawiającego
faktycznemu uzasadnieniu odrzucenia oferty. Krajowa Izby Odwoławcza w swoich wyrokach
wskazuje warunki, które muszą być spełnione, aby uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty
z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia było prawidłowe od
strony prawnej.
Przede wszystkim odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
Ustawy Prawo zamówień publicznych - jeżeli wykonawca złożył żądane przez
Zamawiającego wyjaśnienia - wymaga udowodnienia przez Zamawiającego, że zaoferowana
cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W konsekwencji informacja o
Sygn. akt KIO 404/14
odrzuceniu oferty sporządzonej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt. 2 Ustawy Prawo zamówień
publicznych powinna zawierać nie tylko uzasadnienie prawne, ale i faktyczne oceny
dokonanej przez Zamawiającego w tej kwestii. Zamawiający jest zobowiązany w toku
czynności badania ofert ustalić, że powołana przesłanka odrzucenia oferty na gruncie
konkretnej sprawy zaktualizowała się, a następnie poinformować o poczynionych ustaleniach
wyjaśniając, dlaczego uważa, iż za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie
zamówienia, w przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zostaną
zachowane (Wyrok z dnia 29 sierpnia 2011 r. KIO 1761/11).
Zamawiający odrzucając ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień
publicznych zobowiązany jest wykazać, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami,
potwierdzają rażąco niską cenę oferty. Z powyższego wynika, że ciężar dowodzenia w tym
przypadku spoczywa na Zamawiającym, ponieważ odrzucenie oferty jest wynikiem
dokonanej przez niego oceny wyjaśnień (Wyrok z dnia 22 grudnia 2011 r. KIO 2640/11).
Najobszerniej stanowisko w tej kwestii zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 19
września 2011 r. sygn. akt KIO 1934/11.
Mając powyższe na uwadze należy, uznać, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty
Odwołującego zostało sporządzone przez Zamawiającego z pogwałceniem wszelkich reguł.
Reasumując stan faktyczny i prawny sprawy należy oprzeć się na Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 r. sygn. akt KIO 471/11, w którym to KIO udzieliła
wskazówek Zamawiającym do stwierdzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
I tak Zamawiający, oceniając oferty pod względem rażąco niskiej ceny powinien brać pod
uwagę nie tylko złożone wyjaśnienia Wykonawców dotyczące zaoferowanych ale całokształt
okoliczności. Mając powyższe na uwadze należy, uznać, że uzasadnienie faktyczne
odrzucenia oferty Odwołującego zostało sporządzone przez Zamawiającego z pogwałceniem
wszelkich reguł.
Reasumując stan faktyczny i prawny sprawy należy oprzeć się na Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 r. sygn. akt KIO 471/11, w którym to KIO udzieliła
wskazówek Zamawiającym do stwierdzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
I tak Zamawiający, oceniając oferty pod względem rażąco niskiej ceny powinien brać pod
uwagę nie tylko złożone wyjaśnienia Wykonawców dotyczące zaoferowanych ale całokształt
okoliczności, do których należą:
1) wartość szacunkowa zamówienia ustalona z należytą starannością - czego nie można
powiedzieć o dokonanych przez Zamawiającego szacunkach, skoro tak znacząco odbiegają
one od realiów rynkowych;
Sygn. akt KIO 404/14
2) ceny rynkowe podobnych zamówień, realizowanych w aktualnym okresie - Zamawiający
zlecając realizację robót infrastruktury kolejowej i ich nadzorowanie ma odpowiednie
rozeznanie, mógł zatem i powinien porównać oferowane ceny w tym postępowaniu z cenami
innych podobnych zamówień;
3) średni poziom cen ofert, złożonych w omawianym postępowaniu - nie odbiegały od
siebie;
4) możliwe jest także porównanie cen wykazanych podobnych usług referencyjnych,
wykonanych z należytą starannością, dla wywiedzenia wniosków, że Wykonawca
(Odwołujący) jest zdolny prawidłowo wykonać zamówienie za podaną cenę.
Gdyby Zamawiający prawidłowo kierował się powyższymi wytycznymi musiałby
uznać ofertę złożoną przez Odwołującego za najkorzystniejszą i nie mógłby jej odrzucić
powołując się na zarzut określony w art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy.
I.
Naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez nie zapewnienie przez Zamawiającego
zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz równego traktowania wykonawców.
Należy wskazać, że jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była cena
realizacji zamówienia - najniższa cena. Odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego
naraziło na szkodę nie tylko jego, jak również Skarb Państwa.
Jednocześnie błędne sporządzenie przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty poprzez nie poinformowanie w sposób należyty Odwołującego o
poczynionych ustaleniach i nie wyjaśniając, dlaczego za zaoferowaną cenę nie jest możliwe
wykonanie zamówienia naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, wynikającą z art. 7 ust. 1 Ustawy.
Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia
przepisów i wykazanie ewentualnej szkody po stronie Odwołującego w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów Ustawy odwołanie winno zostać uwzględnione czynności
Zamawiającego powtórzone.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia po stronie zamawiającego zgłosili
następujący wykonawcy.
Pismem z dnia 5 marca 2014r. zgłosił się wykonawca Sener Sp. z o.o. ul. Żelazna 28/30; 00-
832 Warszawa wnosząc o oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego i utrzymanie
Sygn. akt KIO 404/14
w mocy decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego.
Pismem z dnia 5 marca 2014r. zgłosił się wykonawca GETINSA INGENIERIA S.L., Ramon
de Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 5 marca 2014r. zgłosił się wykonawca Konsorcjum: BBF sp. z o.o., SAFEGE
S.A., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 5 marca 2014r. zgłosił się wykonawca Konsorcjum: KV Projekty Inżynieryjne
i Architektoniczne Sp. z o.o., KV Consultores de Ingenieria, proyectos y obras, S.L., ul.
Piękna 43/11, 00-672 Warszawa wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 12.03.2014r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania. W ocenie odwołującego zarzuty odwołującego są nietrafne i
nieuzasadnione.
Zamawiający, w dniu 27 listopada 2013 r. wystąpił do Wykonawcy - TEC-CUATRO S.A., o
złożenie szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W odpowiedzi, Wykonawca w dniu 03 grudnia 2013 r. przesłał wyjaśnienia.
Analiza tych wyjaśnień wykazała, iż zakres podanych informacji jest ogólnikowy i
pozbawiony konkretnych danych. Wykonawca nie przedstawił obiektywnych czynników,
które umożliwiłyby mu obniżenie ceny. W szczególności wykonawca nie przedstawił
okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 2 Pzp. W wyjaśnieniach powołano się na
okoliczności dostępne wszystkim wykonawcom, tj. takie jak: doświadczenie w wykonywaniu
podobnych prac, dysponowanie kompetentnym personelem. Wykonawca podniósł, że
kryzys w Hiszpanii pozwala na obniżenie wynagrodzenia pracowników. Wykonawca nie
wskazał jednak tej okoliczności i nie przedstawił związku między wskazaną przez niego
przyczyną obniżenia ceny a skalkulowaną ceną. Podobnie należało się odnieść do
argumentu, że na cenę miały duży wpływ: nowatorskie zaplecze techniczne, kadra
projektantów, wiedza i doświadczenie, współpraca z projektantami w Polsce, stała umowa
na obsługę prawną. Wykonawca nie wyjaśnił bliżej charakteru tego wpływu. Wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny powinny odnosić się do zaoferowanego przedmiotu zamówienia
i pozwalać na wyjaśnienie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W przedmiotowej
sprawie do wyjaśnień nie załączono żadnej kalkulacji oraz brak jest w wyjaśnieniach
informacji, które mogłyby być poddane merytorycznej ocenie pod kątem zakresu prac,
nakładów pracy i zastosowanych stawek.
Zamawiający uznał, zatem w sposób uzasadniony, że Wyjaśnienia przedstawione przez
wykonawcę nie są wystarczające.
Sygn. akt KIO 404/14
Tym samym wyczerpane zostały przesłanki zastosowania sankcji określonej w art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp. W konsekwencji zamawiający zobowiązany było
odrzucić ofertę odwołującego. Na poparcie stanowiska zamawiający przywołał orzeczenia
KIO wskazujące na zasadność czynności odrzucenia oferty. Zgodnie z przepisem art. 90
ust.3 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę tego wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca zatem, składając wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp powinien
wskazać okoliczności, które uwzględniał przy kalkulacji ceny w oferowanej wysokości, w
szczególności powinien m.in. wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny, oraz w
jakim stopniu - z uwagi na podane okoliczności - taka cena została obniżona. Oceniając
wyjaśnienia, zamawiający może uznać za właściwy tylko taki sposób ukształtowania ceny,
który wynika z przyczyn o obiektywnym charakterze - zgodnych z prawem i
nienaruszających zasad uczciwej konkurencji. Tak jak wynika z powołanego przepisu jedną
z okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust.3 ustawy Pzp jest
nie złożenie stosownych wyjaśnień. Jednakże tak jak wskazuje się w orzecznictwie, nie jest
również wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wymagane są wyjaśnienia,
które będą odpowiednio umotywowane i przekonujące, że zaproponowana oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej. Tym samym wyjaśnienia (...), zawierające niekonkretne,
ogólnikowe stwierdzenia są niewystarczające i tym samym należy uznać, że wymagane
wyjaśnienia nie zostały złożone, a to skutkuje w konsekwencji odrzuceniem oferty tego
Konsorcjum na podstawie art. 90 ust.3 ustawy Pzp z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia, o której stanowi również art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp.
W związku z koniecznością odrzucenia oferty odwołującego zarzuty naruszenia art. 7 i art.
91 są bezprzedmiotowe.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Izba ustaliła
We wniesionym odwołaniu przez TEC-CUATRO S.A. odwołujący zarzucił zamawiającemu
Sygn. akt KIO 404/14
naruszenie następujących przepisów prawa:
art. 89 ust.1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy pzp poprzez uznanie za odrzuconą ofertę
odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 7
ust. 1 ustawy pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu oraz równego traktowania wykonawców; art. 91 ust. 1 pzp, poprzez uznanie,że oferta odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej
do akt sprawy przez zamawiającego, potwierdzonej za zgodność z oryginałem, przez
pełnomocnika zamawiającego Pana M………. W…………… upoważnionego w dniu 12
września 2013r. pismo NR IOR-028-449/13 oraz z dokumentów przekazanych na rozprawie,
uwzględniając wnioski dowodowe w sprawie oraz opinię biegłego powołanego z urzędu Izba
dokonała następujących ustaleń.
Wartość zamówienia została określona przez zamawiającego na kwotę 66.000.000.000,00zł.
(sześćdziesiąt sześć milionów złotych) w tym wartość przewidywanych zamówień
uzupełniających została określona na kwotę 6.000.000,00zł. (sześć milionów złotych).
Wartości te stanowią kwoty netto.
Powyższe kwoty wynikają z pisma nr IRRK25/3-0815-POIiŚ 7.1.-75/15/13 z dnia
01.07.2013r. podpisanego przez Dyrektora Projektu Pana J………. K………. ze strony
zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego do dnia
16 października 2013r. wpłynęło szesnaście ofert.
Obowiązującym kryterium oceny ofert jest najniższa cena.
W wyniku weryfikacji ofert w tym nie przedłużenia terminu związania ofertą ostatecznie
ocenie podlegało siedmiu wykonawców.
Oferta odwołującego nie podlegała ocenie w związku z jej odrzuceniem przez
zamawiającego na podstawie art.89 ust.1 pkt 4 w zw. z art.90 ust.2 i 3 ustawy Pzp. Przy
czym na 16 złożonych ofert odwołujący złożył ofertę najtańszą w drugiej kolejności to jest za
kwotę 10.400.680,00 złotych.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego przekazanej przez zamawiającego w tym
protokołu z postępowania.
Sygn. akt KIO 404/14
Pismem z dnia 27 listopada 2013r. zamawiający wystąpił do odwołującego TEC- CUATRO
na podstawie art.90 ust.1 ustawy pzp o złożenie szczegółowych wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z treści pisma wynika, że wyjaśnienie
winno wykazać czy oferowana cena uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym
wykonaniem zamówienia. „Ponadto wyjaśnienie winno wskazać czy istnieją konkretne
uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które
wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali
ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny.” Niezłożenie wyjaśnień w wyznaczonym
terminie będzie skutkować odrzuceniem oferty na mocy art.89 ust.1 pkt 4 ustawy pzp. w
związku z art.90 ust.3 ustawy pzp. Jednocześnie zamawiający pouczył, że na podstawie tej
samej podstawy prawnej oferta zostanie odrzucona, (…) jeżeli dokonana ocena przez
Zamawiającego złożonych przez Państwa wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Pismem z dnia 29.11.2013r. z datą wpływu do zamawiającego w dniu 3 grudnia 2013r.
odwołujący TEC - CUATRO S.A. z siedzibą w Barcelonie udzielił odpowiedzi na pismo
zamawiającego. Pismo to zawiera między innymi oświadczenie, że cena uwzględnia
wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia.(…)„Poniżej
przedstawiamy szczegółowe wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny i wskazujemy
szczególne okoliczności pozwalające na zaoferowanie korzystnej ceny”(…). W
wyjaśnieniach znalazły się następujące oświadczenia. Posiadane doświadczenie w
przedmiotowej branży pozwala na określenie pracochłonności zadania. Zespól ekspertów
określił, że złożenie oferty poniżej 10 milionów złotych nie gwarantowałby wykonanie
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, sztuką budowlaną i w wyznaczonym
terminie. Okoliczności, iż wycena odwołującego znacznie odbiega od wyceny szacunkowej
zamawiającego wynika z faktu, że zamawiający nie zna potencjału technicznego,
kadrowego, finansowego wykonawcy. Z przywołaniem wyroku KIO cena nie musi zawierać
zysku. Jednym z czynników potencjału odwołującego jest wysokokwalifikowana kadra, która
zatrudnią odwołujący i która prace objęte tym zamówieniem może wykonać w ramach
swoich comiesięcznych wynagrodzeń. W związku z kryzysem na rynku Hiszpanii
wynagrodzenia pracowników zostały drastycznie obniżone co ma wpływ na obniżenie
kosztów związanych z opracowaniem dokumentacji projektowej. Na cenę oferty TEC-
CUATRO S.A. mają wpływ następujące czynniki: nowatorskie zaplecze techniczne (własne
plotery, własna powielarnia i inne), kadra projektantów specjalizujących się w branżach
właściwych dla przedmiotowego zamówienia zatrudniona na podstawie umowy o pracę,
wiedza i wieloletnie doświadczenie kadry oraz baza danych specjalistycznego projektowania,
wieloletnia wiedza wynikająca ze współpracy z inwestorami i podmiotami biorącymi udział w
Sygn. akt KIO 404/14
procesie inwestycyjnym, współpraca z projektantami posiadającymi doświadczenie w
podobnych projektach na terenie Polski. Cena odwołującego uwzględnia aktualną sytuację
na rynku budowlanym, gdzie wycena robót waha się na poziomie 60 % budżetu
zamawiającego. Według oświadczenia odwołującego jego cena zawiera wszystkie elementy
takie jak koszty bezpośrednie, pośrednie oraz zysk. Również jako element wpływający na
wartość wyceny powołano okoliczność posiadania stałej obsługi prawnej co pozwala obniżyć
koszt o około 20 procent tego typu usług. Odwołujący nie jest zaangażowany aktualnie wżaden projekt w Polsce co umożliwi jemu skoncentrowanie całego potencjału na tym
zadaniu. Dalej odwołujący wymienia czynniki mające wpływ na ukształtowanie jego ceny
takie jak: liczba osobodni, koszty pracowników, koszty związane np; delegacji, koszty
funkcjonowania spółki, zysk. Wykonawca również uwzględnił inne koszty takie jak: koszty
ekspertyz, badań, analiz, koszty przeniesienia na zamawiającego praw majątkowych, koszty
wydania opinii, decyzji, uzgodnień i warunków technicznych, opłat skarbowych, koszty
zabezpieczenia zamawiającego przed roszczeniami osób trzecich w związku z naruszeniem
praw autorskich, patentowych, znaków towarowych. Wyjaśnienie kończy oświadczeniem, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niską.
Pismem z dnia 18 lutego 2014r. zamawiający zawiadomił wykonawców w tym odwołującego
o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający
dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty wybrał ofertę Konsorcjum: KV Projekty
Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o., KV Consultores de Ingenieria, proyectos y obras,
S.L., ul. Piękna 43/11, 00-672 Warszawa.
Oferta odwołującego została odrzucona.
W uzasadnieniu jako podstawę prawną zamawiający wskazał art.89 ust.1 pkt 4 w związku z
art.90 ust.2 i 3 ustawy pzp.
W uzasadnieniu faktycznym wskazał na następujące okoliczności.
Zamawiający pismem z dnia 27 listopada 2013r. wystąpił do odwołującego o wskazanie
szczegółowych wyjaśnień mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi wykonawca w
dniu 3 grudnia 2013r. przesłał wyjaśnienia.
