rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-27
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-27
rok: 2014
Powiązane tematy:
- dokumenty składane przez przedsiębiorców zagranicznych
- dokumenty w języku obcym
- referencje
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - inne
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 482/14
KIO 482/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
SAG Elbud Gdańsk S.A. w Gdańsku
(80-557), ul. Marynarki Polskiej 87 oraz SAG Elbud Kraków sp. z o.o. w Krakowie (30-732),
ul. płk. Dąbka 8 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Sieci
Elektroenergetyczne S.A. w Konstancinie-Jeziornie (05-520), ul. Warszawska 165
przy udziale wykonawcy:
Pinggao Group Co., Ltd, 22 Nanhuandong Road, Pingdingshan
City, Henan Province, Chińska Republika Ludowa zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
SAG Elbud Gdańsk S.A. w Gdańsku
(80-557), ul. Marynarki Polskiej 87 oraz SAG Elbud Kraków sp. z o.o. w Krakowie (30-732),
ul. płk. Dąbka 8 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Sieci
Elektroenergetyczne S.A. w Konstancinie-Jeziornie (05-520), ul. Warszawska 165
przy udziale wykonawcy:
Pinggao Group Co., Ltd, 22 Nanhuandong Road, Pingdingshan
City, Henan Province, Chińska Republika Ludowa zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
SAG Elbud Gdańsk S.A. w Gdańsku oraz SAG Elbud Kraków sp. z o.o.
w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
SAG Elbud
Gdańsk S.A. w Gdańsku oraz SAG Elbud Kraków sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 482/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Przebudowa rozdzielni 400kV i budowa pola 110 kV w stacji
elektroenergetycznej 400/220/110 kV Kozienice” zostało wszczęte przez Polskie Sieci
Elektroenergetyczne S.A. w Konstancinie-Jeziornie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S
215 - 374756) w dniu 6 listopada 2013 r.
W dniu 12 marca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione w formie pisemnej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: SAG Elbud Gdańsk S.A. w Gdańsku oraz SAG Elbud Kraków sp. z o.o.
w Krakowie, zwanych dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia wykonawcy: Pinggao Group Co., Ltd. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu:
−
„naruszenie art. 26 ust. 2b PZP w związku z ustalonymi w oparciu o § 1 ust 6
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (zwanego dalej „Rozporządzenie”) wymogami zawartymi
w punkcie 7.23 Części I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - Formalne
Wskazówki dla Wykonawców (zwanej dalej: „SIWZ”) poprzez zaniechanie wykluczenia
Pinggao z Postępowania, pomimo niewykazania przez tego wykonawcę w dokumentacji
dołączonej do jego oferty, że będzie on w sposób rzeczywisty dysponował zasobami
podmiotów trzecich tj. firmy Jilin Province Transmission & Substantion Project Company
[,,JPPC"] i firmy International Engineering Company of Central and Southern China
Electric Power Design Insititute of China Power Engineering Consulting Group Institution
[„CSEPDI"], w zakresie wiedzy i doświadczenia, niezbędnymi do realizacji
przedmiotowego zamówienia;
−
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8) i 11) PZP w związku z § 3 ust. 3 Rozporządzenia
poprzez zaniechanie wykluczenia Pinggao z Postępowania, pomimo niewykazania
przez tego wykonawcę w dokumentacji dołączonej do jego oferty, że urzędujący członek
organu zarządzającego wykonawcy, tj. pan Li Yonghe. nie był karany w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8) i 11) PZP:
−
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP w związku z ustalonymi w oparciu o art. 22 ust. 1
pkt 2) PZP i § 1 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia wymogami zawartymi w punkcie
6.2.1.
SIWZ
poprzez
zaniechanie
wykluczenia
Pinggao
z
Postępowania,
pomimo niewykazania przez tego wykonawcę w dokumentacji dołączonej do jego oferty, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał on
w sposób należyty roboty polegającej na wybudowaniu lub zmodernizowaniu co najmniej
5 pól rozdzielni napowietrznej o napięciu 220 kV lub wyższym;
−
naruszenie art. 7 ust. 3 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami PZP.”
Mając na uwadze podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny
ofert, wykluczenia wykonawcy: Pinggao Group Co., Ltd, z udziału w postępowaniu,
a następnie dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 17 marca 2014 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Pinggao Group Co., Ltd,
zwany dalej Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że zgodnie z treścią pkt 6.2.1-6.2.7 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
Zamawiający zażądał od wykonawców, aby wykazali się odpowiednią wiedzą i
doświadczeniem, w tym w pkt 6.2.1 SIWZ Zamawiający oczekiwał, że wykonawca
legitymował się będzie wybudowaniem lub zmodernizowaniem co najmniej 5 pól
na rozdzielni napowietrznej o napięciu 220 kV lub wyższym. Zgodnie z pkt 6.4 SIWZ
na potwierdzenie spełniania warunków określonych w pkt 6 SIWZ wykonawcy zobowiązani
zostali do załączenia do oferty dokumentów i oświadczeń opisanych w pkt 7 SIWZ.
Zgodnie z pkt 7.5 SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani do przedstawienia aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4) – 8) ustawy Pzp. W pkt 7.9 SIWZ Zamawiający pouczył wykonawców,że „jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentu, o którym mowa w pkt 7.5, składa
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art. 24 ust.1
pkt 4-8 ustawy”. Zgodnie zaś z pkt 7.10 SIWZ: „jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby
lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa powyżej w pkt 7.8 i 7.9 zastępuje się je dokumentem
zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji
Wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby
lub kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub
przed notariuszem, wystawionym nie wcześniej niż w terminie właściwym dla dokumentu
zastępowanego oświadczeniem”
W pkt 7.12 SIWZ Zamawiający wskazał, że oczekuje od wykonawców, że złożą oni
wraz z ofertą: „wykaz zrealizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności wykonawcy jest krótszy niż 5 lat,
to w tym okresie, robót odpowiadających opisowi w pkt 6.2.1. powyżej wraz z załączeniem
dowodów określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz
wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone (zgodnie z Załącznikiem nr 2 Części III SIWZ).” W pkt 7.20 SIWZ Zamawiający
wyjaśnił, że dowodami, o których mowa m.in. w pkt 7.12 są poświadczenia, przy czym,
w pkt 7.20.3 SIWZ, dopuścił również możliwość składania w miejsce poświadczeń również
„dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług oraz wykonanie robót
budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej”.
W pkt 7.23 SIWZ Zamawiający postanowił, że: „w przypadku gdy wykonawca polega
na zdolnościach finansowych, wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, dowód, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Dowodem takim jest w szczególności pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania
do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie powinno być podpisane przez osoby
uprawnione do reprezentowania podmiotu. Wzór zobowiązania zawarty jest w Załączniku
nr 9 Części III SIWZ. Zamawiający wymaga również przedstawienia dokumentów
dotyczących: (1) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, (2) sposobu
wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia,
(3) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, (4) zakresu i
okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, w szczególności
za
dokument
taki
uznaje
się
oświadczenie
podmiotu
zawierające
informacje
zgodnie z wzorem załącznika nr 9 Części III SIWZ.” Zgodnie z pkt 7.24 SIWZ wykonawcy
zostali zobowiązani złożyć wraz z ofertą: „oświadczenie wykonawcy korzystającego
z zasobów innych podmiotów, zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 10
Części III SIWZ”, zaś, zgodnie z pkt 7.29 SIWZ, „zakres prac, który zostanie powierzony
podwykonawcom, zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 12 w Części III SIWZ”.
