rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-31
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-31
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 489/14
KIO 489/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2014 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2014 r. przez
W……….. G……….,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowane mgr
inż. W……….. G………, ul. Rudzka 103, 47-400 Racibórz w postępowaniu prowadzonym
przez
Raciborskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego, ul. Batorego 6, 47-400
Racibórz,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowe "BORBUD" Sp. z o.o., ul. Wodna
21, 47-400 Racibórz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2014 r. przez
W……….. G……….,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowane mgr
inż. W……….. G………, ul. Rudzka 103, 47-400 Racibórz w postępowaniu prowadzonym
przez
Raciborskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego, ul. Batorego 6, 47-400
Racibórz,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowe "BORBUD" Sp. z o.o., ul. Wodna
21, 47-400 Racibórz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty odwołującego - Przedsiębiorstwa Budowanego
mgr inż. Władysław Górski, ul. Rudzka 103, 47-400 Racibórz, oraz nakazuje ponowne
badanie i ocenę ofert.
2. kosztami postępowania obciąża
Raciborskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego,
ul. Batorego 6, 47-400 Racibórz i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
W.………. G………,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowane mgr
inż. W………… G…………, ul. Rudzka 103, 47-400 Racibórz tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Raciborskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego, ul.
Batorego 6, 47-400 Racibórz na rzecz W………… G…………., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowane mgr inż. W……….. G…………, ul.
Rudzka 103, 47-400 Racibórz kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 489/14
UZASADNIENIE
Raciborskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o
. ul. Batorego 6, 47-40
Racibórz, zwane dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn:
„ Remont budynku mieszkalnego
przy ulicy Matejki 10 w Raciborzu
ii
. Nr 01/B/14.
W dniu 10 marca 2014 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowe „Borbud” Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu ul. Wodna 21.
Wobec takiej czynności zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Budowane mgr
inż. W……… G……….., ul. Rudzka 103, 47-400 Racibórz, zwany dalej „odwołującym” wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie. We wniesionym odwołaniu
zarzucił zamawiającemu niezasadne odrzucenie jego oferty, a także nieodrzucenie oferty
wykonawcy wybranego i tym samym ustalenie niewłaściwego wyniku postępowania.
Zamawiającemu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 89 ust 1 pkt. 1, pkt. 6, art.
91 ust. 1, art. 92 ustawy Pzp.
Uzasadniając powyższe zarzuty wskazał, że zamawiający w procesie badania oferty
odrzucił jego ofertę za niepoprawialny błąd w obliczeniu ceny oferty z zastosowaniem
błędnej stawki VAT na pozycji przedmiarowej -drenaż opaskowy, dopisany do przedmiarów
parkingu / nie uzasadniając merytorycznie tego błędu/ lecz odnosząc to do wyroku NSA z
dnia 27 kwietnia 2012r./ Wskazał, że odwołujący w powyższym przedmiarze robót
dotyczącym Branży Sanitarnej, tj:
-Drenażu Opaskowego i odwodnienia parkingu (rozdział nr 5 )
-Obniżenie studzienek pod parking (rozdział nr 6)
zastosował w danych pozycjach stawkę podatku VAT 23% w sytuacji gdy do tych do pozycji
wybrany wykonawca - Firma Borbud zastosowała stawkę podatku Vat w wysokości 8%.
Nadto w tym zakresie podał, że w przypadku pomieszania pozycji robót dotyczących
budynku mieszkalnego i parkingu należało jednoznacznie zastosować do tej części robót
stawkę podatku VAT - podstawową. Na potwierdzenie zasadności swojego stanowiska w tej
sprawie przywołał szereg tez z orzeczeń sądów oraz Krajowej Izby odwoławczej (KIO).
Nadto podał, że jeden z wykonawców w zakresie ustalenie właściwej stawki podatku VAT
dla poszczególnych rodzajów robót zadał zamawiającemu pytanie jaką stawkę podatku
należy zastosować do robót objętych zamówieniem. Zamawiający na postawione pytanie
odpowiedział, że stawka w ofercie ma być obliczona zgodnie z obowiązującymi przepisami
dla danego rodzaju robót i w postępowania występują różne stawki VAT dla różnych robót.
