rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-28
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-28
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 484/14
KIO 484/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2014 r. przez wykonawcę
ColosseoEAS a.s. w Bratysławie, Słowacja
w postępowaniu prowadzonym przez
Agencję Rozwoju Miasta S.A. w Krakowie
przy udziale wykonawców
J……… N……… oraz Z……… N….., prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą TDC Polska s.c. w Pile, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2014 r. przez wykonawcę
ColosseoEAS a.s. w Bratysławie, Słowacja
w postępowaniu prowadzonym przez
Agencję Rozwoju Miasta S.A. w Krakowie
przy udziale wykonawców
J……… N……… oraz Z……… N….., prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą TDC Polska s.c. w Pile, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę ColosseoEAS a.s. w Bratysławie,
Słowacja i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ColosseoEAS a.s. w Bratysławie, Słowacja tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 484/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Rozwoju Miasta S.A. w Krakowie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa tablic wyników
do hali Kraków Arena”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 stycznia 2014 r. poz. 29162.
W dniu 7 marca 2014 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu i poczty
elektronicznej wykonawcę ColosseoEAS a.s. w Bratysławie, Słowacja, zwanego dalej
„odwołującym”, o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu, a także o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców J…….. N…….. oraz Z…….. N………,
prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą TDC Polska s.c. w Pile, zwanych dalej
„przystępującym”.
W dniu 12 marca 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu. Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że odwołujący nie wniósł wadium
podczas gdy odwołujący wniósł wadium dostarczając gwarancję bankową spełniającą
wszelkie wymagania przepisów ustawy Pzp i zamawiającego,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu - nie dostarczył wymaganego certyfikatu FIBA,
podczas gdy odwołujący dostarczył certyfikat tej organizacji potwierdzający spełnianie
warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich zastosowanie, tzn.
przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu lub uznana jest za odrzuconą, na
tej podstawie, że odwołujący został wykluczony, podczas gdy tymczasem nie zachodziły
podstawy wykluczenia odwołującego;
4) w konsekwencji, naruszenie art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zamawiającego, polegających na wykluczeniu odwołującego i
odrzuceniu jego oferty oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego,
2) dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp podniósł, że zamawiający w toku postępowania nie prezentował stanowiska jakie
zajął ostatecznie w ramach wyboru ofert. Mianowicie, pismem z dnia 20 lutego 2014 r.
zamawiający wezwał odwołującego do odpowiedzi na pytanie, czy złożona gwarancja
bankowa obejmuje przypadki określone w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Na to pytanie
odwołujący - w terminie - udzielił odpowiedzi twierdzącej. W tym kontekście, podjęcie
późniejszej decyzji o wykluczeniu odwołującego jest niezrozumiałe i narusza zasady
równego traktowania i poszanowania uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ustawy Pzp.
Wskazał, że przepisy prawa nie przesądzają dokładnej treści gwarancji bankowej (w tym
wypadku wadialnej). Każdy bank stosuje własne wzorce gwarancji, od których w zasadzie
nie odstępuje. W niniejszej sprawie, co istotne, gwarancja została wystawiona przez bank
słowacki, na podstawie międzynarodowych reguł ICC, a nie na podstawie prawa polskiego.
Jest zatem niezwykle istotne aby mieć na uwadze, iż dla celów interpretacji postanowień
gwarancji bankowej nie można pomijać reguł ICC, W świetle tychże reguł gwarancja ma w
pełni zastosowanie do sytuacji opisanej w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp a zatem zamawiający
będzie w pełni zabezpieczony i będzie mógł z gwarancji skorzystać w sytuacji, także gdyby
oferta odwołującego została wybrana a odwołujący nie zawarł umowy lub nie dostarczył
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że zamawiający wskazał dokument (certyfikat FIBA) mający potwierdzać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. W trakcie postępowania nie doszło do zmiany wymogów
w tym zakresie, a jedynie wyjaśnień, natomiast odwołujący złożył dokument spełniający
wymogi zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J…….. N…….. oraz Z……..
N………, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TDC Polska s.c. w Pile. Wnieśli o
oddalenie odwołania. Przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedź zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ z 5 lutego 2014
r., ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia treści
oferty i uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie warunku udziału w
postępowaniu z 20 lutego 2014 r., pismo odwołującego z 26 lutego 2014 r., pismo
zamawiającego zawierające rozstrzygnięcie postępowania i uzasadnienie faktyczne
wykluczenia odwołującego, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska
stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z postępowania. Natomiast oferta wybrana
przez zamawiającego jako najkorzystniejsza była - na podstawie kryteriów oceny ofert –
ofertą mniej korzystną od oferty złożonej przez odwołującego. Ustalenie, iż zamawiający
wbrew przepisom ustawy wykluczył odwołującego z postępowania, prowadziłoby do
nakazania zamawiającemu unieważnienia tej czynności, czego efektem może być wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w SIWZ opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jakim muszą się legitymować wykonawcy, aby ubiegać się o udzielenie
zamówienia. Wskazał w pkt 5.2 SIWZ, iż uzna ten warunek za spełniony jeśli wykonawca w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizował przynajmniej jedną
dostawę polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu, dostarczeniu oraz zainstalowaniu
tablicy wyników do hali sportowej i uzyskaniu dla niej certyfikatu FIBA 1,2,3
(Międzynarodowej Federacji Koszykówki).
Wskazał, że w celu wykazania tak opisanego warunku wykonawcy obowiązani są
złożyć:
1)
wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie (pkt 6.1.2. SIWZ),
2)
Kopię Certyfikatu(ów) FIBA 1,2,3 (Międzynarodowej Federacji Koszykówki) dla tablic
wymienionych w Wykazie wykonanych dostaw (pkt 6.1.3. SIWZ).
