rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-17
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-17
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 427/14
KIO 427/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
17 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2014 r. przez Kancelarię Radców
Prawnych Ć…… i Partnerzy Sp. p., al. Szucha 8, 00-582 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez
Komendę Miejską Państwowej Straży Pożarnej m.st. Warszawy,
ul. Polna 1, 00-622 Warszawa,
przy udziale Kancelarii Radcy Prawnego M……….. H………., ul. Sielska 41, 05-500
Siedliska, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
17 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2014 r. przez Kancelarię Radców
Prawnych Ć…… i Partnerzy Sp. p., al. Szucha 8, 00-582 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez
Komendę Miejską Państwowej Straży Pożarnej m.st. Warszawy,
ul. Polna 1, 00-622 Warszawa,
przy udziale Kancelarii Radcy Prawnego M……….. H………., ul. Sielska 41, 05-500
Siedliska, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz nakazuje
dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Miejską Państwowej Straży Pożarnej m.st.
Warszawy, ul. Polna 1, 00-622 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Kancelarię
Radców Prawnych Ć………. i Partnerzy Sp. p., al. Szucha 8, 00-582 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej m.st. Warszawy,
ul. Polna 1, 00-622 Warszawa, na rzecz Kancelarii Radców Prawnych Ć………. i
Partnerzy Sp. p., al. Szucha 8, 00-582 Warszawa, kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz.907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………
Sygn. akt: KIO 427/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Miejska Państwowej Straży m.st. Warszawa prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na „Świadczenie kompleksowej obsługi
prawnej Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej m.st. Warszawy. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 537038 –
2013 w dniu 27 grudnia 2013 roku.
W dniu 4 marca 2014 roku odwołujący – Kancelaria Radców Prawnych Ć…… i Partnerzy sp.
p. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania z uwagi na
niesłuszne przyjęcie, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego;
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób niezgodny z postanowieniami siwz.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Nie zgadzając się z decyzją zamawiającego o wykluczeniu z udziału w postępowaniu, nie
podziela poglądu, że usługa wykonywana przez Odwołującego na rzecz CPD MSW nie
spełnia wymogów opisanych w SIWZ. Warunek w przedmiotowym postępowaniu został
sformułowany w sposób tak nieprecyzyjny- że każdy podmiot, w którym nawet w
najmniejszym stopniu mają zastosowanie przepisy prawa dotyczące stosunków służbowych
funkcjonariuszy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych- powinien wypełniać oczekiwania
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że CPD MSW taką
instytucją jest, co zostało szczegółowo uzasadnione w treści oferty. Zamawiający prowadząc
korespondencję z CPD MSW dotyczącą udostępnienia treści umów zawartych między tym
podmiotem a Kancelarią CPD MSW jest instytucją, w której mają zastosowanie przepisy
prawa dotyczące stosunków służbowych funkcjonariuszy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
a z treści prowadzonej korespondencji można wnioskować, że Zamawiający próbował ustalić
wartość oraz ewentualny przedmiot świadczonych przez Kancelarię usług. z twierdzeniem
Zamawiającego, że usługi tej nie można uznać jako posiadającej cechy wymagane przez
Zamawiającego, gdyż była ona wykonywana na podstawie kilku umów, a nie na podstawie
jednej umowy opiewającej na wartość 70 000 zł brutto. Podkreślenia w tym miejscu wymaga
fakt, że Zamawiający nie doprecyzował nigdzie w dokumentacji postępowania, że 1 usługę
należy rozumieć jako 1 umowę. Ze względu na brak regulacji w tym zakresie Odwołujący
przyjął, co nie było w żaden sposób sprzeczne z zapisami SIWZ, że usługa to kilka umów
wykonywanych na rzecz jednego podmiotu w okresie ostatnich 3 lat, których wartość
opiewała na łączną kwotę przekraczającą kwotę wymaganą przez Zamawiającego tj, kwotę
70 000 zł brutto. Zamawiający powinien wskazać w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu jak
Wykonawcy mają rozumieć pojęcie „usługa”, aby zapobiec sytuacjom takim jak ta.
Pojawienie się wszelkich nieścisłości w postanowieniach SIWZ nie może obciążać w żaden
sposób wykonawcy. Podniósł, że w tym przypadku nie mamy do czynienia z zamówieniem
publicznym w rozumieniu ustawy Pzp, gdyż wartość usługi w wysokości 70 000,00 zł mieści
się w przedziale poniżej 14 tys. euro, a zgodnie z obowiązującymi regulacjami zamówienia o
takiej wartości są wyłączone ze stosowania ustawy Pzp (na dzień składania ofert tj.
07.01.2014 r.). Zatem sformułowanie przez Zamawiającego warunku w ten sposób tym
bardziej pokazuje, że w tym przypadku nie należy mówić o usłudze (umowie) w rozumieniu
ustawy Pzp. Odwołujący sprzeciwił się argumentacji zawartej w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty dotyczącej usługi udostępnionej przez r.pr. K………….. G………., w
której Zamawiający stwierdził, że r.pr. K. G…………. nie mógł udostępnić Odwołującemu
swojego doświadczenia w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Komendy, ponieważ go po
prostu nie miał, będąc od 2004 r. w stosunku pracy z Komendą Wojewódzką Policji w
Szczecinie. Odwołujący nie podziela poglądu Zamawiającego w zakresie tego, iż
doświadczenie i wiedza nabyta przez radcę prawnego K………. G………… w trakcieświadczenia przez niego obsługi prawnej, jako pracownika, na rzecz Komendy Wojewódzkiej
Policji w Szczecinie jest w istocie doświadczeniem pracodawcy. Orzecznictwo przywołane w
tym zakresie przez Zamawiającego nawiązuje do zupełnie innego stanu faktycznego, gdzie
przedmiotem zamówienia nie jest, tak jak w niniejszym postępowaniu, świadczenie usługi
obsługi prawnej i nie może mieć zastosowania w tej sprawie. Zamawiający błędnie nie
dostrzega, że świadczenie pracy przez radcę prawnego w ramach stosunku pracy, oznaczaże radca jest poddany specyficznej - podwójnej regulacji prawnej: po pierwsze podlega
ustawie z dnia 6 lipca 1982r. o radcach prawnych (Dz,U.2010r. Nr 10, poz. 65 z późn. zm.),
dalej zwanej „Ustawą”, Zasadom Etyki Radcy Prawnego oraz przepisom innych aktów
wydanych przez organy samorządu zawodowego odnoszących się do wykonywania tego
zawodu, a po drugie, ustawodawstwu prawa pracy, a w szczególności Kodeksowi pracy.