Podał, że z treści informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego wynikało, że
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z powodu zastosowania niewłaściwej stawki
podatku VAT dla robót dotyczących drenażu opaskowego i przebudowy studzienek na
terenie parkingu, gdyż tylko te pozycję wskazał zamawiający w informacji o odrzuceniu
oferty. W związku z tym, że w robotach dotyczących parkingu zostały ujęte również roboty
takie jak wykonanie opaskowego odwodnienia budynku oraz obniżenia studzienek
zlokalizowanych na parkingu (burzowe i kanalizacyjne). Odwołujący, mając wątpliwości, czy
do tego typu robót zewnętrznych- poza budynkiem, mogłaby być zastosowana stawka 8%,
zastosował stawkę podstawową, wychodząc z założenia, że tam, gdzie odwołujący ma
wątpliwości, może zawsze zastosować stawkę podstawową. Stwierdził, że pomimo
zastosowania stawki podstawowej na niektóre roboty, to jego cena ofertowa, bezspornie,
była ceną najniższą. Odwołujący ponadto dodał, że wątpliwości w tym zakresie co do
zastosowania stawki do ww. pozycji były uzasadnione, gdyż podobne wątpliwości miało
również dwóch innych wykonawców, których oferty również zostały przez zamawiającego
odrzucone.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W prezentowanym
na rozprawie stanowisku wnosząc o oddalenie odwołania podniósł iż załącznikami do oferty
były przedmiary rodzajowe dotyczące określonych grup robót, które przygotował
zamawiający. Zostały one tak przygotowane, aby wykonawcy dla danego przedmiaru mogli
zastosować odpowiednie stawki podatku VAT podając, iż dla danego przedmiaru miała to
być jedna stawka. Zamawiający przyznał, że o tym fakcie nie poinformował wykonawców,
gdyż zarówno przepisy Pzp jak i ustawa o podatku VAT do tego go nie zobowiązywały. Nie
wskazał też tego faktu w odpowiedzi na pytanie wykonawcy zadane w trakcie postępowania,
gdyż pytanie dotyczyło podatku do całości robót, a nie poszczególnych przedmiarów.
Podał również, iż wszyscy wykonawcy, oprócz odwołującego, dokonali wskazania
prawidłowej stawki podatku VAT. Niewątpliwe dla zamawiającego było to, iż stawka za
roboty wykonywania drenażu opaskowego oraz obniżenia studzienek winna wynosić 8%,
gdyż roboty te są w sposób jednoznaczny związane z robotami dotyczącymi budynku
(wykonanie odwodnienia oraz odprowadzenia wód z drenażu, a także obniżenie studzienek z
odpływów sanitarnych z budynku oraz kanalizacji burzowej), a że jest to budynek
mieszkalny, to stawka powinna wynosić 8%. Na potwierdzenie zasadności swojego
stanowiska wskazał na wyrok NSA z 2012 r. sygn. I FSK 978/11, gdzie sąd stwierdził, że
wykonanie drenażu - odwodnienia budynku stanowi integralną część robót dotycząca tego
budynku i powinna być objęta stawką 8%. Wynika to również, zdaniem zamawiającego z art.
41 ust. 12 ustawy o VAT w zw. z par. 37 rozporządzenia Ministra Finansów dotyczącego
wykonania niektórych przepisów ustawy o VAT. Podał, że podobne stanowisko wynika
również z kolejnego wyroku NSA z 20 kwietnia 2011 r. sygn. I FSK 499/10,
Stwierdził, że brak było podstaw do zastosowania w sprawie przepisu art. 87 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp dotyczącego możliwości poprawy omyłek w ofercie, gdyż niewątpliwym było, że
odwołujący stawkę podstawową na ww. roboty wskazał w sposób celowy i przemyślany, tym
samym nie mogło być mowy o jakimkolwiek błędzie czy omyłce w obliczeniu ceny oferty.
Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe
"BORBUD" Sp. z o.o., ul. Wodna 21, 47-400 Racibórz, którego pełnomocnik nie stawił się na
rozprawę przed KIO pomimo prawidłowego zawiadomienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania może
umożliwić dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Również przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść strony do której zgłosił przystąpienie, gdyż jego oferta została uznana
za najkorzystniejszą w postępowaniu i uwzględnienie odwołania może doprowadzić do
zmiany tej sytuacji.
Wskazać należy również, że przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia o
wartości poniżej tzw. progów unijnych i tym samym odwołanie może zawierać zarzuty i być
rozpatrywane przez Izbę, tylko w zakresie wyznaczonym treścią przepisu art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Dlatego tez podnoszone przez odwołującego zarzuty wobec oferty wybranej nie
podlegały ocenie przez Izbę i tym samym nie miały wpływu na wynik odwołania.
