rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-28
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-28
rok: 2014
Powiązane tematy:
- dokumenty składane przez przedsiębiorców zagranicznych
- KRS
- partnerstwo publiczno-prywatne
- tryb postępowania - dialog konkurencyjny
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
sygnatury akt.:
KIO 493/14
KIO 493/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2014 r. przez Odwołującego –
MOTA ENGIL CENTRAL EUROPE PPP spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
– Województwo Kujawsko
– Pomorskie – Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko – Pomorskiego w Toruniu, przy
udziale wykonawców:
1) Utrzymanie Dróg Włocławek spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
przystępującego do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego;
2) Aldesud spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, przystępującego do
postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2014 r. przez Odwołującego –
MOTA ENGIL CENTRAL EUROPE PPP spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
– Województwo Kujawsko
– Pomorskie – Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko – Pomorskiego w Toruniu, przy
udziale wykonawców:
1) Utrzymanie Dróg Włocławek spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
przystępującego do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego;
2) Aldesud spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, przystępującego do
postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1) unieważnienie
czynności
oceny
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu w zakresie oceny dodatkowego kryterium udziału
w postępowaniu, warunkującego zaproszenie do dialogu konkurencyjnego
w sytuacji, gdy większa niż pięciu liczba wykonawców spełnia warunki
udziału w postępowaniu;
2) unieważnienie zaproszenia do dialogu konkurencyjnego;
3) powtórzenie oceny wniosków w zakresie dodatkowego kryterium udziału
w postępowaniu, warunkującego zaproszenie do dialogu konkurencyjnego
w sytuacji, gdy większa niż pięciu liczba wykonawców spełnia warunki
udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem okoliczności, że wykonawcy VIA
North spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nie powinny być przyznane
dodatkowe punkty za posiadanie środków finansowych lub zdolności
kredytowej
ponad
wymagane
dla
spełnienia
warunku
udziału
w postępowaniu 150 000 000 zł;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Województwo Kujawsko – Pomorskie
– Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko – Pomorskiego w Toruniu, i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr [słownie: piętnastu
tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego – MOTA ENGIL CENTRAL
EUROPE PPP spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
KIO 493/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Województwo Kujawsko – Pomorskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Kujawsko – Pomorskiego w Toruniu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na „Budowę, przebudowę
i utrzymanie dróg publicznych rejonu Włocławek (sieć o długości ok 270 km) w ramach
partnerstwa publiczno-prywatnego”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień Publicznych i wynosi 400 000 000 zł netto.
II. W postępowaniu, wnioski złożyło dziewięciu wykonawców, z czego Zamawiający
wykluczył jednego, pozostałym ośmiu wykonawcom przyznając następujące ilości punktów:
[1] konsorcjum Strabag – Projekt 2 sp. z o.o. w Pruszkowie,
Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, NDI SA w Sopocie
253 pkt;
[2] PLINFRA SA w Sopocie
104 pkt;
[3] Utrzymanie Dróg Włocławek sp. z o.o. w Warszawie, działający
w chwili składania wniosku pod nazwą Globforce Investment sp. z o.o. 25 pkt;
[4] Budimex E sp. z o.o. w Warszawie
5 pkt;
[5] VIA North sp. z o.o. w Warszawie
5 pkt;
[6] Mota-Engil Central Europe PPP Sp. z o.o. w Krakowie
2 pkt;
[7] Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „Erbedim”
sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim
2 pkt;
[8] Aldesud Sp. z o.o. w Warszawie
0 pkt.
Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2013 r. poinformował o zaproszeniu do dialogu
konkurencyjnego pięciu wykonawców, w tym: [1] konsorcjum Strabag – Projekt 2 sp. z o.o.
w Pruszkowie, Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, NDI SA w Sopocie; [2] PLINFRA SA
w Sopocie; [3] Utrzymanie Dróg Włocławek sp. z o.o. w Warszawie; [4] Budimex E sp. z o.o.
w Warszawie; [5] VIA North sp. z o.o. w Warszawie.
III. Odwołujący w dniu 14 marca 2014 r. złożył odwołanie wobec zaniechania zaproszenia do
dialogu, zaniechania wykluczenia wykonawcy Utrzymanie Dróg Włocławek sp. z o.o.
w Warszawie, a także wobec przyznania dodatkowych punktów, uprawniających do
zaproszenia do dialogu wykonawcy VIA North sp. z o.o. w Warszawie
.
Odwołujący postawił zarzuty naruszenia:
I.a
art 7 ust 1 ustawy, poprzez przeprowadzanie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz art 60d. ust
2. i ust 3 ustawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a to brak zaproszenia
Odwołującego do dialogu konkurencyjnego w sytuacji gdy Zamawiający nie określił
w ogłoszeniu o zamówieniu maksymalnej liczby wykonawców, których zaprosi do
dialogu konkurencyjnego;
lub alternatywnie, w razie gdy zarzut I. a. nie został uznany przez Izbę jako zasadny:
art 7. ust. 1 ustawy, poprzez przeprowadzanie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz art 60cL ust
3 ustawy, poprzez przyznanie wykonawcy - VIA North Sp. z .o. w Warszawie 5
punktów w ocenie dodatkowego kryterium udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy VIA
North nie powinien mieć przyznanego żadnego punktu;
II. art 24. ust 2. pkt 3) oraz pkt 4) ustawy, poprzez niedokonanie wykluczenia wykonawcy -
Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. w Warszawie, w sytuacji, gdy złożył nieprawdziwe
informacje, mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W oparciu o tak postawione zarzuty, Odwołujący postawił następujące żądania:
I.
unieważnienia czynności dokonania oceny spełniania warunków w postępowaniu,
czynności oceny dodatkowego kryterium udziału w postępowaniu oraz czynności
zaproszenia do dialogu konkurencyjnego;
II.
wykluczenia wykonawcy - Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. na podstawie art 24.
ust 2. pkt 3) ustawy, z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
III.
ponownego dokonania czynności:
a) oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; oraz
b) zaproszenia do dialogu konkurencyjnego, przy uwzględnieniu faktu braku
określenia przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu maksymalnej
liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu.
lub alternatywnie, w wypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu ad. I. a:
a) oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
b) oceny dodatkowego kryterium udziału w postępowaniu przy uwzględnieniu, iż
VIA North Sp. z o.o. nie powinien mieć przyznanego żadnego punktu
w dodatkowym kryterium ustalonym przez Zamawiającego; oraz
c) zaproszenia do dialogu konkurencyjnego.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podniósł następującą argumentację:
[1] w zakresie zarzutu, dotyczącego niewskazania w ogłoszeniu liczby wykonawców,
których Zamawiający zaprosi do dialogu konkurencyjnego:
Zgodnie z treścią art 60d. ust 2 ustawy, Zamawiający zaprasza do dialogu
konkurencyjnego wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie
określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3,
a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art 11 ust 8, nie mniejszej niż 5. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający w ogóle nie określił maksymalnej liczby wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do dialogu konkurencyjnego, a tym samym nie jest uprawniony do
niezaproszenia do udziału w dialogu konkurencyjnym jakiegokolwiek wykonawcę, który
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z treści ogłoszenia jasno wynika, iż Zamawiający
nie określił przewidywanej liczby wykonawców, przewidywanej minimalnej liczby ani też
liczby maksymalnej wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający wprawdzie określił, iż w wypadku gdy liczba
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu przekroczy 5, wybór
wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego odbędzie się w oparciu
o dodatkowe kryterium, jednakże Zamawiający nie wskazał liczby wykonawców, którzy
w takim wypadku zostaną dopuszczeni do dialogu. Jakiegokolwiek ograniczenia
maksymalnej liczby wykonawców nie sposób również wywodzić z przepisów ustawy.
W trybie dialogu konkurencyjnego Zamawiający ma prawo ustalić dowolną maksymalną
liczbę wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty. Przepisy nie przewidują górnego
ograniczenia w liczbie zapraszanych wykonawców, jak to ma miejsce w przetargu
ograniczonym. Brak wskazania maksymalnej liczby wykonawców, których Zamawiający
zaprosi do udziału w dialogu stanowi wprawdzie, zdaniem Odwołującego, naruszenie przez
Zamawiającego art. 60d ust 2. ustawy, jednakże naruszenie to w całości winno obciążać
Zamawiającego i Zamawiający nie może wywodzić dla wykonawców negatywnych skutków
z faktu takiego naruszenia. To bowiem na Zamawiającym ciąży obowiązek właściwego
i zgodnego z prawem sformułowania zapisów ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym,
w przedmiotowym postępowaniu, nie istnieją ograniczenia w liczbie wykonawców, których
Zamawiający winien zaprosić do dialogu konkurencyjnego. Jedynym kryterium decydującym
o zaproszenia do dialogu konkurencyjnego winno być spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. W przypadku gdyby Zamawiający twierdził, iż poprzez zapis ogłoszenia
dotyczący wprowadzenia kryterium dodatkowego określił maksymalną liczbę wykonawców,
którzy będą zaproszeni do dialogu na pięciu, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający jest
zobowiązany do sformułowania treści ogłoszenia o zamówienia w sposób jasny
i wyczerpujący, nie pozostawiający miejsca na inną ich interpretację niż literalna, co znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie Izby, np. wyroku z dnia 6 lutego 2012 roku; KIO 133/12,
w którym to wyroku Izba stwierdziła:
„Ustalone warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, a także znaczenie tych warunków
podane w ogłoszeniu, muszą być rozumiane na tyle ściśle, że nie podlegają żadnej innej
wykładni, oprócz literalnej’. Interpretacja literalna postanowień ogłoszenia o zamówieniu,
zdaniem Odwołującego, jednoznacznie wskazuje na brak określenia maksymalnej liczby
wykonawców, których Zamawiający zaprosi do dialogu konkurencyjnego. Co więcej,
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak też w doktrynie prawa powszechnie
przyjmowany jest pogląd, iż Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie
zamówienia winien jest dokonywać opisu warunków udziału w postępowaniu (rozumianych
szeroko jako „wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia
których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie” - wyrok
KIO z dnia 9 kwietnia 2013 roku; KIO 698/13) oraz opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny oraz ponosić odpowiedzialność za wszelkie uchybienia z tym związane.