Według zamawiającego analiza przesłanych wyjaśnień wskazuje na to, że mają one
charakter ogólnikowy i pozbawiony konkretnych danych. Wykonawca nie wskazał
obiektywnych czynników, które umożliwiły jemu obniżenie ceny z przywołaniem art.90 ust.2
ustawy pzp. W ocenie zamawiającego przywołane okoliczności dostępne są innym
wykonawcom. Wykonawca wskazał między innymi na kryzys gospodarczy w Hiszpanii co
pozwala na obniżenie wynagrodzenia pracownikom. Podano również inne okoliczności
mające znaczenie dla zbudowania ceny. Niemniej dla zamawiającego najistotniejszą
Sygn. akt KIO 404/14
okolicznością w sprawie jest to, że odwołujący nie wskazał wymiernego wpływu na
ukształtowanie się ceny w związku z sprzyjającymi okolicznościami. Według zamawiającego
zabrakło konkretnych danych liczbowych mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
kalkulacje, wyliczenia. Oprócz tego, że brak jest kalkulacji to także jest brak w wyjaśnieniach
informacji, które mogłyby być poddane merytorycznej ocenie pod kątem zakresu prac,
nakładów pracy i zastosowanych stawek. Reasumując (…)„Zamawiający uznał, że
Wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę nie są wystarczające do wzruszenia
domniemania rażąco niskiej ceny.”(…).
Na rozprawie odwołujący TEC-CUATRO złożył wniosek dowodowy w postaci oświadczenia z
datą 14.10.2013r. wystawione przez TRANS-BUD-PROJEKT Sp. z o.o. stanowiący
zapewnienie wykonania zobowiązania. Z treści tego oświadczenia wynika, że TRANS-BUD-
PROJEKT zobowiązuje się wykonać dokumentację projektową w ramach przedmiotowego
zamówienia za cenę zaproponowaną w złożonej ofercie. Niniejsze oświadczenie kierowane
jest do odwołującego TEC-CUATRO i odnosi się do niniejszego zamówienia. Kserokopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem. Izba stwierdza brak możliwości odczytania z treści
kserokopii pisma siedziby, adresu spółki i dalszych danych identyfikacyjnych spółki prawa
handlowego.
Postanowieniem Izby z dnia 7 kwietnia 2014r., wobec dopuszczenia na rozprawie w dniu 31
marca 2014r. dowodu z opinii biegłego w sprawie odwołań wniesionych przez odwołujących:
GETINSA INGENIERIA S.L., C/ Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania w sprawie
prowadzonej pod Sygn. akt KIO 397/14 oraz TEC-CUATRO S.A. C/Lepant, 350 3
0
08021
Barcelona w sprawie prowadzonej pod Sygn. akt KIO 404/14, powołano biegłego.
Zadaniem biegłego było udzielenie odpowiedzi na pytanie czy oferta odwołującego zawiera
rażąco niską cenę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na:
wykonanie dokumentacji projektowych dla odcinka Czyżew – Białystok od km 107.260 do km
178.500, uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i przygotowanie wniosków
o wydanie wszystkich niezbędnych pozwoleń, decyzji administracyjnych oraz materiałów
przetargowych na roboty budowlane w ramach projektu POIiŚ 7.1.-75 „ Modernizacja linii E
75 na odcinku Sadowne-Białystok wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa
Rembertów- Sadowne-Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały
przetargowe), prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa.
Na biegłego Krajowa Izba Odwoławcza powołała Izbę Projektowania Budowlanego 02-
001Warszawa Al. Jerozolimskie 87.
Zadaniem biegłego było wydanie opinii w przedmiocie:
Sygn. akt KIO 404/14
Czy jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego
określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia za zaoferowane ceny (z
uwzględnieniem udzielonych zamawiającemu wyjaśnień przez oferentów wymienionych w
poz.1,2,3):
1. Konsorcjum: KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o., KV Consultores
de Ingenieria, proyectos y obras, S.L., ul. Piękna 43/11, 00-672 Warszawa;
2. Systra S.A. 72-76 rue Henry Farman 75015 Paryż, Francja;
3. Konsorcjum: BBF sp. z o.o., SAFEGE S.A., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań
4. SENER Sp. z o.o., ul. Żelazna 28/30, 00-832 Warszawa
5. URS Polska Sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa
6. Ove Arup & Partners International Limited Wielka Brytania 13 Fitzroy Street ,
LondynW1T 4 BQ
w związku z postawionym w odwołaniu zarzutem rażąco niskich cen, w odwołaniu o Sygn.
akt KIO 397/14.
W przypadku oferty: TEC-CUATRO S.A. C/Lepant, 350 3
0
08021 Barcelona udzielenie
odpowiedzi na pytanie:
Czy jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego
określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia za zaoferowaną cenę z
uwzględnieniem udzielonych wyjaśnień na wezwanie zamawiającego, w związku z zarzutem
bezpodstawnego odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, w odwołaniu o Sygn. akt
KIO 404/14.
Biegły miał również udzielić odpowiedzi na pytania:
Czy koszty wykonania zamówienia przedstawione w odwołaniu i pismach odwołującego
GETINSA INGENIERIA S.L., C/ Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania złożonych
w toku postępowania odwoławczego są uzasadnione.
Jaka wysokość ceny gwarantuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (to jest poniżej jakiej ceny
wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia nie jest możliwe) z uwzględnieniem pytań złożonych przez
odwołującego GETINSA INGENIERIA S.L., C/ Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madryt,
Hiszpania w piśmie z dnia 7 kwietnia 2014r.
Opinii biegły udzielił na podstawie przekazanej następującej dokumentacji:
Dokumentacji zamawiającego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przy
przekazaniu, której wskazano dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
dokumentacji postępowania odwoławczego o Sygn. akt KIO 397/14 i Sygn. akt KIO 404/14 w
Sygn. akt KIO 404/14
tym pisma odwołującego GETINSA INGENIERIA S.L.z dnia 7 kwietnia 2014r., w którym
sformułowano dodatkowe pytania do biegłych.
Celem udzielenia odpowiedzi przez biegłego, zobowiązano zamawiającego odrębnym
pismem do złożenia Krajowej Izbie Odwoławczej w terminie trzech dni następujących
dokumentów: Wykazu obiektów kubaturowych i inżynierskich takich jak mosty, wiadukty,
przepusty, których przewiduje się obowiązek inwentaryzacji oraz Wyniku studium
wykonalności, w którym ustalono wartość szacunkową robót budowlanych oraz wartość
szacunkową sporządzenia dokumentacji projektowych, przygotowania wniosków o wydanie
decyzji, uzyskania wymaganych decyzji administracyjnych oraz przygotowania materiałów
przetargowych. Przekazane dokumenty przez zamawiającego zostały przekazane biegłej
Izbie i co do ich przydatności i kompletności zostały opisane w opinii biegłego.
Według opinii z dnia 5 maja 2014r. sporządzonej przez Izbę Projektowania Budowlanego w
zakresie oferty odwołującego TEC - CUATRO dokonano następujących ustaleń. Z
przedłożonej opinii wynika między innymi jak poniżej.
W analizowanym postępowaniu przetargowym rozpatrzono ofert 8 firm. W tabeli pt. Wykaz
analizowanych ofert podano wysokości ofert oraz relacje procentowe
do
wartości
zamówienia określonego przez zamawiającego. Oferty poszczególnych firm wykazują
znaczne zróżnicowanie to jest od 17,3 % do 39,4% nawet 81,6 % relacji wycen wykonawców
do wyceny zamówienia przez zamawiającego (100%). Przy czym oferta odwołującego
stanowi 17,3%.wyceny zamawiającego i jest najniższą ofertą na kwotę 10,400.000,00zł.
(…)W grupie firm , które złożyły oferty z cenami w granicach 20,6 % do 27,5 % wartości
zamówienia są:
1) KV Projekty Inżynieryjne 12,387 mln zł ( 20,6 % wartości zamów.)
KV Consultores
2) SYSTRA S.A. 13,692 mln zł (22,8 % wartości zamów.)
3) BBF Sp z o.o. 13,620 mln zł (22,7 % wartości zamów.)
4) URS Polska 16,475 mln zł (27,5 % wartości zamów.)
W grupie firm, które złożyły oferty z cenami 31,7 % i 39,4 % do wartości
zamówienia są następujące firmy:
5) Ove Arup 18,999 mln zł (31,7 % wartości zamów.)
6) Sener Warszawa 23,635 mln zł (39,4% wartości zamów.)
Autorzy opinii oceniając wysokości złożonych ofert i analizując przewidywany zakres prac i
badań do wykonania uważają , że trzeba uwzględnić
także konieczność poniesienia
przez Wykonawców znacznych wydatków na opracowanie map do celów projektowania ,
Sygn. akt KIO 404/14
do podziału działek i operatów szacunkowych naruszanych nieruchomości oraz badań
geologicznych i
badań podtorza, a także związanych z ochroną środowiska. Zdaniem
autorów opinii dokładność tych badań oraz opracowań geodezyjnych, geotechnicznych iśrodowiskowych ma zasadniczy wpływ na jakość opracowywanej dokumentacji
projektowej. Prawidłowe wykonanie badań podtorza i badania geologiczne dla mostów i
wiaduktów mają zasadniczy wpływ na trwałość obiektów inżynierskich modernizowanej
linii kolejowej. Szukanie oszczędności na tych pracach i badaniach może prowadzić do
poważnych problemów po oddaniu linii kolejowej do eksploatacji.
Z danych niektórych firm wynika, że koszty prac geodezyjnych i geotechnicznych różnią się
znacznie. Poszczególne firmy przewidziały następujące koszty na te prace:
1) SYSTRA 1 721 355,00 zł
2) KV Projekty Inżynieryjne 1 939 500,00 zł
3) BBF 4 026 310,00 zł
4) GETINSA 8 197 802,00 zł „(…)
Autorzy opinii oceniając wysokości złożonych ofert i analizując
przewidywany zakres prac i badań do wykonania uważają , że trzeba uwzględnić
także konieczność poniesienia przez Wykonawców
znacznych
wydatków na opracowanie map do celów projektowania , do podziału
działek
i
operatów szacunkowych naruszanych nieruchomości
oraz badań geologicznych i
badań podtorza, a także związanych z
ochroną środowiska .
Zdaniem autorów opinii dokładność tych badań oraz opracowań
geodezyjnych, geotechnicznych i środowiskowych ma zasadniczy wpływ
na
jakość opracowywanej dokumentacji projektowej. Prawidłowe
wykonanie
badań podtorza i
badania geologiczne dla mostów i
wiaduktów
mają
zasadniczy wpływ na trwałość obiektów inżynierskich
modernizowanej
linii
kolejowej. Szukanie oszczędności na tych pracach i
badaniach może prowadzić
do poważnych problemów po oddaniu linii kolejowej do eksploatacji.
Z danych niektórych firm wynika, że koszty prac geodezyjnych i
geotechnicznych różnią się znacznie. Poszczególne firmy przewidziały
następujące koszty na te prace:
1) SYSTRA 1 721 355,00 zł
2) KV Projekty Inżynieryjne 1 939 500,00 zł
3) BBF 4 026 310,00 zł
4) GETINSA 8 197 802,00 zł
Sygn. akt KIO 404/14
Można przyjąć, że w kosztach prac geodezyjnych podanych przez firmy
SYSTRA oraz KV Projekty Inżynieryjne nie podano kosztów map do
podziału działek, ponieważ na tym etapie nie jest znana ilość działek. Z materiałów
firmy GETINSA wynika, że przewidziano 852 działek . Koszt pomiarów 1 działki ,
wg ofert firm geodezyjnych, wynosi
od 990,0 zł do 1 770,0 zł .
Przy przewidzianej ilości działek 852 koszt map wyniesie:
852 x 990,0zł = 843 480,00 zł lub 852 x 1700,00 zł = 1 508 040.00 zł
Średni koszt prac geodezyjnych i geologicznych podanych przez BBF i
GETINSA wynosi :
( 4 026 310,00 + 8 197 802,00) : 2 = 6 112 056,00 zł
Przyjmując, że koszty prac geodezyjnych i geologicznych wyniosą
6,12 mln zł to na wykonanie wszystkich prac projektowych i związanych
z
raportem oddziaływania na środowisko oraz innych prac, jak:
inwentaryzacja obiektów inżynierskich, wykonanie ekspertyz budowlanych
dla
większych obiektów, to dla podstawowych prac projektowych
dla
analizowanych wyżej firm pozostaną, następujące kwoty:
•
dla SYSTRA 12, 387 mln zł – 6,112 mln zł = 6,277 mln zł
•
dla KV 13, 692 mln zł – 6,112 mln zł = 7,580 mln zł
•
dla BBF 13, 620 mln zł – 6,112 mln zł = 7,508 mln zł
Zespół opiniujący z dużą pewnością stwierdza, że koszty w pełni
przemyślanej i szczegółowo opracowanej dokumentacji projektowej będą
znacznie wyższe ( kilkakrotnie).
(…)„Obiekty inżynierskie i kubaturowe
Zgodnie z pkt. 4.1.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia – Wykonawca dokona
inwentaryzacji obiektów o zakresie niezbędnym do opracowania projektów.
W OPZ
nie podano wykazu obiektów, podając jedynie, że Zamawiający udostępni Wykonawcy
posiadaną dokumentacje opracowaną przez
Konsorcjum DB International
GmbH pt. Program Funkcjonalno –
Użytkowy opracowany w 2008 r.
W czasie opracowania niniejszej opinii Zamawiający przekazał do
KIO część opracowań wykonanych w ramach tego PFU. Autorzy opinii wybrali
z
Programu Funkcjonalno – Użytkowego obiekty inżynierskie i
kubaturowe
znajdujące się na projektowanej linii kolejowej i
przewidziane
nowe
obiekty w celu uszczegółowienia przedmiotu
zamówienia.
Zestawienie obiektów inżynierskich na odcinku Czyżew - Białystok
1) wiadukty kolejowe ( wk) 14
Sygn. akt KIO 404/14
2) mosty kolejowe (mk) 9
3) kładki dla pieszych (kp) 5
4) wiadukty drogowe (wd) 2
5) przejścia podziemne (pp) 2
6) przepusty (p) 31
------------------------
Razem 63 obiekty
Większość obiektów inżynierskich znajdujących się na trasie to nowe lub
gruntownie przebudowywane obiekty. Wśród nowych obiektów przewidziany jest most
na Narwi wynikający z nowego przebiegu szlaku kolejowego.
Opis w PFU
przewiduje budowę mostu trójprzęsłowego z trzema oddzielnymi
konstrukcjami
mostowymi z rozstawem przęseł wynoszącym 50 ,00 m.
Obiekty kubaturowe
Budynki nastawni na stacjach Szepietowo, Racibory, Łapy i Białystok
oraz trzy strażnice przejazdowe przeznaczono do rozbiórki.
Na stacji Białystok przewidziano budowę nowego budynku dla LCS o
następujących parametrach; powierzchnia użytkowa 708 m², kubatura 3260 m³.
Zespół opiniujący podkreśla, że większość obiektów inżynierskich
będzie wymagać nowych projektów, w tym także projekt mostu na rzece
Narwi,
a
także obiekty wynikające z postępowania środowiskowego
. Jako przykład znacznych kosztów prac projektowych dla obiektów
inżynierskich można podać, że koszt dokumentacji tylko dla mostów
kolejowych
o konstrukcji łukowej wyniosą ok. 2,0 mln zł
Udzielając odpowiedzi na pytania zawarte w Postanowieniu Izby z dnia 7 kwietnia
2014
r. według biegłych.
Odpowiedź na pytanie 1.
W ocenie zespołu opiniującego wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami zamawiającego określonymi w Specyfikacji Istotnych
Warunków
Zamówienia oraz w Opisie Przedmiotu Zamówienia za oferowane
ceny nie jest
możliwe przez następujące firmy:
1) KV Projekty Inżynierskie i Architektoniczne Sp. z o.o. , ul. Piękna 43/11,
00 - 672 Warszawa KV Consultores de Ingenieria, Proyectos y Obras
Madryt,
Hiszpania
2) SYSTRA S.A. 72 – 76 rue Henry Farman , Paryż, Francja
3) URS Polska Sp. z o.o. ul. Rejtana 17, 02-519 Warszawa
4) BBF Sp. Z o.o. ul. Dąbrowskiego 461, 60 – 451 Poznań – Lider
Sygn. akt KIO 404/14
SAFEGE S.A. Natevre, Francja – Partner
5) Ove Arup & Partners International Limited Wielka Brytania
Oddział w Polsce Ove Arup & Partners International Limited Sp.z o.o.
ul. Królewska 16, 00-103 Warszawa
6) SENER Sp.z o.o. ul. Żelazna 28/30 , 00 - 832 Warszawa
SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A . Madryt, Hiszpania
7) TEC – CUATRO S.A. Calle Lepanta , Barcelona, Hiszpania
Oferty ww. firm zawierają rażąco niskie ceny, za które nie można wykonać
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganą dokładnością i szczegółowością dla
inwestycji współfinansowanych przez Unię Europejską.
Wartość zamówienia została prawidłowo określona przez Zamawiającego.
Oferty cenowe ww. firm wynoszą od 17,3 % do 39,4 % wartości zamówienia.
1. Odpowiedź na pytanie III
Wartość zamówienia określona przez Zamawiającego w wysokości
60,00 mln zł
zmniejszona o 20 – 30 % ( o którym mowa w pkt. 10)
tj. wartość:
60,00 mln zł x (0,7 ÷ 0,8) = 42,00 ÷ 48,00 mln zł
zapewni wykonanie przedmiotu zamówienia godnie z jego opisem w
Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz w Opisie Przedmiotu Zamówienia,
z
uwzględnieniem pytań do biegłych złożonych przez firmę
Getinsa Ingenieria S.L.