Jednym z czterech wykonawców, którzy złożyli Zamawiającemu swoje oferty,
był Przystępujący. Przedstawił on wraz ze swoją ofertą pełnomocnictwo dla Pani H……..
T…….. udzielone w imieniu wykonawcy przez Pana L…….. Y……….. do reprezentowania
spółki
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, w tym do podpisywania i składania
wszelkich dokumentów i oświadczeń wymaganych w SIWZ.
Na stronach 17-20 oferty zawarte zostało oświadczenie (wraz z jego tłumaczeniem na język
polski) złożone w imieniu Przystępującego podpisane przez Panią H……… T……,
w którym zawarte zostało m.in. stwierdzenie, iż Pan L…… Y……., będący jedynym prawnym
przedstawicielem Wykonawcy i jedynym członkiem zarządu, nie był prawomocnie skazany
za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo
przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Nadto na stronach 27-28 oferty złożona została informacja o wynikach sprawdzenia rejestru
prokuratury dotycząca przestępstw łapówkarstwa (wraz z jej tłumaczeniem na język polski),
poświadczająca, że Pan L……. Y……… nie był rejestrowany za przestępstwa łapówkarstwa.
Na stronie 33 oferty zawarty został wykaz wykonanych robót, mający potwierdzać spełnienie
warunku opisanego w pkt 6.2.1 SIWZ. Na kolejnych stronach oferty (33-34) zawarte zostało
oświadczenie odbiorcy wskazanej w wykazie pracy (zawierające w nagłówku wskazanie:
„do wszystkich zainteresowanych”) mające potwierdzać jej wykonanie. W dokumencie tym
zawarte zostało następujące stwierdzenie: „budowa stacji została zakończona 18 grudnia
2012 r. i od momentu jej przejęcia przez nas stacja ta pozostaje w normalnej eksploatacji”.
Zobowiązania podmiotów trzecich (JPPC i CSEPDI) udostępniających Przystępującemu
swój potencjał stanowiły strony od 104 do 108 oferty. Na stronie 109 oferty zawarte zostało
oświadczenie wykonawcy o poleganiu na zasobach podmiotów trzecich, tj. JPPC i CSEPDI.
Zamawiający w toku badania złożonych mu ofert w odniesieniu do oferty złożonej
przez Przystępującego uznał m.in., że zobowiązania podmiotów trzecich (JPPC i CSEPDI)
nie
potwierdzają
wszystkich
okoliczności,
których
potwierdzenia
wymagał
on
w pkt 7.23 SIWZ. Mając to na uwadze, pismem z dnia 17 stycznia 2014 r., wezwał tegoż
wykonawcę do uzupełnienia m.in. tegoż braku.
W odpowiedzi na powołane wezwanie, Przystępujący, wraz z pismem z dnia 27 stycznia
2014 r., przedstawił Zamawiającemu m.in. nową treść zobowiązań podmiotów trzecich
(JPPC i CSEPDI).
Zamawiający, uwzględniając uzupełnione mu dokumenty i oświadczenia, uznał, że oferta
złożona przez Przystępującego jest najkorzystniejszą w prowadzonym przez niego
postępowaniu, o czym poinformował wykonawców za pośrednictwem poczty elektronicznej w
dniu 3 marca 2014 r.
Wobec powołanych tu czynności Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego – w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący oświadczył,
iż wycofuje się on z twierdzeń o naruszeniu przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 11)
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Oceniając
zasadność
twierdzeń
Odwołującego
o
braku
możliwości
uznania,że Przystępujący wykazał rzeczywiste dysponowanie zasobami podmiotów trzecich (JPPC i
CSEPDI) w zakresie wiedzy i doświadczenia, Izba uwzględniła to, iż ustawodawca
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dopuścił możliwość, aby Wykonawca polegał m.in. na wiedzy i
doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Pamiętać należy, że w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia. Z przepisem tym koresponduje regulacja zawarta w § 1
ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów,
jakich
możeżądać
zamawiający
od
wykonawcy,
oraz
form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), zwanego dalej
rozporządzeniem w sprawie dokumentów. Zgodnie z powołanym przepisem, gdy wykonawca
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zamawiający,
w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać
w szczególności:
−
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
−
sposobu
wykorzystania
zasobów
innego
podmiotu,
przez
wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia,
−
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
−
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela w odniesieniu do powołanych przepisów ich interpretacje
zawartą w orzeczeniu Izby wydanym w sprawie KIO 2182/13, gdzie Izba stwierdziła
co następuje: „stwierdzić należy na wyraźny kierunek ustawodawcy wskazany tymi
przepisami, aby w trakcie oceny spełniania warunków wiedzy i doświadczenia dokonywać
oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy na potrzeby
spełniania warunku udziału w postępowaniu, poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej
możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia wymaga natomiast okoliczność, iż ani przepisy ustawy Pzp, ani też przepisy
przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów nie wskazują na bezwzględny
obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości przedmiotu
zamówienia, czy choćby jego części, również w sytuacji udostępniania zasobu wiedzy i
doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału. Niewątpliwie
ta forma wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia
w sposób najbardziej pełny wskazuje na faktyczne użycie potencjału podmiotu trzeciego,
nie może być ona jednak traktowana jako bezwzględnie obowiązująca. W każdym przypadku
bowiem należy dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego
przez podmiot trzeci potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części
czy też całości zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego
potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można wykluczyć w tym względzie, że udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie
odbywało się również poprzez np. różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie
realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot
trzeci na rzecz wykonawcy”. Podobnie Izba w sprawie KIO 2292/13.
Podkreślenia wymaga jednak przy tym fakt, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a zatem wykazania również tego,
czy będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia, jak również tego, czy stosunek łączący go z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.
Jak to zostało przywołane powyżej, w rozpoznawanym przypadku, Zamawiający skorzystał
z uprawnienia wypływającego z § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów i zawarł
w SIWZ w pkt 7.23 SIWZ żądanie przedstawienia odpowiednich dokumentów wskazanych
wyraźnie w treści tegoż przepisu rozporządzenia. Dlatego też obowiązkiem Przystępującego,
który powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego, było przedstawienie dokumentów i
oświadczeń takiej treści, aby wykazać Zamawiającemu, że dysponuje zasobami tegoż
podmiotu w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, a także tego,że stosunek łączący go z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów.
Obowiązek ten ciąży bowiem na wykonawcy niezależnie od sposobu planowanego
wykorzystania udostępnianego mu potencjału, nawet w przypadku wskazanego powyżej
dopuszczenia powoływania się na „różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie
realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot
trzeci na rzecz wykonawcy”.
W rozpoznawanym przypadku Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zawarte w piśmie
z dnia 17 stycznia 2014 r., złożył Zamawiającemu zobowiązania podmiotów trzecich (JPPC i
CSEPDI) do oddania mu do dyspozycji zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia.
Zdaniem Odwołującego każde z powołanych zobowiązań nie konkretyzowało w swej treści
relacji między Przystępującym a podmiotem udostępniającym mu swoje zasoby. Twierdził
on, iż zawierają one szereg oświadczeń i deklaracji o charakterze ogólnym,
które nie udowadniają faktu udostępnienia zasobów w sposób realny i rzeczywisty.