Samodzielność wykonywania zawodu radcy prawnego (tak samo zresztą jak i adwokata),
jest zagwarantowana ustawowo. Umowa o pracę z radcą prawnym nigdy nie będzie w pełni
odzwierciedlała ustawowej definicji stosunku pracy z przepisu art. 22 Kodeksu pracy. Jest to
bowiem specyficzna forma stosunku pracy, która nie powoduje zależności zawodowej radcy
prawnego od podmiotu, z którym jest związany umową o pracę, dlatego bez względu na to,
jaką nazwę nosi umowa zawierana z radcą prawnym, jego usługi na rzecz pracodawcy są
wykonywane samodzielnie. Samodzielność ta jest gwarantowana ustawowo. Dla przykładu
można wskazać, iż zgodnie z przepisem art. 13 Ustawy radca prawny nie jest związany
poleceniem co do treści opinii prawnej. Stosownie do treści przepisu art. 14 Ustawy
samodzielnie prowadzi sprawy przed organami orzekającymi. Takie stanowisko jest szeroko
prezentowane w judykaturze i doktrynie prawniczej.
Kodeks pracy przewiduje, że pracownik od momentu nawiązania stosunku pracy ma
obowiązek wykonywać pracę określonego rodzaju, na rzecz pracodawcy i pod jego
kierownictwem. Zadania ma realizować w określonym przez przełożonego miejscu i czasie.
Ponadto zatrudniony musi w swoich działaniach stosować się do wszelkich poleceń
pracodawcy, pod warunkiem że nie są one sprzeczne z przepisami prawa lub z umową o
pracę. Idea wykonywania wolnego zawodu z niezależnością, jaką radca prawny ma
zagwarantowaną ustawowo, zdaje się odbiegać od pojęcia stosunku pracy w jego
tradycyjnym ujęciu. Dlatego stosunek pracy, jaki łączy radcę z pracodawcą, jest szczególny.
W wielu aspektach różni się od tego tradycyjnego w rozumieniu Kodeksu pracy. Różnice te
dotyczą przede wszystkim kwestii podporządkowania radcy, zarówno w odniesieniu do
czasu, miejsca, jak i sposobu wykonywania pracy. Wyrażone przez kogokolwiek polecenia
czy wskazówki nie zwalniają radcy prawnego z obowiązku rzetelnego i uczciwego
wykonywania czynności. Dodatkowo, od radcy prawnego wymaga się nieulegania wpływom
z zewnątrz, co więcej nie może on odstępować od tych zasad celem zadowolenia klienta.
Tak więc radca prawny, działając zgodnie z obowiązującymi go zasadami, będzie świadczył
usługi nie na rzecz konkretnej osoby - członka organu, np. prezydenta czy rady, lecz dla
danej jednostki samorządu terytorialnego. Stosownie do tych regulacji pracodawca nie może
także polecać radcy wykonania czynności wykraczającej poza zakres pomocy prawnej.
Wobec braku takiego bezpośredniego nadzoru i podporządkowania służbowego radcy
prawnego będącego pracownikiem, jakie podkreślone jest w wyroku KIO z dnia 16 września
2011r. 1891/11, doświadczenie i wiedza nabyta przez niego nie mogą zostać uznane za
doświadczenie pracodawcy. Przeciwny pogląd byłby sprzeczny z niezależnością oraz
samodzielnością zawodu radcy prawnego, a które to cechy - jak już wielokrotnie podkreślano
- są zagwarantowane ustawowo. Na marginesie należy podkreślić, że to radca prawny
ponosi odpowiedzialność za wszelkie swoje czynności wykonywane w trakcie świadczenia
pomocy prawnej, nie tylko przed pracodawcą ale i podlega kontroli samorządu radcowskiego
z punktu widzenia należytego wykonania zawodu zgodnie z przepisem art. 41 pkt 5) Ustawy
jako zawodu zaufania publicznego. Nie ma znaczenia, czy usługa wykonywana jest przez
radcę prawnego na podstawie umowy o pracę czy innej umowy cywilnoprawnej bądź w
ramach świadczenia usług z ramienia Kancelarii. We wszystkich ww. przypadkach
doświadczenie w wykonywaniu czynności realizowanych w ramach danej umowy nabywa
osoba, która te czynności bezpośrednio wykonuje- czyli w tym przypadku radca prawny.
Ponadto w każdym z tych przypadków radca jest zobowiązany do należytego wykonania
czynności niezależnie od tego, jaka jest formalna podstawa jego działania. W związku z tym
nie ulega wątpliwości, że radca prawny K……….. G………….. posiada doświadczenie w
obsłudze WKP W Szczecinie, będącej instytucją, w której mają zastosowanie przepisy prawa
dotyczące stosunków służbowych funkcjonariuszy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych.
A skoro takie doświadczenie posiada, to może udostępnić je Odwołującemu w zakresie
niezbędnym do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, przekazanej przez
zamawiającego oraz mając na uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania
zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt III.3.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziałem 4 pkt 4.2 a siwz
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia – w tym celu wykonawca musi wykazać się
doświadczeniem w prowadzeniu co najmniej 1 usługi obsługi prawnej świadczonej przez
okres minimum 12 miesięcy o wartości minimum 70 000 zł brutto, na rzecz instytucji w której
mają zastosowanie przepisy prawa dotyczące stosunków służbowych funkcjonariuszy
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych.
Celem potwierdzenia spełniania wyżej opisanego warunku udziału w zakresie wiedzy i
doświadczenia odwołujący - Kancelaria Radców Prawnych Ć……. i Partnerzy Sp. p. załączył
do oferty wykaz usług, w której wskazał na świadczenie usługi pomocy prawnej na rzecz
Centrum Personalizacji Dokumentów Ministerstwa Spraw Wewnętrznych o wartości pow.