Istnienie jakichkolwiek wątpliwości czy też niejednoznaczności w tym zakresie w żaden
sposób nie może wpływać negatywnie na sytuację wykonawców (tak m.in.: wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2011 r., KIO 1303/11; z dnia 12 października 2010 r., KIO
2146/10; z dnia 21 czerwca 2011 r., KIO 1192/11; z dnia 7 kwietnia 2010 r., KIO /UZP
434/10; z dnia 11 sierpnia 2008 roku, KIO UZP 776/08; z dnia 29 maja 2008 r.,
KIO/UZP467/08).
[2] w zakresie zarzutu dotyczącego nieprzyznania punktów wykonawcy VIA North sp.
z o.o. w Warszawie:
Odwołujący podał, że wskazany zarzut został złożony jedynie z ostrożności
procesowej, na wypadek gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu I.a i stwierdziła, iż
w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do skutecznego określenia przez
Zamawiającego maksymalnej liczby wykonawców, których Zamawiający zaprosi do dialogu
konkurencyjnego. Zarzut opiera się na naruszeniu przez Zamawiającego art. 60d. ust 3
ustawy w zakresie sporządzenia rankingu wykonawców celem wyłonienia wykonawców
zaproszonych do dialogu, która to czynność nie powinna w ogóle mieć miejsca przy
uwzględnieniu zarzutu I. a., to jest uznaniu, iż nie doszło do określenia maksymalnej liczby
wykonawców, których Zamawiający zaprosi do dialogu konkurencyjnego. Odwołujący
wskazał, że tym samym jakiekolwiek twierdzenia Odwołującego przedstawione
w uzasadnieniu Zarzutów I. b. nie są twierdzeniami, iż w postępowaniu winno dojść do
sporządzenia rankingu wykonawców celem wyłonienia wykonawców zaproszonych do
dialogu. Twierdzenia te wskazują jedynie na fakt, iż czynności Zamawiającego podczas
dokonywania oceny kryterium dodatkowego były niezgodne z ustawą.
Odwołujący podał, że w ramach kompetencji przyznanej Zamawiającemu poprzez
przepis art 60d. ust. 3 ustawy, Zamawiający może ustalić dodatkowe kryteria, które
umożliwią wybór wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego, jednakże wybór
ten musi opierać się o obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria. Zamawiający w treści
ogłoszenia o zamówieniu wskazał, iż w razie gdy liczba wykonawców zaproszonych do
udziału w postępowaniu przekroczy 5, ocenie podlegać będzie sytuacja finansowa
wykonawcy według następującej zasady
- za posiadanie środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości wyższej niż określone jako minimalne 150 000 000 PLN -
zamawiający przyzna 1 punkt za każde dodatkowe10 000 000 PLN.
Zamawiający zastrzegł
jednocześnie, iż przy ocenie punktowej wniosków weźmie pod uwagę wyłącznie zasoby
własne wykonawcy, a wykonawca nie może polegać na zasobach innych podmiotów, w celu
uzyskania wyższej pozycji w rankingu podmiotów dopuszczonych do dialogu.
W postępowaniu złożonych zostało dziewięć wniosków, w tym według twierdzeń
Zamawiającego osiem wniosków podlegających ocenie co do kryterium dodatkowego.
W konsekwencji dokonanej oceny, Zamawiający zaprosił do dialogu konkurencyjnego
wykonawców zajmujących pozycje od 1 do 5. Odwołujący wskazał, iż w zakresie oceny
dodatkowego kryterium dla wykonawcy VIA North Sp. z o.o., ocena ta została dokonana
przez Zamawiającego z naruszeniem ustanowionych przez siebie kryteriów, a co za tym
idzie z naruszeniem art 60d. ust. 3 ustawy. W celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej, VIA North Sp. z o.o. przedstawiła we wniosku o dopuszczenie do dialogu
zobowiązanie podmiotu trzeciego - spółki VINCI Concessions SAS do udostępnienia na
rzecz VIA North między innymi zdolności finansowej w zakresie udostępnienia zasobów
finansowych – 150 000 000 złotych (zaświadczenie bankowe wystawione przez Credit
Agricole CIB-CTB. 500 00 000 EUR tj. 209 590 000 PLN liczonych według średniego kursu
w stosunku do walut obcych ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski, obowiązującego na
dzień, w którym ukazało się ogłoszenie (10.10.2013) [1 EUR 4,1918 PLN]).
Powyższe
oświadczenie, poprzez odwołanie się do zaświadczenia bankowego, a także wobec braku
dołączenia jakichkolwiek dokumentów wskazujących na dysponowanie własnymi środkami
finansowymi, jednoznacznie wskazuje, iż udostępnienie zdolności finansowej następuje
poprzez
udostępnienie
zdolności
kredytowej
spółki
VINCI
Concessions
SAS.
Potwierdzeniem powyższego jest również sama treść Zaświadczenia z dnia 5 grudnia
2013 r. wydanego przez Credit Agricole CIB-CTB, zgodnie z którym
potwierdzamy, że VINCI
Concessions SAS będąc pośrednio firmą macierzystą dla spółki VIA North Sp. z o.o., ma
zdolność kredytową pozwalającą na ustanowienie Unii kredytowych dla spółki VIA North Sp.
z o.o. w wysokości do 50.000.000EUR w pełni zagwarantowanych przez VINCI Concessions
SAS (...). Z treści tego zaświadczenia wynika, iż zdolność kredytową posiada spółka VINCI
Concessions SAS (a nie VIA North Sp. z o.o.). Pomimo stwierdzenia przez podmiot
wydający zaświadczenie możliwości ustanowienia linii kredytowych dla spółki VIA North Sp.
z o.o., możliwość ta wynika ze zdolności kredytowej VINCI Concessions SAS, a nie VIA
North Sp. z o.o. Tym samym przedmiotowe dokumenty jednoznacznie wskazują, iż
w zakresie wykazania zdolności finansowej wykonawca VIA North Sp. z o.o. polegał
w całości na zasobach podmiotu trzeciego - VINCI Concessions SAS. Co więcej, z treści
oświadczenia VINCI Concessions SAS jednoznacznie wynika, iż pomimo faktu, iż zgodnie
z zaświadczeniem Credit Agricole CIB-CTB, zdolność kredytowa VINCI Concessions SAS
wynosi 50 000 000 EUR (209 590 000 PLN), VINCI Concessions SAS udostępnia na rzecz
VIA North Sp, z o.o. zdolność kredytową jedynie w kwocie 150 000 000 złotych. Tym samym,
w ocenie Odwołującego, należy uznać iż VIA North wykazał jedynie dysponowanie
zdolnością finansową w wysokości 150 000 000 złotych [minimum wymagane przez
Zamawiającego], która w pełni była mu udostępniona przez podmiot trzeci [co miałoby
miejsce nawet przy przyjęciu iż do udostępnienia zdolności kredytowej doszło w zakresie
pełnej kwoty wskazanej przez Credit Agricole CIB-CTB]. Wobec nieprzedstawienia przez VIA
North we wniosku o dopuszczenie do dialogu jakichkolwiek dokumentów, wskazujących na
posiadanie własnych zasobów w postaci środków finansowych lub zdolności kredytowej,
zgodnie z punktem IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu, przyznanie VIA North Sp. z o.o. przez
Zamawiającego 5 punktów w ocenie kryterium dodatkowego nastąpiło z naruszeniem art
60cL ust 3 ustawy oraz z naruszeniem, wyrażonej w art 7. ust 1 ustawy zasady
przeprowadzania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równe traktowanie wykonawców.
[3] w zakresie zarzutu wskazującego na podstawę do wykluczenia wykonawcy
Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. w Warszawie z powodu złożenia niewłaściwego
dokumentu
potwierdzającego, że
podmiot
trzeci,
udostępniający
wiedzy
i doświadczenia nie znajduje się w stanie upadłości lub likwidacji:
Zgodnie z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane [Dz.U. z 2013 r., poz. 231], jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust 1 ustawy polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust 2b ustawy, a podmioty te będą
brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust 1-3.
Przedmiotowe żądanie zostało zawarte przez Zamawiającego w treści ogłoszenia
o zamówieniu - punkt III.2.1) Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi związane
z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego, ustęp 13 (strona 10 ogłoszenia
o zamówieniu). Zgodnie z tym zapisem, zamawiający żądał między innymi dostarczenia
aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej - w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24. ust 1.
pkt 2) ustawy [to jest wykluczenia w przypadku otwarcia likwidacji lub ogłoszenia upadłości].