Odwołujący zarzucał treści każdego ze zobowiązań brak doprecyzowania tego, jakie zasoby
zostaną udostępnione Przystępującemu (brak dookreślenia rodzaju sprzętu, składu
osobowego wykwalifikowanego zespołu projektu). Twierdził on również, iż ze zobowiązań
tych nie wynika, jakiego rodzaju stosunek prawny będzie łączył Przystępującego z każdym
z podmiotów udostępniających mu swoje zasoby.
Mając na uwadze powyższe, oraz odnosząc się do argumentacji Odwołującego, Izba uznała,że twierdzenia te nie znalazły potwierdzenia w treści dokumentów i oświadczeń złożonych
Zamawiającemu przez Przystępującego. Zasadnie Zamawiający w toku postępowania ocenił
zobowiązania złożone w imieniu JPPC i CSEPDI jako potwierdzające w sposób dostateczny
zaistnienie wszystkich okoliczności, o których mowa w pkt 7.23 SIWZ. Jak to już wskazano,
Zamawiający oczekiwał, że wykonawca powołujący się na potencjał podmiotu trzeciego
przedstawi dokumenty lub oświadczenia, które potwierdzą w szczególności zakres
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów tegoż
podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie
łączył wykonawcę z innym podmiotem, a także zakres i okres udziału innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia. Wykazanie wszystkich tych okoliczności służyć miało
udowodnieniu Zamawiającemu, że wykonawca (w tym przypadku Przystępujący) będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia, jak również potwierdzeniu, że stosunek łączący go z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Innymi słowy, służyć miało to wykazaniu,że wykonawcy (Przystępującemu) realnie udostępniono potencjał podmiotu trzeciego
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W ocenie Izby, przedstawione Zamawiającemu zobowiązania podmiotów trzecich (JPPC i
CSEPDI) pozwalają stwierdzić, że Odwołujący wykazał zaistnienie okoliczności opisanych
w pkt 7.23 SIWZ. Treść każdego ze zobowiązań została sporządzona z wykorzystaniem
formularza stanowiącego załącznik nr 9 w III części SIWZ, a zatem odnosiła się do każdej
z okoliczności, która została przez Zamawiającego uznana za istotną na etapie
konstruowania treści SIWZ. Tym samym każdy z podmiotów odniósł się w swym
oświadczeniu do wszystkich zagadnień, co do których odpowiednich zapewnień wymagał
Zamawiający, tak w pkt 7.23 SIWZ, jak i samym formularzu. Każde ze zobowiązań,
w pkt 3 zawiera stwierdzenie, iż traktować je należy jako umowę współpracy zawartą
pomiędzy podmiotem udostępniającym swe zasoby, a Przystępującym. W kolejnym punkcie
(4) zawarte została informacja, iż udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia będzie
zapewniony przez cały okres realizacji zamówienia wskazany w SIWZ. W odniesieniu
do podmiotu JPPC w pkt 3 zobowiązania wskazano, że Przystępujący po otrzymaniu
zamówienia uwzględni zlecenie JPPC budowy linii przesyłowej. W odniesieniu do CSEPDI,
w tym samym pkt 3, mowa jest o uwzględnieniu przez Przystępującego zlecenia dokonania
technicznych propozycji / rozwiązań przebudowy rozdzielni. JPPC oświadczyło, że będzie
wspierać Przystępującego we wszystkich aspektach związanych z projektowaniem i budową
linii przesyłowej, utworzy wykwalifikowany zespół dla budowy, a ponadto dostarczy z Chin
lub wypożyczy w Polsce cały sprzęt i będzie świadczyć wszystkie usługi dla budowy.
JPPC zobowiązało się również do zarządzania (administrowania) bezpieczeństwem swoich
pracowników, personelu, urządzeń i materiałów. Oświadczyło również, że będzie działać
w imieniu Przystępującego przy prowadzeniu negocjacji technicznych, komunikacyjnych oraz
korespondencji z Zamawiającym w zakresie budowy. Zobowiązanie o analogicznej treści
złożyło CSEPDI, z tym zastrzeżeniem, iż podmiot ten oświadczył, że dokona szczegółowych
propozycji / rozwiązań technicznych i będzie świadczył wszystkie usługi dotyczące tych
właśnie propozycji, i w tym celu wyśle swoich specjalistów technicznych i pracowników
na miejsce realizacji inwestycji celem uczestniczenia w całej realizacji.
Co istotne, a na co zwracał również uwagę Zamawiający, treść powołanych zobowiązań
podmiotów trzecich koresponduje z innymi dokumentami przedłożonymi wraz z ofertą,
w tym m.in. uzupełnionymi o odpowiednie dane załącznikami: nr 10 (str. 109 oferty) –
gdzie wskazano, że Przystępujący będzie polegał na zasobach podmiotów JPPC i CSEPDI,
które udostępnią mu swój potencjał w zakresie wskazanym w tym oświadczeniu – oraz nr 12
(str. 113 oferty) – gdzie wskazano, jakiego rodzaju prace zostaną przez Przystępującego
zlecone podwykonawcom (zawarte tam zostało m.in. wyraźne stwierdzenie o opracowaniu
specjalistycznych projektów pod nadzorem firm udostępniających referencji).
Mając to na uwadze, Izba uznała za wykazane to, że Przystępujący udowodnił, czemu
zaprzeczał Odwołujący, iż był on uprawniony do powołania się na potencjał podmiotów
trzecich. Tym samym nie potwierdziły się zarzuty formułowane przez Odwołującego
w tym zakresie.
Drugim z zarzutów podnoszonych przez Odwołującego było twierdzenie o zaniechaniu
przez Zamawiającego wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, pomimo niewykazania przez tego wykonawcę w dokumentacji dołączonej
do jego oferty, że urzędujący członek organu zarządzającego wykonawcy, tj. pan Li Yonghe
nie był karany w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8) i 11) ustawy Pzp.
Jak to wskazano powyżej, Odwołujący w toku rozprawy wycofał się z powołanego
twierdzenia w zakresie odnoszącym się do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 11) ustawy Pzp,
podtrzymując tak zakrojony zarzut w pozostałym zakresie, tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 8)
ustawy Pzp.
Jak wynikało ze stanowisk wyrażonych w toku rozprawy, nie było spornym dla Stron to,że przedłożona przez Przystępującego na stronach 27-28 oferty informacja o wynikach
sprawdzenia rejestru prokuratury dotycząca przestępstw łapówkarstwa (wraz z jej
tłumaczeniem na język polski), poświadczająca, że Pan L….. Y………. nie był rejestrowany
za przestępstwa łapówkarstwa, nie była wystarczająca dla uznania, iż w odniesieniu
do Przystępującego brak jest podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Tak dla Odwołującego,
jak i Zamawiającego, oczywistym zatem było to, iż Przystępujący, zgodnie z § 4 ust. 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów (którego powtórzeniem była treść pkt 7.10 SIWZ),
był
zobowiązany
do
przedstawienia
dokumentu
zawierającego
oświadczenie,
w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone
przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem.
Zdaniem Odwołującego za taki dokument nie mogło zostać uznane zawarte na stronach
17-20 oferty oświadczenie (wraz z jego tłumaczeniem na język polski) złożone w imieniu
Przystępującego podpisane przez Panią H……. T….. (działającą w oparciu o
pełnomocnictwo również złożone wraz z ofertą). Twierdził on, iż wobec takiej, a nie innej
treści samego oświadczenia, oczywistym jest, iż Pani H……. T…….. działała w imieniu
Przystępującego, nie zaś w imieniu Pana L…. Y………. Tymczasem oświadczenie takie
winno być złożone tylko i wyłącznie przez osobę, której ono dotyczy, ewentualnie przez jej
pełnomocnika.