70 000 zł, usługa była wykonywana od 2011 do nadal. Do wykazu załączono także
referencje z dnia 23 października 2013 roku potwierdzającą fakt współpracy Kancelarii
Radców Prawnych Ć…….. i Partnerzy Sp. p z Centrum Personalizacji Dokumentów
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych. W referencji tej zamieszczono m.in.. stwierdzenie:
„Dotychczasowa wartość usług świadczonych przez Kancelarię przekraczała kwotę 50 000
brutto”. Odwołujący zamieścił także w ofercie informację, stanowiącą tajemnicę prawnie
chronioną, potwierdzającą, że Centrum Personalizacji Dokumentów Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych jest instytucją, w której mają zastosowanie przepisy prawa dotyczące
stosunków służbowych funkcjonariuszy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych.
Pismem z dnia 14 stycznia 2014 roku zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
odwołującego do uzupełnienia wykazu usług potwierdzającego wymagane doświadczenie
oraz załączenia dowodów, że usługi te zostały lub są należycie wykonywane.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący przedłożył nowy wykaz usług, w którym wskazał na
usługę obsługi prawnej świadczoną na rzecz Komendy Wojewódzkiej Policji w Szczecinie o
wartości pow. 70 000zł, wykonywaną od 2004 roku do nadal. Odwołujący załączył także
zobowiązanie na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, w którym radca prawny K……….
G……….. zobowiązuje się oddać do dyspozycji odwołującemu wiedzę i doświadczenie,
potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowe na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Ponadto przedstawiono
zaświadczenie o zatrudnieniu pana K………. G………… na stanowisku radcy prawnego jako
pracownika Policji na czas nieokreślony od 8.03.2004 do nadal.
W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców:
1. KPMZ.pl Z…….., P……… i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni Sp.p. z ceną 344
141,70 zł
2. Kancelaria Radcy Prawnego Mi……… H……….. z ceną 332 100 zł,
3. Kancelaria Radców Prawnych Ć……… i Partnerzy Sp. p. z ceną 303 797,70 zł
W dniu 27 lutego 2014 roku zamawiający poinformował wykonawców, biorących udział w
postępowaniu o wyborze jako najkorzystniej oferty złożonej przez Kancelarię Radcy
Prawnego M……… H……… i wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
pozostałych dwóch wykonawców (KPMZ.pl Z…….., P……….. i Partnerzy Adwokaci i
Radcowie Prawni Sp.p. oraz Kancelarii Radców Prawnych Ć……….. i Partnerzy Sp. p ) z
uwagi na fakt, że wykonawcy Ci nie wykazali spełniania warunku wymaganego
doświadczenia zawodowego
W uzasadnieniu informacji z dnia 27 lutego 2014 roku o wykluczeniu odwołującego z udziału
w postępowaniu, zamawiający wskazał, że wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia, z uwagi na to, że z treści referencji załączonej do oferty
wynika wprost, że przedmiotem świadczenia nie był jeden, trwający co najmniej 12 miesięcy
stosunek zobowiązaniowy o wartości co najmniej 70 000 zł lecz kilka różnych umów.
Ponadto w treści referencji wskazano łączną wartość zrealizowanych świadczeń 50 000 zł.
Zamawiający podniósł, że pomiędzy treścią referencji a treścią oświadczenia wiedzy
wykonawcy zwartego w wykazie występuje sprzeczność kwalifikująca do uznania, że
pomimo wyraźnego oświadczenia w treści wykazu, że kancelaria spełnia warunek
minimalnego doświadczenia, zamawiający nie może oświadczenia tego uznać za
potwierdzające spełnianie warunku. Zamawiający wskazał także, iż w celu wyjaśnienia
zaistniałych wątpliwości zwrócił się do CPD MSW o przesłanie kopii umów na podstawie,
których realizowane były usługi wskazane w wykazie, jednak CPD MSW umów nie przesłał.
Niemniej jednak, w odpowiedzi pismem z dnia 28 stycznia 2014 roku wskazał szczegółowo z
rozbiciem na poszczególne lata wysokość obrotów między CPD a wykonawcą. W oparciu o
powyższe dane zamawiający stwierdził, że w żadnym z lat współpracy obroty nie osiągnęły
70 000 zł. Ponadto zamawiający stwierdził, że usługi wykonane na rzecz CPD MSW nie byłyświadczone na rzecz instytucji w której mają zastosowanie przepisy prawa dotyczące
stosunków służbowych funkcjonariuszy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych. Z dokumentów
przedłożonych przez wykonawcę nie wynika, że na stanowiskach służbowych znajdujących
się w strukturze organizacyjnej CPD MSW pełnią służbę funkcjonariusze albo że zostali
oddelegowani oni do służby w ww instytucji. Funkcjonariusze BOR ochraniają instytucję
pozostając w stosunku służbowym z BOR a nie CPD MSW. Wykonując zadania ochrony
CPD MSW funkcjonariusze pozostają w strukturze BOR, zatem to BOR a nie CPD MSW jest
instytucją w której mają zastosowanie przepisy prawa dotyczące stosunków służbowych
funkcjonariuszy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych.