Dodatkowo Zamawiający wskazał w treści ogłoszenia, iż zgodnie z § 4 ust 1 pkt 1) lit a) tiret
pierwsze Rozporządzenia w sprawie dokumentów, w przypadku gdy wykonawca ma
siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentu, o którym mowa w §
3 ust 1. pkt 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów - składa dokument lub dokumenty
wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające że nie
otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Zgodnie z § 3 ust 3. Rozporządzenia
w sprawie dokumentów, jedynie w razie gdy w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów,
o których mowa w ust 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym
określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Wykonawca
Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o., w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, złożył wraz z wnioskiem zobowiązanie
podmiotu trzeciego - Colas Hungaria Zrt - spółki utworzonej zgodnie z prawem węgierskim
z siedzibą w Budapeszcie - do udostępnienia na rzecz Utrzymanie Dróg Włocławek Sp.
z o.o. zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia. Wraz z przedmiotowym zobowiązaniem
podmiotu trzeciego Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. złożył wyciąg z publicznego wpisu
do rejestru firmy dotyczący Colas Hungaria Zrt oraz oświadczenie osób reprezentujących
Colas Hungaria Zrt, iż wobec przedmiotowej spółki nie otwarto likwidacji ani też nie
ogłoszono jej upadłości. Zamawiający, w dniu 7 lutego 2014 r., pismem numer
WZR272.81.2013 zwrócił się do wykonawcy Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. w trybie
art. 26 ust 3. i 4. ustawy, między innymi o wyjaśnienie wątpliwości odnośnie faktu, iż
dołączony wyciąg z publicznego wpisu do rejestru firmy dotyczący Colas Hungaria Zrt nie
potwierdza, iż wobec tego podmiotu nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
a w razie konieczności Zamawiający wezwał do uzupełniania dokumentów. Zamawiający
wskazał, iż co do zasady informacja braku otwarcia likwidacji oraz ogłoszenia upadłości
winna znaleźć się w dokumencie, a jedynie w razie niewydawania takich dokumentów
w miejscu siedziby Colas Hungaria Zrt, informacja taka może zostać zastąpiona poprzez
oświadczenie złożone przed odpowiednim organem.
W odpowiedzi na pismo
Zamawiającego wykonawca Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. w piśmie z dnia
11 lutego 2014 r. stwierdził między innymi, że Zamawiający słusznie wskazuje, że
z zamieszczonego w załączniku do Wniosku wyciągu z rejestru firm dotyczącego spółki
Colas Hungaria [tłumaczenie polskie znajduje się na str. 163-167 wniosku] nie wynika
bezpośrednio, że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości spółki Colas Hungaria;
na Węgrzech nie wydaje się dokumentów, które bezpośrednio potwierdzałyby te
okoliczności. Powołując się na te okoliczności wykonawca Utrzymanie Dróg Włocławek Sp.
z o.o. stwierdził, iż w związku z tym przedłożył do wniosku o dopuszczenie do dialogu
oświadczenie złożone przed notariuszem o braku otwarcia likwidacji oraz ogłoszenia
upadłości. Zdaniem Odwołującego, oświadczenie jakoby na Węgrzech nie wydawało się
dokumentów potwierdzających brak otwarcia likwidacji lub ogłoszenie upadłości jest
oświadczeniem nieprawdziwym. Na podstawie art 6 (ld) ustawy XLIX z 1991 r.
o postępowaniu upadłościowym i postępowaniu likwidacyjnym, spółka może zwrócić się do
Krajowego Biura ds. Sądownictwa z wnioskiem o wydanie zaświadczenia, iż w stosunku do
spółki nie wpłynął żaden wniosek o otwarcie postępowania upadłościowego lub
likwidacyjnego, ani też nie toczy się wobec niej postępowanie likwidacyjne na podstawie
złożonych wniosków, jak również nie wydano żadnego prawomocnego orzeczenia
nakazującego jej likwidację. Odwołujący podał, że daleki jest od twierdzenia, iż w stosunku
do spółki Golas Hungaria Zrt została otwarta likwidacja czy też ogłoszona upadłość,
ponieważ w przedmiotowym stanie nie ma to żadnego znaczenia. Nieprawdziwe informacje
złożone przez wykonawcę Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. nie polegają bowiem na
twierdzeniu, iż na Węgrzech nie wydaje się dokumentów, które bezpośrednio potwierdzałyby
brak otwarcia likwidacji czy ogłoszenia upadłości w stosunku do spółki. Odwołujący jest
również daleki od twierdzenia, iż nieprawdziwe informacje zostały złożone przez wykonawcę
Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. celowo. Jednakże w opinii Odwołującego złożenie
nieprawdziwych informacji w przedmiotowej sprawie winno być kwalifikowane jako
niezachowanie należytej staranności, wymaganej od wykonawców jako podmiotów
profesjonalnie świadczących usługi. Stwierdzić też należy iż treść art 24 ust 2 pkt 3) ustawy
nie uzależnia obowiązku wykluczenia wykonawcy od tego czy złożenie nieprawdziwych
informacji było przez niego zamierzone czy też nie. Jak stwierdziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 29 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2262/12:
„Art 24 ust 2
pkt 3 Pzp nie wiąże przesłanek wykluczenia z winą wykonawcy. Z kolei art. 45 ust 2 lit
g2004/18/WE Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 roku stanowi,
że wykluczeniu podlega wykonawca, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd
zamawiającego, jednak bez dalszych doprecyzowań, które wskazywałyby na postać winy
Nie mówi bowiem ani o zamiarze, ani też o celowości działania wykonawcy [tak też: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2010 r., KIO 1578/10]. Co więcej, w opinii
Odwołującego, wykonawca Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. nie może usprawiedliwiać
niezachowania należytej staranności faktem, iż składając oświadczenie o braku wydawania
na Węgrzech dokumentów, które potwierdzałyby brak otwarcia likwidacji czy ogłoszenia
upadłości, działał w zaufaniu do informacji od podmiotu udostępniającemu mu swoje zasoby.
Jak bowiem stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 29 października 2012 r., sygn.
akt: KIO 2262/12, „Przystępujący wywodził, że wykładnia art 24 ust 2 pkt 3 Pzp winna
chronić element zaufania w jakim działa wykonawca w stosunku do osoby, która deklaruje
mu swoje kwalifikacje i doświadczenie w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu Izba nie podziela tego poglądu i wskazuje, że celem normy art. 24 ust 2 pkt
3 Pzp jest ochrona zamawiającego i interesu publicznego przed wykonawcami, którzy nie
dają gwarancji należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wykonawcy tacy narażają interes publiczny na szwank, wynikający z możliwego
nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez podmiot, który
oświadczył, że posiada wymagany potencjał, w sytuacji, gdy stan rzeczy jest inny Takie
zachowanie godzi w uczciwą konkurencję między przedsiębiorcami.” Odwołujący wskazał, iż
złożenie przez wykonawcę Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o., fałszywej informacji
odnośnie braku wydawania na Węgrzech dokumentu potwierdzającego brak otwarcia
likwidacji czy ogłoszenia upadłości może mieć wpływ na wynik postępowania. W wyniku
złożenia nieprawdziwej informacjii przez wykonawcę Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o.,
wykonawca ten został zaproszony przez Zamawiającego do dialogu konkurencyjnego, a tym
samym potencjalnie [przy przyjęciu, iż Zamawiający określił maksymalną liczbę
wykonawców, których zaprosi do dialogu] doprowadził do braku możliwości dalszego
uczestnictwa w postępowaniu między innymi Odwołującego. Tym samym, złożenie przez
wykonawcę Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. wskazanego oświadczenia, w pełni
wyczerpuje przesłankę, o której mowa w art 24. ust 2. pkt 3) ustawy, a wykonawca
Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący
wskazał, iż dodatkową samodzielną przesłanką do wykluczenia wykonawcy Utrzymanie Dróg
Włocławek Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu jest art 24 ust 2 pkt 4) ustawy. Wobec
bowiem skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy podmiot trzeci nie wykaże w sposób
wymagany prawem braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art 24 ust 1 pkt 2)
ustawy, Zamawiający winien uznać, iż zasoby tego podmiotu nie mogą podlegać
udostępnieniu w przedmiotowym postępowaniu, a co za tym idzie wykonawca Utrzymanie
Dróg Włocławek Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Biorąc zaś pod uwagę fakt, iż wykonawca Utrzymanie
Dróg Włocławek Sp. z o.o. był już raz wzywany przez Zamawiającego do wyjaśnienia kwestii
związanej z udostępnionymi zasobami jak również mógł przedłożyć ewentualne inne
dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, nie ma możliwości powtórnego wezwania wykonawcy Utrzymanie
Dróg Włocławek Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów.
III. Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Utrzymanie Dróg Włocławek spółka z o.o. w Warszawie, wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało przystąpienie.
Takie przystąpienie po stronie Zamawiającego złożył dodatkowo w dniu 20 marca
2014 r. wykonawca VIA North spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, po
czym pismem z dnia 24 marca 2014 r. wykonawca ten wycofał swoje przystąpienie.