Dlatego też uznanie oświadczenia przedstawionego przez Przystępującego stanowiło
naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła oceny wyrażonej przez Odwołującego. Zdaniem składu orzekającego
przepis § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów dopuszcza możliwość
przedłożenia dokumentu zawierającego oświadczenie wykonawcy mającego potwierdzać
w opisanych tam okolicznościach (tj. w przypadku, gdy w kraju miejsca zamieszkania osoby
lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 powołanego rozporządzenia), że poszczególni,
urzędujący członkowie organu zarządzającego nie zostali prawomocnie skazani w zakresie
o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp – podobnie Izba w orzeczeniu wydanym
w sprawie KIO 823/12 („Nie można powiedzieć, aby § 4 ust. 3 wprost nakazywał
konieczność złożenia oświadczenia w zakresie niekaralności przez każdego z członków
organu zarządzającego. Nie wynika to z literalnego brzmienia tego przepisu.”),
a także w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 1926/12 („Co do niemożliwości złożenia
przez osobę upoważnioną do reprezentacji spółki oświadczenia za pozostałe osoby
wchodzące w skład zarządu, to stanowisko Odwołującego należy uznać za wadliwe. Uszło
uwadze Odwołującego rozróżnienie pomiędzy oświadczeniem woli za oświadczeniem
wiedzy. Oświadczenie wiedzy może złożyć osoba, która posiada informację o danym stanie
rzeczy,
co
oznacza,
iż
nie
jest
wykluczone
złożenie
takiego
oświadczenia
przez pełnomocnika spółki.”). Zauważyć przy tym należy, iż przywołane orzeczenia wydane
zostały w oparciu o poprzednio obowiązujące Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226,
poz. 1817). Powołany akt prawny został zastąpiony przez obecnie obowiązujące
rozporządzenie w sprawie dokumentów. Zestawiając treść § 4 ust. 3 poprzednio
obowiązującego rozporządzenia, z treścią § 4 ust. 3 rozporządzenia obecnie
obowiązującego, dostrzec można, iż w treści nowego przepisu (mającego zastosowanie
do rozpoznawanej sprawy z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia zgodnie z § 7 rozporządzenia w sprawie dokumentów), po frazie „dokumentem
zawierającym oświadczenie” dodane zostało następujące sformułowanie: „w którym określa
się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy”. Okoliczność ta zdaje się
wzmacniać przytoczone powyżej, a zaczerpnięte z wcześniejszych orzeczeń Izby,
argumenty
przemawiające
za
dopuszczeniem
składania
takich
oświadczeń
przez wykonawcę. Tym bardziej, iż w przepisie tym brak jakiegokolwiek zapisu mogącego
sugerować, iż to nowo dopisane sformułowanie odnosić się ma tylko i wyłącznie
do wybranych dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Również z uzasadnienia projektu tegoż rozporządzenia, wysnuć można
wniosek, iż taki był zamiar prawodawcy (http://legislacja.rcl.gov.pl/docs//4/85736/85767
/dokument65652.pdf). Zawarto tam następujące stwierdzenie „Równocześnie wprowadzono
regulację, zgodnie z którą w oświadczeniu należało będzie określić także osoby uprawnione
do reprezentacji wykonawcy. Regulacja ta ułatwi zamawiającym badanie treści składanych
oświadczeń. Obecnie, w sytuacji, gdy zachodzą wątpliwości, czy osoba, która złożyła
oświadczenie jest uprawniona do reprezentacji wykonawcy, zamawiający musi się zwracać
do wykonawcy z prośbą o przedstawienie stosownych wyjaśnień.”.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że dopuszczalnym było złożenie spornego
oświadczenia przez Przystępującego, a tym samym przez należycie umocowanego
przez niego pełnomocnika. Odwołujący we wniesionym odwołaniu nie kwestionował
prawidłowości umocowania Pani H…….. T…….. do działania w imieniu Przystępującego,
nie kwestionował również prawdziwości tez zawartych w samym oświadczeniu zawartym
na stronach 17-20 oferty. Dlatego też, Izba, rozpoznając sprawę w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniu, uznała, że nie zostało wykazane, aby Zamawiający zaniechał
wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
pomimo niewykazania przez tego wykonawcę w dokumentacji dołączonej do jego oferty,że urzędujący członek organu zarządzającego wykonawcy, tj. pan L…… Y…….. nie był
karany w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucał też Zamawiającemu, iż ten naruszył
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z ustalonymi w oparciu o art. 22 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp i § 1 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia w sprawie dokumentów wymogami zawartymi
w punkcie 6.2.1 SIWZ poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z udziału
w postępowaniu, pomimo niewykazania przez tego wykonawcę w dokumentacji dołączonej
do jego oferty, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał
on w sposób należyty robotę polegającą na wybudowaniu lub zmodernizowaniu co najmniej
5 pól rozdzielni napowietrznej o napięciu 220 kV lub wyższym.
Twierdził on, iż przedstawione na stronach 33 i 34 oferty oświadczenie odbiorcy pracy
(wskazanej w wykazie wykonanych robót ze strony 33 oferty) nie zawiera w sobie
potwierdzenia, że zadanie to zostało wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Okoliczność ta, zdaniem Odwołującego, rodziła
po stronie Zamawiającego obowiązek uznania, że Przystępujący nie potwierdził spełnienia
warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.2.1 SIWZ.
Izba nie podzieliła tej oceny. W pierwszej kolejności zauważyć należało, co zasadnie
podnosił Zamawiający, iż zgodnie z § 9 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów,
Zamawiający, z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
był zobowiązany respektować w miejsce poświadczeń, o których mowa w § 1 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, dokumenty potwierdzające wykonanie robót
budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i ich prawidłowe ukończenie, określone
w § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Dlatego też wystarczającym było, aby Przystępujący udokumentował przedstawionymi
Zamawiającemu dokumentami i oświadczeniami, to że robota budowlana wykonana została
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończenia. Uwzględniając tę
okoliczność, a także mając na uwadze treść powołanego wyżej oświadczenia odbiorcy pracy
(ze stron 33 i 34 oferty Przystępującego), Izba uznała, że z analizowanego oświadczenia
wywieść można, że zamiarem wystawcy tegoż dokumentu było zawarcie w nim elementu
oceny jakości pracy wykonanej przez Przystępującego. Stwierdzono tam bowiem,
iż od momentu przejęcia wybudowanej przez Przystępującego stacji pozostaje ona
w normalnej eksploatacji. Skoro zatem stacja mogła być normalnie eksploatowania –
normalnie, tym samym w pełnym zakresie swej funkcjonalności – tym samym musiała zostać
prawidłowo ukończona, przez upływem terminu jej odbioru. Interpretację tę, w ocenie składu
orzekającego, wzmacnia skierowanie przez odbiorcę pracy swojego oświadczenia
„do wszystkich zainteresowanych”, co już samo w sobie zawiera dozę polecenia podmiotu,
którego pracę opisano w samym oświadczeniu. Kierując się tym przeświadczeniem, Izba
uznała, iż Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający, dokonując oceny opisanego tu
wykazu oraz załączonego do niego dokumentu zawierającego oświadczenie odbiory
wskazanej w wykazie pracy, dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp.