Zdaniem zespołu opiniującego oferty firm których ceny są poniżej 70 % wartości
zamówienia tj. poniżej 60,00 mln zł x 0,7 = 42,00 mln zł ,
są
cenami
rażąco niskimi przy wymaganym zakresie przedmiotu
zamówienia i ilości
ryzyk zwiększających koszty wykonania, dla oceny
których Zamawiający nie
przekazał w dokumentach przetargowych
danych do określenia tych kosztów.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 404/14
Izba nie podziela argumentacji odwołującego, że okoliczność i ż wielu wykonawców
zaoferowało ceny na poziomie dwudziestu czy dwudziestu kilku procent w stosunku do
wyceny zadania przez zamawiającego (100% wyceny) oznacza, że są to ceny rynkowe,
które zostały rzetelnie wycenione a wycenie zamawiającego należy odmówić rzetelności.
Izba nie podziela również argumentacji odwołującego, że skoro w poprzedzającym
postępowaniu zamawiający nie wzywał do wyjaśnień w przypadku cen oferowanych na
poziomie oferty odwołującego to znaczy, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Fakt, że większość ofert mieści się na poziomie od dwudziestu do czterdziestu procent
wyceny zamawiającego nie oznacza, że wycena zamawiającego jest nieprawidłowa.
Z kolei tak duży rozrzut w wycenie zamówienia przez poszczególnych oferentów świadczyć
może tylko o błędach w ich wycenach. Bowiem przedmiot zamówienia jest jednakowy dla
wszystkich oferentów a czynniki kształtujące ceny na tego rodzaju prace są porównywalne z
uwagi na duży stopień ich profesjonalizmu.
Twierdzenie „Wartym zaznaczenia jest, że Zamawiający nie tylko w przedmiotowym
przetargu przeszacował znacznie budżet zadania” jest nieuprawnione, ponieważ jest
nieudowodnione.
Błędnym wywodem jest stwierdzenie odwołującego, „Gdyby bowiem okazało się, że
oferowana cena jest znacząco niższa od sumy, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia, ale równocześnie kształtuje się na takim samym poziomie jak
wszystkie oferty złożone w postępowaniu, może się okazać, że to Zamawiający, a nie
Wykonawca oferujący niską cenę, popełnił błąd w szacowaniu wartości zamówienia”, że
większość oferujących niską cenę ma rację co do prawidłowej wyceny prac.
W przedmiotowej sprawie nie można odmówić zamawiającemu racji wobec ustalenia ceny
zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004r. w sprawie
określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno - użytkowym (Dz. U. 2004r. Nr 130 poz.1389)
zwanego dalej „rozporządzeniem”. Wobec tak nisko wycenionych prac przez wykonawców w
tym odwołującego to jest na poziomie niespełna 20 % wyceny zamawiającego uprawnionym
zachowaniem zamawiającego jest wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ustawy
pzp.
Tak więc błędnym jest twierdzenie odwołującego, że cena oferowana przez większość jest
ceną gwarantującą wykonanie zamówienia.
Sygn. akt KIO 404/14
Rynek zamówień publicznych jest chroniony przez obowiązującą zamawiających instytucję
zarzutu rażąco niskiej ceny. Posługiwanie się przez zamawiających pojęciem „ceny
rynkowej” jako panaceum na okoliczność oferowania znacznie zaniżonych cen w stosunku
do szacunku zamawiających nie zwalnia ich z procedury przewidzianej art.90 ustawy pzp.
Zamawiający obciążeni są ryzykiem powierzenia wykonania zamówienia podmiotowi nie
gwarantującemu należyte wykonania zamówienia w przepisanym w umowie terminem.
Dlatego też zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wezwał odwołującego do
wyjaśnienia obiektywnych czynników i przedstawienia uwarunkowań mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny.
W procedurze zamówień publicznych nie można posługiwać się w bezkrytyczny sposób przy
wyborze najkorzystniejszej oferty „ceną rynkową”. Założenie, że większość zbliżonych cen w
postępowaniach przetargowych kształtuje cenę rynkową jest nieuprawnione. Ceny
oferowane w postępowaniach przetargowych nie są cenami rynkowymi, ponieważ
postępowania przetargowe, w których jedynym wyznacznikiem wyboru najkorzystniejszej
oferty jest cena nie kształtuje cen rynkowych. Cena rynkowa kształtuje się na wolnym rynku
to jest na takim rynku gdzie istnieje swoboda wyboru sprzedającego i kupującego. Natomiast
postępowanie przetargowe kształtuje się tą cechą, że jest wielu sprzedających a jeden
kupujący. Natomiast cena rynkowa kształtuje się na podstawie szeregu swobodnych
transakcji nieograniczonych koniecznością wyboru najkorzystniejszej oferty. Na rynku przed
wszystkim kupujący nie jest skrepowany przymusem zakupu najkorzystniejszej oferty a w
szczególności najtańszej oferty. Na rynku kupujący ma prawo kupić najdroższy towar, a nie
najkorzystniejszy czy też najtańszy. Decyzja o zakupie dyktowana jest nie tylko
wyrachowaną kalkulacją ale swobodną oceną towaru, gdzie o jego wyborze mogą
decydować inne przesłanki niż najniższa cena. Instytucja rażąco niskiej ceny w
zamówieniach publicznych ma eliminować wykonawców, którzy naruszają zasady uczciwej
konkurencji i chcą sprzedać towar, usługę, robotę budowlaną nawet poniżej kosztu
wytworzenia i odtworzenia.
Sam odwołujący wskazuje dwie alternatywne okoliczności „Zaistniała sytuacja znacznej
rozbieżności pomiędzy wyceną usług przez Zamawiającego a wyceną usług przez
składających oferty w tym Odwołującego uzasadnia zarzut, że albo kosztorys (budżet
zadania) Zamawiającego był rażąco przeszacowany albo wszystkie ceny były rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Przeprowadzone postępowanie badania cen przez biegłego zarówno w niniejszej sprawie jak
i w sprawie o Sygn. akt 397/13 wykazały, że wszystkie zaskarżone oferty przez
odwołującego Getinsa Ingenieria mają charakter rażąco niskich cen w tym także
odwołującego.
Sygn. akt KIO 404/14
Odwołujący przywołuje wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, które przedstawiają racjonalne
pobudki po stronie zamawiającego co do podstaw wezwania wykonawcy do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny. I tak Zamawiający nie jest uprawniony do stosowania tego przepisu „z
ostrożności" w sytuacji, gdy brak jest racjonalnych podstaw do stwierdzenia, że cena oferty
jest ceną rażąco niską. Sam odwołujący przywołuje racjonalność oceny ofert. W pierwszej
kolejności należy mieć na uwadze, że zamawiającemu nie można odmówić racjonalności
przy dokonanej wycenie, ponieważ działa na podstawie ogólnie obowiązujących przepisów
prawa.
Z kolei dokonując zdroworozsądkowej oceny ofert to poziom poniżej 30 % wartości
szacunkowej pomijając sytuacje poniżej 50 % to oferty na takim poziomie są nieuzasadnione
w stosunku do ponoszonych kosztów i zagwarantowania zamawiającemu należytego i
terminowego wykonania umowy. Powyższe wnioski wynikają z opinii biegłego, który
przedstawił rozwiązania obowiązujące w krajach Unii Europejskiej jak i projektowane zmiany
ustawy pzp w przedmiotowym zakresie. Od 2004r. czyli wydania rozporządzenia nie
nastąpiły aż tak radykalne zmiany w technologii, organizacji, technice sporządzanie
dokumentacji projektowej, czy też prawa budowlanego i obowiązujących pozwoleń,
uzgodnień czy opinii administracyjnych w tym środowiskowych, metodologii prac
geodezyjnych czy geotechnicznych aby zasadne było lansować twierdzenie, że wycena na
poziomie 20 czy 40 % wyceny zamawiającego zgodnej z w/w rozporządzeniem jest do
zaakceptowania jako przejaw ceny rynkowej.
W związku z powyższym stanowisko zamawiającego do złożonych wyjaśnień przez
odwołującego jest uzasadnione. Wyjaśnienie to nie wskazuje wymiernych odstępstw od
wyceny zamawiającego a posługuje się jak słusznie stwierdził w czynności odrzucenia oferty
zamawiający „ogólnikami”. Natomiast ogólniki w rodzaju własna kadra, doświadczona kadra,
własny sprzęt nowej generacji czy wypracowane relacje z inwestorami i uczestnikami
procesu inwestycyjnego, nie mają charakteru obiektywnych czynników. Natomiast kryzys w
Europie, czy w Polsce nie upoważnia do ofert poniżej kosztów czy wartości odtworzenia.
Dopuszczając oferty na poziomie 20% czy 30 % wyceny zamawiającego należałoby
stwierdzić, że twórcy rozporządzenia zakładali zysk na poziomie 80 % czy 70% co jest
nierzeczywistym założeniem.
Cytowany pogląd przez odwołującego o obowiązku wielokrotnych pytań w sprawie nie
znajduje usprawiedliwienia w kontekście brzmienia art.90 ust.1 ustawy pzp zgodnie z którym
zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z brzmienia tego przepisu nie można
wnioskować, że to zamawiający ma np.: wskazywać które to elementy ceny go interesują i to
pod rygorem ponawiania pytania, jeżeli odpowiedź go nie satysfakcjonuje. Owszem
zamawiający ma prawo pytania się o poszczególne elementy wyceniane w ofercie w związku
Sygn. akt KIO 404/14
z oferowanym przedmiotem zamówienia, ale nie można mu czynić zarzutu z racji ogólnego
charakteru pytania ale korespondującego z treścią art.90 ustawy pzp. W ocenie Izby pytanie
może mieć charakter ogólny z przywołaniem art.90 ust.1 i ust.2 lub w ogóle art.90 ustawy.
Pytanie może też mieć również charakter kierunkowy i musi być wówczas udzielona
odpowiedź wprost na zadane pytanie. Formułowanie pytań należy do zamawiającego, który
zmierza do wyjaśnienia ceny. Niemniej to wykonawca ma się wytłumaczyć, z podejrzenia o
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia a nie zamawiający z ilości i
rodzaju pytań. Zakres udzielonej odpowiedzi, szczegółowość odtworzenia budowania ceny
wraz z doborem dowodów należy do kompetencji wykonawcy a nie zamawiającego.
Reasumując pytanie zamawiającego może być zarówno ogólne jak i szczegółowe, w każdym
jednak przypadku powinno wskazywać na art.90 ustawy. Natomiast ustawowym przywilejem
wykonawcy jest wymóg po stronie zamawiającego zwrócenia się o wyjaśnienie i to ze
wskazaniem obiektywnie istniejących czynników o których mowa w ust.2 ustawy pzp. I to
przed skorzystaniem z prawa odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy.
Natomiast sposób prezentacji ceny, jeżeli zamawiający nie postawi zagadnień
szczegółowych do wyjaśnienia należy do inwencji wykonawcy. Zamawiający nie może
odrzucić oferty z tytułu okoliczności, które nie były przedmiotem wyjaśnień wykonawcy czy to
z braku pytania w tym kierunku od zamawiającego czy to z powodu nie przedstawienia przez
wykonawcę elementu oferty. Usunięcie podejrzenia rażąco niskiej ceny może nastąpić przez
wskazanie obiektywnie istniejących czynników mających wpływ na budowanie ceny. Czyli
wszelkie sprzyjające okoliczności, które pozwalają na niższe koszty w poszczególnych
pozycjach budowania ceny w stosunku do pozostałych wykonawców czy do istniejącego
rynku a w tym wypadku do rozporządzenia. Jednak zawsze z wyliczeniem wymiernych
oszczędności w stosunku do powszechnych zasad wyceny.
Nie ma podstaw do akceptacji stanowiska odwołującego opartego na treści art.90 ust.1
ustawy, z którego wywodzi obowiązek wskazania w wezwaniu jakie elementy mają podlegać
wyjaśnieniu, ponieważ bez wskazania tych elementów kalkulacji wezwanie zamawiającego
jest nieskuteczne. Z treści przepisu wynika, że wezwanie ma na celu wskazanie elementów
mających wpływ na budowanie ceny. Praktycznie każdy element cenowy ma wpływ na
wysokość ceny. Wbrew przekonaniu odwołującego inwencja co do zakresu wyjaśnień i
sposobu wyjaśnień należy do strony wyjaśniającej czyli wykonawcy wezwanego w tym
również co do przedstawiania stosownych dowodów. Przy czym zamawiający nie jest
pozbawiony prawa formułowania pytań do poszczególnych elementy wpływających na
wysokość ceny. Natomiast odpowiedzialność za kształt i zakres odpowiedzi leży po stronie
wykonawcy. Owszem zawsze pozostaje konieczność oceny formuły wezwania w konkretnym
przypadku. Jeżeli zamawiający formułuje wezwanie ogólnie, zadając jednocześnie do
Sygn. akt KIO 404/14
pewnych elementów wyceny pytanie szczegółowe to wykonawca ma obowiązek
odpowiedzieć co do wszystkich elementów wpływających na wysokość ceny ale ze
szczególnym uwzględnieniem elementu podniesionego w wezwaniu przez zamawiającego.
Szczególnie nietrafiony jest pogląd odwołującego co do stwierdzenia „Mając na uwadze
ugruntowane stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający żądając wyjaśnień ma
obowiązek wskazania na elementy oferty, które budzą jego wątpliwości, czy też wskazania
zakresu, w jakim oczekuje wyjaśnień”. Po pierwsze pogląd taki nie ma odniesienia do
większości cen, które nie zawierają załączonej do oferty kalkulacji. Zamawiający wzywa do
wyjaśnień nie ze względu na poszczególne elementy oferty, tylko ze względu na całość ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast może poprosić o kalkulację wybranych
elementów przedmiotu zamówienia. Niemniej nie ma takiego obowiązku, ponieważ ocenia
cenę za całość świadczenia to jest za całość przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzuca zamawiającemu, że nie zapytał się prawidłowo
co do podejrzenia rażąco niskiej ceny. W szczególności ma pretensje co do ogólnikowego
pytania i braku pytania, z którego wynikałoby jakie elementy oferty ma szczegółowo wyjaśnić
zamawiającemu. W związku z tym nie zgadza się z oceną jego wyjaśnień przez
zamawiającego co do tego, że są ogólnikowe. Reasumując odwołujący uważa, że
wyjaśnienia jeżeli są ogólnikowe to za to odpowiada zamawiający, który sformułował
ogólnikowo wezwanie do złożenia wyjaśnień w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny.
Odwołujący nie zgadza się z oceną jego wyjaśnień, która to ocena nie koresponduje z
utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej.
Bez względu na przywoływanie szerokiego katalogu orzecznictwa w zakresie rażąco niskiej
ceny to w każdym jego przypadku podnoszona jest kwestia oceny przez zamawiającego
rażąco niskiej ceny.
Natomiast co do przywoływanego orzecznictwa wskazującego na brak podstaw do żądania
indywidualnych kalkulacji ceny w sytuacji gdy składając ofertę wykonawca/ odwołujący nie
miał obowiązku sporządzania kosztorysu to odwołujący podnosi co następuje. Pytania
zamawiającego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny sformułowane w dniu
27.11.2013r. było ogólnikowe, w związku z tym nieuprawnione jest stanowisko
zamawiającego co do odrzucenia oferty z powodu charakteru udzielonych wyjaśnień z
powodu ich ogólnikowości. Niemniej żaden przepis ustawy nie uprawnia do żądania
kosztorysów gdy SIWZ wprost tego nie przewiduje.
Natomiast zamawiający ma prawo zadawać szczegółowe pytania na podstawie, których
będzie mógł ocenić daną ofertę pod kątem zarzutu rażąco niskiej ceny. W związku z tym
zamawiający nie powinien odrzucać oferty odwołującego bez skierowania do niego
szczegółowych pytań i umożliwienia udzielenia na nie odpowiedzi.
Sygn. akt KIO 404/14
Reasumując odwołujący uważa, że jego odpowiedź na wezwanie zamawiającego była
prawidłowa i stosowna do treści wezwania zamawiającego. Zamawiający nie miał prawa, nie
przyjmując wyjaśnień za wystarczające, odrzucić jego ofertę z powodu rażąco niskiej ceny
bez zadania pytań, które uzupełniłyby wyjaśnienia z dnia 29 listopada 2013r.
Izba odnosząc się do przywołanych i cytowanych przez odwołującego opinii Urzędu
Zamówień Publicznych zawartych w miesięczniku nr 11/2013r. UZP, przede wszystkim nie
kontestując ich treści zwraca uwagę jak poniżej.
Zamawiający ocenia wyjaśnienia i on przede wszystkim ma prawo do decyzji czy będzie
ponownie zwracał się do wykonawcy o uzupełnienie wyjaśnień. Niemniej zarówno z opinii
UZP jak i przepisu art. 90 ust.1 ustawy nie wynika zakaz wielokrotnego pytania się w celu
wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny. Przy czym w kompetencji zamawiającego jest
oceniać udzielone wyjaśnienia i tym samym decydować o celowości żądania dalszych pytań.
Bowiem to zamawiający będzie miał problem z wykonawcą, który niedoszacował swojej
oferty, przez co narazi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia.