Odnośnie dokumentów przedłożonych przez odwołującego w wyniku uzupełniania,
zamawiający podniósł, że radca prawny K……….. G…………, który udostępnił wiedzę i
doświadczenie, świadczył pracę w Komendzie Wojewódzkiej Policji w Szczecinie na
podstawie stosunku pracy, a nie na własny rachunek czy umowę zlecenia. Obiektywnie
rzecz ujmując nabył on wiedzę i doświadczenie z zakresu wykonywanych prac, ale wiedza ta
nie jest doświadczeniem podmiotu wykonującego działalność na rachunek własny, lecz staje
się składnikiem wiedzy i doświadczenia organizacji, dla której wykonuje pracę. Zamawiający
stwierdził, że pan G…………. nie miał możliwości przekazania doświadczenia na które
powołuje się bowiem takiego doświadczenia z tytułu wskazanych świadczeń nie posiadał.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący
legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto na skutek
działań i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
W ocenie Izby usługa wykazana w ofercie odwołującego dotycząca świadczenia obsługi
prawnej na rzecz CPD MSW stanowi wystarczające potwierdzenie opisanego przez
zamawiającego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Izba opowiada się za szerokim
rozumieniem opisanego przez zamawiającego warunku wymaganej wiedzy i doświadczenia i
jego interpretacją w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwie dużą konkurencję
wykonawców w postępowaniu a z drugiej zapewnić wybór oferty wykonawcy,
gwarantującego należyte wykonanie zamówienia publicznego. W świetle powyższego nie
jest dopuszczalna zawężająca wykładnia wymogu, w szczególności w zakresie pojęcia
„instytucji, w której mają zastosowanie przepisy prawa dotyczące stosunków służbowych
funkcjonariuszy MSW” i ograniczenie listy tych instytucji wyłącznie do tych, w których służbę
funkcjonariuszy reguluje osobna, szczególna ustawa pragmatyczna lub tych których dotyczy
ustawa z dnia 18 lutego 1995 roku o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji,
Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Straży Granicznej, Biura
Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin. Lista tak
pojmowanych instytucji byłaby zamknięta i ograniczała się, jak to wskazał zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 marca 2014 roku wyłącznie do wskazanych wyżej
instytucji. Zdaniem Izby, sformułowanie „instytucje, w której mają zastosowanie przepisy
prawa dotyczące stosunków służbowych funkcjonariuszy MSW” należy interpretować w
sposób możliwie szeroki, przyjmując że za instytucje takie należy uznać także instytucje, w
których funkcjonariusze MSW wykonują czynności w zakresie koordynowania działań
obronnych, bezpośredniej ochrony, zabezpieczenia obiektów czy urządzeń. Przez sam fakt
wykonywania czynności przez funkcjonariuszy MSW w danej instytucji, można stwierdzić, że
instytucja ta stosuje także przepisy prawa dotyczące (w rozumieniu odnoszące się) do
stosunków służbowych funkcjonariuszy MSW. Do instytucji takiej, zdaniem Izby można
zaliczyć CPD MSW, w której funkcjonariusze BOR pełnią funkcje ochronne oraz
zabezpieczenia obiektów.
Izba nie podzieliła także argumentacji zamawiającego, że celem potwierdzenia spełniania
warunku wymaganego doświadczenia należało wykazać się realizacją co najmniej 1 usługi -
rozumianej jako jedna umowa – polegającej na obsłudze prawnej. W treści warunku
wymaganego doświadczenia nie podano wymagań dotyczących tego, aby usługa wykazana
celem potwierdzenia spełniania wymogu była zrealizowana w oparciu o jedną umowę.
Przyjąć należy za dopuszczalne wykazanie się świadczeniem co najmniej 1 usługi obsługi
prawnej wskazanej instytucji, która realizowana była w oparciu o kilka umów
cywilnoprawnych. Istotne jest to, aby usługa świadczona na rzecz tej instytucji była
realizowana przez okres minimum 12 miesięcy a jej wartość wynosiła minimum 70 000 zł.
Z wyjaśnień udzielonych w dniu 28 i 30 stycznia 2014 roku przez CPD MSW na wezwanie
zamawiającego, wynika, że kancelaria Ć…….. i Partnerzy Sp.p. świadczyła na rzecz tej
instytucji pomoc prawną w latach 2011, 2012 i 2013, której łączna wartość przekroczyła
70 000 zł. Ponadto wartość usługi powyżej 70 000 zł wynika z treści złożonego przez
odwołującego oświadczenia w wykazie zrealizowanych usług, oświadczenie to jako
podstawowe źródło informacji o wartości wykonanych usług jest wiążące dla zamawiającego
i jego wiarygodność nie została przez zamawiającego zakwestionowana w toku procedury
przetargowej. Pomijając okoliczność, że treść referencji nie musi zawierać informacji o
wartości świadczonych usług, gdyż celem złożenia referencji jest wyłącznie potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia, stwierdzić należy, że oświadczenie zawarte w treści
wykazu nie pozostaje w sprzeczności z treścią złożonej wraz z ofertą referencji z dnia 23
października 2013 roku. Z treści tej referencji wynika bowiem, że „dotychczasowa wartość
usług świadczonych przez Kancelarię przekracza kwotę 50 000 zł brutto”, a zatem może to
być też wartość 70 000 zł.
Wobec stwierdzenia, że usługa wykazana w ofercie spełniała wymagania opisane przez
zamawiającego, uznać należy, że wezwanie skierowane do odwołującego w trybie art. 26
ust.3 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie
wymagań w zakresie doświadczenia było bezprzedmiotowe.
Niezależnie od powyższego, Izba nie podzieliła zastrzeżeń zamawiającego co do usługi
wykazanej w wyniku uzupełnienia dokumentów, sprowadzających się do twierdzenia, że
radca prawny K………. G……………, który udostępnił odwołującemu wiedzę i
doświadczenie, nie miał możliwości przekazania doświadczenia na które się powołuje,
bowiem świadczył pracę w Komendzie Wojewódzkiej Policji w Szczecinie na podstawie
stosunku pracy. Izba rozpatrzyła spór w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
których zakres jest wyznaczony przez czynność zamawiającego polegającą na wykluczeniu
odwołującego z udziału w postępowaniu i uzasadnieniu tej decyzji. Uwzględniając powyższe
spór między stronami sprawdzał się jedynie do oceny czy radca prawny, świadczący usługi
pomocy prawnej na podstawie stosunku pracy, posiada doświadczenie w obsłudze tej
instytucji i czy takie doświadczenie może udostępnić. Sposób świadczenia pomocy prawnej
przez radców prawnych wynika z ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o radcach prawnych (Dz.
2010, nr 10, poz. 65 ze zm.) i pozostaje on bez znaczenia dla zdobywanego przez radcę
prawnego doświadczenia w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz instytucji. Radca prawny
ma zagwarantowaną ustawowo samodzielność wykonywania zawodu, co powoduje że
umowa o pracę z radcą prawnym ma specyficzny charakter i nie jest typowa umową o pracę,
o jakiej mowa w art. 22 kodeksu pracy. Radca prawny nie jest związany poleceniem co do
treści opinii prawnej, samodzielnie prowadzi sprawy przed organami orzekającymi. Atrybuty
te powodują, że doświadczenie nabyte przy świadczeniu pomocy prawnej przez radcę
prawnego na podstawie umowy o pracę czy innej umowy cywilnoprawnej bądź też w ramachświadczenia usług przez kancelarię jest doświadczeniem osoby, która te usługi wykonywała
a nie doświadczeniem, jak twierdzi zamawiający, pracodawcy na rzecz którego usługa była
realizowana. W konkluzji stwierdzić należy, że wiedza i doświadczenie jakie nabył radca
prawny K………. G……….., świadcząc usługi pomocy prawnej w Wojewódzkiej Komendzie
Policji w Szczecinie jako doświadczenie związane ściśle z osobą je wykonującą, jest
doświadczeniem w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i jako takie może być
udostępnianie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust.3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz nakazuje
dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Miejską Państwowej Straży Pożarnej m.st.