W samym odwołaniu Odwołujący nie podjął również próby udowodnienia, że robota
budowlana, na którą powołał się Przystępujący, nie została wykonana zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej, czy też prawidłowo ukończona. Stąd też Izba nie znalazła podstaw
do uznania, że Zamawiający w sposób nieodpowiadający stanowi wypływającemu
z dokumentów i oświadczeń przedstawionych przez Przystępującego błędnie ustalił,że wykonawca ten wylegitymował się realizacją roboty opisanej w treści pkt 6.2.1 SIWZ.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że nie zostało w toku postępowania odwoławczego
wykazane, aby Zamawiający miał podstawy do wykluczenia Przystępującego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także uznania złożonej przez niego oferty
za odrzuconą. Tym samym brak było podstaw do przyjęcia, że naruszony został
przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
SAG Elbud Gdańsk S.A. w Gdańsku oraz SAG Elbud Kraków sp. z o.o.
w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
SAG Elbud
Gdańsk S.A. w Gdańsku oraz SAG Elbud Kraków sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 482/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Przebudowa rozdzielni 400kV i budowa pola 110 kV w stacji
elektroenergetycznej 400/220/110 kV Kozienice” zostało wszczęte przez Polskie Sieci
Elektroenergetyczne S.A. w Konstancinie-Jeziornie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S
215 - 374756) w dniu 6 listopada 2013 r.
W dniu 12 marca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione w formie pisemnej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: SAG Elbud Gdańsk S.A. w Gdańsku oraz SAG Elbud Kraków sp. z o.o.
w Krakowie, zwanych dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia wykonawcy: Pinggao Group Co., Ltd. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu:
−
„naruszenie art. 26 ust. 2b PZP w związku z ustalonymi w oparciu o § 1 ust 6
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (zwanego dalej „Rozporządzenie”) wymogami zawartymi
w punkcie 7.23 Części I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - Formalne
Wskazówki dla Wykonawców (zwanej dalej: „SIWZ”) poprzez zaniechanie wykluczenia
Pinggao z Postępowania, pomimo niewykazania przez tego wykonawcę w dokumentacji
dołączonej do jego oferty, że będzie on w sposób rzeczywisty dysponował zasobami
podmiotów trzecich tj. firmy Jilin Province Transmission & Substantion Project Company
[,,JPPC"] i firmy International Engineering Company of Central and Southern China
Electric Power Design Insititute of China Power Engineering Consulting Group Institution
[„CSEPDI"], w zakresie wiedzy i doświadczenia, niezbędnymi do realizacji
przedmiotowego zamówienia;
−
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8) i 11) PZP w związku z § 3 ust. 3 Rozporządzenia
poprzez zaniechanie wykluczenia Pinggao z Postępowania, pomimo niewykazania
przez tego wykonawcę w dokumentacji dołączonej do jego oferty, że urzędujący członek
organu zarządzającego wykonawcy, tj. pan Li Yonghe. nie był karany w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8) i 11) PZP:
−
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP w związku z ustalonymi w oparciu o art. 22 ust. 1
pkt 2) PZP i § 1 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia wymogami zawartymi w punkcie
6.2.1.
SIWZ
poprzez
zaniechanie
wykluczenia
Pinggao
z
Postępowania,
pomimo niewykazania przez tego wykonawcę w dokumentacji dołączonej do jego oferty, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał on
w sposób należyty roboty polegającej na wybudowaniu lub zmodernizowaniu co najmniej
5 pól rozdzielni napowietrznej o napięciu 220 kV lub wyższym;
−
naruszenie art. 7 ust. 3 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami PZP.”
Mając na uwadze podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny
ofert, wykluczenia wykonawcy: Pinggao Group Co., Ltd, z udziału w postępowaniu,
a następnie dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 17 marca 2014 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Pinggao Group Co., Ltd,
zwany dalej Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że zgodnie z treścią pkt 6.2.1-6.2.7 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
Zamawiający zażądał od wykonawców, aby wykazali się odpowiednią wiedzą i
doświadczeniem, w tym w pkt 6.2.1 SIWZ Zamawiający oczekiwał, że wykonawca
legitymował się będzie wybudowaniem lub zmodernizowaniem co najmniej 5 pól
na rozdzielni napowietrznej o napięciu 220 kV lub wyższym. Zgodnie z pkt 6.4 SIWZ
na potwierdzenie spełniania warunków określonych w pkt 6 SIWZ wykonawcy zobowiązani
zostali do załączenia do oferty dokumentów i oświadczeń opisanych w pkt 7 SIWZ.
Zgodnie z pkt 7.5 SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani do przedstawienia aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4) – 8) ustawy Pzp. W pkt 7.9 SIWZ Zamawiający pouczył wykonawców,że „jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentu, o którym mowa w pkt 7.5, składa
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art. 24 ust.1
pkt 4-8 ustawy”. Zgodnie zaś z pkt 7.10 SIWZ: „jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby
lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa powyżej w pkt 7.8 i 7.9 zastępuje się je dokumentem
zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji
Wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby
lub kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub
przed notariuszem, wystawionym nie wcześniej niż w terminie właściwym dla dokumentu
zastępowanego oświadczeniem”
W pkt 7.12 SIWZ Zamawiający wskazał, że oczekuje od wykonawców, że złożą oni
wraz z ofertą: „wykaz zrealizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności wykonawcy jest krótszy niż 5 lat,
to w tym okresie, robót odpowiadających opisowi w pkt 6.2.1. powyżej wraz z załączeniem
dowodów określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz
wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone (zgodnie z Załącznikiem nr 2 Części III SIWZ).” W pkt 7.20 SIWZ Zamawiający
wyjaśnił, że dowodami, o których mowa m.in. w pkt 7.12 są poświadczenia, przy czym,
w pkt 7.20.3 SIWZ, dopuścił również możliwość składania w miejsce poświadczeń również
„dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług oraz wykonanie robót
budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej”.
W pkt 7.23 SIWZ Zamawiający postanowił, że: „w przypadku gdy wykonawca polega
na zdolnościach finansowych, wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, dowód, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Dowodem takim jest w szczególności pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania
do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie powinno być podpisane przez osoby
uprawnione do reprezentowania podmiotu. Wzór zobowiązania zawarty jest w Załączniku
nr 9 Części III SIWZ. Zamawiający wymaga również przedstawienia dokumentów
dotyczących: (1) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, (2) sposobu
wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia,
(3) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, (4) zakresu i
okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, w szczególności
za
dokument
taki
uznaje
się
oświadczenie
podmiotu
zawierające
informacje
zgodnie z wzorem załącznika nr 9 Części III SIWZ.” Zgodnie z pkt 7.24 SIWZ wykonawcy
zostali zobowiązani złożyć wraz z ofertą: „oświadczenie wykonawcy korzystającego
z zasobów innych podmiotów, zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 10
Części III SIWZ”, zaś, zgodnie z pkt 7.29 SIWZ, „zakres prac, który zostanie powierzony
podwykonawcom, zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 12 w Części III SIWZ”.
Jednym z czterech wykonawców, którzy złożyli Zamawiającemu swoje oferty,
był Przystępujący. Przedstawił on wraz ze swoją ofertą pełnomocnictwo dla Pani H……..
T…….. udzielone w imieniu wykonawcy przez Pana L…….. Y……….. do reprezentowania
spółki
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, w tym do podpisywania i składania
wszelkich dokumentów i oświadczeń wymaganych w SIWZ.