Zamawiający szacuje wartość zamówienia i określa środki jakie zamierza przeznaczyć na
zamówienie. W ramach tych szacunków zamawiający zapewnia sobie bezpieczne
wykonanie zamówienia. Nie ma powodów aby zamawiający narażał postępowanie na rażąca
niską cenę a przez to nie tylko trudności z wykonaniem zamówienia ale również dodatkowe
koszty w przypadku wystąpienia wad po wykonaniu zamówienia to jest na etapie
użytkowania przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że co do
zasady można mieć wątpliwości, jeżeli otrzymana odpowiedź jest na tyle konkretna, że może
je powodować. Z reguły nie ma się wątpliwości do ogólników, ponieważ stanowią one pewien
rodzaj podsumowań, ocenę globalną pewnych zjawisk z którymi można się zgadzać lub nie.
Tak więc zamawiający mógł nie mieć wątpliwości do ogólnych wyjaśnień zawartych w
odpowiedzi odwołującego z dnia 29 listopada 2013r. , ponieważ mógł się z nimi zgadzać lub
nie zgadzać.
W ocenie Izby wątpliwości można mieć w przypadku konkretnych wyjaśnień, które nie
wyczerpują całości zagadnień. Takimi wyjaśnieniami, które mogą rodzic potrzebę dalszych
pytań nie są stwierdzenia w rodzaju: jest kryzys w Europie, mamy wykwalifikowaną kadrę,
mamy nowoczesny sprzęt, ponieważ w takich stwierdzeniach nie ma konkretów, które
wymagałyby dalszego wyjaśnienia, ponieważ z ogólnymi stwierdzeniami zgadzamy się z
nimi lub nie.
Co do wykładni literalnej zarówno ustawy pzp jak i dyrektywy to nie wynika z nich
konieczność wielokrotnych „wyjaśnień” czy też wielokrotnego „zwracania się na piśmie”.
Po pierwsze jeżeli chodzi o art.55 dyrektywy to zawiera następujące postanowienie:
„zwraca się na piśmie”. Z tego zwrotu nie wynika, że pytania mają być wielokrotnie
formułowane. Niemniej też nie ma zakazu ponownego zwrócenia się na piśmie. Natomiast
Sygn. akt KIO 404/14
użyte słowo w ust.2 art. 55 dyrektywy :”konsultacje” jest odniesieniem się do ust1 czyli
„zwrócenia się na piśmie do oferenta” i „uzyskania odpowiedzi oferenta” co można w sumie
nazwać konsultacjami ale wcale to nie narzuca instytucji zamawiającej wielokrotnych
zapytań na piśmie celem uzyskania odpowiedzi. Wszystko zależy od konkretnej sytuacji.
Co do treści art. 90 ustawy pzp to zamawiający „zwraca się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty”. Treść tego zapisu
jednoznacznie wskazuje, że wyjaśnia się jeden raz w określonym terminie, udzielając
szeregu wyjaśnień.” Natomiast nie ma nawet przy tak jednoznacznym sformułowaniu zakazu
zapytania o dalsze wyjaśnienia, jeśli powstają wątpliwości po stronie zamawiającego
wskutek udzielonych wyjaśnień.
Reasumując nie ma obowiązku wielokrotności wyjaśnień, jeżeli wyjaśnienie jest
jednoznaczne i umożliwia zamawiającemu podjęcie oceny co do rażąco niskiej ceny. Przy
czym każdy przypadek podlega indywidualnej ocenie i nie można formułować takiej reguły
jak: „w zamówieniach publicznych istnieje obowiązek wielokrotnych wyjaśnień”.
Powyższe stanowisko Izby zostało potwierdzone w wyroku sądu okręgowego, który
przywołał odwołujący: „Możliwość kilkukrotnego wzywania Wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, została również potwierdzona przez Sąd Okręgowy
w Olsztynie, który w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10), jednoznacznie
wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
jeżeli pierwotne wyjaśnienia Zamawiającego nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego
związanych z „rażąco niską ceną".
W przedmiotowej sprawie w ocenie Izby na podstawie udzielonych wyjaśnień w dniu 29
listopada 2013r. zostały rozwiane wszelkie wątpliwości zamawiającego co do rażąco niskiej
ceny w ofercie odwołującego.
Co do wywodów odwołującego na temat obowiązku zamawiającego udowodnienia rażąco
niskiej ceny to sam odwołujący przyznał, iż wycenił ofertę na poziomie 19 % wyceny
zamawiającego.
Wobec takich relacji miedzy szacunkiem zamawiającego a ofertą cenową Zamawiający
prawidłowo ocenił sytuację zwracając się do odwołującego z podejrzeniem rażąco niskiej
ceny. Prawo zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy celem ustalenia, czy oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny zawiera art.90 ust.1 ustawy pzp.
W związku z powyższym zarzuty odwołującego co do niewłaściwego wezwania w trybie
art.90 ustawy i żądania ponownego wezwania są bezpodstawne. Pismo zamawiającego z
dnia 27.11.2013r. powoływało się na art.90 ustawy pzp. Zamawiający żądał w nim
Sygn. akt KIO 404/14
szczegółowych wyjaśnień elementów wpływających na wysokość ceny, wyjaśnienie miało
służyć ocenie czy cena odwołującego zawiera wszystkie elementy gwarantujące należyte
wykonanie. Poza tym odwołujący miał przedstawić konkretne uwarunkowania oraz
obiektywne czynniki, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający
pouczył, że na podstawie wyjaśnień i dostarczonych dowodów dokona oceny pod rygorem
odrzucenia oferty.
Odwołujący jak powyżej przedstawiono w dniu 03.12.2013r. złożył wyjaśnienie bez
jakichkolwiek dowodów oświadczając, że zapewnia wykonanie zamówienia w należyty
sposób. Powoływał różne okoliczności i uwarunkowania leżące po jego stronie i mające w
jego przekonaniu wpływ na zaoferowaną ceną. Jednak nie przedstawił żadnej argumentacji,
która by wskazywała na wymierną oszczędność kalkulacji jego wynagrodzenia w stosunku
do wyceny zamawiającego. Podsumowując nie udowodnił obiektywnie istniejących
czynników powodujących obniżenie szacunku ceny zamawiającego z 60.000.000,00zł do
10.000.000,00 zł. oferowanych przez odwołującego.
Również pismo złożone na rozprawie z datą 14.10.2013r. wystawione przez TRANS – BUD -
PROJEKT nie stanowi dowodu na okoliczność możliwości wykonania zamówienia za kwotę
zaoferowaną przez odwołującego. Jest to tylko gołosłowne oświadczenie nie poparteżadnymi wiarygodnymi dowodami. Na marginesie należy tylko zwrócić uwagę, że dotyczy
tylko „dokumentacji projektowej” a nie pozostałych prac takich jak np.: koncepcja
programowo - przestrzenna, opracowań środowiskowych, prac geodezyjnych i
geologicznych, wniosku o decyzje lokalizacyjną, wniosków o pozwolenie na budowę,
opracowanie materiałów przetargowych.
Co do opinii biegłego w zakresie stwierdzenia rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego to
cytowane powyżej w ustaleniach Izby koszty np.: prac geodezyjnych, geologicznych,
inwentaryzacyjnych, wyspecyfikowanych w droższych ofertach niż oferta odwołującego
wskazują na to, że koszt zaoferowany przez odwołującego nie pokrywa nawet kosztów nie
stanowiących dokumentacji projektowej. Znikomość kwoty zaoferowanej przez odwołującego
w stosunku do zakresu zamówienia wyklucza możliwość analizy znajdujących się w niej
kosztów. Tym bardziej, że wnioski biegłego wskazują na okoliczność stwierdzenia rażąco
niskiej ceny już w ofertach poniżej 30 % wartości szacunkowej w sytuacji gdy oferta
odwołującego nie stanowi nawet 20 % wyceny zamawiającego, czyli jest niższa nie o 30 %
tylko o ponad 80 % wyceny zamawiającego.
W związku z powyższym odwołujący nie udowodnił naruszenia wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy pzp stanowiących podstawę odrzucenia przez zamawiającego jego oferty
na podstawie art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.90 ust.2 i 3 ustawy pzp. Tym samym w
Sygn. akt KIO 404/14
pozostałym zakresie również odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów ustawy to jest
art. 91 ust.1 i art.7 ust.1 ustawy pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 18.600,00 zł. tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego..
Przewodniczący…………………
1. oddala odwołanie
Sygn. akt KIO 404/14
2. kosztami postępowania obciąża TEC-CUATRO S.A., C/Lepant 350 3, 08021 Barcelona,
Hiszpania i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TEC-CUATRO S.A.,
C/Lepant 350 3, 08021 Barcelona, Hiszpania tytułem wpisu od odwołania
2.2.zasądza od TEC-CUATRO S.A., C/Lepant 350 3, 08021 Barcelona, Hiszpania na
rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 404/14
Uzasadnienie
Pismem z dnia 28 lutego 2014 r. wykonawca TEC-CUATRO S.A. C/ Lepant, 350 3, 08021
Barcelona zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie.
Postępowanie prowadzi PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centralne Biuro Zamówień
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwany dalej „zamawiającym”
Postępowaniu nadano numer referencyjny: 6060/ICZ4/000029/13/P.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu:
31/08/2013 pod poz. 2013/S 169 - 293297
Odwołanie dotyczy: Postępowania przetargowego nieograniczonego na wykonanie
dokumentacji projektowych dla odcinka Czyżew - Białystok od km 107.260 - do km 178.500.
uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i przygotowanie wniosków o wydanie
wszystkich niezbędnych pozwoleń, decyzji administracyjnych oraz materiałów przetargowych
na roboty budowlane w ramach projektu POIiŚ 7.1 - 7.5 „Modernizacja linii E 75 na odcinku
Sadowne - Białystok wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa Rembertów -
Sadowne - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe).
Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 04.03.2014r. przekazano do
łącznego rozpoznania odwołania: GETINSA INGENIERIA S.L., C/ Ramon de Aguinaga 8,
28028 Madryt, Hiszpania o Sygn. akt KIO 397/14 i TEC-CUATRO S.A. C/ Lepant, 350 3,
08021 Barcelona o Sygn. akt KIO 404/14.
Działając na podstawie art. 182 ust. 1 pkt. 1 w związku z art. 179 art. oraz art. 180 ust. 4
Ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.),
zwanej dalej „Ustawą”, składam odwołanie od niezgodnych z przepisami Ustawy czynności
podjętych przez Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centralne Biuro
Zamówień ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, związanych z badaniem i oceną ofert,
podjętych w prowadzonym postępowaniu. Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1.
art. 89 ust.1 pkt.4 w zw. z art. 90 ust.2 i 3 Ustawy poprzez uznanie za odrzuconą
ofertę TEC - CUATRO S.A. z siedzibą w Barcelonie (dalej: Odwołujący) z powodu rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Sygn. akt KIO 404/14
2.
art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu oraz równego traktowania wykonawców;
3.
art. 91 ust. 1 Ustawy, poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołanie jest wniesione w terminie, bowiem zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 Ustawy wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone przepisami wydanymi na podstawie
art. 11 ust. 8 Ustawy, odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie
10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, czyli zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Informację taką
Zamawiający przesłał do Odwołującego w dniu 18 lutego 2014 r. 10-dniowy termin na
wniesienie odwołania upływa w dniu 28 lutego 2014 r. Oznacza to, że termin złożenia
niniejszego odwołania został zachowany.
Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ w przypadku nie
odrzucenia oferty Odwołującego zostałaby uznana ona za ofertę najkorzystniejszą. Jak
również interes prawny Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał lub
może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy
prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. Centralne Biuro Zamówień ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
powtórzenie czynności przez dokonanie ponownego wyboru ofert na warunkach
przewidzianych w Ustawie oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Publicznego
i dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Uzasadnienie odwołania zawiera następującą argumentację formalną i prawną.
Decyzja Zamawiającego, o odrzuceniu oferty wnoszącego odwołanie jest wadliwa z uwagi
na następujące okoliczności:
I.
Naruszenie art. 89 ust.1 pkt.4 w zw. z art. 90 ust.2 i 3 Ustawy poprzez uznanie za
odrzuconą ofertę TEC - CUATRO S.A. z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Faktem przyznanym przez Odwołującego jest, iż:
-
w dniu 27 listopada 2013 r. wpłynęło do Odwołującego pismo Zamawiającego
wzywające do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ
na wysokość ceny. Pod rygorem odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust.1 pkt.4 w zw. z art. 90
ust.3 Ustawy;
-
pismem z dnia 29 listopada 2013 r. (wpływ do Zamawiającego 03 grudnia 2013 r.)
Odwołujący wykonał przedmiotowe zobowiązanie udzielając stosownych wyjaśnień.
a)
Przede wszystkim należy zaznaczyć, iż Zamawiający na realizacje przedmiotowego
zadania przeznaczył kwotę 73.800.000,00 PLN brutto.
Sygn. akt KIO 404/14
Zgodnie z zapisem pkt. 19.9 Części I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Publicznego (dalej: SIWZ) jedynym kryterium wyboru oferty dla przedmiotowego przetargu
była cena.
W przetargu brało udział 16 podmiotów, których średnia arytmetyczna zaoferowanych cen
nie przekraczała 29% wysokości przeznaczonego przez Zamawiającego budżetu na
realizację zadania.
Wybrana przez Zamawiającego oferta konsorcjum KV Projekty Inżynieryjne i
Architektoniczne Sp. z o.o. w Warszawie i KV Consultores de Ingeniería, proyectos y obras,
S.L. w Madrycie opiewała na kwotę 15.236.639,76 PLN brutto, co stanowiło 21% wysokości
budżetu zadania. Natomiast odrzucona oferta Odwołującego opiewała na kwotę
10.400.680,00 PLN netto po ubruttowieniu 12.792.836,40 PLN, co stanowiło 18% wysokości
budżetu zadania.
Wartym zaznaczenia jest, że Zamawiający nie tylko w przedmiotowym przetargu
przeszacował znacznie budżet zadania. W organizowanym wcześniej przez Zamawiającego
postępowaniu przetargowym „na wykonanie dokumentacji projektowych dla odcinka
Sadowne - Czyżew od km 71.800 - do km 107.260 z uzyskaniem wszystkich niezbędnych
pozwoleń i decyzji administracyjnych oraz materiałów przetargowych na roboty budowlane w
ramach projektu POIIŚ 7.1 - 7.5", wysokość budżetu zadania wynosiła kwotę 49.200.000,00
PLN brutto. Wybrana oferta spółki SYSTRA S.A. opiewała na kwotę 9.616.578,20 PLN
brutto, co stanowiło 20% wysokości budżetu zadania. Średnia ważona zaoferowanych cen
nie przekraczała natomiast 27% wysokości przeznaczonego przez Zamawiającego budżetu
na realizację zadania. Co ważne w tym przypadku Zamawiający nie miał żadnych
wątpliwości, co do wysokości zaoferowanej przez spółkę SYSTRA S.A. ceny. Zamawiający
wręcz nie wdrożył w stosunku do tej spółki procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny, podobnie jak
brak jest takiej definicji w dyrektywach unijnych. Zamawiający każdorazowo musi
samodzielnie ocenić, czy cena danej oferty jest niewiarygodnie niska, biorąc pod uwagę
ustaloną przez siebie wartość przedmiotu zamówienia wraz z podatkiem VAT, a także ceny
zaoferowane w pozostałych ofertach. Gdyby bowiem okazało się, że oferowana cena jest
znacząco niższa od sumy, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia, ale równocześnie kształtuje się na takim samym poziomie jak wszystkie oferty
złożone w postępowaniu, może się okazać, że to Zamawiający, a nie Wykonawca oferujący
niską cenę, popełnił błąd w szacowaniu wartości zamówienia.
Zamawiający zobowiązany jest wdrożyć procedurę wyjaśnienia rażąco niskich cen ofert
wykonawców, jedynie wówczas, gdy całokształt zaistniałych okoliczności w tym znanych
Zamawiającemu cen rynkowych podobnych zamówień, ceny innych złożonych ofert oraz
wartość oszacowania, wskazują, iż cena najkorzystniejszej oferty, odbiega na tle realiów
Sygn. akt KIO 404/14
rynkowych, że nie jest wręcz możliwe i realne wykonanie całości przedmiotu zamówienia za
oferowaną cenę w sposób należyty oraz nieprzynoszący straty po stronie Wykonawcy
(Wyrok z dnia 01 marca 2011 r. KIO 318/11).