Po stronie Odwołującego, do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca
Aldesud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, upatrując swego interesu
w postawionym zarzucie niezaproszenia do dialogu konkurencyjnego wszystkich
wykonawców, którzy spełnili warunki udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. KOGNICJA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
Po pierwsze, przedmiotowe postępowanie objęte jest zakresem kognicji Krajowej
Izby Odwoławczej: zgodnie z Art. 4 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie
publiczno-prywatnym [Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 10 ze zm.], jeżeli wynagrodzeniem
partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-
prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej - do wyboru
partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy
ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi [Dz. U. Nr 19,
poz. 101, Nr 157, poz. 1241 i Nr 223, poz. 1778], w zakresie nieuregulowanym w niniejszej
ustawie o partnerstwie publiczno – prywatnym, natomiast w innych przypadkach, do wyboru
partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w zakresie
nieregulowanym w tej ustawie. Następnie, w myśl Uchwały Nr 38/1412/13 z 25 września
2013 r. Zarządu Województwa Kujawsko – Pomorskiego w sprawie wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w celu wyboru partnera prywatnego w trybie dialogu
konkurencyjnego, Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w celu wyboru partnera prywatnego, którego zadaniem będzie budowa, przebudowa i
utrzymanie dróg wojewódzkich rejonu Włocławek [sieć o długości ok. 270 km] i dokonał dla
tego postępowania wyboru trybu dialogu konkurencyjnego dla postępowania [§ 1 Uchwały].
W uzasadnieniu Zamawiający podał, że Województwo Kujawsko-Pomorskie, które wykonuje
zadania przy pomocy Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego
w Toruniu jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach
publicznych jest zobowiązana do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych;
w związku z art. 19 ust. 1 ustawy, kierownik zamawiającego powołuje do przeprowadzenia
postępowania komisję przetargową. Natomiast na podstawie art. 60b ustawy do
przeprowadzenia postępowania został wybrany tryb dialogu konkurencyjnego z uwagi na
fakt, iż nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub
przetargu ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter
zamówienia nie można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 ustawy
i obiektywnie określić uwarunkowań prawnych i finansowych wykonania zamówienia a także
cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 4 ust. 2
ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym w przypadku gdy
wynagrodzeniem partnera prywatnego nie jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu
partnerstwa publiczno-prywatnego, albo to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru
partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. W myśl art. 41 ust. 1
ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa Zarząd województwa
wykonuje zadania należące do samorządu województwa, niezastrzeżone na rzecz sejmiku
województwa i wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych.
II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1
USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia któregokolwiek
z podniesionych zarzutów, Odwołujący będzie miał szansę na zaproszenie do dialogu
konkurencyjnego, zaś ewentualne naruszenie przepisów stanowi o możliwości poniesienia
szkody odpowiadającej utraconym korzyściom, wynikającym z udziału w postępowaniu
i ewentualnego uzyskania w jego ramach zamówienia.
III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie, w części, okazało się zasadne. Potwierdzone, zgodnie z podniesionymi
zarzutami naruszenie przepisów ustawy ma wpływ na wynik postępowania, stąd odwołanie,
po myśli art. 192 ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, podlega uwzględnieniu.
[1] Nie znalazł potwierdzenia zarzut, skierowany wobec niezaproszenia do dialogu
wszystkich niepodlegających wykluczeniu wykonawców, oparty na brzmieniu ogłoszenia
o zamówieniu, z którego treści Odwołujący wywodzi brak ograniczenia liczny wykonawców,
których Zamawiający ma zaprosić do dialogu, w razie większej ilości wykonawców.
Sporne postanowienie, zawarte w sekcji IV pkt 1.2) ogłoszenia, ma następującą
treść: „Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub
do udziału: (procedura ograniczona i negocjacyjna, dialog konkurencyjny) Przewidywana
liczba wykonawców: albo Przewidywana minimalna liczba: i (jeśli dotyczy) liczba
maksymalna Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów: Do dialogu
konkurencyjnego zaproszeni zostaną zaproszeni wszyscy kandydaci spełniający warunki
udziału w postępowaniu określone w niniejszym zaproszeniu. W przypadku gdy liczba
wykonawców zaproszonych do udziału w postępowaniu przekroczy 5, wybór wykonawców
zaproszonych do dialogu odbędzie się w oparciu o następujące kryteria dodatkowe: - ocenie
podlegać będzie sytuacja finansowa wykonawcy według następującej zasady - za
posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości wyższej niż
określone jako minimalne 150000000PLN
- zamawiający przyzna 1 punkt za każde
dodatkowe 10000000PLN, przy czym Zamawiający przy ocenie punktowej wniosków weźmie
pod uwagę wyłącznie zasoby własne Wykonawcy. Wykonawca nie może polegać na
zasobach innych podmiotów, w celu uzyskania wyższej pozycji w rankingu podmiotów
dopuszczonych do dialogu.”
Z treści tego postanowienia wynika zatem, że – po pierwsze - Zamawiający
wprowadził ograniczenie liczby wykonawców, których zaprosi do dialogu. Po drugie -
postanowienie to wskazuje, że liczba pięciu wykonawców jest tą referencyjna, która będzie
decydować o zastosowaniu kryterium, decydującego o zaproszeniu do dialogu lub nie.
Gdyby miało być tak, jak próbował wykazać Odwołujący, że Zamawiający w tym
postanowieniu nie wprowadził maksymalnej liczby wykonawców, których zaprosi do dialogu
konkurencyjnego, to całe to postanowienie, kreujące kryterium zaproszenia ograniczonej
liczby wykonawców nie miałoby jakiegokolwiek zastosowania. Skoro jednak takie kryterium
kwalifikowania wykonawców zostało wprowadzone, to tym samym, podana we wskazanym
postanowieniu ogłoszenia liczba pięć, jest liczbą, do której Zamawiający ograniczył
zaproszenie wykonawców, jeśli ich większa ilość spełni warunki udziału w postępowaniu.
Powyższe czyniło postawiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy,
poprzez przeprowadzanie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców a także art 60d. ust 2. i ust 3 ustawy, poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie, wskutek braku zaproszenia Odwołującego do dialogu
konkurencyjnego w sytuacji gdy Zamawiający nie określił w ogłoszeniu o zamówieniu
maksymalnej liczby wykonawców, których zaprosi do dialogu konkurencyjnego,
nieuzasadnionym.
[2] Potwierdził się natomiast zarzut dotyczący bezpodstawnego przyznania punktów
wykonawcy VIA North sp. z o.o. w Warszawie, które to punkty uprawniały do zaproszenia do
dialogu konkurencyjnego, jeśli w postępowaniu złożone zostały wnioski przez większą niż
pięciu wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający
uczynił
wspomnianym
kryterium
zaproszenia
do
dialogu
konkurencyjnego zdolność finansową lub kredytową uczestniczących w postępowaniu
wykonawców: „W przypadku gdy liczba wykonawców zaproszonych do udziału
w postępowaniu przekroczy 5, wybór wykonawców zaproszonych do dialogu odbędzie się
w oparciu o następujące kryteria dodatkowe: - ocenie podlegać będzie sytuacja finansowa
wykonawcy według następującej zasady - za posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości wyższej niż określone jako minimalne 150000000PLN
-
zamawiający przyzna 1 punkt za każde dodatkowe 10000000PLN, przy czym Zamawiający
przy ocenie punktowej wniosków weźmie pod uwagę wyłącznie zasoby własne Wykonawcy.
Wykonawca nie może polegać na zasobach innych podmiotów, w celu uzyskania wyższej
pozycji w rankingu podmiotów dopuszczonych do dialogu.”.
W świetle cytowanego postanowienia ogłoszenia, przy ocenie spełnienia kryterium
dodatkowego, pozwalającego na zaproszenie wykonawcy do dialogu konkurencyjnego,
Zamawiający ma brać pod uwagę wyłącznie zasoby własne wykonawcy. Ponadto, w sekcji
III.2.2) ogłoszenia, Zamawiający przewidział, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków
zdolności finansowej, wykonawcy obowiązani są złożyć m.in. informację banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek,
potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pomijając,że tak postawione wymaganie co do dokumentu nie w pełni odzwierciedla dyspozycję § 1
ust. 1 pkt 10) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane z dnia 19 lutego 2013 r. [Dz.U. z 2013 r. poz. 231], wymagając, tak jak było na
gruncie nieobowiązującego już Rozporządzenia, by informacja pochodziła z banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w którym wykonawca posiada rachunek,
mimo, że obecnie nie ma już takiego ograniczenia, istotne jest, że ta informacja powinna
potwierdzać zdolność kredytową wykonawcy, a zatem powinna odnosić się do jego kondycji
finansowej i zbadanej przez bank – potencjalnego kredytodawcę – zdolności kredytowej tego
wykonawcy.
Na rozprawie Zamawiający podał, że przy ocenie wniosku VIA North sp. z o.o.
w Warszawie przez pryzmat kryterium dodatkowego, pozwalającego na zaproszenie
wykonawcy do dialogu konkurencyjnego brał pod uwagę wyłącznie zaświadczenie banku
Credit Agricole CIB-CBT,
9, Quai du President Paul Doumer, 92920 Paris La Défense Cedex z dnia
5 grudnia 2013 r.
, zawarte na stronie 97 wniosku tego wykonawcy.