W dniu 5 lutego 2014 r., w odpowiedzi na pytanie nr 20 jednego z wykonawców o
treści: „Czy poprzez zapis certyfikat FIBA 1 należy rozumieć CERTIFICATE OF APPROVAL
FIBA Level 1 (zgodnie z przepisami OFFICIAL BASKETBALL RULES - BASKETBALL
EQUIPMENT – do przeprowadzenia oficjalnych zawodów pod auspicjami FIBA wymagany
jest sprzęt posiadający CERTIFICATE OF APPROVAL dla odpowiedniego poziomu,
umożliwiający używanie logotypu FIBA)?” zamawiający udzielił odpowiedzi: „Tak.
Zamawiający wymaga by tablice wyników posiadały certyfikat FIBA 1 (Certificate of approval
Fiba level 1), zgodnie z przepisami Official Basketball Rules - Basketball Equipment”.
Pismem z dnia 26 lutego 2014 r. odwołujący złożył wykaz dostaw, w którym wskazał
na doświadczenie w dostawie systemu kontrolnego LED, pomiaru czasu i statystyki,
certyfikowanego zestawu sprzętu sportowego do koszykówki na rzecz Steel Arena,
posiadającego certyfikat Fiba 1,2,3.
Do oferty odwołujący załączył „Associate Agreement” wydany w lipcu 2013 r. dla
Monogram Technologies s.r.o., odnoszący się do systemu wideo dla poziomu 1,2,3.
Wskazano w nim, że przedsiębiorca nie jest uprawniony do używania logotypu FIBA.
Ustalono ponadto, że pismem z dnia 20 lutego 2014 r. zamawiający działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia:
a) certyfikatu FIBA 1 (certificate of approval FIBA level 1) dla tablic, o którym mowa w
pkt 6.1.3 SIWZ i odpowiedzi nr 20 lub innego dokumentu FIBA potwierdzającego
spełnianie przez wykonawcę wymogu w zakresie certyfikatu Fiba 1 –
umożliwiającego zamawiającemu przeprowadzenie z wykorzystaniem zaoferowanych
tablic zawodów najwyższej rangi m.in. Mistrzostw Świata i Europy oraz Igrzysk
Olimpijskich,
b) wykazu wykonanych dostaw wraz z dowodami, ze dostawy wymienione w wykazie
dostaw stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, zgodnie z pkt 6.1.2. SIWZ.
Zamawiający wskazał, że w ofercie odwołującego brak jest ww. dokumentów, są one
niekompletne lub zostały złożone w niewłaściwej formie.
Pismem z dnia 26 lutego 2014 r. odwołujący złożył wykaz dostaw, w którym wskazał
na doświadczenie w dostawie systemu kontrolnego LED, pomiaru czasu i statystyki,
certyfikowanego zestawu sprzętu sportowego do koszykówki na rzecz Steel Arena,
posiadającego certyfikat Fiba 1,2,3. Złożył referencje zleceniodawcy dostaw z 15 stycznia
2014 r.
Załączono korespondencję mailową prowadzoną pomiędzy Panem M……. V.……. a
Panią K…….. S……… w dniach 19 – 24 lutego 2014 r. , w którym Pani K……… S……..
pisze „zapytuje Pan, czy Wasz system możecie stosować podczas imprez Fiba.
Potwierdzam, że jeśli wszystkie informacje zostaną wyświetlone na Waszych systemach
wideo tak, jak prezentowano je na standardowych tablicach wyników, to wszystko jest w
porządku”.
Do pisma załączono ponownie „Associate Agreement” wydany w lipcu 2013 r. dla
Monogram Technologies s.r.o., odnoszący się do systemu wideo dla poziomu 1,2,3.
Wskazano w nim, że przedsiębiorca nie jest uprawniony do używania logotypu Fiba.
Ustalono nadto, że w pkt 8.1. SIWZ wskazano, że wykonawca jest zobowiązany do
wniesienia wadium w wysokości: 25 000,00 złotych. W pkt 8.5 SIWZ zastrzeżono, że w
przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby
gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące
utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Odwołujący
złożył wraz z ofertą gwarancję bankową z 7 lutego 2014 r. wystawioną
przez VUB Banka w Bratysławie. W treści wskazano, że bank w związku z przetargiem
prowadzonym przez zamawiającego opublikowanym na stronie internetowej pod numerem
referencyjnym ARM/01/2014NR z 24 stycznia 2014 r., wystawia swoją nieodwołalną
gwarancję bankową i nieodwołanie zobowiązuje się do wypłacenia zamawiającemu
jakiejkolwiek kwoty di maksymalnie 6.000 euro po przyjęciu pierwszego wezwania do zapłaty
w formie pisemnej. Wskazano, że w wezwaniu zamawiający musi podać, że oferent „nie
dopełnił swoich zobowiązań w stosunku do Was w myśl oferty przetargowej i musicie bliżej
specyfikować niedotrzymane zobowiązania”. Wskazano w gwarancji, że podlega ona
regulacjom legislatywy Republiki Słowackiej i opiera się na „jednolitych zasadach dla
gwarancji bankowych realizowanych na wezwanie”, publikacja Międzynarodowej Izby
Handlowej nr 758”.
Pismem z dnia 20 lutego 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia
czy przedłożona w ofercie gwarancja bankowa obejmuje również przypadki określone w art.
46 ust. 5 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie, odwołujący pismem z dnia 26 lutego 2014 r. oświadczył,że gwarancja bankowa obejmuje wszystkie przypadki przewidziane ustawą Pzp, w tym
przypadki wymienione w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty nie potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z powodu
niewniesienia przez odwołującego wadium.
Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treść zobowiązania
do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem
treści gwarancji jest wskazanie „zabezpieczonego rezultatu”, co następuje przez wskazanie
okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta
ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu
powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Przypomnienia wymaga, że w myśl powołanych przepisów zamawiającemu
przysługuje prawo zatrzymania wadium w następujących sytuacjach:
1)
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw,
chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie (art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp),
2)
jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
3)
jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
4)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 pkt 1-3 ustawy Pzp).
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby i Sądów okręgowych opisanie
zabezpieczonego rezultatu niekoniecznie musi nastąpić poprzez przywołanie numerów
przepisów ustawy Pzp. Wystarczające jest określenie wynikających z ww. przepisów
czterech okoliczności, które uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium.
Dopuszczalne jest również odesłanie do ustawowych przesłanek zatrzymania wadium
opisanych w innych dokumentach, jednakże odesłanie to powinno być jasne, pewne,
niebudzące wątpliwości oraz nierodzące podstaw do wątpliwości interpretacyjnych.
Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres
odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
należy uznać za nieprawidłowe. Nie ulega również wątpliwości, że określenie warunków
zapłaty gwarancji bankowej w sposób węższy aniżeli ustawowe warunki zatrzymania wadium
powoduje, że gwarancja bankowa nie może być uznana za prawidłowe ustanowienie
wadium.
Powyższe wymogi odnoście obligatoryjnej treści gwarancji bankowej odnośnie
„zabezpieczonego rezultatu” trafnie opisał zamawiający w pkt 8.5 SIWZ. W postanowieniu
tym wskazano, że „w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia,
koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie
przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp.”.
W ocenie Izby ww. wymogów odnośnie warunków możliwości zabezpieczenia się z
gwarancji nie spełnia gwarancja bankowa złożona prze odwołującego wraz z ofertą. Z
gwarancji bankowej wystawionej w dniu 7 lutego 2014 r. przez VUB Banka w Bratysławie
wynikało, że gwarant zobowiązał się do zapłaty kwoty na wypadek gdyby „oferent nie
dopełnił swoich zobowiązań w stosunku do Was w myśl oferty przetargowej i musicie bliżej
sprecyzować niedotrzymane zobowiązania”. Izba wzięła pod uwagę, że sformułowanie
„zobowiązania w myśl oferty przetargowej” jest sformułowaniem rodzącym poważne
wątpliwości interpretacyjne, które w treści gwarancji nie zostało w żadne sposób
doprecyzowane i w konsekwencji dyskwalifikowało złożoną gwarancję. Powyższe skutkować
musiało koniecznością wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp, z powodu niewniesienia wadium.
Jeśliby spojrzeć do czego w myśl złożonej oferty zobowiązał się wykonawca to
należałoby wskazać na następujące zobowiązania:
1)
do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ za określoną cenę,
2)
wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 9 tygodni,
3)
udzielenia gwarancji na okres 60 miesięcy (pkt 1 formularza ofertowego).
Z kolei z pkt 2 formularza ofertowego wynikało zobowiązanie odwołującego do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych wyżej, w
miejscu i terminie wyznaczonym przez zamawiającego (pkt 2 formularza ofertowego).
Przy najbardziej korzystnej dla odwołującego interpretacji ww. stanu faktycznego
można byłoby uznać, że skoro zobowiązał się do „zawarcia umowy na wyżej wymienionych
warunkach w terminie i w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego (pkt 2 formularza)”, to
zabezpieczony jest jedynie rezultat w postaci odmowy podpisania umowy (art. 46 ust. 5 pkt 1
ustawy Pzp).
Z całą pewnością jednak zobowiązaniem wypływającym z oferty odwołującego nie
było uzupełnienie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw (art. 46 ust. 4a ustawy Pzp). Z faktu złożenia oferty przez wykonawcę nie
wynika obowiązek uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponieważ
treść oferty nie kreuje takiego zobowiązania z pewnością nie zostało zagwarantowane
zamawiającemu ustawowe prawo zatrzymania wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp.
Nadto, w ocenie Izby, zobowiązaniem wynikającym z oferty odwołującego, w myśl
formularza ofertowego, nie było również wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy (art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp).
Powyższych ustaleń nie zmieniał fakt, że gwarancja bankowa została wydana przez
bank słowacki zgodnie z jednolitymi zasadami dla gwarancji bankowych realizowanych na
wezwanie Międzynarodowej Izby Handlowej nr 758. Odwołujący, który powołał się na ten
fakt zaniechał przedstawienia Izbie tekstu ww. zasad. Izba nie mogła zatem przeanalizować
treści ww. zasad przy interpretacji gwarancji bankowej.
Tym samym Izba podtrzymuje dotychczasowe stanowisko wynikające z orzecznictwa
Izby i Sądów Okręgowych co do konieczności wyraźnego, jasnego i konkretnego określenia
w gwarancji wszystkich przypadków uprawniających zamawiającego do zatrzymania
wadium, które do orzecznictwo trafnie zostało przywołane przez zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie i przez przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Z ostatnich orzeczeń Sądów Okręgowych prezentujących ww.
pogląd należy wskazań na wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r., sygn.
akt X Ga 189/13 (dostępny na stronie internetowej uzp.gov.pl), w którym wskazano, że „nie
ma konieczności w treści gwarancji cytowania przepisów Pzp oraz że gwarancja może
odwoływać się do innego dokumentu, w którym przesłanki te są wskazane, jednakże to
odesłanie musi mieć charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości”.