Zaistniała sytuacja znacznej rozbieżności pomiędzy wyceną usług przez Zamawiającego a
wyceną usług przez składających oferty w tym Odwołującego uzasadnia zarzut, że albo
kosztorys (budżet zadania) Zamawiającego był rażąco przeszacowany albo wszystkie ceny
były rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W tym miejscu warto przytoczyć dwa Wyroki Krajowej Izby Odwoławczej jeden z dnia
28
grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2658/11 „fakt, iż ceny ofert są do siebie zbliżone,
oznacza, iż odzwierciedlają one rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego
zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie i w takich samych warunkach
gospodarczych. Istnienie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem
konkurencji i nie tylko, że nie jest, ale i nie może być wystarczającym dla stwierdzenia rażąco
niskiej cen Drugi Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO
1282/13 „zamawiający musi mieć przesłanki do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
racjonalnie uzasadniające wezwanie do złożenia wyjaśnień w kontekście zarzutu rażąco
niskiej ceny oferty. Zamawiający nie jest uprawniony do stosowania tego przepisu „z
ostrożności" w sytuacji, gdy brak jest racjonalnych podstaw do stwierdzenia, że cena oferty
jest ceną rażąco niską.
b) Zdaniem Odwołującego wadliwe było sporządzone przez Zamawiającego wezwania z
dnia 27 listopada 2013 r. zobowiązujące Odwołującego do złożenia szczegółowych
wyjaśnień. Mając na uwadze ugruntowane stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
Zamawiający, żądając wyjaśnień ma obowiązek wskazania na elementy oferty, które budzą
jego wątpliwości, czy też wskazania zakresu, w jakim oczekuje wyjaśnień. Stanowisko takie
znajduje odzwierciedlenie w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06 czerwca 2011 r.
sygn. akt KIO 1131/11 „zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia
stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej
ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma do
czynienia z ofertą zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu
zamówienia, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe
wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Pytanie do wykonawcy powinno
zawsze wskazywać elementy oferty, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień, przy
czym mogą to być wyłącznie elementy, które mają wpływ na wysokość cen'. Przedmiotowe
stanowisko KIO zostało zaaprobowane w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca
2011 r. sygn. akt KIO 1452/11 „o wezwaniu do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ
Sygn. akt KIO 404/14
na wysokość ceny przesądzają uzasadnione wątpliwości zamawiającego, a pytanie
skierowane do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, które podczas jej badania
wzbudziły wątpliwości i co, do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Powinnością
wykonawcy w takiej sytuacji jest udzielenie wyjaśnień w zakresie okoliczności, które wpłynęły
na kalkulację ceny. Postępowanie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.-Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) ma charakter
wyjaśniający, a nie dowodowy i ma na celu utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez
niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie.
Brak wskazania w otrzymanym przez Odwołującego wezwaniu do wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, co do których Zamawiający oczekuje wyjaśnień
uniemożliwiło z jednej strony Odwołującemu wyczerpujące udzielenie wyjaśnień a z drugiej
strony umożliwiło Zamawiającemu uznanie wyjaśnień za „ogólnikowe i pozbawione
konkretnych danych".
c)Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, który w faktycznym uzasadnieniu
odrzucenia oferty podniósł, iż analiza wyjaśnień wykazała, że zakres podanych informacji
jest ogólnikowy i pozbawiony konkretnych danych, jak również Wykonawca nie przedstawił
obiektywnych czynników, które umożliwiły mu obniżenie ceny. W szczególności Wykonawca
nie przedstawił okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 2 Ustawy. Jednocześnie
Zamawiający zarzucił, iż do wyjaśnień nie załączono żadnej kalkulacji oraz brak jest w
wyjaśnieniach informacji, które mogłyby być poddane merytorycznej ocenie pod katem
zakresu prac, nakładów pracy i zastosowanych stawek.
Powyższe uzasadnienie odrzucenia oferty znacznie odbiega od wypracowanej linii
orzecznictwa KIO. W świetle Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2013 r.
sygn. akt KIO 458/13.
Odwołujący przywołuje dalsze orzecznictwo, z którego podnosi jak poniżej.
-
przedsiębiorca jest uprawniony do samodzielnej kalkulacji ceny ofertowej i dokonuje
jej na własne ryzyko. Swoboda ustalania ceny jest jednym z instrumentów konkurencji
rynkowej, a zamawiający nie może bez podstawy prawnej wkraczać w tę swobodę. Prawo
zamówień publicznych nie daje zamawiającym uprawnień do badania struktury ceny
ofertowej i wyciągania wobec wykonawców konsekwencji z powodu zastosowania
określonego elementu składowego tej ceny, a jedynym wyjątkiem jest możliwość analizy
oferty pod kątem rażąco niskiej ceny (Wyrok z dnia 23 lutego 2011 r. KIO 281/11);
-
poziom szczegółowości wyjaśnień nie może prowadzić do ich dyskwalifikacji.
Zauważyć bowiem należy, iż Ustawodawca w tym względzie nie postawił żadnych
wymogów. Skoro wyjaśnienia te są weryfikowalne dla zamawiającego, to tym bardziej ich
ocena nie powinna sprawiać problemów profesjonalnemu wykonawcy, działającemu w
analizowanym segmencie rynku.
Sygn. akt KIO 404/14
Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nie zakreślajążadnych wymogów, co do zakresu udzielanych wyjaśnień, ograniczając się jedynie do
wskazania, że ich przedmiotem są właśnie te obiektywne czynniki, mające wpływ na cenę
oferty (art. 90 ust. 3 Ustawy). Wskazany przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia
dowodów na tę okoliczność. Istotne jest natomiast, żeby złożone wyjaśnienia dały możliwość
dokonania oceny przez zamawiającego (Wyrok z dnia 22 lutego 2011 r. KIO 235 /11);
-
wykonawca winien wykazać okoliczności i czynniki, które przyczyniły się do ustalenia
przez niego takiej, a nie innej ceny. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie wymaga
podawania przez wykonawców kosztorysów lub struktur ceny. Zamawiający nie ma oceniać
poprawności wyliczeń dokonanych przez wykonawcę, ani też poszczególnych składników,
jakie składają się na cenę oferty, gdyż badając rażąco niską cenę nie ocenia się
poszczególnych cen jednostkowych, lecz cenę całej oferty. Żądanie przez zamawiającego
kosztorysów (w szczególności na podstawie przedmiarów) jest żądaniem zbyt daleko
idącym, może być także żądaniem nieuprawnionym, gdy zamawiający nie żądał w treści
SIWZ załączenia kosztorysów do oferty (Wyrok z dnia 22 października 2010 r. KIO 2179/10).
Odwołujący składając obszerne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia
29
listopada 2013 r. precyzyjnie podając okoliczności i czynniki wskazał, co
spowodowało obniżenie ceny, jak również, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej
obniżenie.
Udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdzały, iż złożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Natomiast mając na uwadze powyższe
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie był zobowiązany do podania w wyjaśnieniach
wbrew temu, co twierdzi Zamawiający „konkretnych danych liczbowych mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, kalkulacji, wyliczeń".
Wartym podkreślenia jest fakt, że Odwołujący spełnił wszystkie warunki określone w SIWZ w
szczególności, co do ceny, terminu realizacji przedmiotu zamówienia jak i zakresu umowy.
d)Przyjmując, iż Zamawiający miał zastrzeżenia, co do otrzymanych od Odwołującego
wyjaśnień z dnia 29 listopada 2013 r. dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny
bezpodstawnie zaniechał ponownego zwrócenia się do Odwołującego z konkretnymi
pytaniami uzupełniającymi, które jego zdaniem budziły wątpliwości (Wyrok z dnia 02 maja
2011 r. KIO 832/11 i Wyrok z dnia 22 grudnia 2011 r. KIO 2640/11).
Najnowsze opinie prawne Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące tematyki rażąco niskiej
ceny opublikowane zostały w Informatorze UZP nr 11/2013.
Z przedmiotowej publikacji wynika, że problematyka dotycząca możliwości wielokrotnego
wzywania przez zamawiającego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie ustalenia,
czy oferta zwiera rażącą cenę uregulowana jest, tak na gruncie prawa europejskiego jak i w
Ustawie, w sposób jednoznaczny. W odniesieniu do treści art. 55 ust. 1 dyrektywy
Sygn. akt KIO 404/14
klasycznej, Zamawiający, w przypadku gdy oferty odnoszące się do przedmiotu zamówienia
wydają się rażąco niskie przed odrzuceniem tych ofert, zwraca się na piśmie do wykonawcy
o podanie szczegółów, dotyczących tych składowych elementów oferty, które uważa za
istotne.
Dokonując wykładni powyższych przepisów należy wziąć również pod uwagę art. 55 ust. 2
dyrektywy klasycznej, zgodnie, z którym przez konsultacje z Wykonawcą Zamawiający
weryfikuje składowe elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody. Uwzględniając
normę z art. 55 ust. 2 dyrektywy klasycznej, w szczególności użyty w niej zwrot „konsultacje",
uznać należy, iż działania zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny"
nie mogą się ograniczać się do jednorazowej czynności, tj. jednokrotnego wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w przypadku, gdy okoliczności przedstawione w już
złożonych wyjaśnieniach wymagają w ocenie zamawiającego dalszego usuwania powstałych
wątpliwości.
Tym samym, z literalnej wykładni polskich przepisów wynika, iż Zamawiający dla
rzeczywistej weryfikacji oferty Wykonawcy w kontekście rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia nie może poprzestać na jednokrotnym wezwaniu Wykonawcy w
trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, jeżeli nadal ma wątpliwości w przedmiotowym zakresie, pomimo
złożonych przez tego Wykonawcę wyjaśnień.
Możliwość kilkukrotnego wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
Ustawy, została również potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z
dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10), jednoznacznie wskazał, iż brak jest
przeszkód do ponownego wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne
wyjaśnienia Zamawiającego nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego związanych z „rażąco
niską ceną".
Celem przepisu nakładającego obowiązek żądania wyjaśnień jest ochrona Wykonawcy
przed arbitralnością decyzji podejmowanych przez Zamawiającego. Zamawiający powinien
umożliwić Wykonawcy wyjaśnienie wszystkich wątpliwości, jakie powziął z zaproponowaną
przez Wykonawcę ceną, a także ze złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień.
e)Odwołujący zarzuca wadliwość prawną sporządzonemu przez Zamawiającego
faktycznemu uzasadnieniu odrzucenia oferty. Krajowa Izby Odwoławcza w swoich wyrokach
wskazuje warunki, które muszą być spełnione, aby uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty
z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia było prawidłowe od
strony prawnej.
Przede wszystkim odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
Ustawy Prawo zamówień publicznych - jeżeli wykonawca złożył żądane przez
Zamawiającego wyjaśnienia - wymaga udowodnienia przez Zamawiającego, że zaoferowana
cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W konsekwencji informacja o
Sygn. akt KIO 404/14
odrzuceniu oferty sporządzonej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt. 2 Ustawy Prawo zamówień
publicznych powinna zawierać nie tylko uzasadnienie prawne, ale i faktyczne oceny
dokonanej przez Zamawiającego w tej kwestii. Zamawiający jest zobowiązany w toku
czynności badania ofert ustalić, że powołana przesłanka odrzucenia oferty na gruncie
konkretnej sprawy zaktualizowała się, a następnie poinformować o poczynionych ustaleniach
wyjaśniając, dlaczego uważa, iż za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie
zamówienia, w przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zostaną
zachowane (Wyrok z dnia 29 sierpnia 2011 r. KIO 1761/11).
Zamawiający odrzucając ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień
publicznych zobowiązany jest wykazać, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami,
potwierdzają rażąco niską cenę oferty. Z powyższego wynika, że ciężar dowodzenia w tym
przypadku spoczywa na Zamawiającym, ponieważ odrzucenie oferty jest wynikiem
dokonanej przez niego oceny wyjaśnień (Wyrok z dnia 22 grudnia 2011 r. KIO 2640/11).
Najobszerniej stanowisko w tej kwestii zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 19
września 2011 r. sygn. akt KIO 1934/11.
Mając powyższe na uwadze należy, uznać, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty
Odwołującego zostało sporządzone przez Zamawiającego z pogwałceniem wszelkich reguł.
Reasumując stan faktyczny i prawny sprawy należy oprzeć się na Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 r. sygn. akt KIO 471/11, w którym to KIO udzieliła
wskazówek Zamawiającym do stwierdzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
I tak Zamawiający, oceniając oferty pod względem rażąco niskiej ceny powinien brać pod
uwagę nie tylko złożone wyjaśnienia Wykonawców dotyczące zaoferowanych ale całokształt
okoliczności. Mając powyższe na uwadze należy, uznać, że uzasadnienie faktyczne
odrzucenia oferty Odwołującego zostało sporządzone przez Zamawiającego z pogwałceniem
wszelkich reguł.
Reasumując stan faktyczny i prawny sprawy należy oprzeć się na Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 r. sygn. akt KIO 471/11, w którym to KIO udzieliła
wskazówek Zamawiającym do stwierdzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
I tak Zamawiający, oceniając oferty pod względem rażąco niskiej ceny powinien brać pod
uwagę nie tylko złożone wyjaśnienia Wykonawców dotyczące zaoferowanych ale całokształt
okoliczności, do których należą:
1) wartość szacunkowa zamówienia ustalona z należytą starannością - czego nie można
powiedzieć o dokonanych przez Zamawiającego szacunkach, skoro tak znacząco odbiegają
one od realiów rynkowych;
Sygn. akt KIO 404/14
2) ceny rynkowe podobnych zamówień, realizowanych w aktualnym okresie - Zamawiający
zlecając realizację robót infrastruktury kolejowej i ich nadzorowanie ma odpowiednie
rozeznanie, mógł zatem i powinien porównać oferowane ceny w tym postępowaniu z cenami
innych podobnych zamówień;
3) średni poziom cen ofert, złożonych w omawianym postępowaniu - nie odbiegały od
siebie;
4) możliwe jest także porównanie cen wykazanych podobnych usług referencyjnych,
wykonanych z należytą starannością, dla wywiedzenia wniosków, że Wykonawca
(Odwołujący) jest zdolny prawidłowo wykonać zamówienie za podaną cenę.
Gdyby Zamawiający prawidłowo kierował się powyższymi wytycznymi musiałby
uznać ofertę złożoną przez Odwołującego za najkorzystniejszą i nie mógłby jej odrzucić
powołując się na zarzut określony w art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy.
I.
Naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez nie zapewnienie przez Zamawiającego
zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz równego traktowania wykonawców.
Należy wskazać, że jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była cena
realizacji zamówienia - najniższa cena. Odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego
naraziło na szkodę nie tylko jego, jak również Skarb Państwa.
Jednocześnie błędne sporządzenie przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty poprzez nie poinformowanie w sposób należyty Odwołującego o
poczynionych ustaleniach i nie wyjaśniając, dlaczego za zaoferowaną cenę nie jest możliwe
wykonanie zamówienia naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, wynikającą z art. 7 ust. 1 Ustawy.
Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia
przepisów i wykazanie ewentualnej szkody po stronie Odwołującego w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów Ustawy odwołanie winno zostać uwzględnione czynności
Zamawiającego powtórzone.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia po stronie zamawiającego zgłosili
następujący wykonawcy.
Pismem z dnia 5 marca 2014r. zgłosił się wykonawca Sener Sp. z o.o. ul. Żelazna 28/30; 00-
832 Warszawa wnosząc o oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego i utrzymanie
Sygn. akt KIO 404/14
w mocy decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego.
Pismem z dnia 5 marca 2014r. zgłosił się wykonawca GETINSA INGENIERIA S.L., Ramon
de Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 5 marca 2014r. zgłosił się wykonawca Konsorcjum: BBF sp. z o.o., SAFEGE
S.A., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 5 marca 2014r. zgłosił się wykonawca Konsorcjum: KV Projekty Inżynieryjne
i Architektoniczne Sp. z o.o., KV Consultores de Ingenieria, proyectos y obras, S.L., ul.
Piękna 43/11, 00-672 Warszawa wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 12.03.2014r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania. W ocenie odwołującego zarzuty odwołującego są nietrafne i
nieuzasadnione.
Zamawiający, w dniu 27 listopada 2013 r. wystąpił do Wykonawcy - TEC-CUATRO S.A., o
złożenie szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W odpowiedzi, Wykonawca w dniu 03 grudnia 2013 r. przesłał wyjaśnienia.
Analiza tych wyjaśnień wykazała, iż zakres podanych informacji jest ogólnikowy i
pozbawiony konkretnych danych. Wykonawca nie przedstawił obiektywnych czynników,
które umożliwiłyby mu obniżenie ceny. W szczególności wykonawca nie przedstawił
okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 2 Pzp. W wyjaśnieniach powołano się na
okoliczności dostępne wszystkim wykonawcom, tj. takie jak: doświadczenie w wykonywaniu
podobnych prac, dysponowanie kompetentnym personelem. Wykonawca podniósł, że
kryzys w Hiszpanii pozwala na obniżenie wynagrodzenia pracowników. Wykonawca nie
wskazał jednak tej okoliczności i nie przedstawił związku między wskazaną przez niego
przyczyną obniżenia ceny a skalkulowaną ceną. Podobnie należało się odnieść do
argumentu, że na cenę miały duży wpływ: nowatorskie zaplecze techniczne, kadra
projektantów, wiedza i doświadczenie, współpraca z projektantami w Polsce, stała umowa
na obsługę prawną. Wykonawca nie wyjaśnił bliżej charakteru tego wpływu. Wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny powinny odnosić się do zaoferowanego przedmiotu zamówienia
i pozwalać na wyjaśnienie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W przedmiotowej
sprawie do wyjaśnień nie załączono żadnej kalkulacji oraz brak jest w wyjaśnieniach
informacji, które mogłyby być poddane merytorycznej ocenie pod kątem zakresu prac,
nakładów pracy i zastosowanych stawek.
Zamawiający uznał, zatem w sposób uzasadniony, że Wyjaśnienia przedstawione przez
wykonawcę nie są wystarczające.