Przedmiotem sporu w tym odwołaniu jest kwestia czy odwołujący w sposób
prawidłowy zastosował do robót wykonania opaski drenażowej oraz obniżenia studzienek
kanalizacyjnych i burzowych, pod roboty wykonania parkingu stawkę podatkową 23%
zamiast jak twierdzi zamawiający - właściwą stawką jest stawka preferencyjna 8 %.
Niewątpliwe w sprawie jest, że roboty objęte przedmiotem zamówienia dotyczyły
wykonania remontu budynku mieszkalnego tzw TBS oraz terenu wokół budynku - robót
wykonania parkingu.
Odwołujący jak i pozostali wykonawcy tego postępowania dla obliczenia ceny oferty
zastosowali dwie stawki podatku VAT, jedną preferencyjna 8% oraz podstawową 23 %.
Odwołujący zastosował preferencyjna stawkę VAT tylko dla robót wewnętrznych. Natomiast
do robót zewnętrznych - w tym i dla wykonania opaski drenażowej( odwodnienia budynku)
zastosował stawkę podstawową 23 %. Odwołujący stwierdził, że zastosował stawkę
podstawową, gdyż stawka ta wydaje się być obowiązującą do wszelkich robót
wykonywanych na zewnątrz budynku mieszkalnego, i tym samym istnieją uzasadnione
wątpliwości co do możliwości objęcia tych robót 8% stawką preferencyjna. Na okoliczność tą
przedstawił interpretację indywidualną Ministra Finansów - Dyrektora Izby Skarbowej w
Bydgoszczy z dnia 15 października 2013 roku nr ITPP1/443-637/13/AJ wydanej w podobnym
stanie faktycznym co przedmiotowe postępowanie. W stanie faktycznym objętym
interpretacją Izby Skarbowej wykonawca robót zadał pytanie czy dla robót zewnętrznych
odnoszącym się do budynku mieszkalnego tj. np.: wykonania rurociągu sanitarnego -
odpływowego od ściany budynku do studzienki, wykonania przyłączy wodociągowych dościany budynku, budowę rurociągu odpływowego burzowego od rynien- rur spustowych, do
sieci burzowej wraz z wykonaniem studni rewizyjnych dla tych kanalizacji, właściwą stawką
podatku VAT jest stawka 23%. W odpowiedzi Izba Skarbowa zaprezentowała stanowisko, że
do wszystkich prac prowadzonych poza bryłą budynku winno mieć miejsce zastosowanie
stawki VAT 23%, a tylko do robót prowadzonych wewnątrz budynku należy stosować stawkę
podatku 8%.
Odnosząc się do zarzutów oraz stanowisk stron zaprezentowanych w sprawie
stwierdzić należy, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054 ze zm.) podstawową stawką tego
podatku jest stawka 23%. Ponadto za stanowiskiem doktryny, a także ugruntowanego
orzecznictwa KIO stwierdzić należy, że „Towary i usługi opodatkowane są stawką
podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie
jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania, także powinna być stosowana ta
stawka" (VAT. Komentarz” Lex 2010 r. A. Bartosiewicz, R. Kubacki), wyrok KIO z 10 kwietnia
2013 r., sygn. akt KIO 735/13.
Również stwierdzić należy korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest
obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem. Tym samym jeśli podatnik nie jest pewien,że może zastosować stawkę preferencyjną lub zwolnienie od VAT, to aby nie narazić się na
odpowiedzialność karno- skarbową, powinien zastosować stawkę podstawową. Należy
uznać, że w związku z charakterem stawki podstawowej, stawki obniżone (preferencyjne)
mają charakter wyjątkowy.
Ponadto stwierdzić należy, że podstawowym dokumentem dla wykonawców
zainteresowanych udziałem w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest Specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Specyfikacja stanowi
instrukcję, która umożliwia przygotowanie i złożenie oferty odpowiadającej potrzebom
zamawiającego. Treść SIWZ wiąże w takim samym stopniu wykonawców i zamawiającego.
W SIWZ zamawiający podając sposób obliczenia ceny, może wskazać stawkę podatku VAT.
Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę; stanowisko Sądu Najwyższego zaprezentowane w
uchwale z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), że zamawiający w SIWZ może
wskazać stawkę VAT, oraz przepis art. 36 ust.1 pkt 12 iż zamawiający jest zobowiązany
wskazać opis sposobu obliczenia ceny, to podanie w SIWZ stawki podatku VAT na roboty
objęte zamówieniem wydaje się powinnością zamawiającego. Zgodnie z orzeczeniem Sądu
Najwyższego (sygn. Akt III CZP 53/2011) na zamawiającym spoczywa obowiązek
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. W SIWZ muszą się znaleźć wszystkie elementy, dzięki którym podmioty
chcące złożyć ofertę będą dokładnie wiedziały, czego zamawiający wymaga w ofercie.