Z zaświadczenia tego wynika natomiast, że zdolność kredytowa przyznana przez
wystawcę – Bank Credit Agricole CIB-CBT,
9, Quai du President Paul Doumer, 92920 Paris La
Défense Cedex, dotyczy firmy
VINCI Concessions SAS. Zawarte w tym zaświadczeniu
stwierdzenia wskazują, że firma VINCI Concessions SAS z siedzibą przy 9, Place de
1'Europe, 92500 Rueil-Malmaison we Francji, zarejestrowana w Rejestrze Spółek
w Nanterre pod numerem 410 001 925 cieszy się nieposzlakowaną opinią i wykazuje
nienaganną zdolność kredytową następnie, że może wykorzystać linie kredytowe przyznane
jej firmie macierzystej, VINCI SA, która obecnie cieszy się dobrą strukturą finansową i ma
dostęp do ważnych linii kredytowych. Bank wskazał, że ze spółką VINCI Concessions SAS
prowadzi współpracę biznesową od kilku lat i że tym czasie firma VINCI Concessions SAS
niezmiennie wywiązywała się z wszelkich zobowiązań wobec banku. W konkluzji bank
stwierdził, że na prośbę VINCI CONCESSIONS SAS potwierdza, że VINCI Concessions SAS,
będąc pośrednio firmą macierzystą dla spółki VIA North Sp. z o.o, ma zdolność kredytową
pozwalającą na ustanowienie linii kredytowych dla spółki VIA North sp. z o.o. w wysokości do
50.000.000 EUR, w pełni zagwarantowanych przez VINCI Concessions SAS, w celu
sfinansowania części inwestycji „Budowa, przebudowa i utrzymanie dróg wojewódzkich rejonu
Włocławek (sieć o długości ok. 270 km) w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego". Bank
podkreślił, że spółka VIA North Sp. z o.o. ma rachunki bieżące w banku Credit Agricole Bank
Polska S.A. (Credit Agricole Group), a konto to jest obsługiwane na normalnych warunkach
przez Oddział w Warszawie.
Z powyższego zaświadczenia wynikają zatem następujące tezy:
- to VINCI Concessions SAS ma zbadaną zdolność kredytową, a nie VIA North sp. z o.o.
w Warszawie;
- ewentualne otwarcie linii kredytowej dla VIA North sp. z o.o. w Warszawie jest wynikiem badania
zdolności kredytowej VINCI Concessions SAS, a nie VIA North sp. z o.o. w Warszawie;
- Bank Credit Agricole CIB-CBT, 9, Quai du President Paul Doumer, 92920 Paris La Défense
Cedex nie badał zdolności kredytowej Via North sp. z o.o. w Warszawie, a jedynie spółki
należącej do grupy, tj. VINCI Concessions SAS [z treści zaświadczenia wynika, że zdolność ta
wywodzona jest nawet szerzej: ze współpracy ze spółką macierzystą – VINCI SA]. Bank podał
bowiem, że firma VINCI Concessions SAS wykazuje nienaganną zdolność kredytową
a także, że może wykorzystać linie kredytowe przyznane jej firmie macierzystej - VINCI SA,
i że to tej firmie zostały przyznane linie kredytowe;
- ewentualne korzystanie przez VIA North sp. z o.o. w Warszawie ze środków ma być co
najwyżej dalszym udostępnieniem przez podmiot, któremu tę linię przyznano [VINCI SA oraz
VINCI Concessions SAS] środków z takiego kredytu, a nie posiadaniem kredytu [zdolności
kredytowej] przez VIA North sp. z o.o. w Warszawie;
- z treści tego zaświadczenia nie wynika w żaden sposób, że jego wystawca poddał ocenie
zdolność kredytową wykonawcy VIA North sp. z o.o. w Warszawie – zaświadczenie, w zakresie
oceny zdolności kredytowej odnosi się do sytuacji VINCI Concessions SAS oraz jej firmy
macierzystej - VINCI SA.
Reasumując, wskazane zaświadczenie, które Zamawiający uczynił podstawą
wniosku o posiadaniu przez VIA North sp. z o.o. w Warszawie zdolności kredytowej
i w konsekwencji przyznania dodatkowych punktów pozwalających na zaproszenie tego
wykonawcy do dialogu konkurencyjnego, nie potwierdza zdolności kredytowej tego
podmiotu. Z treści tego dokumentu wynika, że mamy do czynienia ze zdolnością kredytową
VINCI Concessions SAS oraz VINCI SA, którą te podmioty mogłyby dalej udostępnić VIA
North sp. z o.o. w Warszawie, jako umożliwienie korzystania z przyznanej im linii kredytowej.
Tym samym, ocenę Zamawiającego należało w tych warunkach uznać za życzliwą dla
wykonawcy, ale nie znajdującą podstawy w treści złożonego dokumentu.
Na uwagę zasługuje w tym miejscu spostrzeżenie uczynione przez Odwołującego na
rozprawie, że w zasadzie wszyscy uczestnicy tego postępowania to spółki celowe,
utworzone przez macierzyste podmioty na potrzeby tego postępowania i że każdy z nich
mógłby w analogiczny sposób potraktować zdolność kredytową czy finansową spółki –
„matki” jako własną, co przy wyraźnym, wprowadzonym w ogłoszeniu ograniczeniu
uwzględnienia tej zdolności dla celów przyznania punktacji, stanowi naruszenie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy podzielić w pełni taką
perspektywę: ograniczenie przez Zamawiającego zdolności finansowej i kredytowej do
własnych zasobów wykonawcy oznacza konieczność ścisłego traktowania zdolności
kredytowej wykonawcy, a w żadnym wypadku nie pozwala na rozciągnięcie tej zdolności na
zasoby należące do podmiotu macierzystego.
W opisanym wyżej zakresie, zarzut i argumentacja zawarte w odwołaniu okazały się
zatem zasadne. Nie znalazły jednak potwierdzenia zarzuty, zmierzające do wykazania, że
sporna zdolność kredytowa wynika z faktu udostępnienia zdolności kredytowej na podstawie
zobowiązania podmiotu trzeciego w oparciu o dyspozycję art. 26 ust. 2 b ustawy, co
Zamawiający dopuścił wyłącznie w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
[zatem na poziomie 150 000 000 zł], ograniczając zarazem możliwość przyznania punktów w
celu zaproszenia do dialogu konkurencyjnego tylko do sytuacji posiadania własnych środków
i własnej zdolności kredytowej wykonawcy. Biorąc bowiem pod uwagę wskazane
ograniczenie wprowadzone przez Zamawiającego, wykonawcy mogli składać dokumenty
obrazujące stan własnych środków oraz własną zdolność kredytową, w celu uzyskania
punktacji dającej możliwość zaproszenia do dialogu na kwotę ponad wymagane 150 000 000
zł oraz odrębne [zobowiązanie podmiotu trzeciego] dla celu wykazania warunku udziału w
postępowaniu postawionego na poziomie 150 000 000 zł. Wnioskowanie zatem, jak czyni to
Odwołujący, że złożone zobowiązanie VINCI Concessions SAS odnosi się do udostępnienia
zdolności kredytowej, o której mówi zaświadczenie banku z 5 grudnia 2013 r. pozostaje
wbrew temu zobowiązaniu. Jeśli bowiem VINCI Concessions SAS zobowiązała się solidarnie
odpowiadać z wykonawcą i przekazała na podstawie zobowiązania do udostępnienia
zasobów [art. 26 ust. 2 b ustawy] na rzecz VIA North sp. z o.o. w Warszawie swoją zdolność
kredytową w wysokości 150 000 000 zł, to brak jest podstaw do wnioskowania, że z tego
zobowiązania wynika potwierdzenie, że zdolność kredytowa VIA North sp. z o.o. w
Warszawie została udostępniona w większej wysokości, to jest przedstawionej dla celu
uzyskania punktacji umożliwiającej zaproszenie do dialogu [a zatem na wskazaną w
zaświadczeniu banku kwotę 50 000 000 euro]. Z powyższego wynika nie, że 50 000 000
euro VINCI Concessions SAS udostępniła VIA North sp. z o.o. w Warszawie na podstawie
art. 26 ust. 2 b ustawy, bo powyższe wykracza wyraźnie poza treść złożonego zobowiązania,
które mówi o kwocie 150 000 000 zł. Z powyższego nasuwają się raczej inne wnioski: jeśli
wykonawca samodzielnie posiadałby na podstawie zaświadczenia banku własną zdolność
kredytową na kwotę znacznie większą [50 000 000 euro], niż wymagana dla celu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu [150 000 000 zł], to w jakim celu miałby składać na
potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zobowiązanie wskazujące,że mniejszą kwotę udostępnił mu inny podmiot. Przecież każdy podmiot, który wykaże
posiadane środki lub zdolność kredytową, pozwalające na uzyskanie dodatkowych punktów
umożliwiających zaproszenie do dialogu konkurencyjnego, a zatem na poziomie wyższym
niż 150 000 000 zł, konsumuje tym samym wymaganie tych środków dla celu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem, że wykonawcy VIA North sp. z o.o.
w Warszawie nie powinny być przyznane dodatkowe punkty za posiadaną zdolność
kredytową ponad 150 000 000 zł, co czyniło podniesiony w tej mierze zarzut –
uzasadnionym.
[3] Nie znalazł potwierdzenia zarzut, wskazujący na złożenie przez Utrzymanie Dróg
Włocławek sp. z o.o. w Warszawie niewłaściwego dokumentu potwierdzającego, że wobec
podmiotu trzeciego, udostępniającego wiedzy i doświadczenia nie ogłoszono upadłości ani
nie otwarto likwidacji.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że w świetle przepisów Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r.