Sygn. akt KIO 404/14
Tym samym wyczerpane zostały przesłanki zastosowania sankcji określonej w art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp. W konsekwencji zamawiający zobowiązany było
odrzucić ofertę odwołującego. Na poparcie stanowiska zamawiający przywołał orzeczenia
KIO wskazujące na zasadność czynności odrzucenia oferty. Zgodnie z przepisem art. 90
ust.3 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę tego wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca zatem, składając wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp powinien
wskazać okoliczności, które uwzględniał przy kalkulacji ceny w oferowanej wysokości, w
szczególności powinien m.in. wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny, oraz w
jakim stopniu - z uwagi na podane okoliczności - taka cena została obniżona. Oceniając
wyjaśnienia, zamawiający może uznać za właściwy tylko taki sposób ukształtowania ceny,
który wynika z przyczyn o obiektywnym charakterze - zgodnych z prawem i
nienaruszających zasad uczciwej konkurencji. Tak jak wynika z powołanego przepisu jedną
z okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust.3 ustawy Pzp jest
nie złożenie stosownych wyjaśnień. Jednakże tak jak wskazuje się w orzecznictwie, nie jest
również wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wymagane są wyjaśnienia,
które będą odpowiednio umotywowane i przekonujące, że zaproponowana oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej. Tym samym wyjaśnienia (...), zawierające niekonkretne,
ogólnikowe stwierdzenia są niewystarczające i tym samym należy uznać, że wymagane
wyjaśnienia nie zostały złożone, a to skutkuje w konsekwencji odrzuceniem oferty tego
Konsorcjum na podstawie art. 90 ust.3 ustawy Pzp z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia, o której stanowi również art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp.
W związku z koniecznością odrzucenia oferty odwołującego zarzuty naruszenia art. 7 i art.
91 są bezprzedmiotowe.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Izba ustaliła
We wniesionym odwołaniu przez TEC-CUATRO S.A. odwołujący zarzucił zamawiającemu
Sygn. akt KIO 404/14
naruszenie następujących przepisów prawa:
art. 89 ust.1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy pzp poprzez uznanie za odrzuconą ofertę
odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 7
ust. 1 ustawy pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu oraz równego traktowania wykonawców; art. 91 ust. 1 pzp, poprzez uznanie,że oferta odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej
do akt sprawy przez zamawiającego, potwierdzonej za zgodność z oryginałem, przez
pełnomocnika zamawiającego Pana M………. W…………… upoważnionego w dniu 12
września 2013r. pismo NR IOR-028-449/13 oraz z dokumentów przekazanych na rozprawie,
uwzględniając wnioski dowodowe w sprawie oraz opinię biegłego powołanego z urzędu Izba
dokonała następujących ustaleń.
Wartość zamówienia została określona przez zamawiającego na kwotę 66.000.000.000,00zł.
(sześćdziesiąt sześć milionów złotych) w tym wartość przewidywanych zamówień
uzupełniających została określona na kwotę 6.000.000,00zł. (sześć milionów złotych).
Wartości te stanowią kwoty netto.
Powyższe kwoty wynikają z pisma nr IRRK25/3-0815-POIiŚ 7.1.-75/15/13 z dnia
01.07.2013r. podpisanego przez Dyrektora Projektu Pana J………. K………. ze strony
zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego do dnia
16 października 2013r. wpłynęło szesnaście ofert.
Obowiązującym kryterium oceny ofert jest najniższa cena.
W wyniku weryfikacji ofert w tym nie przedłużenia terminu związania ofertą ostatecznie
ocenie podlegało siedmiu wykonawców.
Oferta odwołującego nie podlegała ocenie w związku z jej odrzuceniem przez
zamawiającego na podstawie art.89 ust.1 pkt 4 w zw. z art.90 ust.2 i 3 ustawy Pzp. Przy
czym na 16 złożonych ofert odwołujący złożył ofertę najtańszą w drugiej kolejności to jest za
kwotę 10.400.680,00 złotych.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego przekazanej przez zamawiającego w tym
protokołu z postępowania.
Sygn. akt KIO 404/14
Pismem z dnia 27 listopada 2013r. zamawiający wystąpił do odwołującego TEC- CUATRO
na podstawie art.90 ust.1 ustawy pzp o złożenie szczegółowych wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z treści pisma wynika, że wyjaśnienie
winno wykazać czy oferowana cena uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym
wykonaniem zamówienia. „Ponadto wyjaśnienie winno wskazać czy istnieją konkretne
uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które
wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali
ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny.” Niezłożenie wyjaśnień w wyznaczonym
terminie będzie skutkować odrzuceniem oferty na mocy art.89 ust.1 pkt 4 ustawy pzp. w
związku z art.90 ust.3 ustawy pzp. Jednocześnie zamawiający pouczył, że na podstawie tej
samej podstawy prawnej oferta zostanie odrzucona, (…) jeżeli dokonana ocena przez
Zamawiającego złożonych przez Państwa wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Pismem z dnia 29.11.2013r. z datą wpływu do zamawiającego w dniu 3 grudnia 2013r.
odwołujący TEC - CUATRO S.A. z siedzibą w Barcelonie udzielił odpowiedzi na pismo
zamawiającego. Pismo to zawiera między innymi oświadczenie, że cena uwzględnia
wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia.(…)„Poniżej
przedstawiamy szczegółowe wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny i wskazujemy
szczególne okoliczności pozwalające na zaoferowanie korzystnej ceny”(…). W
wyjaśnieniach znalazły się następujące oświadczenia. Posiadane doświadczenie w
przedmiotowej branży pozwala na określenie pracochłonności zadania. Zespól ekspertów
określił, że złożenie oferty poniżej 10 milionów złotych nie gwarantowałby wykonanie
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, sztuką budowlaną i w wyznaczonym
terminie. Okoliczności, iż wycena odwołującego znacznie odbiega od wyceny szacunkowej
zamawiającego wynika z faktu, że zamawiający nie zna potencjału technicznego,
kadrowego, finansowego wykonawcy. Z przywołaniem wyroku KIO cena nie musi zawierać
zysku. Jednym z czynników potencjału odwołującego jest wysokokwalifikowana kadra, która
zatrudnią odwołujący i która prace objęte tym zamówieniem może wykonać w ramach
swoich comiesięcznych wynagrodzeń. W związku z kryzysem na rynku Hiszpanii
wynagrodzenia pracowników zostały drastycznie obniżone co ma wpływ na obniżenie
kosztów związanych z opracowaniem dokumentacji projektowej. Na cenę oferty TEC-
CUATRO S.A. mają wpływ następujące czynniki: nowatorskie zaplecze techniczne (własne
plotery, własna powielarnia i inne), kadra projektantów specjalizujących się w branżach
właściwych dla przedmiotowego zamówienia zatrudniona na podstawie umowy o pracę,
wiedza i wieloletnie doświadczenie kadry oraz baza danych specjalistycznego projektowania,
wieloletnia wiedza wynikająca ze współpracy z inwestorami i podmiotami biorącymi udział w
Sygn. akt KIO 404/14
procesie inwestycyjnym, współpraca z projektantami posiadającymi doświadczenie w
podobnych projektach na terenie Polski. Cena odwołującego uwzględnia aktualną sytuację
na rynku budowlanym, gdzie wycena robót waha się na poziomie 60 % budżetu
zamawiającego. Według oświadczenia odwołującego jego cena zawiera wszystkie elementy
takie jak koszty bezpośrednie, pośrednie oraz zysk. Również jako element wpływający na
wartość wyceny powołano okoliczność posiadania stałej obsługi prawnej co pozwala obniżyć
koszt o około 20 procent tego typu usług. Odwołujący nie jest zaangażowany aktualnie wżaden projekt w Polsce co umożliwi jemu skoncentrowanie całego potencjału na tym
zadaniu. Dalej odwołujący wymienia czynniki mające wpływ na ukształtowanie jego ceny
takie jak: liczba osobodni, koszty pracowników, koszty związane np; delegacji, koszty
funkcjonowania spółki, zysk. Wykonawca również uwzględnił inne koszty takie jak: koszty
ekspertyz, badań, analiz, koszty przeniesienia na zamawiającego praw majątkowych, koszty
wydania opinii, decyzji, uzgodnień i warunków technicznych, opłat skarbowych, koszty
zabezpieczenia zamawiającego przed roszczeniami osób trzecich w związku z naruszeniem
praw autorskich, patentowych, znaków towarowych. Wyjaśnienie kończy oświadczeniem, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niską.
Pismem z dnia 18 lutego 2014r. zamawiający zawiadomił wykonawców w tym odwołującego
o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający
dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty wybrał ofertę Konsorcjum: KV Projekty
Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o., KV Consultores de Ingenieria, proyectos y obras,
S.L., ul. Piękna 43/11, 00-672 Warszawa.
Oferta odwołującego została odrzucona.
W uzasadnieniu jako podstawę prawną zamawiający wskazał art.89 ust.1 pkt 4 w związku z
art.90 ust.2 i 3 ustawy pzp.
W uzasadnieniu faktycznym wskazał na następujące okoliczności.
Zamawiający pismem z dnia 27 listopada 2013r. wystąpił do odwołującego o wskazanie
szczegółowych wyjaśnień mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi wykonawca w
dniu 3 grudnia 2013r. przesłał wyjaśnienia.
Według zamawiającego analiza przesłanych wyjaśnień wskazuje na to, że mają one
charakter ogólnikowy i pozbawiony konkretnych danych. Wykonawca nie wskazał
obiektywnych czynników, które umożliwiły jemu obniżenie ceny z przywołaniem art.90 ust.2
ustawy pzp. W ocenie zamawiającego przywołane okoliczności dostępne są innym
wykonawcom. Wykonawca wskazał między innymi na kryzys gospodarczy w Hiszpanii co
pozwala na obniżenie wynagrodzenia pracownikom. Podano również inne okoliczności
mające znaczenie dla zbudowania ceny. Niemniej dla zamawiającego najistotniejszą
Sygn. akt KIO 404/14
okolicznością w sprawie jest to, że odwołujący nie wskazał wymiernego wpływu na
ukształtowanie się ceny w związku z sprzyjającymi okolicznościami. Według zamawiającego
zabrakło konkretnych danych liczbowych mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
kalkulacje, wyliczenia. Oprócz tego, że brak jest kalkulacji to także jest brak w wyjaśnieniach
informacji, które mogłyby być poddane merytorycznej ocenie pod kątem zakresu prac,
nakładów pracy i zastosowanych stawek. Reasumując (…)„Zamawiający uznał, że
Wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę nie są wystarczające do wzruszenia
domniemania rażąco niskiej ceny.”(…).
Na rozprawie odwołujący TEC-CUATRO złożył wniosek dowodowy w postaci oświadczenia z
datą 14.10.2013r. wystawione przez TRANS-BUD-PROJEKT Sp. z o.o. stanowiący
zapewnienie wykonania zobowiązania. Z treści tego oświadczenia wynika, że TRANS-BUD-
PROJEKT zobowiązuje się wykonać dokumentację projektową w ramach przedmiotowego
zamówienia za cenę zaproponowaną w złożonej ofercie. Niniejsze oświadczenie kierowane
jest do odwołującego TEC-CUATRO i odnosi się do niniejszego zamówienia. Kserokopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem. Izba stwierdza brak możliwości odczytania z treści
kserokopii pisma siedziby, adresu spółki i dalszych danych identyfikacyjnych spółki prawa
handlowego.
Postanowieniem Izby z dnia 7 kwietnia 2014r., wobec dopuszczenia na rozprawie w dniu 31
marca 2014r. dowodu z opinii biegłego w sprawie odwołań wniesionych przez odwołujących:
GETINSA INGENIERIA S.L., C/ Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania w sprawie
prowadzonej pod Sygn. akt KIO 397/14 oraz TEC-CUATRO S.A. C/Lepant, 350 3
0
08021
Barcelona w sprawie prowadzonej pod Sygn. akt KIO 404/14, powołano biegłego.
Zadaniem biegłego było udzielenie odpowiedzi na pytanie czy oferta odwołującego zawiera
rażąco niską cenę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na:
wykonanie dokumentacji projektowych dla odcinka Czyżew – Białystok od km 107.260 do km
178.500, uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i przygotowanie wniosków
o wydanie wszystkich niezbędnych pozwoleń, decyzji administracyjnych oraz materiałów
przetargowych na roboty budowlane w ramach projektu POIiŚ 7.1.-75 „ Modernizacja linii E
75 na odcinku Sadowne-Białystok wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa
Rembertów- Sadowne-Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały
przetargowe), prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa.
Na biegłego Krajowa Izba Odwoławcza powołała Izbę Projektowania Budowlanego 02-
001Warszawa Al. Jerozolimskie 87.
Zadaniem biegłego było wydanie opinii w przedmiocie:
Sygn. akt KIO 404/14
Czy jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego
określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia za zaoferowane ceny (z
uwzględnieniem udzielonych zamawiającemu wyjaśnień przez oferentów wymienionych w
poz.1,2,3):
1. Konsorcjum: KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o., KV Consultores
de Ingenieria, proyectos y obras, S.L., ul. Piękna 43/11, 00-672 Warszawa;
2. Systra S.A. 72-76 rue Henry Farman 75015 Paryż, Francja;
3. Konsorcjum: BBF sp. z o.o., SAFEGE S.A., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań
4. SENER Sp. z o.o., ul. Żelazna 28/30, 00-832 Warszawa
5. URS Polska Sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa
6. Ove Arup & Partners International Limited Wielka Brytania 13 Fitzroy Street ,
LondynW1T 4 BQ
w związku z postawionym w odwołaniu zarzutem rażąco niskich cen, w odwołaniu o Sygn.
akt KIO 397/14.
W przypadku oferty: TEC-CUATRO S.A. C/Lepant, 350 3
0
08021 Barcelona udzielenie
odpowiedzi na pytanie:
Czy jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego
określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia za zaoferowaną cenę z
uwzględnieniem udzielonych wyjaśnień na wezwanie zamawiającego, w związku z zarzutem
bezpodstawnego odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, w odwołaniu o Sygn. akt
KIO 404/14.
Biegły miał również udzielić odpowiedzi na pytania:
Czy koszty wykonania zamówienia przedstawione w odwołaniu i pismach odwołującego
GETINSA INGENIERIA S.L., C/ Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania złożonych
w toku postępowania odwoławczego są uzasadnione.
Jaka wysokość ceny gwarantuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (to jest poniżej jakiej ceny
wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia nie jest możliwe) z uwzględnieniem pytań złożonych przez
odwołującego GETINSA INGENIERIA S.L., C/ Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madryt,
Hiszpania w piśmie z dnia 7 kwietnia 2014r.
Opinii biegły udzielił na podstawie przekazanej następującej dokumentacji:
Dokumentacji zamawiającego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przy
przekazaniu, której wskazano dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
dokumentacji postępowania odwoławczego o Sygn. akt KIO 397/14 i Sygn. akt KIO 404/14 w
Sygn. akt KIO 404/14
tym pisma odwołującego GETINSA INGENIERIA S.L.z dnia 7 kwietnia 2014r., w którym
sformułowano dodatkowe pytania do biegłych.
Celem udzielenia odpowiedzi przez biegłego, zobowiązano zamawiającego odrębnym
pismem do złożenia Krajowej Izbie Odwoławczej w terminie trzech dni następujących
dokumentów: Wykazu obiektów kubaturowych i inżynierskich takich jak mosty, wiadukty,
przepusty, których przewiduje się obowiązek inwentaryzacji oraz Wyniku studium
wykonalności, w którym ustalono wartość szacunkową robót budowlanych oraz wartość
szacunkową sporządzenia dokumentacji projektowych, przygotowania wniosków o wydanie
decyzji, uzyskania wymaganych decyzji administracyjnych oraz przygotowania materiałów
przetargowych. Przekazane dokumenty przez zamawiającego zostały przekazane biegłej
Izbie i co do ich przydatności i kompletności zostały opisane w opinii biegłego.
Według opinii z dnia 5 maja 2014r. sporządzonej przez Izbę Projektowania Budowlanego w
zakresie oferty odwołującego TEC - CUATRO dokonano następujących ustaleń. Z
przedłożonej opinii wynika między innymi jak poniżej.
W analizowanym postępowaniu przetargowym rozpatrzono ofert 8 firm. W tabeli pt. Wykaz
analizowanych ofert podano wysokości ofert oraz relacje procentowe
do
wartości
zamówienia określonego przez zamawiającego. Oferty poszczególnych firm wykazują
znaczne zróżnicowanie to jest od 17,3 % do 39,4% nawet 81,6 % relacji wycen wykonawców
do wyceny zamówienia przez zamawiającego (100%). Przy czym oferta odwołującego
stanowi 17,3%.wyceny zamawiającego i jest najniższą ofertą na kwotę 10,400.000,00zł.
(…)W grupie firm , które złożyły oferty z cenami w granicach 20,6 % do 27,5 % wartości
zamówienia są:
1) KV Projekty Inżynieryjne 12,387 mln zł ( 20,6 % wartości zamów.)
KV Consultores
2) SYSTRA S.A. 13,692 mln zł (22,8 % wartości zamów.)
3) BBF Sp z o.o. 13,620 mln zł (22,7 % wartości zamów.)
4) URS Polska 16,475 mln zł (27,5 % wartości zamów.)
W grupie firm, które złożyły oferty z cenami 31,7 % i 39,4 % do wartości
zamówienia są następujące firmy:
5) Ove Arup 18,999 mln zł (31,7 % wartości zamów.)
6) Sener Warszawa 23,635 mln zł (39,4% wartości zamów.)