Jeżeli Zamawiający wskaże stawkę podatku VAT, wtedy kontrola oferty w tym
zakresie może skutkować jej poprawieniem, jeżeli nie doprowadzi to do istotnych zmian w jej
treści. Jednakże może również prowadzić do odrzucenia oferty w sytuacji, gdy różnica
spowodowałaby istotne zmiany w jej treści, albo gdy wykonawca nie zgodził się na
poprawienie omyłki.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wskazał ani w SIWZ, ani w
odpowiedzi na pytanie wykonawców jaką stawką według niego należy opodatkować
wskazane w kategoriach rodzajowych roboty. Na pytanie o stawkę VAT zamawiający nie
udzielił jednoznacznej odpowiedzi, stwierdzając, że podatek VAT ma być obliczony zgodnie
z obowiązującymi przepisami. Gdyby zamawiający miał w tym względzie pewność to
powinien w odpowiedzi przypisać, do robót objętych poszczególnymi przedmiarami
rodzajowymi stawki 8% i 23 % podatku VAT .
Oceniając zasadność stanowiska odwołującego co do wskazanej stawki VAT
wskazać należy, że skoro ustawa o podatku od towarów i usług oraz inne ustawy regulujące
odpowiedzialność podatników nie wiążą z zastosowaniem stawki podstawowej żadnych
ujemnych konsekwencji, a negatywny skutek dla podatnika ma wyłącznie podwyższenie
ceny jego oferty poprzez niezastosowanie stawki preferencyjnej, to taka sama reguła
powinna obowiązywać również przy wykładni przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.( por. wyrok KIO 20 marca 2014 r.
sygn. akt 430/14)
Podanie w cenie oferty nieprawidłowej niższej stawki podatku od towarów i usług
godzi w uczciwą konkurencję, natomiast zastosowanie przez wykonawcę stawki
podstawowej VAT nie może być uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych
wykonawców. Podanie w ofercie wyższej stawki podatku VAT powoduje, że oferta tego
wykonawcy staje się relatywnie droższa, a tym samy mniej konkurencyjna dla tego
wykonawcy.
W tym postępowaniu zastosowanie przez odwołującego stawki podstawowej nie stało
na przeszkodzie dokonania porównywania cen ofert w celu wybrania oferty
najkorzystniejszej. Oferta złożona przez odwołującego pomimo zastosowania na niektóre
roboty stawki podstawowej, a więc wyższej, to i tak w ustalonym w SIWZ kryterium oceny
ofert - ceny, była oferta najkorzystniejszą. Zastosowanie przez odwołującego dla robót
objętym zarzutami odwołania, stawki preferencyjnej spowodowałoby iż różnica pomiędzy
ceną oferty wybranej, a ofertą odwołującego byłaby jeszcze wyższa na korzyść oferty
odwołujacego (podobnie: wyrok KIO z 17 października 2011 r., sygn. akt KIO 2138/11).
Izba podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku Izby z 6 listopada 2012 r.
(sygn. akt KIO 2294/12), że w ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie mieści się odrzucenie
oferty, w sytuacji przyjęcia podstawowej stawki podatku VAT, nawet jeśli zastosowanie
mogłaby znaleźć stawka preferencyjna. Nieracjonalne byłoby przyjęcie, że oferta, w której
cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza,
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, a skutkiem tego zamówienie
uzyskuje wykonawca, który złożył ofertę mniej korzystną. Pogląd przeciwny jest nie do
pogodzenia z zasadami wyrażonymi w art. 44 ust. 3 pkt 1a ustawy o finansach publicznych
(Dz.U. z 2013 r., poz. 885), zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w
sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z
danych nakładów.
Z błędami w obliczaniu ceny mamy do czynienia, wówczas gdy cena została
skalkulowana w sposób, który nie bierze pod uwagę cech przedmiotu zamówienia, jego
zakresu i warunków realizacji.