Warszawy, ul. Polna 1, 00-622 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Kancelarię
Radców Prawnych Ć………. i Partnerzy Sp. p., al. Szucha 8, 00-582 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej m.st. Warszawy,
ul. Polna 1, 00-622 Warszawa, na rzecz Kancelarii Radców Prawnych Ć………. i
Partnerzy Sp. p., al. Szucha 8, 00-582 Warszawa, kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz.907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………
Sygn. akt: KIO 427/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Miejska Państwowej Straży m.st. Warszawa prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na „Świadczenie kompleksowej obsługi
prawnej Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej m.st. Warszawy. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 537038 –
2013 w dniu 27 grudnia 2013 roku.
W dniu 4 marca 2014 roku odwołujący – Kancelaria Radców Prawnych Ć…… i Partnerzy sp.
p. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania z uwagi na
niesłuszne przyjęcie, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego;
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób niezgodny z postanowieniami siwz.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Nie zgadzając się z decyzją zamawiającego o wykluczeniu z udziału w postępowaniu, nie
podziela poglądu, że usługa wykonywana przez Odwołującego na rzecz CPD MSW nie
spełnia wymogów opisanych w SIWZ. Warunek w przedmiotowym postępowaniu został
sformułowany w sposób tak nieprecyzyjny- że każdy podmiot, w którym nawet w
najmniejszym stopniu mają zastosowanie przepisy prawa dotyczące stosunków służbowych
funkcjonariuszy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych- powinien wypełniać oczekiwania
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że CPD MSW taką
instytucją jest, co zostało szczegółowo uzasadnione w treści oferty. Zamawiający prowadząc
korespondencję z CPD MSW dotyczącą udostępnienia treści umów zawartych między tym
podmiotem a Kancelarią CPD MSW jest instytucją, w której mają zastosowanie przepisy
prawa dotyczące stosunków służbowych funkcjonariuszy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
a z treści prowadzonej korespondencji można wnioskować, że Zamawiający próbował ustalić
wartość oraz ewentualny przedmiot świadczonych przez Kancelarię usług. z twierdzeniem
Zamawiającego, że usługi tej nie można uznać jako posiadającej cechy wymagane przez
Zamawiającego, gdyż była ona wykonywana na podstawie kilku umów, a nie na podstawie
jednej umowy opiewającej na wartość 70 000 zł brutto. Podkreślenia w tym miejscu wymaga
fakt, że Zamawiający nie doprecyzował nigdzie w dokumentacji postępowania, że 1 usługę
należy rozumieć jako 1 umowę. Ze względu na brak regulacji w tym zakresie Odwołujący
przyjął, co nie było w żaden sposób sprzeczne z zapisami SIWZ, że usługa to kilka umów
wykonywanych na rzecz jednego podmiotu w okresie ostatnich 3 lat, których wartość
opiewała na łączną kwotę przekraczającą kwotę wymaganą przez Zamawiającego tj, kwotę
70 000 zł brutto. Zamawiający powinien wskazać w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu jak
Wykonawcy mają rozumieć pojęcie „usługa”, aby zapobiec sytuacjom takim jak ta.
Pojawienie się wszelkich nieścisłości w postanowieniach SIWZ nie może obciążać w żaden
sposób wykonawcy. Podniósł, że w tym przypadku nie mamy do czynienia z zamówieniem
publicznym w rozumieniu ustawy Pzp, gdyż wartość usługi w wysokości 70 000,00 zł mieści
się w przedziale poniżej 14 tys. euro, a zgodnie z obowiązującymi regulacjami zamówienia o
takiej wartości są wyłączone ze stosowania ustawy Pzp (na dzień składania ofert tj.
07.01.2014 r.). Zatem sformułowanie przez Zamawiającego warunku w ten sposób tym
bardziej pokazuje, że w tym przypadku nie należy mówić o usłudze (umowie) w rozumieniu
ustawy Pzp. Odwołujący sprzeciwił się argumentacji zawartej w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty dotyczącej usługi udostępnionej przez r.pr. K………….. G………., w
której Zamawiający stwierdził, że r.pr. K. G…………. nie mógł udostępnić Odwołującemu
swojego doświadczenia w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Komendy, ponieważ go po
prostu nie miał, będąc od 2004 r. w stosunku pracy z Komendą Wojewódzką Policji w
Szczecinie. Odwołujący nie podziela poglądu Zamawiającego w zakresie tego, iż
doświadczenie i wiedza nabyta przez radcę prawnego K………. G………… w trakcieświadczenia przez niego obsługi prawnej, jako pracownika, na rzecz Komendy Wojewódzkiej
Policji w Szczecinie jest w istocie doświadczeniem pracodawcy. Orzecznictwo przywołane w
tym zakresie przez Zamawiającego nawiązuje do zupełnie innego stanu faktycznego, gdzie
przedmiotem zamówienia nie jest, tak jak w niniejszym postępowaniu, świadczenie usługi
obsługi prawnej i nie może mieć zastosowania w tej sprawie. Zamawiający błędnie nie
dostrzega, że świadczenie pracy przez radcę prawnego w ramach stosunku pracy, oznaczaże radca jest poddany specyficznej - podwójnej regulacji prawnej: po pierwsze podlega
ustawie z dnia 6 lipca 1982r. o radcach prawnych (Dz,U.2010r. Nr 10, poz. 65 z późn. zm.),
dalej zwanej „Ustawą”, Zasadom Etyki Radcy Prawnego oraz przepisom innych aktów
wydanych przez organy samorządu zawodowego odnoszących się do wykonywania tego
zawodu, a po drugie, ustawodawstwu prawa pracy, a w szczególności Kodeksowi pracy.