[Dz.U. z 2013 r. poz. 231], powtórzonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu, co do zasady,
w odniesieniu do podmiotu nieposiadającego swojej siedziby lub miejsca zamieszkania na
terenie RP winien być składany, w celu wykazania braku przesłanek skutkujących
wykluczeniem wykonawcy, m.in. dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym
podmiot ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające, że nie orzeczono wobec
niego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. Zasadą jest zatem składanie
dokumentów wystawionych przez właściwe organy innego kraju. Dopiero na wypadek, gdyby
w miejscu zamieszkania osoby lub w państwie, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania, nie wydawało się powyższych dokumentów urzędowych, zastępuje
się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby
uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, lub przed notariuszem. Zatem możliwość składania ww. oświadczenia nie
powinna być traktowana jako alternatywne rozwiązanie w stosunku do dokumentów
urzędowych. Dołączanie do oferty oświadczeń jest wyjątkiem od zasady, dopuszczalnym
tylko wtedy, gdy określonego dokumentu urzędowego w danym kraju się nie wydaje, co
w niniejszej sprawie nie zachodzi. Stąd prawidłowo Zamawiający nie brał pod uwagę
złożonego przez wykonawcę Utrzymanie Dróg Włocławek sp. z o.o. w Warszawie
oświadczenia przed notariuszem dotyczącego braku upadłości i likwidacji podmiotu
udostępniającego temu wykonawcy zasobów. Nie ma tutaj znaczenia podana w piśmie tego
wykonawcy z dnia 11 lutego 2014 r. argumentacja, że „Zamawiający słusznie wskazuje, że
z zamieszczonego w załączniku do Wniosku wyciągu z rejestru firm dotyczącego spółki
Colas Hungaria [tłumaczenie polskie znajduje się na str. 163-167 wniosku] nie wynika
bezpośrednio, że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości spółki Colas Hungaria.
Na Węgrzech nie wydaje się dokumentów, które bezpośrednio potwierdzałyby te
okoliczności. W związku powyższym, działając zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit „a” w związku
z § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z Dia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz.U. 2013, poz. 231, dalej
„Rozporządzenie”),
Wykonawca załączył do Wniosku o Dopuszczenie złożone przed notariuszem
oświadczenie spółki Colas Hungaria o braku likwidacji lub ogłoszenia upadłości (str.
189-194 Wniosku).” – wyboldowanie własne wykonawcy. Istotna jest w tym zakresie nie
sfera subiektywna wykonawcy i jego wyobrażenie o tym, jakie dokumenty należy złożyć
w celu wykazania okoliczności wymaganych w postępowaniu, ale to, jakie dokumenty,
zgodnie z właściwymi przepisami są wymagane. Wykonawca złożył przy tym Nyilvános
cégadatok kivonata [węgierski Wyciąg z publicznego wpisu do rejestru firm], wystawiony
przez Ministerstwo Administracji i Sprawiedliwości, Służbę Informacji o Przedsiębiorstwach
oraz Elektronicznego Postępowania Rejestrowego, który to dokument obejmuje informacje
rejestrowe firmy, takie jak dotyczące oddziałów, aktu założycielskiego, zakresu prowadzonej
działalności, kapitału podmiotu, ilości udziałów i ich wartości nominalne, osób
upoważnionych do reprezentacji podmiotu oraz zasad reprezentacji, dane dotyczące
przekształcenia, numery podatkowe i statystyczne, dane dotyczące rachunków bankowych.
Z powyższego wynika, że złożony wyciąg z rejestru ma znaczenie analogiczne jak wyciąg
z polskiego rejestru spółek. Podzielono przy tym argumentację wykonawcy Utrzymanie Dróg
Włocławek sp. z o.o. w Warszawie, zgodnie z którą w tym wyciągu – jeśli danego podmiotu
dotyczy stan upadłości lub likwidacji, to te informacje są do rejestru wpisywane, zaś fakt
pominięcia pozycji tego rejestru od nr 22 do 31 oznacza, że w tych pozycjach zawarte byłyby
ewentualne informacje o ogłoszeniu upadłości lub otwarciu likwidacji.
Sporną w sprawie jest kwestia, czy dokument złożony przez Utrzymanie Dróg
Włocławek sp. z o.o. w Warszawie, tj. Nyilvános cégadatok kivonata [węgierski Wyciąg
z publicznego wpisu do rejestru firm] jest tym właściwym, który potwierdza w kraju jego
wystawienia [Węgry] fakt, że wobec podmiotu Colas Hungaria Zrt nie ogłoszono upadłości
ani nie otwarto likwidacji. Zdaniem Odwołującego, wykonawca winien w takim wypadku
złożyć inny dokument urzędowy, to jest zaświadczenie z Krajowego Biura ds. Sądownictwa,
potwierdzające, że w stosunku do spółki nie wpłynął żaden wniosek o otwarcie
postępowania upadłościowego lub likwidacyjnego, ani też nie toczy się wobec niej
postępowanie likwidacyjne na podstawie złożonych wniosków, jak również nie wydanożadnego prawomocnego orzeczenia nakazującego jej likwidację.
Biorąc pod uwagę tak spolaryzowane stanowiska stron, pokreślenia wymaga, że
Odwołujący nie udowodnił, że na Wegrzech właściwym dla wykazania, że wobec podmiotu
nie ogłoszono upadłości i nie otwarto likwidacji jest zaświadczenie z Krajowego Biura ds.
Sądownictwa, potwierdzające, że w stosunku do spółki nie wpłynął żaden wniosek
o otwarcie postępowania upadłościowego lub likwidacyjnego, ani też nie toczy się wobec niej
postępowanie likwidacyjne na podstawie złożonych wniosków, jak również nie wydanożadnego prawomocnego orzeczenia nakazującego jej likwidację. Strony były zgodne, że
tego rodzaju dokument w ogóle nie jest wymagany w postępowaniu o zamówienie publiczne
na Węgrzech. Istotne jest jednak, jakie dokumenty w świetle prawa węgierskiego są
wystawiane dla celów potwierdzenia tego rodzaju okoliczności, niezależnie, czy są one
wymagane w postępowaniu o zamówienie publiczne w tym kraju. Uznano, że złożony przez
wykonawcę Wyciąg z publicznego wpisu do rejestru firm stanowi właściwy dokument,
opisujący cały status podmiotu gospodarczego. Odwołujący stawiając tezę, że istnieje
jeszcze inny dokument, który winien służyć do wykazania, że wobec podmiotu nie ogłoszono
upadłości lub likwidacji, nie wykazał powyższej okoliczności. Zaakcentowania wymaga w tym
miejscu, że postulowany przez Odwołującego jako prawidłowy dokument, jest dokumentem,
obejmującym inne okoliczności, to jest, że nie ogłoszono upadłości lub nie otwarto likwidacji,
ale odnosi się do złożenia ewentualnych wniosków w tym przedmiocie, których los nie został
przesądzony. Inny jest więc przedmiot takiego zaświadczenia. Podobnie, złożona przez
Odwołującego na powyższą okoliczność opinia prawna nie pozwala na przesądzenie, że ten
właśnie dokument jest tym właściwym, który należało złożyć. Z opinii tej wynika jedynie to,
co podano w odwołaniu - na podstawie art. 6 (1d) Ustawy XLIX z 1991 r. o postępowaniu
upadłościowym i postępowaniu likwidacyjnym, spółka może zwrócić się do Krajowego Biura
ds. Sądownictwa
z wnioskiem o wydanie zaświadczenia, iż w stosunku do spółki nie wpłynąłżaden wniosek o otwarcie postępowania upadłościowego lub likwidacyjnego, ani też nie
toczy się wobec niej postępowanie likwidacyjne na podstawie złożonych wniosków, jak
również nie wydano żadnego prawomocnego orzeczenia nakazującego jej likwidację.
Potwierdza taki wniosek wreszcie zawartość systemu e-certis. O ile dane tam
zawarte prezentują w pierwszym rzędzie informacje dotyczące dokumentów, jakie w świetle
ustawodawstwa danego kraju są potrzebne w celu ubiegania się o zamówienie w tym kraju,
to wskazują one, jakie dokumenty należy złożyć na okoliczność przykładowo, jak ma to
miejsce w analizowanej sprawie, wykazania, że podmiot nie jest w stanie upadłości albo nie
otwarto wobec niego likwidacji.
Zatem, wobec niewykazania przez Odwołującego, że właściwym dokumentem jest
zaświadczenie z Krajowego Biura ds. Sądownictwa a nie Wyciąg z publicznego wpisu do
rejestru firm, postawiony w tym zakresie zarzut podlega nieuwzględnieniu.
Tym samym nie potwierdziła się zarówno teza, że wykonawca Utrzymanie Dróg
Włocławek sp. z o.o. w Warszawie nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
jak i ta, że złożył nieprawdziwe informacje. Nie sposób przy tym – jak czyni to Odwołujący –
wywodzić, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, w części, w jakiej w piśmie z 12 lutego 2014 r. wykonawca ten podał, że
z zamieszczonego w załączniku do Wniosku wyciągu z rejestru firm dotyczącego spółki
Colas Hungaria nie wynika bezpośrednio, że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości spółki Colas Hungaria, a na Węgrzech nie wydaje się dokumentów, które
bezpośrednio potwierdzałyby te okoliczności. Błędne wyobrażenie o obowiązującym stanie
prawnym, czy też działanie z ostrożności [złożenie, obok wyciągu z publicznego wpisu do
rejestru, dodatkowo oświadczenia przed notariuszem] nie jest tożsame ze złożeniem
nieprawdziwych informacji. Wskazując na zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
należy bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, a ich złożenie stanowi wyraz działania wykonawców nie
znajdującego uzasadnienia w dokumentach Z takim działaniem nie można w szczególności
utożsamiać działania w warunkach błędnego, uzasadnionego sytuacją zrozumienia
dokumentów i wymagań prawnych ich dotyczących.