W tym przypadku, istniały w sprawie poważne wątpliwości co do możliwości stawki
preferencyjnych, gdyż wykonywane roboty dotyczyły wykonania drenażu, a więc robót poza
obrysem ścian budynku. Poza tym roboty te były ujęte w robotach dotyczących wykonania
parkingu, a więc były przynależne do tego rodzaju robót. Tym samym odwołujący słusznie
zastosował stawkę podstawową, godząc się z faktem, że jego oferta może być z tego
powodu oferta droższą od ofert innych wykonawców, którzy zastosowali do tych robót
stawkę preferencyjna. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2006r., w
sprawie o sygn. III CZP 54/06, że podatek od towarów i usług jest elementem ceny, tym
samym zastosowanie właściwej stawki podatku objęte jest sferą dyspozytywności
wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba stwierdzając naruszenia
przepisów ustawy Pzp wymienione w odwołaniu, postanowiła jak w sentencji wyroku,
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt. 1a i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący
……………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty odwołującego - Przedsiębiorstwa Budowanego
mgr inż. Władysław Górski, ul. Rudzka 103, 47-400 Racibórz, oraz nakazuje ponowne
badanie i ocenę ofert.
2. kosztami postępowania obciąża
Raciborskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego,
ul. Batorego 6, 47-400 Racibórz i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
W.………. G………,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowane mgr
inż. W………… G…………, ul. Rudzka 103, 47-400 Racibórz tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Raciborskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego, ul.
Batorego 6, 47-400 Racibórz na rzecz W………… G…………., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowane mgr inż. W……….. G…………, ul.
Rudzka 103, 47-400 Racibórz kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 489/14
UZASADNIENIE
Raciborskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o
. ul. Batorego 6, 47-40
Racibórz, zwane dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn:
„ Remont budynku mieszkalnego
przy ulicy Matejki 10 w Raciborzu
ii
. Nr 01/B/14.
W dniu 10 marca 2014 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowe „Borbud” Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu ul. Wodna 21.
Wobec takiej czynności zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Budowane mgr
inż. W……… G……….., ul. Rudzka 103, 47-400 Racibórz, zwany dalej „odwołującym” wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie. We wniesionym odwołaniu
zarzucił zamawiającemu niezasadne odrzucenie jego oferty, a także nieodrzucenie oferty
wykonawcy wybranego i tym samym ustalenie niewłaściwego wyniku postępowania.
Zamawiającemu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 89 ust 1 pkt. 1, pkt. 6, art.
91 ust. 1, art. 92 ustawy Pzp.
Uzasadniając powyższe zarzuty wskazał, że zamawiający w procesie badania oferty
odrzucił jego ofertę za niepoprawialny błąd w obliczeniu ceny oferty z zastosowaniem
błędnej stawki VAT na pozycji przedmiarowej -drenaż opaskowy, dopisany do przedmiarów
parkingu / nie uzasadniając merytorycznie tego błędu/ lecz odnosząc to do wyroku NSA z
dnia 27 kwietnia 2012r./ Wskazał, że odwołujący w powyższym przedmiarze robót
dotyczącym Branży Sanitarnej, tj:
-Drenażu Opaskowego i odwodnienia parkingu (rozdział nr 5 )
-Obniżenie studzienek pod parking (rozdział nr 6)
zastosował w danych pozycjach stawkę podatku VAT 23% w sytuacji gdy do tych do pozycji
wybrany wykonawca - Firma Borbud zastosowała stawkę podatku Vat w wysokości 8%.
Nadto w tym zakresie podał, że w przypadku pomieszania pozycji robót dotyczących
budynku mieszkalnego i parkingu należało jednoznacznie zastosować do tej części robót
stawkę podatku VAT - podstawową. Na potwierdzenie zasadności swojego stanowiska w tej
sprawie przywołał szereg tez z orzeczeń sądów oraz Krajowej Izby odwoławczej (KIO).
Nadto podał, że jeden z wykonawców w zakresie ustalenie właściwej stawki podatku VAT
dla poszczególnych rodzajów robót zadał zamawiającemu pytanie jaką stawkę podatku
należy zastosować do robót objętych zamówieniem. Zamawiający na postawione pytanie
odpowiedział, że stawka w ofercie ma być obliczona zgodnie z obowiązującymi przepisami
dla danego rodzaju robót i w postępowania występują różne stawki VAT dla różnych robót.