Samodzielność wykonywania zawodu radcy prawnego (tak samo zresztą jak i adwokata),
jest zagwarantowana ustawowo. Umowa o pracę z radcą prawnym nigdy nie będzie w pełni
odzwierciedlała ustawowej definicji stosunku pracy z przepisu art. 22 Kodeksu pracy. Jest to
bowiem specyficzna forma stosunku pracy, która nie powoduje zależności zawodowej radcy
prawnego od podmiotu, z którym jest związany umową o pracę, dlatego bez względu na to,
jaką nazwę nosi umowa zawierana z radcą prawnym, jego usługi na rzecz pracodawcy są
wykonywane samodzielnie. Samodzielność ta jest gwarantowana ustawowo. Dla przykładu
można wskazać, iż zgodnie z przepisem art. 13 Ustawy radca prawny nie jest związany
poleceniem co do treści opinii prawnej. Stosownie do treści przepisu art. 14 Ustawy
samodzielnie prowadzi sprawy przed organami orzekającymi. Takie stanowisko jest szeroko
prezentowane w judykaturze i doktrynie prawniczej.
Kodeks pracy przewiduje, że pracownik od momentu nawiązania stosunku pracy ma
obowiązek wykonywać pracę określonego rodzaju, na rzecz pracodawcy i pod jego
kierownictwem. Zadania ma realizować w określonym przez przełożonego miejscu i czasie.
Ponadto zatrudniony musi w swoich działaniach stosować się do wszelkich poleceń
pracodawcy, pod warunkiem że nie są one sprzeczne z przepisami prawa lub z umową o
pracę. Idea wykonywania wolnego zawodu z niezależnością, jaką radca prawny ma
zagwarantowaną ustawowo, zdaje się odbiegać od pojęcia stosunku pracy w jego
tradycyjnym ujęciu. Dlatego stosunek pracy, jaki łączy radcę z pracodawcą, jest szczególny.
W wielu aspektach różni się od tego tradycyjnego w rozumieniu Kodeksu pracy. Różnice te
dotyczą przede wszystkim kwestii podporządkowania radcy, zarówno w odniesieniu do
czasu, miejsca, jak i sposobu wykonywania pracy. Wyrażone przez kogokolwiek polecenia
czy wskazówki nie zwalniają radcy prawnego z obowiązku rzetelnego i uczciwego
wykonywania czynności. Dodatkowo, od radcy prawnego wymaga się nieulegania wpływom
z zewnątrz, co więcej nie może on odstępować od tych zasad celem zadowolenia klienta.
Tak więc radca prawny, działając zgodnie z obowiązującymi go zasadami, będzie świadczył
usługi nie na rzecz konkretnej osoby - członka organu, np. prezydenta czy rady, lecz dla
danej jednostki samorządu terytorialnego. Stosownie do tych regulacji pracodawca nie może
także polecać radcy wykonania czynności wykraczającej poza zakres pomocy prawnej.
Wobec braku takiego bezpośredniego nadzoru i podporządkowania służbowego radcy
prawnego będącego pracownikiem, jakie podkreślone jest w wyroku KIO z dnia 16 września
2011r. 1891/11, doświadczenie i wiedza nabyta przez niego nie mogą zostać uznane za
doświadczenie pracodawcy. Przeciwny pogląd byłby sprzeczny z niezależnością oraz
samodzielnością zawodu radcy prawnego, a które to cechy - jak już wielokrotnie podkreślano
- są zagwarantowane ustawowo. Na marginesie należy podkreślić, że to radca prawny
ponosi odpowiedzialność za wszelkie swoje czynności wykonywane w trakcie świadczenia
pomocy prawnej, nie tylko przed pracodawcą ale i podlega kontroli samorządu radcowskiego
z punktu widzenia należytego wykonania zawodu zgodnie z przepisem art. 41 pkt 5) Ustawy
jako zawodu zaufania publicznego. Nie ma znaczenia, czy usługa wykonywana jest przez
radcę prawnego na podstawie umowy o pracę czy innej umowy cywilnoprawnej bądź w
ramach świadczenia usług z ramienia Kancelarii. We wszystkich ww. przypadkach
doświadczenie w wykonywaniu czynności realizowanych w ramach danej umowy nabywa
osoba, która te czynności bezpośrednio wykonuje- czyli w tym przypadku radca prawny.
Ponadto w każdym z tych przypadków radca jest zobowiązany do należytego wykonania
czynności niezależnie od tego, jaka jest formalna podstawa jego działania. W związku z tym
nie ulega wątpliwości, że radca prawny K……….. G………….. posiada doświadczenie w
obsłudze WKP W Szczecinie, będącej instytucją, w której mają zastosowanie przepisy prawa
dotyczące stosunków służbowych funkcjonariuszy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych.
A skoro takie doświadczenie posiada, to może udostępnić je Odwołującemu w zakresie
niezbędnym do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, przekazanej przez
zamawiającego oraz mając na uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania
zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt III.3.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziałem 4 pkt 4.2 a siwz
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia – w tym celu wykonawca musi wykazać się
doświadczeniem w prowadzeniu co najmniej 1 usługi obsługi prawnej świadczonej przez
okres minimum 12 miesięcy o wartości minimum 70 000 zł brutto, na rzecz instytucji w której
mają zastosowanie przepisy prawa dotyczące stosunków służbowych funkcjonariuszy
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych.
Celem potwierdzenia spełniania wyżej opisanego warunku udziału w zakresie wiedzy i
doświadczenia odwołujący - Kancelaria Radców Prawnych Ć……. i Partnerzy Sp. p. załączył
do oferty wykaz usług, w której wskazał na świadczenie usługi pomocy prawnej na rzecz
Centrum Personalizacji Dokumentów Ministerstwa Spraw Wewnętrznych o wartości pow.
70 000 zł, usługa była wykonywana od 2011 do nadal. Do wykazu załączono także
referencje z dnia 23 października 2013 roku potwierdzającą fakt współpracy Kancelarii
Radców Prawnych Ć…….. i Partnerzy Sp. p z Centrum Personalizacji Dokumentów
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych. W referencji tej zamieszczono m.in.. stwierdzenie:
„Dotychczasowa wartość usług świadczonych przez Kancelarię przekraczała kwotę 50 000
brutto”. Odwołujący zamieścił także w ofercie informację, stanowiącą tajemnicę prawnie
chronioną, potwierdzającą, że Centrum Personalizacji Dokumentów Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych jest instytucją, w której mają zastosowanie przepisy prawa dotyczące
stosunków służbowych funkcjonariuszy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych.