Na stronach 17-20 oferty zawarte zostało oświadczenie (wraz z jego tłumaczeniem na język
polski) złożone w imieniu Przystępującego podpisane przez Panią H……… T……,
w którym zawarte zostało m.in. stwierdzenie, iż Pan L…… Y……., będący jedynym prawnym
przedstawicielem Wykonawcy i jedynym członkiem zarządu, nie był prawomocnie skazany
za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo
przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Nadto na stronach 27-28 oferty złożona została informacja o wynikach sprawdzenia rejestru
prokuratury dotycząca przestępstw łapówkarstwa (wraz z jej tłumaczeniem na język polski),
poświadczająca, że Pan L……. Y……… nie był rejestrowany za przestępstwa łapówkarstwa.
Na stronie 33 oferty zawarty został wykaz wykonanych robót, mający potwierdzać spełnienie
warunku opisanego w pkt 6.2.1 SIWZ. Na kolejnych stronach oferty (33-34) zawarte zostało
oświadczenie odbiorcy wskazanej w wykazie pracy (zawierające w nagłówku wskazanie:
„do wszystkich zainteresowanych”) mające potwierdzać jej wykonanie. W dokumencie tym
zawarte zostało następujące stwierdzenie: „budowa stacji została zakończona 18 grudnia
2012 r. i od momentu jej przejęcia przez nas stacja ta pozostaje w normalnej eksploatacji”.
Zobowiązania podmiotów trzecich (JPPC i CSEPDI) udostępniających Przystępującemu
swój potencjał stanowiły strony od 104 do 108 oferty. Na stronie 109 oferty zawarte zostało
oświadczenie wykonawcy o poleganiu na zasobach podmiotów trzecich, tj. JPPC i CSEPDI.
Zamawiający w toku badania złożonych mu ofert w odniesieniu do oferty złożonej
przez Przystępującego uznał m.in., że zobowiązania podmiotów trzecich (JPPC i CSEPDI)
nie
potwierdzają
wszystkich
okoliczności,
których
potwierdzenia
wymagał
on
w pkt 7.23 SIWZ. Mając to na uwadze, pismem z dnia 17 stycznia 2014 r., wezwał tegoż
wykonawcę do uzupełnienia m.in. tegoż braku.
W odpowiedzi na powołane wezwanie, Przystępujący, wraz z pismem z dnia 27 stycznia
2014 r., przedstawił Zamawiającemu m.in. nową treść zobowiązań podmiotów trzecich
(JPPC i CSEPDI).
Zamawiający, uwzględniając uzupełnione mu dokumenty i oświadczenia, uznał, że oferta
złożona przez Przystępującego jest najkorzystniejszą w prowadzonym przez niego
postępowaniu, o czym poinformował wykonawców za pośrednictwem poczty elektronicznej w
dniu 3 marca 2014 r.
Wobec powołanych tu czynności Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego – w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący oświadczył,
iż wycofuje się on z twierdzeń o naruszeniu przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 11)
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Oceniając
zasadność
twierdzeń
Odwołującego
o
braku
możliwości
uznania,że Przystępujący wykazał rzeczywiste dysponowanie zasobami podmiotów trzecich (JPPC i
CSEPDI) w zakresie wiedzy i doświadczenia, Izba uwzględniła to, iż ustawodawca
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dopuścił możliwość, aby Wykonawca polegał m.in. na wiedzy i
doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Pamiętać należy, że w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia. Z przepisem tym koresponduje regulacja zawarta w § 1
ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów,
jakich
możeżądać
zamawiający
od
wykonawcy,
oraz
form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), zwanego dalej
rozporządzeniem w sprawie dokumentów. Zgodnie z powołanym przepisem, gdy wykonawca
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zamawiający,
w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać
w szczególności:
−
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
−
sposobu
wykorzystania
zasobów
innego
podmiotu,
przez
wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia,
−
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
−
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela w odniesieniu do powołanych przepisów ich interpretacje
zawartą w orzeczeniu Izby wydanym w sprawie KIO 2182/13, gdzie Izba stwierdziła
co następuje: „stwierdzić należy na wyraźny kierunek ustawodawcy wskazany tymi
przepisami, aby w trakcie oceny spełniania warunków wiedzy i doświadczenia dokonywać
oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy na potrzeby
spełniania warunku udziału w postępowaniu, poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej
możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia wymaga natomiast okoliczność, iż ani przepisy ustawy Pzp, ani też przepisy
przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów nie wskazują na bezwzględny
obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości przedmiotu
zamówienia, czy choćby jego części, również w sytuacji udostępniania zasobu wiedzy i
doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału. Niewątpliwie
ta forma wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia
w sposób najbardziej pełny wskazuje na faktyczne użycie potencjału podmiotu trzeciego,
nie może być ona jednak traktowana jako bezwzględnie obowiązująca. W każdym przypadku
bowiem należy dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego
przez podmiot trzeci potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części
czy też całości zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego
potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można wykluczyć w tym względzie, że udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie
odbywało się również poprzez np. różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie
realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot
trzeci na rzecz wykonawcy”. Podobnie Izba w sprawie KIO 2292/13.
Podkreślenia wymaga jednak przy tym fakt, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a zatem wykazania również tego,
czy będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia, jak również tego, czy stosunek łączący go z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.
Jak to zostało przywołane powyżej, w rozpoznawanym przypadku, Zamawiający skorzystał
z uprawnienia wypływającego z § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów i zawarł
w SIWZ w pkt 7.23 SIWZ żądanie przedstawienia odpowiednich dokumentów wskazanych
wyraźnie w treści tegoż przepisu rozporządzenia. Dlatego też obowiązkiem Przystępującego,
który powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego, było przedstawienie dokumentów i
oświadczeń takiej treści, aby wykazać Zamawiającemu, że dysponuje zasobami tegoż
podmiotu w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, a także tego,że stosunek łączący go z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów.
Obowiązek ten ciąży bowiem na wykonawcy niezależnie od sposobu planowanego
wykorzystania udostępnianego mu potencjału, nawet w przypadku wskazanego powyżej
dopuszczenia powoływania się na „różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie
realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot
trzeci na rzecz wykonawcy”.
W rozpoznawanym przypadku Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zawarte w piśmie
z dnia 17 stycznia 2014 r., złożył Zamawiającemu zobowiązania podmiotów trzecich (JPPC i
CSEPDI) do oddania mu do dyspozycji zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia.
Zdaniem Odwołującego każde z powołanych zobowiązań nie konkretyzowało w swej treści
relacji między Przystępującym a podmiotem udostępniającym mu swoje zasoby. Twierdził
on, iż zawierają one szereg oświadczeń i deklaracji o charakterze ogólnym,
które nie udowadniają faktu udostępnienia zasobów w sposób realny i rzeczywisty.
Odwołujący zarzucał treści każdego ze zobowiązań brak doprecyzowania tego, jakie zasoby
zostaną udostępnione Przystępującemu (brak dookreślenia rodzaju sprzętu, składu
osobowego wykwalifikowanego zespołu projektu). Twierdził on również, iż ze zobowiązań
tych nie wynika, jakiego rodzaju stosunek prawny będzie łączył Przystępującego z każdym
z podmiotów udostępniających mu swoje zasoby.