Podał, że z treści informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego wynikało, że
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z powodu zastosowania niewłaściwej stawki
podatku VAT dla robót dotyczących drenażu opaskowego i przebudowy studzienek na
terenie parkingu, gdyż tylko te pozycję wskazał zamawiający w informacji o odrzuceniu
oferty. W związku z tym, że w robotach dotyczących parkingu zostały ujęte również roboty
takie jak wykonanie opaskowego odwodnienia budynku oraz obniżenia studzienek
zlokalizowanych na parkingu (burzowe i kanalizacyjne). Odwołujący, mając wątpliwości, czy
do tego typu robót zewnętrznych- poza budynkiem, mogłaby być zastosowana stawka 8%,
zastosował stawkę podstawową, wychodząc z założenia, że tam, gdzie odwołujący ma
wątpliwości, może zawsze zastosować stawkę podstawową. Stwierdził, że pomimo
zastosowania stawki podstawowej na niektóre roboty, to jego cena ofertowa, bezspornie,
była ceną najniższą. Odwołujący ponadto dodał, że wątpliwości w tym zakresie co do
zastosowania stawki do ww. pozycji były uzasadnione, gdyż podobne wątpliwości miało
również dwóch innych wykonawców, których oferty również zostały przez zamawiającego
odrzucone.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W prezentowanym
na rozprawie stanowisku wnosząc o oddalenie odwołania podniósł iż załącznikami do oferty
były przedmiary rodzajowe dotyczące określonych grup robót, które przygotował
zamawiający. Zostały one tak przygotowane, aby wykonawcy dla danego przedmiaru mogli
zastosować odpowiednie stawki podatku VAT podając, iż dla danego przedmiaru miała to
być jedna stawka. Zamawiający przyznał, że o tym fakcie nie poinformował wykonawców,
gdyż zarówno przepisy Pzp jak i ustawa o podatku VAT do tego go nie zobowiązywały. Nie
wskazał też tego faktu w odpowiedzi na pytanie wykonawcy zadane w trakcie postępowania,
gdyż pytanie dotyczyło podatku do całości robót, a nie poszczególnych przedmiarów.
Podał również, iż wszyscy wykonawcy, oprócz odwołującego, dokonali wskazania
prawidłowej stawki podatku VAT. Niewątpliwe dla zamawiającego było to, iż stawka za
roboty wykonywania drenażu opaskowego oraz obniżenia studzienek winna wynosić 8%,
gdyż roboty te są w sposób jednoznaczny związane z robotami dotyczącymi budynku
(wykonanie odwodnienia oraz odprowadzenia wód z drenażu, a także obniżenie studzienek z
odpływów sanitarnych z budynku oraz kanalizacji burzowej), a że jest to budynek
mieszkalny, to stawka powinna wynosić 8%. Na potwierdzenie zasadności swojego
stanowiska wskazał na wyrok NSA z 2012 r. sygn. I FSK 978/11, gdzie sąd stwierdził, że
wykonanie drenażu - odwodnienia budynku stanowi integralną część robót dotycząca tego
budynku i powinna być objęta stawką 8%. Wynika to również, zdaniem zamawiającego z art.
41 ust. 12 ustawy o VAT w zw. z par. 37 rozporządzenia Ministra Finansów dotyczącego
wykonania niektórych przepisów ustawy o VAT. Podał, że podobne stanowisko wynika
również z kolejnego wyroku NSA z 20 kwietnia 2011 r. sygn. I FSK 499/10,
Stwierdził, że brak było podstaw do zastosowania w sprawie przepisu art. 87 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp dotyczącego możliwości poprawy omyłek w ofercie, gdyż niewątpliwym było, że
odwołujący stawkę podstawową na ww. roboty wskazał w sposób celowy i przemyślany, tym
samym nie mogło być mowy o jakimkolwiek błędzie czy omyłce w obliczeniu ceny oferty.
Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe
"BORBUD" Sp. z o.o., ul. Wodna 21, 47-400 Racibórz, którego pełnomocnik nie stawił się na
rozprawę przed KIO pomimo prawidłowego zawiadomienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania może
umożliwić dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Również przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść strony do której zgłosił przystąpienie, gdyż jego oferta została uznana
za najkorzystniejszą w postępowaniu i uwzględnienie odwołania może doprowadzić do
zmiany tej sytuacji.
Wskazać należy również, że przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia o
wartości poniżej tzw. progów unijnych i tym samym odwołanie może zawierać zarzuty i być
rozpatrywane przez Izbę, tylko w zakresie wyznaczonym treścią przepisu art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Dlatego tez podnoszone przez odwołującego zarzuty wobec oferty wybranej nie
podlegały ocenie przez Izbę i tym samym nie miały wpływu na wynik odwołania.
Przedmiotem sporu w tym odwołaniu jest kwestia czy odwołujący w sposób
prawidłowy zastosował do robót wykonania opaski drenażowej oraz obniżenia studzienek
kanalizacyjnych i burzowych, pod roboty wykonania parkingu stawkę podatkową 23%
zamiast jak twierdzi zamawiający - właściwą stawką jest stawka preferencyjna 8 %.
Niewątpliwe w sprawie jest, że roboty objęte przedmiotem zamówienia dotyczyły
wykonania remontu budynku mieszkalnego tzw TBS oraz terenu wokół budynku - robót
wykonania parkingu.