Jednocześnie nietrafne było powoływanie się przez odwołującego na wyrok Izby w
wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1530/12. Stan faktyczny w tamtej sprawie był bowiem
zupełnie nieadekwatny do analizowanego w tej sprawie. Do oferty załączono gwarancję
bankową w której gwarant wyraźnie określił, iż gwarancja zabezpiecza roszczenia
zamawiającego względem wykonawcy wynikające z treści SIWZ dot. przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia, w części dotyczącej wadium. Co istotne
okoliczności, w których zamawiający zatrzyma wadium podane w rozdz. 7 pkt 7 SIWZ
dokładnie odpowiadały ustawowej przesłance zatrzymania wadium wskazanej w art. 46 ust.
4a Pzp, natomiast przypadki zatrzymania wadium opisane w rozdz. 7 pkt 11 ppkt. 1-3 SIWZ
odpowiadały regulacji art. 46 ust. 5 ustawy.
Zatem, w przeciwieństwie do analizowanej sprawy, w sprawie o sygn. akt KIO
1530/12 w gwarancji bankowej znajdowało się jasne i konkretne nawiązanie do roszczeń
zamawiającego o zatrzymanie wadium roszczeń. Natomiast jedynie w zakresie treści tych
roszczeń następowało odesłanie do SIWZ, która powielała wymogi ustawowe z art. 46 ust.
4a i 5 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu niezasadnego
wykluczenia odwołującego z postępowania wskutek niewykazania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 5.2 SIWZ.
Z pkt 5.2 SIWZ wynikało jednoznacznie, że aby ubiegać się o zamówienie
wykonawca musi posiadać wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia. Sprecyzowano, że zamawiający uzna ten warunek za spełniony jeśli
Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizował przynajmniej jedną
dostawę polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu, dostarczeniu oraz zainstalowaniu
tablicy wyników do hali sportowej i uzyskaniu dla niej certyfikatu FIBA 1,2,3
(Międzynarodowej Federacji Koszykówki).
Określono również dokumenty, jakie należało złożyć aby ten warunek spełnić.
Jednym z tych dokumentów, które należało złożyć był certyfikat FIBA 1,2,3
(Międzynarodowej Federacji Koszykówki) dla tablic wymienionych w wykazie wykonanych
dostaw (pkt 6.1.3. SIWZ). Dostrzeżenia wymagało, że postanowienie pkt 6.1.3 SIWZ w
zakresie wymaganego certyfikatu FIBA zostało przez zamawiającego doprecyzowane w toku
postępowania. W odpowiedzi na pytanie nr 20 z 5 lutego 2014 r. zamawiający przesądził w
sposób jednoznaczny, że chodzi mu o certyfikat FIBA pod nazwą CERTIFICATE OF
APPROVAL FIBA Level 1 (zgodnie z przepisami OFFICIAL BASKETBALL RULES -
BASKETBALL EQUIPMENT). Nie ulega również wątpliwości, że w świetle dotychczasowego
orzecznictwa Izby i sądów okręgowych, prawidłowo przywołanego w odpowiedzi na
odwołanie i zgłoszeniu przystąpienia, odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ stają się
wiążące dla wykonawców i stanowią jej element.
Zatem, w świetle ww. odpowiedzi na pytanie nr 20 nie ulegało żadnej wątpliwości, że
wykonawcy obowiązani byli legitymować się doświadczeniem w wykonaniu, dostarczeniu
oraz zainstalowaniu tablicy wyników do hali sportowej i uzyskaniu dla niej certyfikatu pod
nazwą certificate of approval FIBA level 1, a nie żadnego innego. W tej sytuacji odwołujący,
jeżeli uważał, że wymóg zamawiającego jest nadmierny, miał prawo wniesienia w
stosownym terminie wynikającym z art. 182 ustawy Pzp odwołania wobec opisu warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia. Skoro odwołujący ze swego prawa nie skorzystał i nie
doprowadził do modyfikacji warunku, to obowiązany był do wymogu zamawiającego się
zastosować, czego jednak, zdaniem Izby, nie uczynił.
Dostrzeżenia wymagało bowiem, że odwołujący ani w ofercie ani w odpowiedzi
wezwanie przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp z 20 lutego 2014 r., nie złożył zamawiającemu żądanego dokumentu. W ofercie i przy
swym piśmie z 26 lutego 2014 r. złożył jedynie dokument pod nazwą „ASSOCIATION
AGREEMENT”, nie będący żądanym przez zamawiającego certyfikatem. Nie było spornym
pomiędzy stornami, a co wynikało również z porównania treści obu rodzajów dokumentów
(association agreement z oferty odwołującego oraz certificate od approval z oferty
przystępującego i drugiego wykonawcy, który złożył ofertę, a przedstawionych na rozprawie),
association agreement wydawany jest podmiotom stowarzyszonym z FIBA, zaś certificate -
partnerom FIBA, przy czym jak wskazywał sam odwołujący status partnera można nabyć
dopiero po 3 latach stowarzyszenia. Po drugie ascociation agreement – jak wynikało z jego
treści - nie daje prawa do posługiwania się logotypem FIBA, w przeciwieństwie do certificate
of approval, z którego treści takie prawo wynika.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie ocenił, iż
odwołujący nie wykazał warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
opisanego w pkt 5.2. SIWZ w sposób żądany przez zamawiającego. Wykonawca nie
wykazał bowiem, aby posiadał doświadczenie w wykonaniu przynajmniej jednej dostawy
polegającej na zaprojektowaniu, wykonaniu, dostarczeniu oraz zainstalowaniu tablicy
wyników do hali sportowej i uzyskaniu dla niej certyfikatu certificate of approval FIBA level 1.