IV. ROZSTRZYGNIĘCIE O ŻĄDANIACH ODWOŁANIA
Biorąc pod uwagę potwierdzenie jednego z podniesionych w odwołaniu zarzutów –
zarzutu postawionego na wypadek nieuwzględnienia pozostałych zarzutów, a dotyczącego
postulatu nieprzyznania VIA North sp. z o.o. punktów - odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Konieczność nieprzyznania wykonawcy dodatkowych punktów powoduje zmianę pozycji
m.in. Odwołującego, a tym samym, stwierdzone naruszenie przepisów ma wpływ na wynik
postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2 ustawy. Stosownie do postawionych żądań,
orzeczono zatem o nakazaniu
Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie oceny dodatkowego kryterium udziału
w postępowaniu, warunkującego zaproszenie do dialogu konkurencyjnego w sytuacji, gdy
większa niż pięciu liczba wykonawców spełnia warunki udziału w postępowaniu;
unieważnieniu zaproszenia do dialogu konkurencyjnego; powtórzeniu oceny wniosków
w zakresie dodatkowego kryterium udziału w postępowaniu, warunkującego zaproszenie do
dialogu konkurencyjnego w sytuacji, gdy większa niż pięciu liczba wykonawców spełnia
warunki udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem okoliczności, że wykonawcy VIA North
spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nie powinny być przyznane dodatkowe punkty za
posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej ponad wymagane dla spełnienia
warunku udziału w postępowaniu 150 000 000 zł.
Potwierdzenie wskazanego zarzutu oznacza, że wykonawcy VIA North sp. z o.o.
w Warszawie nie powinny być przyznane dodatkowe punkty za zdolność kredytową ponad
wymagane 150 000 000 zł. Powyższe pociąga za sobą konieczność reklasyfikacji
wykonawców na podstawie kryterium zdolności finansowej i kredytowej, bez uwzględnienia
w tym zakresie wykonawcy VIA North sp. z o.o. w Warszawie. W konsekwencji, przy
przyjęciu, że Zamawiający wprowadził ograniczenie, że zaprosi 5 wykonawców do dialogu,
mamy sytuację, że dwóch wykonawców uzyskało taką samą ilość punktów [2 punkty]:
Odwołujący oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „Erbedim” sp. z o.o. w Piotrkowie
Trybunalskim. Zamawiający w ogłoszeniu nie przesądził rozstrzygnięcia tego rodzaju
sytuacji; nie wprowadził żadnej reguły na wypadek, gdyby więcej wykonawców uzyskało taką
samą ilość punktów na ostatniej pozycji klasyfikacji a także gdyby – przykładowo wszyscy
wykonawcy na wcześniejszych pozycjach uzyskali ex aequo identyczne ilości punktów [tego
rodzaju sytuację opisuje stan faktyczny sprawy o sygn. akt KIO 1724/11 – wyrok z dnia 24
sierpnia 2011 r.], gdzie Zamawiający, przy ograniczeniu zaproszenia do dialogu max. 7
wykonawców, ostatecznie zaprosił wszystkich 15, którzy łącznie zajmowali siedem
klasyfikowanych pozycji]. Na gruncie analizowanej sprawy, Zamawiający w ogłoszeniu
pozostawił w tym zakresie lukę informacyjną, nie wskazując jak tego rodzaju sytuację
rozstrzygnie, mimo, że już przy poddanym analizie w niniejszym postepowaniu
odwoławczym stanie faktycznym tego rodzaju problem był aktualny: w ustalonym przez
Zamawiającego rankingu wykonawców dwukrotnie wystąpiła sytuacja, że więcej
wykonawców uzyskało identyczne ilości punktów: Budimex E sp. z o.o. w Warszawie a także
VIA North sp. z o.o. w Warszawie – po 5 pkt, a następnie Mota-Engil Central Europe PPP
Sp. z o.o. w Krakowie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „Erbedim” sp. z o.o.
w Piotrkowie Trybunalskim – po 2 pkt;
Podzielając argumentację prezentowaną we wspomnianym orzeczeniu Krajowej Izby
Odwoławczej w spr. KIO 1724/11, zgodnie z którą liczba wykonawców, jaką zamawiający
zaprosi do dialogu odnosi się do liczby pozycji przewidzianych do zaproszenia do dialogu,
niezależnie od tego, ilu wykonawców, którzy uzyskali taką samą ilość punktów, ją zajmuje.
W przeciwnym wypadku, mogłoby – hipotetycznie – dojść do sytuacji, że większa, niż
przewidziana w ogłoszeniu do zaproszenia liczba wykonawców osiągnie taką samą,
najwyższą ilość pkt, co by czyniło zaproszenie do drugiego etapu ograniczonej ilości
wykonawców – nierozstrzygalnym.
Oznacza to zatem, że na gruncie analizowanego postępowania, winni zostać
zaproszeni do dialogu wszyscy wykonawcy, którzy zajmą pięć pozycji, przewidzianych
w ogłoszeniu do zaproszenia do dialogu, niezależnie od tego, czy daną pozycję zajmuje
jeden czy ex aequo więcej wykonawców. Innymi słowy, jeśli Odwołujący oraz inny
wykonawca zajmują ostatnią, piątą pozycję – obaj wykonawcy winni być zaproszeni do
dialogu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1) unieważnienie
czynności
oceny
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu w zakresie oceny dodatkowego kryterium udziału
w postępowaniu, warunkującego zaproszenie do dialogu konkurencyjnego
w sytuacji, gdy większa niż pięciu liczba wykonawców spełnia warunki
udziału w postępowaniu;
2) unieważnienie zaproszenia do dialogu konkurencyjnego;
3) powtórzenie oceny wniosków w zakresie dodatkowego kryterium udziału
w postępowaniu, warunkującego zaproszenie do dialogu konkurencyjnego
w sytuacji, gdy większa niż pięciu liczba wykonawców spełnia warunki
udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem okoliczności, że wykonawcy VIA
North spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nie powinny być przyznane
dodatkowe punkty za posiadanie środków finansowych lub zdolności
kredytowej
ponad
wymagane
dla
spełnienia
warunku
udziału
w postępowaniu 150 000 000 zł;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Województwo Kujawsko – Pomorskie
– Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko – Pomorskiego w Toruniu, i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr [słownie: piętnastu
tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego – MOTA ENGIL CENTRAL
EUROPE PPP spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
KIO 493/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Województwo Kujawsko – Pomorskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Kujawsko – Pomorskiego w Toruniu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na „Budowę, przebudowę
i utrzymanie dróg publicznych rejonu Włocławek (sieć o długości ok 270 km) w ramach
partnerstwa publiczno-prywatnego”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień Publicznych i wynosi 400 000 000 zł netto.
II. W postępowaniu, wnioski złożyło dziewięciu wykonawców, z czego Zamawiający
wykluczył jednego, pozostałym ośmiu wykonawcom przyznając następujące ilości punktów:
[1] konsorcjum Strabag – Projekt 2 sp. z o.o. w Pruszkowie,
Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, NDI SA w Sopocie
253 pkt;
[2] PLINFRA SA w Sopocie
104 pkt;
[3] Utrzymanie Dróg Włocławek sp. z o.o. w Warszawie, działający
w chwili składania wniosku pod nazwą Globforce Investment sp. z o.o. 25 pkt;
[4] Budimex E sp. z o.o. w Warszawie
5 pkt;
[5] VIA North sp. z o.o. w Warszawie
5 pkt;
[6] Mota-Engil Central Europe PPP Sp. z o.o. w Krakowie
2 pkt;
[7] Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „Erbedim”
sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim
2 pkt;
[8] Aldesud Sp. z o.o. w Warszawie
0 pkt.
Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2013 r. poinformował o zaproszeniu do dialogu
konkurencyjnego pięciu wykonawców, w tym: [1] konsorcjum Strabag – Projekt 2 sp. z o.o.
w Pruszkowie, Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, NDI SA w Sopocie; [2] PLINFRA SA
w Sopocie; [3] Utrzymanie Dróg Włocławek sp. z o.o. w Warszawie; [4] Budimex E sp. z o.o.
w Warszawie; [5] VIA North sp. z o.o. w Warszawie.
III. Odwołujący w dniu 14 marca 2014 r. złożył odwołanie wobec zaniechania zaproszenia do
dialogu, zaniechania wykluczenia wykonawcy Utrzymanie Dróg Włocławek sp. z o.o.
w Warszawie, a także wobec przyznania dodatkowych punktów, uprawniających do
zaproszenia do dialogu wykonawcy VIA North sp. z o.o. w Warszawie
.