Odwołujący jak i pozostali wykonawcy tego postępowania dla obliczenia ceny oferty
zastosowali dwie stawki podatku VAT, jedną preferencyjna 8% oraz podstawową 23 %.
Odwołujący zastosował preferencyjna stawkę VAT tylko dla robót wewnętrznych. Natomiast
do robót zewnętrznych - w tym i dla wykonania opaski drenażowej( odwodnienia budynku)
zastosował stawkę podstawową 23 %. Odwołujący stwierdził, że zastosował stawkę
podstawową, gdyż stawka ta wydaje się być obowiązującą do wszelkich robót
wykonywanych na zewnątrz budynku mieszkalnego, i tym samym istnieją uzasadnione
wątpliwości co do możliwości objęcia tych robót 8% stawką preferencyjna. Na okoliczność tą
przedstawił interpretację indywidualną Ministra Finansów - Dyrektora Izby Skarbowej w
Bydgoszczy z dnia 15 października 2013 roku nr ITPP1/443-637/13/AJ wydanej w podobnym
stanie faktycznym co przedmiotowe postępowanie. W stanie faktycznym objętym
interpretacją Izby Skarbowej wykonawca robót zadał pytanie czy dla robót zewnętrznych
odnoszącym się do budynku mieszkalnego tj. np.: wykonania rurociągu sanitarnego -
odpływowego od ściany budynku do studzienki, wykonania przyłączy wodociągowych dościany budynku, budowę rurociągu odpływowego burzowego od rynien- rur spustowych, do
sieci burzowej wraz z wykonaniem studni rewizyjnych dla tych kanalizacji, właściwą stawką
podatku VAT jest stawka 23%. W odpowiedzi Izba Skarbowa zaprezentowała stanowisko, że
do wszystkich prac prowadzonych poza bryłą budynku winno mieć miejsce zastosowanie
stawki VAT 23%, a tylko do robót prowadzonych wewnątrz budynku należy stosować stawkę
podatku 8%.
Odnosząc się do zarzutów oraz stanowisk stron zaprezentowanych w sprawie
stwierdzić należy, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054 ze zm.) podstawową stawką tego
podatku jest stawka 23%. Ponadto za stanowiskiem doktryny, a także ugruntowanego
orzecznictwa KIO stwierdzić należy, że „Towary i usługi opodatkowane są stawką
podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie
jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania, także powinna być stosowana ta
stawka" (VAT. Komentarz” Lex 2010 r. A. Bartosiewicz, R. Kubacki), wyrok KIO z 10 kwietnia
2013 r., sygn. akt KIO 735/13.
Również stwierdzić należy korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest
obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem. Tym samym jeśli podatnik nie jest pewien,że może zastosować stawkę preferencyjną lub zwolnienie od VAT, to aby nie narazić się na
odpowiedzialność karno- skarbową, powinien zastosować stawkę podstawową. Należy
uznać, że w związku z charakterem stawki podstawowej, stawki obniżone (preferencyjne)
mają charakter wyjątkowy.
Ponadto stwierdzić należy, że podstawowym dokumentem dla wykonawców
zainteresowanych udziałem w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest Specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Specyfikacja stanowi
instrukcję, która umożliwia przygotowanie i złożenie oferty odpowiadającej potrzebom
zamawiającego. Treść SIWZ wiąże w takim samym stopniu wykonawców i zamawiającego.
W SIWZ zamawiający podając sposób obliczenia ceny, może wskazać stawkę podatku VAT.
Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę; stanowisko Sądu Najwyższego zaprezentowane w
uchwale z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), że zamawiający w SIWZ może
wskazać stawkę VAT, oraz przepis art. 36 ust.1 pkt 12 iż zamawiający jest zobowiązany
wskazać opis sposobu obliczenia ceny, to podanie w SIWZ stawki podatku VAT na roboty
objęte zamówieniem wydaje się powinnością zamawiającego. Zgodnie z orzeczeniem Sądu
Najwyższego (sygn. Akt III CZP 53/2011) na zamawiającym spoczywa obowiązek
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. W SIWZ muszą się znaleźć wszystkie elementy, dzięki którym podmioty
chcące złożyć ofertę będą dokładnie wiedziały, czego zamawiający wymaga w ofercie.