Autorzy opinii oceniając wysokości złożonych ofert i analizując przewidywany zakres prac i
badań do wykonania uważają , że trzeba uwzględnić
także konieczność poniesienia
przez Wykonawców znacznych wydatków na opracowanie map do celów projektowania ,
Sygn. akt KIO 404/14
do podziału działek i operatów szacunkowych naruszanych nieruchomości oraz badań
geologicznych i
badań podtorza, a także związanych z ochroną środowiska. Zdaniem
autorów opinii dokładność tych badań oraz opracowań geodezyjnych, geotechnicznych iśrodowiskowych ma zasadniczy wpływ na jakość opracowywanej dokumentacji
projektowej. Prawidłowe wykonanie badań podtorza i badania geologiczne dla mostów i
wiaduktów mają zasadniczy wpływ na trwałość obiektów inżynierskich modernizowanej
linii kolejowej. Szukanie oszczędności na tych pracach i badaniach może prowadzić do
poważnych problemów po oddaniu linii kolejowej do eksploatacji.
Z danych niektórych firm wynika, że koszty prac geodezyjnych i geotechnicznych różnią się
znacznie. Poszczególne firmy przewidziały następujące koszty na te prace:
1) SYSTRA 1 721 355,00 zł
2) KV Projekty Inżynieryjne 1 939 500,00 zł
3) BBF 4 026 310,00 zł
4) GETINSA 8 197 802,00 zł „(…)
Autorzy opinii oceniając wysokości złożonych ofert i analizując
przewidywany zakres prac i badań do wykonania uważają , że trzeba uwzględnić
także konieczność poniesienia przez Wykonawców
znacznych
wydatków na opracowanie map do celów projektowania , do podziału
działek
i
operatów szacunkowych naruszanych nieruchomości
oraz badań geologicznych i
badań podtorza, a także związanych z
ochroną środowiska .
Zdaniem autorów opinii dokładność tych badań oraz opracowań
geodezyjnych, geotechnicznych i środowiskowych ma zasadniczy wpływ
na
jakość opracowywanej dokumentacji projektowej. Prawidłowe
wykonanie
badań podtorza i
badania geologiczne dla mostów i
wiaduktów
mają
zasadniczy wpływ na trwałość obiektów inżynierskich
modernizowanej
linii
kolejowej. Szukanie oszczędności na tych pracach i
badaniach może prowadzić
do poważnych problemów po oddaniu linii kolejowej do eksploatacji.
Z danych niektórych firm wynika, że koszty prac geodezyjnych i
geotechnicznych różnią się znacznie. Poszczególne firmy przewidziały
następujące koszty na te prace:
1) SYSTRA 1 721 355,00 zł
2) KV Projekty Inżynieryjne 1 939 500,00 zł
3) BBF 4 026 310,00 zł
4) GETINSA 8 197 802,00 zł
Sygn. akt KIO 404/14
Można przyjąć, że w kosztach prac geodezyjnych podanych przez firmy
SYSTRA oraz KV Projekty Inżynieryjne nie podano kosztów map do
podziału działek, ponieważ na tym etapie nie jest znana ilość działek. Z materiałów
firmy GETINSA wynika, że przewidziano 852 działek . Koszt pomiarów 1 działki ,
wg ofert firm geodezyjnych, wynosi
od 990,0 zł do 1 770,0 zł .
Przy przewidzianej ilości działek 852 koszt map wyniesie:
852 x 990,0zł = 843 480,00 zł lub 852 x 1700,00 zł = 1 508 040.00 zł
Średni koszt prac geodezyjnych i geologicznych podanych przez BBF i
GETINSA wynosi :
( 4 026 310,00 + 8 197 802,00) : 2 = 6 112 056,00 zł
Przyjmując, że koszty prac geodezyjnych i geologicznych wyniosą
6,12 mln zł to na wykonanie wszystkich prac projektowych i związanych
z
raportem oddziaływania na środowisko oraz innych prac, jak:
inwentaryzacja obiektów inżynierskich, wykonanie ekspertyz budowlanych
dla
większych obiektów, to dla podstawowych prac projektowych
dla
analizowanych wyżej firm pozostaną, następujące kwoty:
•
dla SYSTRA 12, 387 mln zł – 6,112 mln zł = 6,277 mln zł
•
dla KV 13, 692 mln zł – 6,112 mln zł = 7,580 mln zł
•
dla BBF 13, 620 mln zł – 6,112 mln zł = 7,508 mln zł
Zespół opiniujący z dużą pewnością stwierdza, że koszty w pełni
przemyślanej i szczegółowo opracowanej dokumentacji projektowej będą
znacznie wyższe ( kilkakrotnie).
(…)„Obiekty inżynierskie i kubaturowe
Zgodnie z pkt. 4.1.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia – Wykonawca dokona
inwentaryzacji obiektów o zakresie niezbędnym do opracowania projektów.
W OPZ
nie podano wykazu obiektów, podając jedynie, że Zamawiający udostępni Wykonawcy
posiadaną dokumentacje opracowaną przez
Konsorcjum DB International
GmbH pt. Program Funkcjonalno –
Użytkowy opracowany w 2008 r.
W czasie opracowania niniejszej opinii Zamawiający przekazał do
KIO część opracowań wykonanych w ramach tego PFU. Autorzy opinii wybrali
z
Programu Funkcjonalno – Użytkowego obiekty inżynierskie i
kubaturowe
znajdujące się na projektowanej linii kolejowej i
przewidziane
nowe
obiekty w celu uszczegółowienia przedmiotu
zamówienia.
Zestawienie obiektów inżynierskich na odcinku Czyżew - Białystok
1) wiadukty kolejowe ( wk) 14
Sygn. akt KIO 404/14
2) mosty kolejowe (mk) 9
3) kładki dla pieszych (kp) 5
4) wiadukty drogowe (wd) 2
5) przejścia podziemne (pp) 2
6) przepusty (p) 31
------------------------
Razem 63 obiekty
Większość obiektów inżynierskich znajdujących się na trasie to nowe lub
gruntownie przebudowywane obiekty. Wśród nowych obiektów przewidziany jest most
na Narwi wynikający z nowego przebiegu szlaku kolejowego.
Opis w PFU
przewiduje budowę mostu trójprzęsłowego z trzema oddzielnymi
konstrukcjami
mostowymi z rozstawem przęseł wynoszącym 50 ,00 m.
Obiekty kubaturowe
Budynki nastawni na stacjach Szepietowo, Racibory, Łapy i Białystok
oraz trzy strażnice przejazdowe przeznaczono do rozbiórki.
Na stacji Białystok przewidziano budowę nowego budynku dla LCS o
następujących parametrach; powierzchnia użytkowa 708 m², kubatura 3260 m³.
Zespół opiniujący podkreśla, że większość obiektów inżynierskich
będzie wymagać nowych projektów, w tym także projekt mostu na rzece
Narwi,
a
także obiekty wynikające z postępowania środowiskowego
. Jako przykład znacznych kosztów prac projektowych dla obiektów
inżynierskich można podać, że koszt dokumentacji tylko dla mostów
kolejowych
o konstrukcji łukowej wyniosą ok. 2,0 mln zł
Udzielając odpowiedzi na pytania zawarte w Postanowieniu Izby z dnia 7 kwietnia
2014
r. według biegłych.
Odpowiedź na pytanie 1.
W ocenie zespołu opiniującego wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami zamawiającego określonymi w Specyfikacji Istotnych
Warunków
Zamówienia oraz w Opisie Przedmiotu Zamówienia za oferowane
ceny nie jest
możliwe przez następujące firmy:
1) KV Projekty Inżynierskie i Architektoniczne Sp. z o.o. , ul. Piękna 43/11,
00 - 672 Warszawa KV Consultores de Ingenieria, Proyectos y Obras
Madryt,
Hiszpania
2) SYSTRA S.A. 72 – 76 rue Henry Farman , Paryż, Francja
3) URS Polska Sp. z o.o. ul. Rejtana 17, 02-519 Warszawa
4) BBF Sp. Z o.o. ul. Dąbrowskiego 461, 60 – 451 Poznań – Lider
Sygn. akt KIO 404/14
SAFEGE S.A. Natevre, Francja – Partner
5) Ove Arup & Partners International Limited Wielka Brytania
Oddział w Polsce Ove Arup & Partners International Limited Sp.z o.o.
ul. Królewska 16, 00-103 Warszawa
6) SENER Sp.z o.o. ul. Żelazna 28/30 , 00 - 832 Warszawa
SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A . Madryt, Hiszpania
7) TEC – CUATRO S.A. Calle Lepanta , Barcelona, Hiszpania
Oferty ww. firm zawierają rażąco niskie ceny, za które nie można wykonać
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganą dokładnością i szczegółowością dla
inwestycji współfinansowanych przez Unię Europejską.
Wartość zamówienia została prawidłowo określona przez Zamawiającego.
Oferty cenowe ww. firm wynoszą od 17,3 % do 39,4 % wartości zamówienia.
1. Odpowiedź na pytanie III
Wartość zamówienia określona przez Zamawiającego w wysokości
60,00 mln zł
zmniejszona o 20 – 30 % ( o którym mowa w pkt. 10)
tj. wartość:
60,00 mln zł x (0,7 ÷ 0,8) = 42,00 ÷ 48,00 mln zł
zapewni wykonanie przedmiotu zamówienia godnie z jego opisem w
Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz w Opisie Przedmiotu Zamówienia,
z
uwzględnieniem pytań do biegłych złożonych przez firmę
Getinsa Ingenieria S.L.
Zdaniem zespołu opiniującego oferty firm których ceny są poniżej 70 % wartości
zamówienia tj. poniżej 60,00 mln zł x 0,7 = 42,00 mln zł ,
są
cenami
rażąco niskimi przy wymaganym zakresie przedmiotu
zamówienia i ilości
ryzyk zwiększających koszty wykonania, dla oceny
których Zamawiający nie
przekazał w dokumentach przetargowych
danych do określenia tych kosztów.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 404/14
Izba nie podziela argumentacji odwołującego, że okoliczność i ż wielu wykonawców
zaoferowało ceny na poziomie dwudziestu czy dwudziestu kilku procent w stosunku do
wyceny zadania przez zamawiającego (100% wyceny) oznacza, że są to ceny rynkowe,
które zostały rzetelnie wycenione a wycenie zamawiającego należy odmówić rzetelności.
Izba nie podziela również argumentacji odwołującego, że skoro w poprzedzającym
postępowaniu zamawiający nie wzywał do wyjaśnień w przypadku cen oferowanych na
poziomie oferty odwołującego to znaczy, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Fakt, że większość ofert mieści się na poziomie od dwudziestu do czterdziestu procent
wyceny zamawiającego nie oznacza, że wycena zamawiającego jest nieprawidłowa.
Z kolei tak duży rozrzut w wycenie zamówienia przez poszczególnych oferentów świadczyć
może tylko o błędach w ich wycenach. Bowiem przedmiot zamówienia jest jednakowy dla
wszystkich oferentów a czynniki kształtujące ceny na tego rodzaju prace są porównywalne z
uwagi na duży stopień ich profesjonalizmu.
Twierdzenie „Wartym zaznaczenia jest, że Zamawiający nie tylko w przedmiotowym
przetargu przeszacował znacznie budżet zadania” jest nieuprawnione, ponieważ jest
nieudowodnione.
Błędnym wywodem jest stwierdzenie odwołującego, „Gdyby bowiem okazało się, że
oferowana cena jest znacząco niższa od sumy, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia, ale równocześnie kształtuje się na takim samym poziomie jak
wszystkie oferty złożone w postępowaniu, może się okazać, że to Zamawiający, a nie
Wykonawca oferujący niską cenę, popełnił błąd w szacowaniu wartości zamówienia”, że
większość oferujących niską cenę ma rację co do prawidłowej wyceny prac.
W przedmiotowej sprawie nie można odmówić zamawiającemu racji wobec ustalenia ceny
zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004r. w sprawie
określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno - użytkowym (Dz. U. 2004r. Nr 130 poz.1389)
zwanego dalej „rozporządzeniem”. Wobec tak nisko wycenionych prac przez wykonawców w
tym odwołującego to jest na poziomie niespełna 20 % wyceny zamawiającego uprawnionym
zachowaniem zamawiającego jest wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ustawy
pzp.
Tak więc błędnym jest twierdzenie odwołującego, że cena oferowana przez większość jest
ceną gwarantującą wykonanie zamówienia.
Sygn. akt KIO 404/14
Rynek zamówień publicznych jest chroniony przez obowiązującą zamawiających instytucję
zarzutu rażąco niskiej ceny. Posługiwanie się przez zamawiających pojęciem „ceny
rynkowej” jako panaceum na okoliczność oferowania znacznie zaniżonych cen w stosunku
do szacunku zamawiających nie zwalnia ich z procedury przewidzianej art.90 ustawy pzp.
Zamawiający obciążeni są ryzykiem powierzenia wykonania zamówienia podmiotowi nie
gwarantującemu należyte wykonania zamówienia w przepisanym w umowie terminem.
Dlatego też zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wezwał odwołującego do
wyjaśnienia obiektywnych czynników i przedstawienia uwarunkowań mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny.
W procedurze zamówień publicznych nie można posługiwać się w bezkrytyczny sposób przy
wyborze najkorzystniejszej oferty „ceną rynkową”. Założenie, że większość zbliżonych cen w
postępowaniach przetargowych kształtuje cenę rynkową jest nieuprawnione. Ceny
oferowane w postępowaniach przetargowych nie są cenami rynkowymi, ponieważ
postępowania przetargowe, w których jedynym wyznacznikiem wyboru najkorzystniejszej
oferty jest cena nie kształtuje cen rynkowych. Cena rynkowa kształtuje się na wolnym rynku
to jest na takim rynku gdzie istnieje swoboda wyboru sprzedającego i kupującego. Natomiast
postępowanie przetargowe kształtuje się tą cechą, że jest wielu sprzedających a jeden
kupujący. Natomiast cena rynkowa kształtuje się na podstawie szeregu swobodnych
transakcji nieograniczonych koniecznością wyboru najkorzystniejszej oferty. Na rynku przed
wszystkim kupujący nie jest skrepowany przymusem zakupu najkorzystniejszej oferty a w
szczególności najtańszej oferty. Na rynku kupujący ma prawo kupić najdroższy towar, a nie
najkorzystniejszy czy też najtańszy. Decyzja o zakupie dyktowana jest nie tylko
wyrachowaną kalkulacją ale swobodną oceną towaru, gdzie o jego wyborze mogą
decydować inne przesłanki niż najniższa cena. Instytucja rażąco niskiej ceny w
zamówieniach publicznych ma eliminować wykonawców, którzy naruszają zasady uczciwej
konkurencji i chcą sprzedać towar, usługę, robotę budowlaną nawet poniżej kosztu
wytworzenia i odtworzenia.
Sam odwołujący wskazuje dwie alternatywne okoliczności „Zaistniała sytuacja znacznej
rozbieżności pomiędzy wyceną usług przez Zamawiającego a wyceną usług przez
składających oferty w tym Odwołującego uzasadnia zarzut, że albo kosztorys (budżet
zadania) Zamawiającego był rażąco przeszacowany albo wszystkie ceny były rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Przeprowadzone postępowanie badania cen przez biegłego zarówno w niniejszej sprawie jak
i w sprawie o Sygn. akt 397/13 wykazały, że wszystkie zaskarżone oferty przez
odwołującego Getinsa Ingenieria mają charakter rażąco niskich cen w tym także
odwołującego.
Sygn. akt KIO 404/14
Odwołujący przywołuje wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, które przedstawiają racjonalne
pobudki po stronie zamawiającego co do podstaw wezwania wykonawcy do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny. I tak Zamawiający nie jest uprawniony do stosowania tego przepisu „z
ostrożności" w sytuacji, gdy brak jest racjonalnych podstaw do stwierdzenia, że cena oferty
jest ceną rażąco niską. Sam odwołujący przywołuje racjonalność oceny ofert. W pierwszej
kolejności należy mieć na uwadze, że zamawiającemu nie można odmówić racjonalności
przy dokonanej wycenie, ponieważ działa na podstawie ogólnie obowiązujących przepisów
prawa.
Z kolei dokonując zdroworozsądkowej oceny ofert to poziom poniżej 30 % wartości
szacunkowej pomijając sytuacje poniżej 50 % to oferty na takim poziomie są nieuzasadnione
w stosunku do ponoszonych kosztów i zagwarantowania zamawiającemu należytego i
terminowego wykonania umowy. Powyższe wnioski wynikają z opinii biegłego, który
przedstawił rozwiązania obowiązujące w krajach Unii Europejskiej jak i projektowane zmiany
ustawy pzp w przedmiotowym zakresie. Od 2004r. czyli wydania rozporządzenia nie
nastąpiły aż tak radykalne zmiany w technologii, organizacji, technice sporządzanie
dokumentacji projektowej, czy też prawa budowlanego i obowiązujących pozwoleń,
uzgodnień czy opinii administracyjnych w tym środowiskowych, metodologii prac
geodezyjnych czy geotechnicznych aby zasadne było lansować twierdzenie, że wycena na
poziomie 20 czy 40 % wyceny zamawiającego zgodnej z w/w rozporządzeniem jest do
zaakceptowania jako przejaw ceny rynkowej.