Mając na uwadze powyższe, oraz odnosząc się do argumentacji Odwołującego, Izba uznała,że twierdzenia te nie znalazły potwierdzenia w treści dokumentów i oświadczeń złożonych
Zamawiającemu przez Przystępującego. Zasadnie Zamawiający w toku postępowania ocenił
zobowiązania złożone w imieniu JPPC i CSEPDI jako potwierdzające w sposób dostateczny
zaistnienie wszystkich okoliczności, o których mowa w pkt 7.23 SIWZ. Jak to już wskazano,
Zamawiający oczekiwał, że wykonawca powołujący się na potencjał podmiotu trzeciego
przedstawi dokumenty lub oświadczenia, które potwierdzą w szczególności zakres
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów tegoż
podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie
łączył wykonawcę z innym podmiotem, a także zakres i okres udziału innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia. Wykazanie wszystkich tych okoliczności służyć miało
udowodnieniu Zamawiającemu, że wykonawca (w tym przypadku Przystępujący) będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia, jak również potwierdzeniu, że stosunek łączący go z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Innymi słowy, służyć miało to wykazaniu,że wykonawcy (Przystępującemu) realnie udostępniono potencjał podmiotu trzeciego
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W ocenie Izby, przedstawione Zamawiającemu zobowiązania podmiotów trzecich (JPPC i
CSEPDI) pozwalają stwierdzić, że Odwołujący wykazał zaistnienie okoliczności opisanych
w pkt 7.23 SIWZ. Treść każdego ze zobowiązań została sporządzona z wykorzystaniem
formularza stanowiącego załącznik nr 9 w III części SIWZ, a zatem odnosiła się do każdej
z okoliczności, która została przez Zamawiającego uznana za istotną na etapie
konstruowania treści SIWZ. Tym samym każdy z podmiotów odniósł się w swym
oświadczeniu do wszystkich zagadnień, co do których odpowiednich zapewnień wymagał
Zamawiający, tak w pkt 7.23 SIWZ, jak i samym formularzu. Każde ze zobowiązań,
w pkt 3 zawiera stwierdzenie, iż traktować je należy jako umowę współpracy zawartą
pomiędzy podmiotem udostępniającym swe zasoby, a Przystępującym. W kolejnym punkcie
(4) zawarte została informacja, iż udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia będzie
zapewniony przez cały okres realizacji zamówienia wskazany w SIWZ. W odniesieniu
do podmiotu JPPC w pkt 3 zobowiązania wskazano, że Przystępujący po otrzymaniu
zamówienia uwzględni zlecenie JPPC budowy linii przesyłowej. W odniesieniu do CSEPDI,
w tym samym pkt 3, mowa jest o uwzględnieniu przez Przystępującego zlecenia dokonania
technicznych propozycji / rozwiązań przebudowy rozdzielni. JPPC oświadczyło, że będzie
wspierać Przystępującego we wszystkich aspektach związanych z projektowaniem i budową
linii przesyłowej, utworzy wykwalifikowany zespół dla budowy, a ponadto dostarczy z Chin
lub wypożyczy w Polsce cały sprzęt i będzie świadczyć wszystkie usługi dla budowy.
JPPC zobowiązało się również do zarządzania (administrowania) bezpieczeństwem swoich
pracowników, personelu, urządzeń i materiałów. Oświadczyło również, że będzie działać
w imieniu Przystępującego przy prowadzeniu negocjacji technicznych, komunikacyjnych oraz
korespondencji z Zamawiającym w zakresie budowy. Zobowiązanie o analogicznej treści
złożyło CSEPDI, z tym zastrzeżeniem, iż podmiot ten oświadczył, że dokona szczegółowych
propozycji / rozwiązań technicznych i będzie świadczył wszystkie usługi dotyczące tych
właśnie propozycji, i w tym celu wyśle swoich specjalistów technicznych i pracowników
na miejsce realizacji inwestycji celem uczestniczenia w całej realizacji.
Co istotne, a na co zwracał również uwagę Zamawiający, treść powołanych zobowiązań
podmiotów trzecich koresponduje z innymi dokumentami przedłożonymi wraz z ofertą,
w tym m.in. uzupełnionymi o odpowiednie dane załącznikami: nr 10 (str. 109 oferty) –
gdzie wskazano, że Przystępujący będzie polegał na zasobach podmiotów JPPC i CSEPDI,
które udostępnią mu swój potencjał w zakresie wskazanym w tym oświadczeniu – oraz nr 12
(str. 113 oferty) – gdzie wskazano, jakiego rodzaju prace zostaną przez Przystępującego
zlecone podwykonawcom (zawarte tam zostało m.in. wyraźne stwierdzenie o opracowaniu
specjalistycznych projektów pod nadzorem firm udostępniających referencji).
Mając to na uwadze, Izba uznała za wykazane to, że Przystępujący udowodnił, czemu
zaprzeczał Odwołujący, iż był on uprawniony do powołania się na potencjał podmiotów
trzecich. Tym samym nie potwierdziły się zarzuty formułowane przez Odwołującego
w tym zakresie.
Drugim z zarzutów podnoszonych przez Odwołującego było twierdzenie o zaniechaniu
przez Zamawiającego wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, pomimo niewykazania przez tego wykonawcę w dokumentacji dołączonej
do jego oferty, że urzędujący członek organu zarządzającego wykonawcy, tj. pan Li Yonghe
nie był karany w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8) i 11) ustawy Pzp.
Jak to wskazano powyżej, Odwołujący w toku rozprawy wycofał się z powołanego
twierdzenia w zakresie odnoszącym się do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 11) ustawy Pzp,
podtrzymując tak zakrojony zarzut w pozostałym zakresie, tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 8)
ustawy Pzp.
Jak wynikało ze stanowisk wyrażonych w toku rozprawy, nie było spornym dla Stron to,że przedłożona przez Przystępującego na stronach 27-28 oferty informacja o wynikach
sprawdzenia rejestru prokuratury dotycząca przestępstw łapówkarstwa (wraz z jej
tłumaczeniem na język polski), poświadczająca, że Pan L….. Y………. nie był rejestrowany
za przestępstwa łapówkarstwa, nie była wystarczająca dla uznania, iż w odniesieniu
do Przystępującego brak jest podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Tak dla Odwołującego,
jak i Zamawiającego, oczywistym zatem było to, iż Przystępujący, zgodnie z § 4 ust. 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów (którego powtórzeniem była treść pkt 7.10 SIWZ),
był
zobowiązany
do
przedstawienia
dokumentu
zawierającego
oświadczenie,
w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone
przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem.
Zdaniem Odwołującego za taki dokument nie mogło zostać uznane zawarte na stronach
17-20 oferty oświadczenie (wraz z jego tłumaczeniem na język polski) złożone w imieniu
Przystępującego podpisane przez Panią H……. T….. (działającą w oparciu o
pełnomocnictwo również złożone wraz z ofertą). Twierdził on, iż wobec takiej, a nie innej
treści samego oświadczenia, oczywistym jest, iż Pani H……. T…….. działała w imieniu
Przystępującego, nie zaś w imieniu Pana L…. Y………. Tymczasem oświadczenie takie
winno być złożone tylko i wyłącznie przez osobę, której ono dotyczy, ewentualnie przez jej
pełnomocnika.