Pismem z dnia 14 stycznia 2014 roku zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
odwołującego do uzupełnienia wykazu usług potwierdzającego wymagane doświadczenie
oraz załączenia dowodów, że usługi te zostały lub są należycie wykonywane.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący przedłożył nowy wykaz usług, w którym wskazał na
usługę obsługi prawnej świadczoną na rzecz Komendy Wojewódzkiej Policji w Szczecinie o
wartości pow. 70 000zł, wykonywaną od 2004 roku do nadal. Odwołujący załączył także
zobowiązanie na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, w którym radca prawny K……….
G……….. zobowiązuje się oddać do dyspozycji odwołującemu wiedzę i doświadczenie,
potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowe na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Ponadto przedstawiono
zaświadczenie o zatrudnieniu pana K………. G………… na stanowisku radcy prawnego jako
pracownika Policji na czas nieokreślony od 8.03.2004 do nadal.
W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców:
1. KPMZ.pl Z…….., P……… i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni Sp.p. z ceną 344
141,70 zł
2. Kancelaria Radcy Prawnego Mi……… H……….. z ceną 332 100 zł,
3. Kancelaria Radców Prawnych Ć……… i Partnerzy Sp. p. z ceną 303 797,70 zł
W dniu 27 lutego 2014 roku zamawiający poinformował wykonawców, biorących udział w
postępowaniu o wyborze jako najkorzystniej oferty złożonej przez Kancelarię Radcy
Prawnego M……… H……… i wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
pozostałych dwóch wykonawców (KPMZ.pl Z…….., P……….. i Partnerzy Adwokaci i
Radcowie Prawni Sp.p. oraz Kancelarii Radców Prawnych Ć……….. i Partnerzy Sp. p ) z
uwagi na fakt, że wykonawcy Ci nie wykazali spełniania warunku wymaganego
doświadczenia zawodowego
W uzasadnieniu informacji z dnia 27 lutego 2014 roku o wykluczeniu odwołującego z udziału
w postępowaniu, zamawiający wskazał, że wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia, z uwagi na to, że z treści referencji załączonej do oferty
wynika wprost, że przedmiotem świadczenia nie był jeden, trwający co najmniej 12 miesięcy
stosunek zobowiązaniowy o wartości co najmniej 70 000 zł lecz kilka różnych umów.
Ponadto w treści referencji wskazano łączną wartość zrealizowanych świadczeń 50 000 zł.
Zamawiający podniósł, że pomiędzy treścią referencji a treścią oświadczenia wiedzy
wykonawcy zwartego w wykazie występuje sprzeczność kwalifikująca do uznania, że
pomimo wyraźnego oświadczenia w treści wykazu, że kancelaria spełnia warunek
minimalnego doświadczenia, zamawiający nie może oświadczenia tego uznać za
potwierdzające spełnianie warunku. Zamawiający wskazał także, iż w celu wyjaśnienia
zaistniałych wątpliwości zwrócił się do CPD MSW o przesłanie kopii umów na podstawie,
których realizowane były usługi wskazane w wykazie, jednak CPD MSW umów nie przesłał.
Niemniej jednak, w odpowiedzi pismem z dnia 28 stycznia 2014 roku wskazał szczegółowo z
rozbiciem na poszczególne lata wysokość obrotów między CPD a wykonawcą. W oparciu o
powyższe dane zamawiający stwierdził, że w żadnym z lat współpracy obroty nie osiągnęły
70 000 zł. Ponadto zamawiający stwierdził, że usługi wykonane na rzecz CPD MSW nie byłyświadczone na rzecz instytucji w której mają zastosowanie przepisy prawa dotyczące
stosunków służbowych funkcjonariuszy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych. Z dokumentów
przedłożonych przez wykonawcę nie wynika, że na stanowiskach służbowych znajdujących
się w strukturze organizacyjnej CPD MSW pełnią służbę funkcjonariusze albo że zostali
oddelegowani oni do służby w ww instytucji. Funkcjonariusze BOR ochraniają instytucję
pozostając w stosunku służbowym z BOR a nie CPD MSW. Wykonując zadania ochrony
CPD MSW funkcjonariusze pozostają w strukturze BOR, zatem to BOR a nie CPD MSW jest
instytucją w której mają zastosowanie przepisy prawa dotyczące stosunków służbowych
funkcjonariuszy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych.
Odnośnie dokumentów przedłożonych przez odwołującego w wyniku uzupełniania,
zamawiający podniósł, że radca prawny K……….. G…………, który udostępnił wiedzę i
doświadczenie, świadczył pracę w Komendzie Wojewódzkiej Policji w Szczecinie na
podstawie stosunku pracy, a nie na własny rachunek czy umowę zlecenia. Obiektywnie
rzecz ujmując nabył on wiedzę i doświadczenie z zakresu wykonywanych prac, ale wiedza ta
nie jest doświadczeniem podmiotu wykonującego działalność na rachunek własny, lecz staje
się składnikiem wiedzy i doświadczenia organizacji, dla której wykonuje pracę. Zamawiający
stwierdził, że pan G…………. nie miał możliwości przekazania doświadczenia na które
powołuje się bowiem takiego doświadczenia z tytułu wskazanych świadczeń nie posiadał.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący
legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto na skutek
działań i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
W ocenie Izby usługa wykazana w ofercie odwołującego dotycząca świadczenia obsługi
prawnej na rzecz CPD MSW stanowi wystarczające potwierdzenie opisanego przez
zamawiającego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Izba opowiada się za szerokim
rozumieniem opisanego przez zamawiającego warunku wymaganej wiedzy i doświadczenia i
jego interpretacją w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwie dużą konkurencję
wykonawców w postępowaniu a z drugiej zapewnić wybór oferty wykonawcy,
gwarantującego należyte wykonanie zamówienia publicznego. W świetle powyższego nie
jest dopuszczalna zawężająca wykładnia wymogu, w szczególności w zakresie pojęcia
„instytucji, w której mają zastosowanie przepisy prawa dotyczące stosunków służbowych
funkcjonariuszy MSW” i ograniczenie listy tych instytucji wyłącznie do tych, w których służbę
funkcjonariuszy reguluje osobna, szczególna ustawa pragmatyczna lub tych których dotyczy
ustawa z dnia 18 lutego 1995 roku o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji,
Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Straży Granicznej, Biura
Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin. Lista tak
pojmowanych instytucji byłaby zamknięta i ograniczała się, jak to wskazał zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 marca 2014 roku wyłącznie do wskazanych wyżej
instytucji. Zdaniem Izby, sformułowanie „instytucje, w której mają zastosowanie przepisy
prawa dotyczące stosunków służbowych funkcjonariuszy MSW” należy interpretować w
sposób możliwie szeroki, przyjmując że za instytucje takie należy uznać także instytucje, w
których funkcjonariusze MSW wykonują czynności w zakresie koordynowania działań
obronnych, bezpośredniej ochrony, zabezpieczenia obiektów czy urządzeń. Przez sam fakt
wykonywania czynności przez funkcjonariuszy MSW w danej instytucji, można stwierdzić, że
instytucja ta stosuje także przepisy prawa dotyczące (w rozumieniu odnoszące się) do
stosunków służbowych funkcjonariuszy MSW. Do instytucji takiej, zdaniem Izby można
zaliczyć CPD MSW, w której funkcjonariusze BOR pełnią funkcje ochronne oraz
zabezpieczenia obiektów.