Reasumując zatem Izba stwierdziła, że odwołujący zasadnie został przez
zamawiającego wykluczony z postępowania tak na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 jak
i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zaś jego ofertę – w świetle art. 24 ust. 4 ustawy Pzp -
zasadnie traktowano jak odrzuconą. W konsekwencji wybierając ofertę przystępującego jako
najkorzystniejszą zamawiający nie naruszył art. 91 ustawy Pzp, gdyż była to oferta
najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę ColosseoEAS a.s. w Bratysławie,
Słowacja i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ColosseoEAS a.s. w Bratysławie, Słowacja tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 484/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Rozwoju Miasta S.A. w Krakowie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa tablic wyników
do hali Kraków Arena”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 stycznia 2014 r. poz. 29162.
W dniu 7 marca 2014 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu i poczty
elektronicznej wykonawcę ColosseoEAS a.s. w Bratysławie, Słowacja, zwanego dalej
„odwołującym”, o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu, a także o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców J…….. N…….. oraz Z…….. N………,
prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą TDC Polska s.c. w Pile, zwanych dalej
„przystępującym”.
W dniu 12 marca 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu. Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że odwołujący nie wniósł wadium
podczas gdy odwołujący wniósł wadium dostarczając gwarancję bankową spełniającą
wszelkie wymagania przepisów ustawy Pzp i zamawiającego,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu - nie dostarczył wymaganego certyfikatu FIBA,
podczas gdy odwołujący dostarczył certyfikat tej organizacji potwierdzający spełnianie
warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich zastosowanie, tzn.
przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu lub uznana jest za odrzuconą, na
tej podstawie, że odwołujący został wykluczony, podczas gdy tymczasem nie zachodziły
podstawy wykluczenia odwołującego;
4) w konsekwencji, naruszenie art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zamawiającego, polegających na wykluczeniu odwołującego i
odrzuceniu jego oferty oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego,
2) dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp podniósł, że zamawiający w toku postępowania nie prezentował stanowiska jakie
zajął ostatecznie w ramach wyboru ofert. Mianowicie, pismem z dnia 20 lutego 2014 r.
zamawiający wezwał odwołującego do odpowiedzi na pytanie, czy złożona gwarancja
bankowa obejmuje przypadki określone w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Na to pytanie
odwołujący - w terminie - udzielił odpowiedzi twierdzącej. W tym kontekście, podjęcie
późniejszej decyzji o wykluczeniu odwołującego jest niezrozumiałe i narusza zasady
równego traktowania i poszanowania uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ustawy Pzp.
Wskazał, że przepisy prawa nie przesądzają dokładnej treści gwarancji bankowej (w tym
wypadku wadialnej). Każdy bank stosuje własne wzorce gwarancji, od których w zasadzie
nie odstępuje. W niniejszej sprawie, co istotne, gwarancja została wystawiona przez bank
słowacki, na podstawie międzynarodowych reguł ICC, a nie na podstawie prawa polskiego.
Jest zatem niezwykle istotne aby mieć na uwadze, iż dla celów interpretacji postanowień
gwarancji bankowej nie można pomijać reguł ICC, W świetle tychże reguł gwarancja ma w
pełni zastosowanie do sytuacji opisanej w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp a zatem zamawiający
będzie w pełni zabezpieczony i będzie mógł z gwarancji skorzystać w sytuacji, także gdyby
oferta odwołującego została wybrana a odwołujący nie zawarł umowy lub nie dostarczył
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że zamawiający wskazał dokument (certyfikat FIBA) mający potwierdzać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. W trakcie postępowania nie doszło do zmiany wymogów
w tym zakresie, a jedynie wyjaśnień, natomiast odwołujący złożył dokument spełniający
wymogi zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J…….. N…….. oraz Z……..
N………, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TDC Polska s.c. w Pile. Wnieśli o
oddalenie odwołania. Przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedź zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ z 5 lutego 2014
r., ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia treści
oferty i uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie warunku udziału w
postępowaniu z 20 lutego 2014 r., pismo odwołującego z 26 lutego 2014 r., pismo
zamawiającego zawierające rozstrzygnięcie postępowania i uzasadnienie faktyczne
wykluczenia odwołującego, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska
stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z postępowania. Natomiast oferta wybrana
przez zamawiającego jako najkorzystniejsza była - na podstawie kryteriów oceny ofert –
ofertą mniej korzystną od oferty złożonej przez odwołującego. Ustalenie, iż zamawiający
wbrew przepisom ustawy wykluczył odwołującego z postępowania, prowadziłoby do
nakazania zamawiającemu unieważnienia tej czynności, czego efektem może być wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w SIWZ opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jakim muszą się legitymować wykonawcy, aby ubiegać się o udzielenie
zamówienia. Wskazał w pkt 5.2 SIWZ, iż uzna ten warunek za spełniony jeśli wykonawca w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizował przynajmniej jedną
dostawę polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu, dostarczeniu oraz zainstalowaniu
tablicy wyników do hali sportowej i uzyskaniu dla niej certyfikatu FIBA 1,2,3
(Międzynarodowej Federacji Koszykówki).
Wskazał, że w celu wykazania tak opisanego warunku wykonawcy obowiązani są
złożyć:
1)
wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie (pkt 6.1.2. SIWZ),
2)
Kopię Certyfikatu(ów) FIBA 1,2,3 (Międzynarodowej Federacji Koszykówki) dla tablic
wymienionych w Wykazie wykonanych dostaw (pkt 6.1.3. SIWZ).