Jeżeli Zamawiający wskaże stawkę podatku VAT, wtedy kontrola oferty w tym
zakresie może skutkować jej poprawieniem, jeżeli nie doprowadzi to do istotnych zmian w jej
treści. Jednakże może również prowadzić do odrzucenia oferty w sytuacji, gdy różnica
spowodowałaby istotne zmiany w jej treści, albo gdy wykonawca nie zgodził się na
poprawienie omyłki.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wskazał ani w SIWZ, ani w
odpowiedzi na pytanie wykonawców jaką stawką według niego należy opodatkować
wskazane w kategoriach rodzajowych roboty. Na pytanie o stawkę VAT zamawiający nie
udzielił jednoznacznej odpowiedzi, stwierdzając, że podatek VAT ma być obliczony zgodnie
z obowiązującymi przepisami. Gdyby zamawiający miał w tym względzie pewność to
powinien w odpowiedzi przypisać, do robót objętych poszczególnymi przedmiarami
rodzajowymi stawki 8% i 23 % podatku VAT .
Oceniając zasadność stanowiska odwołującego co do wskazanej stawki VAT
wskazać należy, że skoro ustawa o podatku od towarów i usług oraz inne ustawy regulujące
odpowiedzialność podatników nie wiążą z zastosowaniem stawki podstawowej żadnych
ujemnych konsekwencji, a negatywny skutek dla podatnika ma wyłącznie podwyższenie
ceny jego oferty poprzez niezastosowanie stawki preferencyjnej, to taka sama reguła
powinna obowiązywać również przy wykładni przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.( por. wyrok KIO 20 marca 2014 r.
sygn. akt 430/14)
Podanie w cenie oferty nieprawidłowej niższej stawki podatku od towarów i usług
godzi w uczciwą konkurencję, natomiast zastosowanie przez wykonawcę stawki
podstawowej VAT nie może być uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych
wykonawców. Podanie w ofercie wyższej stawki podatku VAT powoduje, że oferta tego
wykonawcy staje się relatywnie droższa, a tym samy mniej konkurencyjna dla tego
wykonawcy.
W tym postępowaniu zastosowanie przez odwołującego stawki podstawowej nie stało
na przeszkodzie dokonania porównywania cen ofert w celu wybrania oferty
najkorzystniejszej. Oferta złożona przez odwołującego pomimo zastosowania na niektóre
roboty stawki podstawowej, a więc wyższej, to i tak w ustalonym w SIWZ kryterium oceny
ofert - ceny, była oferta najkorzystniejszą. Zastosowanie przez odwołującego dla robót
objętym zarzutami odwołania, stawki preferencyjnej spowodowałoby iż różnica pomiędzy
ceną oferty wybranej, a ofertą odwołującego byłaby jeszcze wyższa na korzyść oferty
odwołujacego (podobnie: wyrok KIO z 17 października 2011 r., sygn. akt KIO 2138/11).
Izba podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku Izby z 6 listopada 2012 r.
(sygn. akt KIO 2294/12), że w ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie mieści się odrzucenie
oferty, w sytuacji przyjęcia podstawowej stawki podatku VAT, nawet jeśli zastosowanie
mogłaby znaleźć stawka preferencyjna. Nieracjonalne byłoby przyjęcie, że oferta, w której
cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza,
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, a skutkiem tego zamówienie
uzyskuje wykonawca, który złożył ofertę mniej korzystną. Pogląd przeciwny jest nie do
pogodzenia z zasadami wyrażonymi w art. 44 ust. 3 pkt 1a ustawy o finansach publicznych
(Dz.U. z 2013 r., poz. 885), zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w
sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z
danych nakładów.
Z błędami w obliczaniu ceny mamy do czynienia, wówczas gdy cena została
skalkulowana w sposób, który nie bierze pod uwagę cech przedmiotu zamówienia, jego
zakresu i warunków realizacji.
W tym przypadku, istniały w sprawie poważne wątpliwości co do możliwości stawki
preferencyjnych, gdyż wykonywane roboty dotyczyły wykonania drenażu, a więc robót poza
obrysem ścian budynku. Poza tym roboty te były ujęte w robotach dotyczących wykonania
parkingu, a więc były przynależne do tego rodzaju robót. Tym samym odwołujący słusznie
zastosował stawkę podstawową, godząc się z faktem, że jego oferta może być z tego
powodu oferta droższą od ofert innych wykonawców, którzy zastosowali do tych robót
stawkę preferencyjna. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2006r., w
sprawie o sygn. III CZP 54/06, że podatek od towarów i usług jest elementem ceny, tym
samym zastosowanie właściwej stawki podatku objęte jest sferą dyspozytywności
wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba stwierdzając naruszenia
przepisów ustawy Pzp wymienione w odwołaniu, postanowiła jak w sentencji wyroku,
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt. 1a i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