W związku z powyższym stanowisko zamawiającego do złożonych wyjaśnień przez
odwołującego jest uzasadnione. Wyjaśnienie to nie wskazuje wymiernych odstępstw od
wyceny zamawiającego a posługuje się jak słusznie stwierdził w czynności odrzucenia oferty
zamawiający „ogólnikami”. Natomiast ogólniki w rodzaju własna kadra, doświadczona kadra,
własny sprzęt nowej generacji czy wypracowane relacje z inwestorami i uczestnikami
procesu inwestycyjnego, nie mają charakteru obiektywnych czynników. Natomiast kryzys w
Europie, czy w Polsce nie upoważnia do ofert poniżej kosztów czy wartości odtworzenia.
Dopuszczając oferty na poziomie 20% czy 30 % wyceny zamawiającego należałoby
stwierdzić, że twórcy rozporządzenia zakładali zysk na poziomie 80 % czy 70% co jest
nierzeczywistym założeniem.
Cytowany pogląd przez odwołującego o obowiązku wielokrotnych pytań w sprawie nie
znajduje usprawiedliwienia w kontekście brzmienia art.90 ust.1 ustawy pzp zgodnie z którym
zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z brzmienia tego przepisu nie można
wnioskować, że to zamawiający ma np.: wskazywać które to elementy ceny go interesują i to
pod rygorem ponawiania pytania, jeżeli odpowiedź go nie satysfakcjonuje. Owszem
zamawiający ma prawo pytania się o poszczególne elementy wyceniane w ofercie w związku
Sygn. akt KIO 404/14
z oferowanym przedmiotem zamówienia, ale nie można mu czynić zarzutu z racji ogólnego
charakteru pytania ale korespondującego z treścią art.90 ustawy pzp. W ocenie Izby pytanie
może mieć charakter ogólny z przywołaniem art.90 ust.1 i ust.2 lub w ogóle art.90 ustawy.
Pytanie może też mieć również charakter kierunkowy i musi być wówczas udzielona
odpowiedź wprost na zadane pytanie. Formułowanie pytań należy do zamawiającego, który
zmierza do wyjaśnienia ceny. Niemniej to wykonawca ma się wytłumaczyć, z podejrzenia o
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia a nie zamawiający z ilości i
rodzaju pytań. Zakres udzielonej odpowiedzi, szczegółowość odtworzenia budowania ceny
wraz z doborem dowodów należy do kompetencji wykonawcy a nie zamawiającego.
Reasumując pytanie zamawiającego może być zarówno ogólne jak i szczegółowe, w każdym
jednak przypadku powinno wskazywać na art.90 ustawy. Natomiast ustawowym przywilejem
wykonawcy jest wymóg po stronie zamawiającego zwrócenia się o wyjaśnienie i to ze
wskazaniem obiektywnie istniejących czynników o których mowa w ust.2 ustawy pzp. I to
przed skorzystaniem z prawa odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy.
Natomiast sposób prezentacji ceny, jeżeli zamawiający nie postawi zagadnień
szczegółowych do wyjaśnienia należy do inwencji wykonawcy. Zamawiający nie może
odrzucić oferty z tytułu okoliczności, które nie były przedmiotem wyjaśnień wykonawcy czy to
z braku pytania w tym kierunku od zamawiającego czy to z powodu nie przedstawienia przez
wykonawcę elementu oferty. Usunięcie podejrzenia rażąco niskiej ceny może nastąpić przez
wskazanie obiektywnie istniejących czynników mających wpływ na budowanie ceny. Czyli
wszelkie sprzyjające okoliczności, które pozwalają na niższe koszty w poszczególnych
pozycjach budowania ceny w stosunku do pozostałych wykonawców czy do istniejącego
rynku a w tym wypadku do rozporządzenia. Jednak zawsze z wyliczeniem wymiernych
oszczędności w stosunku do powszechnych zasad wyceny.
Nie ma podstaw do akceptacji stanowiska odwołującego opartego na treści art.90 ust.1
ustawy, z którego wywodzi obowiązek wskazania w wezwaniu jakie elementy mają podlegać
wyjaśnieniu, ponieważ bez wskazania tych elementów kalkulacji wezwanie zamawiającego
jest nieskuteczne. Z treści przepisu wynika, że wezwanie ma na celu wskazanie elementów
mających wpływ na budowanie ceny. Praktycznie każdy element cenowy ma wpływ na
wysokość ceny. Wbrew przekonaniu odwołującego inwencja co do zakresu wyjaśnień i
sposobu wyjaśnień należy do strony wyjaśniającej czyli wykonawcy wezwanego w tym
również co do przedstawiania stosownych dowodów. Przy czym zamawiający nie jest
pozbawiony prawa formułowania pytań do poszczególnych elementy wpływających na
wysokość ceny. Natomiast odpowiedzialność za kształt i zakres odpowiedzi leży po stronie
wykonawcy. Owszem zawsze pozostaje konieczność oceny formuły wezwania w konkretnym
przypadku. Jeżeli zamawiający formułuje wezwanie ogólnie, zadając jednocześnie do
Sygn. akt KIO 404/14
pewnych elementów wyceny pytanie szczegółowe to wykonawca ma obowiązek
odpowiedzieć co do wszystkich elementów wpływających na wysokość ceny ale ze
szczególnym uwzględnieniem elementu podniesionego w wezwaniu przez zamawiającego.
Szczególnie nietrafiony jest pogląd odwołującego co do stwierdzenia „Mając na uwadze
ugruntowane stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający żądając wyjaśnień ma
obowiązek wskazania na elementy oferty, które budzą jego wątpliwości, czy też wskazania
zakresu, w jakim oczekuje wyjaśnień”. Po pierwsze pogląd taki nie ma odniesienia do
większości cen, które nie zawierają załączonej do oferty kalkulacji. Zamawiający wzywa do
wyjaśnień nie ze względu na poszczególne elementy oferty, tylko ze względu na całość ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast może poprosić o kalkulację wybranych
elementów przedmiotu zamówienia. Niemniej nie ma takiego obowiązku, ponieważ ocenia
cenę za całość świadczenia to jest za całość przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzuca zamawiającemu, że nie zapytał się prawidłowo
co do podejrzenia rażąco niskiej ceny. W szczególności ma pretensje co do ogólnikowego
pytania i braku pytania, z którego wynikałoby jakie elementy oferty ma szczegółowo wyjaśnić
zamawiającemu. W związku z tym nie zgadza się z oceną jego wyjaśnień przez
zamawiającego co do tego, że są ogólnikowe. Reasumując odwołujący uważa, że
wyjaśnienia jeżeli są ogólnikowe to za to odpowiada zamawiający, który sformułował
ogólnikowo wezwanie do złożenia wyjaśnień w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny.
Odwołujący nie zgadza się z oceną jego wyjaśnień, która to ocena nie koresponduje z
utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej.
Bez względu na przywoływanie szerokiego katalogu orzecznictwa w zakresie rażąco niskiej
ceny to w każdym jego przypadku podnoszona jest kwestia oceny przez zamawiającego
rażąco niskiej ceny.
Natomiast co do przywoływanego orzecznictwa wskazującego na brak podstaw do żądania
indywidualnych kalkulacji ceny w sytuacji gdy składając ofertę wykonawca/ odwołujący nie
miał obowiązku sporządzania kosztorysu to odwołujący podnosi co następuje. Pytania
zamawiającego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny sformułowane w dniu
27.11.2013r. było ogólnikowe, w związku z tym nieuprawnione jest stanowisko
zamawiającego co do odrzucenia oferty z powodu charakteru udzielonych wyjaśnień z
powodu ich ogólnikowości. Niemniej żaden przepis ustawy nie uprawnia do żądania
kosztorysów gdy SIWZ wprost tego nie przewiduje.
Natomiast zamawiający ma prawo zadawać szczegółowe pytania na podstawie, których
będzie mógł ocenić daną ofertę pod kątem zarzutu rażąco niskiej ceny. W związku z tym
zamawiający nie powinien odrzucać oferty odwołującego bez skierowania do niego
szczegółowych pytań i umożliwienia udzielenia na nie odpowiedzi.
Sygn. akt KIO 404/14
Reasumując odwołujący uważa, że jego odpowiedź na wezwanie zamawiającego była
prawidłowa i stosowna do treści wezwania zamawiającego. Zamawiający nie miał prawa, nie
przyjmując wyjaśnień za wystarczające, odrzucić jego ofertę z powodu rażąco niskiej ceny
bez zadania pytań, które uzupełniłyby wyjaśnienia z dnia 29 listopada 2013r.
Izba odnosząc się do przywołanych i cytowanych przez odwołującego opinii Urzędu
Zamówień Publicznych zawartych w miesięczniku nr 11/2013r. UZP, przede wszystkim nie
kontestując ich treści zwraca uwagę jak poniżej.
Zamawiający ocenia wyjaśnienia i on przede wszystkim ma prawo do decyzji czy będzie
ponownie zwracał się do wykonawcy o uzupełnienie wyjaśnień. Niemniej zarówno z opinii
UZP jak i przepisu art. 90 ust.1 ustawy nie wynika zakaz wielokrotnego pytania się w celu
wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny. Przy czym w kompetencji zamawiającego jest
oceniać udzielone wyjaśnienia i tym samym decydować o celowości żądania dalszych pytań.
Bowiem to zamawiający będzie miał problem z wykonawcą, który niedoszacował swojej
oferty, przez co narazi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia.
Zamawiający szacuje wartość zamówienia i określa środki jakie zamierza przeznaczyć na
zamówienie. W ramach tych szacunków zamawiający zapewnia sobie bezpieczne
wykonanie zamówienia. Nie ma powodów aby zamawiający narażał postępowanie na rażąca
niską cenę a przez to nie tylko trudności z wykonaniem zamówienia ale również dodatkowe
koszty w przypadku wystąpienia wad po wykonaniu zamówienia to jest na etapie
użytkowania przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że co do
zasady można mieć wątpliwości, jeżeli otrzymana odpowiedź jest na tyle konkretna, że może
je powodować. Z reguły nie ma się wątpliwości do ogólników, ponieważ stanowią one pewien
rodzaj podsumowań, ocenę globalną pewnych zjawisk z którymi można się zgadzać lub nie.
Tak więc zamawiający mógł nie mieć wątpliwości do ogólnych wyjaśnień zawartych w
odpowiedzi odwołującego z dnia 29 listopada 2013r. , ponieważ mógł się z nimi zgadzać lub
nie zgadzać.
W ocenie Izby wątpliwości można mieć w przypadku konkretnych wyjaśnień, które nie
wyczerpują całości zagadnień. Takimi wyjaśnieniami, które mogą rodzic potrzebę dalszych
pytań nie są stwierdzenia w rodzaju: jest kryzys w Europie, mamy wykwalifikowaną kadrę,
mamy nowoczesny sprzęt, ponieważ w takich stwierdzeniach nie ma konkretów, które
wymagałyby dalszego wyjaśnienia, ponieważ z ogólnymi stwierdzeniami zgadzamy się z
nimi lub nie.
Co do wykładni literalnej zarówno ustawy pzp jak i dyrektywy to nie wynika z nich
konieczność wielokrotnych „wyjaśnień” czy też wielokrotnego „zwracania się na piśmie”.
Po pierwsze jeżeli chodzi o art.55 dyrektywy to zawiera następujące postanowienie:
„zwraca się na piśmie”. Z tego zwrotu nie wynika, że pytania mają być wielokrotnie
formułowane. Niemniej też nie ma zakazu ponownego zwrócenia się na piśmie. Natomiast
Sygn. akt KIO 404/14
użyte słowo w ust.2 art. 55 dyrektywy :”konsultacje” jest odniesieniem się do ust1 czyli
„zwrócenia się na piśmie do oferenta” i „uzyskania odpowiedzi oferenta” co można w sumie
nazwać konsultacjami ale wcale to nie narzuca instytucji zamawiającej wielokrotnych
zapytań na piśmie celem uzyskania odpowiedzi. Wszystko zależy od konkretnej sytuacji.
Co do treści art. 90 ustawy pzp to zamawiający „zwraca się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty”. Treść tego zapisu
jednoznacznie wskazuje, że wyjaśnia się jeden raz w określonym terminie, udzielając
szeregu wyjaśnień.” Natomiast nie ma nawet przy tak jednoznacznym sformułowaniu zakazu
zapytania o dalsze wyjaśnienia, jeśli powstają wątpliwości po stronie zamawiającego
wskutek udzielonych wyjaśnień.
Reasumując nie ma obowiązku wielokrotności wyjaśnień, jeżeli wyjaśnienie jest
jednoznaczne i umożliwia zamawiającemu podjęcie oceny co do rażąco niskiej ceny. Przy
czym każdy przypadek podlega indywidualnej ocenie i nie można formułować takiej reguły
jak: „w zamówieniach publicznych istnieje obowiązek wielokrotnych wyjaśnień”.
Powyższe stanowisko Izby zostało potwierdzone w wyroku sądu okręgowego, który
przywołał odwołujący: „Możliwość kilkukrotnego wzywania Wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, została również potwierdzona przez Sąd Okręgowy
w Olsztynie, który w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10), jednoznacznie
wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
jeżeli pierwotne wyjaśnienia Zamawiającego nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego
związanych z „rażąco niską ceną".
W przedmiotowej sprawie w ocenie Izby na podstawie udzielonych wyjaśnień w dniu 29
listopada 2013r. zostały rozwiane wszelkie wątpliwości zamawiającego co do rażąco niskiej
ceny w ofercie odwołującego.
Co do wywodów odwołującego na temat obowiązku zamawiającego udowodnienia rażąco
niskiej ceny to sam odwołujący przyznał, iż wycenił ofertę na poziomie 19 % wyceny
zamawiającego.
Wobec takich relacji miedzy szacunkiem zamawiającego a ofertą cenową Zamawiający
prawidłowo ocenił sytuację zwracając się do odwołującego z podejrzeniem rażąco niskiej
ceny. Prawo zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy celem ustalenia, czy oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny zawiera art.90 ust.1 ustawy pzp.
W związku z powyższym zarzuty odwołującego co do niewłaściwego wezwania w trybie
art.90 ustawy i żądania ponownego wezwania są bezpodstawne. Pismo zamawiającego z
dnia 27.11.2013r. powoływało się na art.90 ustawy pzp. Zamawiający żądał w nim
Sygn. akt KIO 404/14
szczegółowych wyjaśnień elementów wpływających na wysokość ceny, wyjaśnienie miało
służyć ocenie czy cena odwołującego zawiera wszystkie elementy gwarantujące należyte
wykonanie. Poza tym odwołujący miał przedstawić konkretne uwarunkowania oraz
obiektywne czynniki, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający
pouczył, że na podstawie wyjaśnień i dostarczonych dowodów dokona oceny pod rygorem
odrzucenia oferty.
Odwołujący jak powyżej przedstawiono w dniu 03.12.2013r. złożył wyjaśnienie bez
jakichkolwiek dowodów oświadczając, że zapewnia wykonanie zamówienia w należyty
sposób. Powoływał różne okoliczności i uwarunkowania leżące po jego stronie i mające w
jego przekonaniu wpływ na zaoferowaną ceną. Jednak nie przedstawił żadnej argumentacji,
która by wskazywała na wymierną oszczędność kalkulacji jego wynagrodzenia w stosunku
do wyceny zamawiającego. Podsumowując nie udowodnił obiektywnie istniejących
czynników powodujących obniżenie szacunku ceny zamawiającego z 60.000.000,00zł do
10.000.000,00 zł. oferowanych przez odwołującego.
Również pismo złożone na rozprawie z datą 14.10.2013r. wystawione przez TRANS – BUD -
PROJEKT nie stanowi dowodu na okoliczność możliwości wykonania zamówienia za kwotę
zaoferowaną przez odwołującego. Jest to tylko gołosłowne oświadczenie nie poparteżadnymi wiarygodnymi dowodami. Na marginesie należy tylko zwrócić uwagę, że dotyczy
tylko „dokumentacji projektowej” a nie pozostałych prac takich jak np.: koncepcja
programowo - przestrzenna, opracowań środowiskowych, prac geodezyjnych i
geologicznych, wniosku o decyzje lokalizacyjną, wniosków o pozwolenie na budowę,
opracowanie materiałów przetargowych.
Co do opinii biegłego w zakresie stwierdzenia rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego to
cytowane powyżej w ustaleniach Izby koszty np.: prac geodezyjnych, geologicznych,
inwentaryzacyjnych, wyspecyfikowanych w droższych ofertach niż oferta odwołującego
wskazują na to, że koszt zaoferowany przez odwołującego nie pokrywa nawet kosztów nie
stanowiących dokumentacji projektowej. Znikomość kwoty zaoferowanej przez odwołującego
w stosunku do zakresu zamówienia wyklucza możliwość analizy znajdujących się w niej
kosztów. Tym bardziej, że wnioski biegłego wskazują na okoliczność stwierdzenia rażąco
niskiej ceny już w ofertach poniżej 30 % wartości szacunkowej w sytuacji gdy oferta
odwołującego nie stanowi nawet 20 % wyceny zamawiającego, czyli jest niższa nie o 30 %
tylko o ponad 80 % wyceny zamawiającego.
W związku z powyższym odwołujący nie udowodnił naruszenia wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy pzp stanowiących podstawę odrzucenia przez zamawiającego jego oferty
na podstawie art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.90 ust.2 i 3 ustawy pzp. Tym samym w
Sygn. akt KIO 404/14
pozostałym zakresie również odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów ustawy to jest
art. 91 ust.1 i art.7 ust.1 ustawy pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 18.600,00 zł. tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego..
Przewodniczący…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