Dlatego też uznanie oświadczenia przedstawionego przez Przystępującego stanowiło
naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła oceny wyrażonej przez Odwołującego. Zdaniem składu orzekającego
przepis § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów dopuszcza możliwość
przedłożenia dokumentu zawierającego oświadczenie wykonawcy mającego potwierdzać
w opisanych tam okolicznościach (tj. w przypadku, gdy w kraju miejsca zamieszkania osoby
lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 powołanego rozporządzenia), że poszczególni,
urzędujący członkowie organu zarządzającego nie zostali prawomocnie skazani w zakresie
o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp – podobnie Izba w orzeczeniu wydanym
w sprawie KIO 823/12 („Nie można powiedzieć, aby § 4 ust. 3 wprost nakazywał
konieczność złożenia oświadczenia w zakresie niekaralności przez każdego z członków
organu zarządzającego. Nie wynika to z literalnego brzmienia tego przepisu.”),
a także w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 1926/12 („Co do niemożliwości złożenia
przez osobę upoważnioną do reprezentacji spółki oświadczenia za pozostałe osoby
wchodzące w skład zarządu, to stanowisko Odwołującego należy uznać za wadliwe. Uszło
uwadze Odwołującego rozróżnienie pomiędzy oświadczeniem woli za oświadczeniem
wiedzy. Oświadczenie wiedzy może złożyć osoba, która posiada informację o danym stanie
rzeczy,
co
oznacza,
iż
nie
jest
wykluczone
złożenie
takiego
oświadczenia
przez pełnomocnika spółki.”). Zauważyć przy tym należy, iż przywołane orzeczenia wydane
zostały w oparciu o poprzednio obowiązujące Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226,
poz. 1817). Powołany akt prawny został zastąpiony przez obecnie obowiązujące
rozporządzenie w sprawie dokumentów. Zestawiając treść § 4 ust. 3 poprzednio
obowiązującego rozporządzenia, z treścią § 4 ust. 3 rozporządzenia obecnie
obowiązującego, dostrzec można, iż w treści nowego przepisu (mającego zastosowanie
do rozpoznawanej sprawy z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia zgodnie z § 7 rozporządzenia w sprawie dokumentów), po frazie „dokumentem
zawierającym oświadczenie” dodane zostało następujące sformułowanie: „w którym określa
się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy”. Okoliczność ta zdaje się
wzmacniać przytoczone powyżej, a zaczerpnięte z wcześniejszych orzeczeń Izby,
argumenty
przemawiające
za
dopuszczeniem
składania
takich
oświadczeń
przez wykonawcę. Tym bardziej, iż w przepisie tym brak jakiegokolwiek zapisu mogącego
sugerować, iż to nowo dopisane sformułowanie odnosić się ma tylko i wyłącznie
do wybranych dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Również z uzasadnienia projektu tegoż rozporządzenia, wysnuć można
wniosek, iż taki był zamiar prawodawcy (http://legislacja.rcl.gov.pl/docs//4/85736/85767
/dokument65652.pdf). Zawarto tam następujące stwierdzenie „Równocześnie wprowadzono
regulację, zgodnie z którą w oświadczeniu należało będzie określić także osoby uprawnione
do reprezentacji wykonawcy. Regulacja ta ułatwi zamawiającym badanie treści składanych
oświadczeń. Obecnie, w sytuacji, gdy zachodzą wątpliwości, czy osoba, która złożyła
oświadczenie jest uprawniona do reprezentacji wykonawcy, zamawiający musi się zwracać
do wykonawcy z prośbą o przedstawienie stosownych wyjaśnień.”.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że dopuszczalnym było złożenie spornego
oświadczenia przez Przystępującego, a tym samym przez należycie umocowanego
przez niego pełnomocnika. Odwołujący we wniesionym odwołaniu nie kwestionował
prawidłowości umocowania Pani H…….. T…….. do działania w imieniu Przystępującego,
nie kwestionował również prawdziwości tez zawartych w samym oświadczeniu zawartym
na stronach 17-20 oferty. Dlatego też, Izba, rozpoznając sprawę w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniu, uznała, że nie zostało wykazane, aby Zamawiający zaniechał
wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
pomimo niewykazania przez tego wykonawcę w dokumentacji dołączonej do jego oferty,że urzędujący członek organu zarządzającego wykonawcy, tj. pan L…… Y…….. nie był
karany w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucał też Zamawiającemu, iż ten naruszył
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z ustalonymi w oparciu o art. 22 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp i § 1 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia w sprawie dokumentów wymogami zawartymi
w punkcie 6.2.1 SIWZ poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z udziału
w postępowaniu, pomimo niewykazania przez tego wykonawcę w dokumentacji dołączonej
do jego oferty, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał
on w sposób należyty robotę polegającą na wybudowaniu lub zmodernizowaniu co najmniej
5 pól rozdzielni napowietrznej o napięciu 220 kV lub wyższym.
Twierdził on, iż przedstawione na stronach 33 i 34 oferty oświadczenie odbiorcy pracy
(wskazanej w wykazie wykonanych robót ze strony 33 oferty) nie zawiera w sobie
potwierdzenia, że zadanie to zostało wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Okoliczność ta, zdaniem Odwołującego, rodziła
po stronie Zamawiającego obowiązek uznania, że Przystępujący nie potwierdził spełnienia
warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.2.1 SIWZ.
Izba nie podzieliła tej oceny. W pierwszej kolejności zauważyć należało, co zasadnie
podnosił Zamawiający, iż zgodnie z § 9 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów,
Zamawiający, z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
był zobowiązany respektować w miejsce poświadczeń, o których mowa w § 1 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, dokumenty potwierdzające wykonanie robót
budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i ich prawidłowe ukończenie, określone
w § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Dlatego też wystarczającym było, aby Przystępujący udokumentował przedstawionymi
Zamawiającemu dokumentami i oświadczeniami, to że robota budowlana wykonana została
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończenia. Uwzględniając tę
okoliczność, a także mając na uwadze treść powołanego wyżej oświadczenia odbiorcy pracy
(ze stron 33 i 34 oferty Przystępującego), Izba uznała, że z analizowanego oświadczenia
wywieść można, że zamiarem wystawcy tegoż dokumentu było zawarcie w nim elementu
oceny jakości pracy wykonanej przez Przystępującego. Stwierdzono tam bowiem,
iż od momentu przejęcia wybudowanej przez Przystępującego stacji pozostaje ona
w normalnej eksploatacji. Skoro zatem stacja mogła być normalnie eksploatowania –
normalnie, tym samym w pełnym zakresie swej funkcjonalności – tym samym musiała zostać
prawidłowo ukończona, przez upływem terminu jej odbioru. Interpretację tę, w ocenie składu
orzekającego, wzmacnia skierowanie przez odbiorcę pracy swojego oświadczenia
„do wszystkich zainteresowanych”, co już samo w sobie zawiera dozę polecenia podmiotu,
którego pracę opisano w samym oświadczeniu. Kierując się tym przeświadczeniem, Izba
uznała, iż Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający, dokonując oceny opisanego tu
wykazu oraz załączonego do niego dokumentu zawierającego oświadczenie odbiory
wskazanej w wykazie pracy, dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp.
W samym odwołaniu Odwołujący nie podjął również próby udowodnienia, że robota
budowlana, na którą powołał się Przystępujący, nie została wykonana zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej, czy też prawidłowo ukończona. Stąd też Izba nie znalazła podstaw
do uznania, że Zamawiający w sposób nieodpowiadający stanowi wypływającemu
z dokumentów i oświadczeń przedstawionych przez Przystępującego błędnie ustalił,że wykonawca ten wylegitymował się realizacją roboty opisanej w treści pkt 6.2.1 SIWZ.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że nie zostało w toku postępowania odwoławczego
wykazane, aby Zamawiający miał podstawy do wykluczenia Przystępującego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także uznania złożonej przez niego oferty
za odrzuconą. Tym samym brak było podstaw do przyjęcia, że naruszony został
przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