W dniu 5 lutego 2014 r., w odpowiedzi na pytanie nr 20 jednego z wykonawców o
treści: „Czy poprzez zapis certyfikat FIBA 1 należy rozumieć CERTIFICATE OF APPROVAL
FIBA Level 1 (zgodnie z przepisami OFFICIAL BASKETBALL RULES - BASKETBALL
EQUIPMENT – do przeprowadzenia oficjalnych zawodów pod auspicjami FIBA wymagany
jest sprzęt posiadający CERTIFICATE OF APPROVAL dla odpowiedniego poziomu,
umożliwiający używanie logotypu FIBA)?” zamawiający udzielił odpowiedzi: „Tak.
Zamawiający wymaga by tablice wyników posiadały certyfikat FIBA 1 (Certificate of approval
Fiba level 1), zgodnie z przepisami Official Basketball Rules - Basketball Equipment”.
Pismem z dnia 26 lutego 2014 r. odwołujący złożył wykaz dostaw, w którym wskazał
na doświadczenie w dostawie systemu kontrolnego LED, pomiaru czasu i statystyki,
certyfikowanego zestawu sprzętu sportowego do koszykówki na rzecz Steel Arena,
posiadającego certyfikat Fiba 1,2,3.
Do oferty odwołujący załączył „Associate Agreement” wydany w lipcu 2013 r. dla
Monogram Technologies s.r.o., odnoszący się do systemu wideo dla poziomu 1,2,3.
Wskazano w nim, że przedsiębiorca nie jest uprawniony do używania logotypu FIBA.
Ustalono ponadto, że pismem z dnia 20 lutego 2014 r. zamawiający działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia:
a) certyfikatu FIBA 1 (certificate of approval FIBA level 1) dla tablic, o którym mowa w
pkt 6.1.3 SIWZ i odpowiedzi nr 20 lub innego dokumentu FIBA potwierdzającego
spełnianie przez wykonawcę wymogu w zakresie certyfikatu Fiba 1 –
umożliwiającego zamawiającemu przeprowadzenie z wykorzystaniem zaoferowanych
tablic zawodów najwyższej rangi m.in. Mistrzostw Świata i Europy oraz Igrzysk
Olimpijskich,
b) wykazu wykonanych dostaw wraz z dowodami, ze dostawy wymienione w wykazie
dostaw stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, zgodnie z pkt 6.1.2. SIWZ.
Zamawiający wskazał, że w ofercie odwołującego brak jest ww. dokumentów, są one
niekompletne lub zostały złożone w niewłaściwej formie.
Pismem z dnia 26 lutego 2014 r. odwołujący złożył wykaz dostaw, w którym wskazał
na doświadczenie w dostawie systemu kontrolnego LED, pomiaru czasu i statystyki,
certyfikowanego zestawu sprzętu sportowego do koszykówki na rzecz Steel Arena,
posiadającego certyfikat Fiba 1,2,3. Złożył referencje zleceniodawcy dostaw z 15 stycznia
2014 r.
Załączono korespondencję mailową prowadzoną pomiędzy Panem M……. V.……. a
Panią K…….. S……… w dniach 19 – 24 lutego 2014 r. , w którym Pani K……… S……..
pisze „zapytuje Pan, czy Wasz system możecie stosować podczas imprez Fiba.
Potwierdzam, że jeśli wszystkie informacje zostaną wyświetlone na Waszych systemach
wideo tak, jak prezentowano je na standardowych tablicach wyników, to wszystko jest w
porządku”.
Do pisma załączono ponownie „Associate Agreement” wydany w lipcu 2013 r. dla
Monogram Technologies s.r.o., odnoszący się do systemu wideo dla poziomu 1,2,3.
Wskazano w nim, że przedsiębiorca nie jest uprawniony do używania logotypu Fiba.
Ustalono nadto, że w pkt 8.1. SIWZ wskazano, że wykonawca jest zobowiązany do
wniesienia wadium w wysokości: 25 000,00 złotych. W pkt 8.5 SIWZ zastrzeżono, że w
przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby
gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące
utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Odwołujący
złożył wraz z ofertą gwarancję bankową z 7 lutego 2014 r. wystawioną
przez VUB Banka w Bratysławie. W treści wskazano, że bank w związku z przetargiem
prowadzonym przez zamawiającego opublikowanym na stronie internetowej pod numerem
referencyjnym ARM/01/2014NR z 24 stycznia 2014 r., wystawia swoją nieodwołalną
gwarancję bankową i nieodwołanie zobowiązuje się do wypłacenia zamawiającemu
jakiejkolwiek kwoty di maksymalnie 6.000 euro po przyjęciu pierwszego wezwania do zapłaty
w formie pisemnej. Wskazano, że w wezwaniu zamawiający musi podać, że oferent „nie
dopełnił swoich zobowiązań w stosunku do Was w myśl oferty przetargowej i musicie bliżej
specyfikować niedotrzymane zobowiązania”. Wskazano w gwarancji, że podlega ona
regulacjom legislatywy Republiki Słowackiej i opiera się na „jednolitych zasadach dla
gwarancji bankowych realizowanych na wezwanie”, publikacja Międzynarodowej Izby
Handlowej nr 758”.
Pismem z dnia 20 lutego 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia
czy przedłożona w ofercie gwarancja bankowa obejmuje również przypadki określone w art.
46 ust. 5 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie, odwołujący pismem z dnia 26 lutego 2014 r. oświadczył,że gwarancja bankowa obejmuje wszystkie przypadki przewidziane ustawą Pzp, w tym
przypadki wymienione w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty nie potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z powodu
niewniesienia przez odwołującego wadium.
Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treść zobowiązania
do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem
treści gwarancji jest wskazanie „zabezpieczonego rezultatu”, co następuje przez wskazanie
okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta
ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu
powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Przypomnienia wymaga, że w myśl powołanych przepisów zamawiającemu
przysługuje prawo zatrzymania wadium w następujących sytuacjach:
1)
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw,
chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie (art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp),
2)
jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
3)
jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
4)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 pkt 1-3 ustawy Pzp).