Izba nie podzieliła także argumentacji zamawiającego, że celem potwierdzenia spełniania
warunku wymaganego doświadczenia należało wykazać się realizacją co najmniej 1 usługi -
rozumianej jako jedna umowa – polegającej na obsłudze prawnej. W treści warunku
wymaganego doświadczenia nie podano wymagań dotyczących tego, aby usługa wykazana
celem potwierdzenia spełniania wymogu była zrealizowana w oparciu o jedną umowę.
Przyjąć należy za dopuszczalne wykazanie się świadczeniem co najmniej 1 usługi obsługi
prawnej wskazanej instytucji, która realizowana była w oparciu o kilka umów
cywilnoprawnych. Istotne jest to, aby usługa świadczona na rzecz tej instytucji była
realizowana przez okres minimum 12 miesięcy a jej wartość wynosiła minimum 70 000 zł.
Z wyjaśnień udzielonych w dniu 28 i 30 stycznia 2014 roku przez CPD MSW na wezwanie
zamawiającego, wynika, że kancelaria Ć…….. i Partnerzy Sp.p. świadczyła na rzecz tej
instytucji pomoc prawną w latach 2011, 2012 i 2013, której łączna wartość przekroczyła
70 000 zł. Ponadto wartość usługi powyżej 70 000 zł wynika z treści złożonego przez
odwołującego oświadczenia w wykazie zrealizowanych usług, oświadczenie to jako
podstawowe źródło informacji o wartości wykonanych usług jest wiążące dla zamawiającego
i jego wiarygodność nie została przez zamawiającego zakwestionowana w toku procedury
przetargowej. Pomijając okoliczność, że treść referencji nie musi zawierać informacji o
wartości świadczonych usług, gdyż celem złożenia referencji jest wyłącznie potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia, stwierdzić należy, że oświadczenie zawarte w treści
wykazu nie pozostaje w sprzeczności z treścią złożonej wraz z ofertą referencji z dnia 23
października 2013 roku. Z treści tej referencji wynika bowiem, że „dotychczasowa wartość
usług świadczonych przez Kancelarię przekracza kwotę 50 000 zł brutto”, a zatem może to
być też wartość 70 000 zł.
Wobec stwierdzenia, że usługa wykazana w ofercie spełniała wymagania opisane przez
zamawiającego, uznać należy, że wezwanie skierowane do odwołującego w trybie art. 26
ust.3 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie
wymagań w zakresie doświadczenia było bezprzedmiotowe.
Niezależnie od powyższego, Izba nie podzieliła zastrzeżeń zamawiającego co do usługi
wykazanej w wyniku uzupełnienia dokumentów, sprowadzających się do twierdzenia, że
radca prawny K………. G……………, który udostępnił odwołującemu wiedzę i
doświadczenie, nie miał możliwości przekazania doświadczenia na które się powołuje,
bowiem świadczył pracę w Komendzie Wojewódzkiej Policji w Szczecinie na podstawie
stosunku pracy. Izba rozpatrzyła spór w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
których zakres jest wyznaczony przez czynność zamawiającego polegającą na wykluczeniu
odwołującego z udziału w postępowaniu i uzasadnieniu tej decyzji. Uwzględniając powyższe
spór między stronami sprawdzał się jedynie do oceny czy radca prawny, świadczący usługi
pomocy prawnej na podstawie stosunku pracy, posiada doświadczenie w obsłudze tej
instytucji i czy takie doświadczenie może udostępnić. Sposób świadczenia pomocy prawnej
przez radców prawnych wynika z ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o radcach prawnych (Dz.
2010, nr 10, poz. 65 ze zm.) i pozostaje on bez znaczenia dla zdobywanego przez radcę
prawnego doświadczenia w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz instytucji. Radca prawny
ma zagwarantowaną ustawowo samodzielność wykonywania zawodu, co powoduje że
umowa o pracę z radcą prawnym ma specyficzny charakter i nie jest typowa umową o pracę,
o jakiej mowa w art. 22 kodeksu pracy. Radca prawny nie jest związany poleceniem co do
treści opinii prawnej, samodzielnie prowadzi sprawy przed organami orzekającymi. Atrybuty
te powodują, że doświadczenie nabyte przy świadczeniu pomocy prawnej przez radcę
prawnego na podstawie umowy o pracę czy innej umowy cywilnoprawnej bądź też w ramachświadczenia usług przez kancelarię jest doświadczeniem osoby, która te usługi wykonywała
a nie doświadczeniem, jak twierdzi zamawiający, pracodawcy na rzecz którego usługa była
realizowana. W konkluzji stwierdzić należy, że wiedza i doświadczenie jakie nabył radca
prawny K………. G……….., świadcząc usługi pomocy prawnej w Wojewódzkiej Komendzie
Policji w Szczecinie jako doświadczenie związane ściśle z osobą je wykonującą, jest
doświadczeniem w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i jako takie może być
udostępnianie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust.3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