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby i Sądów okręgowych opisanie
zabezpieczonego rezultatu niekoniecznie musi nastąpić poprzez przywołanie numerów
przepisów ustawy Pzp. Wystarczające jest określenie wynikających z ww. przepisów
czterech okoliczności, które uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium.
Dopuszczalne jest również odesłanie do ustawowych przesłanek zatrzymania wadium
opisanych w innych dokumentach, jednakże odesłanie to powinno być jasne, pewne,
niebudzące wątpliwości oraz nierodzące podstaw do wątpliwości interpretacyjnych.
Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres
odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
należy uznać za nieprawidłowe. Nie ulega również wątpliwości, że określenie warunków
zapłaty gwarancji bankowej w sposób węższy aniżeli ustawowe warunki zatrzymania wadium
powoduje, że gwarancja bankowa nie może być uznana za prawidłowe ustanowienie
wadium.
Powyższe wymogi odnoście obligatoryjnej treści gwarancji bankowej odnośnie
„zabezpieczonego rezultatu” trafnie opisał zamawiający w pkt 8.5 SIWZ. W postanowieniu
tym wskazano, że „w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia,
koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie
przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp.”.
W ocenie Izby ww. wymogów odnośnie warunków możliwości zabezpieczenia się z
gwarancji nie spełnia gwarancja bankowa złożona prze odwołującego wraz z ofertą. Z
gwarancji bankowej wystawionej w dniu 7 lutego 2014 r. przez VUB Banka w Bratysławie
wynikało, że gwarant zobowiązał się do zapłaty kwoty na wypadek gdyby „oferent nie
dopełnił swoich zobowiązań w stosunku do Was w myśl oferty przetargowej i musicie bliżej
sprecyzować niedotrzymane zobowiązania”. Izba wzięła pod uwagę, że sformułowanie
„zobowiązania w myśl oferty przetargowej” jest sformułowaniem rodzącym poważne
wątpliwości interpretacyjne, które w treści gwarancji nie zostało w żadne sposób
doprecyzowane i w konsekwencji dyskwalifikowało złożoną gwarancję. Powyższe skutkować
musiało koniecznością wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp, z powodu niewniesienia wadium.
Jeśliby spojrzeć do czego w myśl złożonej oferty zobowiązał się wykonawca to
należałoby wskazać na następujące zobowiązania:
1)
do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ za określoną cenę,
2)
wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 9 tygodni,
3)
udzielenia gwarancji na okres 60 miesięcy (pkt 1 formularza ofertowego).
Z kolei z pkt 2 formularza ofertowego wynikało zobowiązanie odwołującego do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych wyżej, w
miejscu i terminie wyznaczonym przez zamawiającego (pkt 2 formularza ofertowego).
Przy najbardziej korzystnej dla odwołującego interpretacji ww. stanu faktycznego
można byłoby uznać, że skoro zobowiązał się do „zawarcia umowy na wyżej wymienionych
warunkach w terminie i w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego (pkt 2 formularza)”, to
zabezpieczony jest jedynie rezultat w postaci odmowy podpisania umowy (art. 46 ust. 5 pkt 1
ustawy Pzp).
Z całą pewnością jednak zobowiązaniem wypływającym z oferty odwołującego nie
było uzupełnienie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw (art. 46 ust. 4a ustawy Pzp). Z faktu złożenia oferty przez wykonawcę nie
wynika obowiązek uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponieważ
treść oferty nie kreuje takiego zobowiązania z pewnością nie zostało zagwarantowane
zamawiającemu ustawowe prawo zatrzymania wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp.
Nadto, w ocenie Izby, zobowiązaniem wynikającym z oferty odwołującego, w myśl
formularza ofertowego, nie było również wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy (art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp).
Powyższych ustaleń nie zmieniał fakt, że gwarancja bankowa została wydana przez
bank słowacki zgodnie z jednolitymi zasadami dla gwarancji bankowych realizowanych na
wezwanie Międzynarodowej Izby Handlowej nr 758. Odwołujący, który powołał się na ten
fakt zaniechał przedstawienia Izbie tekstu ww. zasad. Izba nie mogła zatem przeanalizować
treści ww. zasad przy interpretacji gwarancji bankowej.
Tym samym Izba podtrzymuje dotychczasowe stanowisko wynikające z orzecznictwa
Izby i Sądów Okręgowych co do konieczności wyraźnego, jasnego i konkretnego określenia
w gwarancji wszystkich przypadków uprawniających zamawiającego do zatrzymania
wadium, które do orzecznictwo trafnie zostało przywołane przez zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie i przez przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Z ostatnich orzeczeń Sądów Okręgowych prezentujących ww.
pogląd należy wskazań na wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r., sygn.
akt X Ga 189/13 (dostępny na stronie internetowej uzp.gov.pl), w którym wskazano, że „nie
ma konieczności w treści gwarancji cytowania przepisów Pzp oraz że gwarancja może
odwoływać się do innego dokumentu, w którym przesłanki te są wskazane, jednakże to
odesłanie musi mieć charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości”.
Jednocześnie nietrafne było powoływanie się przez odwołującego na wyrok Izby w
wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1530/12. Stan faktyczny w tamtej sprawie był bowiem
zupełnie nieadekwatny do analizowanego w tej sprawie. Do oferty załączono gwarancję
bankową w której gwarant wyraźnie określił, iż gwarancja zabezpiecza roszczenia
zamawiającego względem wykonawcy wynikające z treści SIWZ dot. przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia, w części dotyczącej wadium. Co istotne
okoliczności, w których zamawiający zatrzyma wadium podane w rozdz. 7 pkt 7 SIWZ
dokładnie odpowiadały ustawowej przesłance zatrzymania wadium wskazanej w art. 46 ust.
4a Pzp, natomiast przypadki zatrzymania wadium opisane w rozdz. 7 pkt 11 ppkt. 1-3 SIWZ
odpowiadały regulacji art. 46 ust. 5 ustawy.
Zatem, w przeciwieństwie do analizowanej sprawy, w sprawie o sygn. akt KIO
1530/12 w gwarancji bankowej znajdowało się jasne i konkretne nawiązanie do roszczeń
zamawiającego o zatrzymanie wadium roszczeń. Natomiast jedynie w zakresie treści tych
roszczeń następowało odesłanie do SIWZ, która powielała wymogi ustawowe z art. 46 ust.
4a i 5 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu niezasadnego
wykluczenia odwołującego z postępowania wskutek niewykazania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 5.2 SIWZ.
Z pkt 5.2 SIWZ wynikało jednoznacznie, że aby ubiegać się o zamówienie
wykonawca musi posiadać wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia. Sprecyzowano, że zamawiający uzna ten warunek za spełniony jeśli
Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizował przynajmniej jedną
dostawę polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu, dostarczeniu oraz zainstalowaniu
tablicy wyników do hali sportowej i uzyskaniu dla niej certyfikatu FIBA 1,2,3
(Międzynarodowej Federacji Koszykówki).
Określono również dokumenty, jakie należało złożyć aby ten warunek spełnić.
Jednym z tych dokumentów, które należało złożyć był certyfikat FIBA 1,2,3
(Międzynarodowej Federacji Koszykówki) dla tablic wymienionych w wykazie wykonanych
dostaw (pkt 6.1.3. SIWZ). Dostrzeżenia wymagało, że postanowienie pkt 6.1.3 SIWZ w
zakresie wymaganego certyfikatu FIBA zostało przez zamawiającego doprecyzowane w toku
postępowania. W odpowiedzi na pytanie nr 20 z 5 lutego 2014 r. zamawiający przesądził w
sposób jednoznaczny, że chodzi mu o certyfikat FIBA pod nazwą CERTIFICATE OF
APPROVAL FIBA Level 1 (zgodnie z przepisami OFFICIAL BASKETBALL RULES -
BASKETBALL EQUIPMENT). Nie ulega również wątpliwości, że w świetle dotychczasowego
orzecznictwa Izby i sądów okręgowych, prawidłowo przywołanego w odpowiedzi na
odwołanie i zgłoszeniu przystąpienia, odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ stają się
wiążące dla wykonawców i stanowią jej element.
Zatem, w świetle ww. odpowiedzi na pytanie nr 20 nie ulegało żadnej wątpliwości, że
wykonawcy obowiązani byli legitymować się doświadczeniem w wykonaniu, dostarczeniu
oraz zainstalowaniu tablicy wyników do hali sportowej i uzyskaniu dla niej certyfikatu pod
nazwą certificate of approval FIBA level 1, a nie żadnego innego. W tej sytuacji odwołujący,
jeżeli uważał, że wymóg zamawiającego jest nadmierny, miał prawo wniesienia w
stosownym terminie wynikającym z art. 182 ustawy Pzp odwołania wobec opisu warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia. Skoro odwołujący ze swego prawa nie skorzystał i nie
doprowadził do modyfikacji warunku, to obowiązany był do wymogu zamawiającego się
zastosować, czego jednak, zdaniem Izby, nie uczynił.
Dostrzeżenia wymagało bowiem, że odwołujący ani w ofercie ani w odpowiedzi
wezwanie przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp z 20 lutego 2014 r., nie złożył zamawiającemu żądanego dokumentu. W ofercie i przy
swym piśmie z 26 lutego 2014 r. złożył jedynie dokument pod nazwą „ASSOCIATION
AGREEMENT”, nie będący żądanym przez zamawiającego certyfikatem. Nie było spornym
pomiędzy stornami, a co wynikało również z porównania treści obu rodzajów dokumentów
(association agreement z oferty odwołującego oraz certificate od approval z oferty
przystępującego i drugiego wykonawcy, który złożył ofertę, a przedstawionych na rozprawie),
association agreement wydawany jest podmiotom stowarzyszonym z FIBA, zaś certificate -
partnerom FIBA, przy czym jak wskazywał sam odwołujący status partnera można nabyć
dopiero po 3 latach stowarzyszenia. Po drugie ascociation agreement – jak wynikało z jego
treści - nie daje prawa do posługiwania się logotypem FIBA, w przeciwieństwie do certificate
of approval, z którego treści takie prawo wynika.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie ocenił, iż
odwołujący nie wykazał warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
opisanego w pkt 5.2. SIWZ w sposób żądany przez zamawiającego. Wykonawca nie
wykazał bowiem, aby posiadał doświadczenie w wykonaniu przynajmniej jednej dostawy
polegającej na zaprojektowaniu, wykonaniu, dostarczeniu oraz zainstalowaniu tablicy
wyników do hali sportowej i uzyskaniu dla niej certyfikatu certificate of approval FIBA level 1.
Reasumując zatem Izba stwierdziła, że odwołujący zasadnie został przez
zamawiającego wykluczony z postępowania tak na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 jak
i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zaś jego ofertę – w świetle art. 24 ust. 4 ustawy Pzp -
zasadnie traktowano jak odrzuconą. W konsekwencji wybierając ofertę przystępującego jako
najkorzystniejszą zamawiający nie naruszył art. 91 ustawy Pzp, gdyż była to oferta
najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