Odwołujący postawił zarzuty naruszenia:
I.a
art 7 ust 1 ustawy, poprzez przeprowadzanie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz art 60d. ust
2. i ust 3 ustawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a to brak zaproszenia
Odwołującego do dialogu konkurencyjnego w sytuacji gdy Zamawiający nie określił
w ogłoszeniu o zamówieniu maksymalnej liczby wykonawców, których zaprosi do
dialogu konkurencyjnego;
lub alternatywnie, w razie gdy zarzut I. a. nie został uznany przez Izbę jako zasadny:
art 7. ust. 1 ustawy, poprzez przeprowadzanie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz art 60cL ust
3 ustawy, poprzez przyznanie wykonawcy - VIA North Sp. z .o. w Warszawie 5
punktów w ocenie dodatkowego kryterium udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy VIA
North nie powinien mieć przyznanego żadnego punktu;
II. art 24. ust 2. pkt 3) oraz pkt 4) ustawy, poprzez niedokonanie wykluczenia wykonawcy -
Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. w Warszawie, w sytuacji, gdy złożył nieprawdziwe
informacje, mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W oparciu o tak postawione zarzuty, Odwołujący postawił następujące żądania:
I.
unieważnienia czynności dokonania oceny spełniania warunków w postępowaniu,
czynności oceny dodatkowego kryterium udziału w postępowaniu oraz czynności
zaproszenia do dialogu konkurencyjnego;
II.
wykluczenia wykonawcy - Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. na podstawie art 24.
ust 2. pkt 3) ustawy, z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
III.
ponownego dokonania czynności:
a) oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; oraz
b) zaproszenia do dialogu konkurencyjnego, przy uwzględnieniu faktu braku
określenia przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu maksymalnej
liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu.
lub alternatywnie, w wypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu ad. I. a:
a) oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
b) oceny dodatkowego kryterium udziału w postępowaniu przy uwzględnieniu, iż
VIA North Sp. z o.o. nie powinien mieć przyznanego żadnego punktu
w dodatkowym kryterium ustalonym przez Zamawiającego; oraz
c) zaproszenia do dialogu konkurencyjnego.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podniósł następującą argumentację:
[1] w zakresie zarzutu, dotyczącego niewskazania w ogłoszeniu liczby wykonawców,
których Zamawiający zaprosi do dialogu konkurencyjnego:
Zgodnie z treścią art 60d. ust 2 ustawy, Zamawiający zaprasza do dialogu
konkurencyjnego wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie
określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3,
a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art 11 ust 8, nie mniejszej niż 5. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający w ogóle nie określił maksymalnej liczby wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do dialogu konkurencyjnego, a tym samym nie jest uprawniony do
niezaproszenia do udziału w dialogu konkurencyjnym jakiegokolwiek wykonawcę, który
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z treści ogłoszenia jasno wynika, iż Zamawiający
nie określił przewidywanej liczby wykonawców, przewidywanej minimalnej liczby ani też
liczby maksymalnej wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający wprawdzie określił, iż w wypadku gdy liczba
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu przekroczy 5, wybór
wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego odbędzie się w oparciu
o dodatkowe kryterium, jednakże Zamawiający nie wskazał liczby wykonawców, którzy
w takim wypadku zostaną dopuszczeni do dialogu. Jakiegokolwiek ograniczenia
maksymalnej liczby wykonawców nie sposób również wywodzić z przepisów ustawy.
W trybie dialogu konkurencyjnego Zamawiający ma prawo ustalić dowolną maksymalną
liczbę wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty. Przepisy nie przewidują górnego
ograniczenia w liczbie zapraszanych wykonawców, jak to ma miejsce w przetargu
ograniczonym. Brak wskazania maksymalnej liczby wykonawców, których Zamawiający
zaprosi do udziału w dialogu stanowi wprawdzie, zdaniem Odwołującego, naruszenie przez
Zamawiającego art. 60d ust 2. ustawy, jednakże naruszenie to w całości winno obciążać
Zamawiającego i Zamawiający nie może wywodzić dla wykonawców negatywnych skutków
z faktu takiego naruszenia. To bowiem na Zamawiającym ciąży obowiązek właściwego
i zgodnego z prawem sformułowania zapisów ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym,
w przedmiotowym postępowaniu, nie istnieją ograniczenia w liczbie wykonawców, których
Zamawiający winien zaprosić do dialogu konkurencyjnego. Jedynym kryterium decydującym
o zaproszenia do dialogu konkurencyjnego winno być spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. W przypadku gdyby Zamawiający twierdził, iż poprzez zapis ogłoszenia
dotyczący wprowadzenia kryterium dodatkowego określił maksymalną liczbę wykonawców,
którzy będą zaproszeni do dialogu na pięciu, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający jest
zobowiązany do sformułowania treści ogłoszenia o zamówienia w sposób jasny
i wyczerpujący, nie pozostawiający miejsca na inną ich interpretację niż literalna, co znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie Izby, np. wyroku z dnia 6 lutego 2012 roku; KIO 133/12,
w którym to wyroku Izba stwierdziła:
„Ustalone warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, a także znaczenie tych warunków
podane w ogłoszeniu, muszą być rozumiane na tyle ściśle, że nie podlegają żadnej innej
wykładni, oprócz literalnej’. Interpretacja literalna postanowień ogłoszenia o zamówieniu,
zdaniem Odwołującego, jednoznacznie wskazuje na brak określenia maksymalnej liczby
wykonawców, których Zamawiający zaprosi do dialogu konkurencyjnego. Co więcej,
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak też w doktrynie prawa powszechnie
przyjmowany jest pogląd, iż Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie
zamówienia winien jest dokonywać opisu warunków udziału w postępowaniu (rozumianych
szeroko jako „wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia
których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie” - wyrok
KIO z dnia 9 kwietnia 2013 roku; KIO 698/13) oraz opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny oraz ponosić odpowiedzialność za wszelkie uchybienia z tym związane.
Istnienie jakichkolwiek wątpliwości czy też niejednoznaczności w tym zakresie w żaden
sposób nie może wpływać negatywnie na sytuację wykonawców (tak m.in.: wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2011 r., KIO 1303/11; z dnia 12 października 2010 r., KIO
2146/10; z dnia 21 czerwca 2011 r., KIO 1192/11; z dnia 7 kwietnia 2010 r., KIO /UZP
434/10; z dnia 11 sierpnia 2008 roku, KIO UZP 776/08; z dnia 29 maja 2008 r.,
KIO/UZP467/08).
[2] w zakresie zarzutu dotyczącego nieprzyznania punktów wykonawcy VIA North sp.
z o.o. w Warszawie:
Odwołujący podał, że wskazany zarzut został złożony jedynie z ostrożności
procesowej, na wypadek gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu I.a i stwierdziła, iż
w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do skutecznego określenia przez
Zamawiającego maksymalnej liczby wykonawców, których Zamawiający zaprosi do dialogu
konkurencyjnego. Zarzut opiera się na naruszeniu przez Zamawiającego art. 60d. ust 3
ustawy w zakresie sporządzenia rankingu wykonawców celem wyłonienia wykonawców
zaproszonych do dialogu, która to czynność nie powinna w ogóle mieć miejsca przy
uwzględnieniu zarzutu I. a., to jest uznaniu, iż nie doszło do określenia maksymalnej liczby
wykonawców, których Zamawiający zaprosi do dialogu konkurencyjnego. Odwołujący
wskazał, że tym samym jakiekolwiek twierdzenia Odwołującego przedstawione
w uzasadnieniu Zarzutów I. b. nie są twierdzeniami, iż w postępowaniu winno dojść do
sporządzenia rankingu wykonawców celem wyłonienia wykonawców zaproszonych do
dialogu. Twierdzenia te wskazują jedynie na fakt, iż czynności Zamawiającego podczas
dokonywania oceny kryterium dodatkowego były niezgodne z ustawą.
Odwołujący podał, że w ramach kompetencji przyznanej Zamawiającemu poprzez
przepis art 60d. ust. 3 ustawy, Zamawiający może ustalić dodatkowe kryteria, które
umożliwią wybór wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego, jednakże wybór
ten musi opierać się o obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria. Zamawiający w treści
ogłoszenia o zamówieniu wskazał, iż w razie gdy liczba wykonawców zaproszonych do
udziału w postępowaniu przekroczy 5, ocenie podlegać będzie sytuacja finansowa
wykonawcy według następującej zasady
- za posiadanie środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości wyższej niż określone jako minimalne 150 000 000 PLN -
zamawiający przyzna 1 punkt za każde dodatkowe10 000 000 PLN.
Zamawiający zastrzegł
jednocześnie, iż przy ocenie punktowej wniosków weźmie pod uwagę wyłącznie zasoby
własne wykonawcy, a wykonawca nie może polegać na zasobach innych podmiotów, w celu
uzyskania wyższej pozycji w rankingu podmiotów dopuszczonych do dialogu.
W postępowaniu złożonych zostało dziewięć wniosków, w tym według twierdzeń
Zamawiającego osiem wniosków podlegających ocenie co do kryterium dodatkowego.
W konsekwencji dokonanej oceny, Zamawiający zaprosił do dialogu konkurencyjnego
wykonawców zajmujących pozycje od 1 do 5. Odwołujący wskazał, iż w zakresie oceny
dodatkowego kryterium dla wykonawcy VIA North Sp. z o.o., ocena ta została dokonana
przez Zamawiającego z naruszeniem ustanowionych przez siebie kryteriów, a co za tym
idzie z naruszeniem art 60d. ust. 3 ustawy. W celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej, VIA North Sp. z o.o. przedstawiła we wniosku o dopuszczenie do dialogu
zobowiązanie podmiotu trzeciego - spółki VINCI Concessions SAS do udostępnienia na
rzecz VIA North między innymi zdolności finansowej w zakresie udostępnienia zasobów
finansowych – 150 000 000 złotych (zaświadczenie bankowe wystawione przez Credit
Agricole CIB-CTB. 500 00 000 EUR tj. 209 590 000 PLN liczonych według średniego kursu
w stosunku do walut obcych ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski, obowiązującego na
dzień, w którym ukazało się ogłoszenie (10.10.2013) [1 EUR 4,1918 PLN]).
Powyższe
oświadczenie, poprzez odwołanie się do zaświadczenia bankowego, a także wobec braku
dołączenia jakichkolwiek dokumentów wskazujących na dysponowanie własnymi środkami
finansowymi, jednoznacznie wskazuje, iż udostępnienie zdolności finansowej następuje
poprzez
udostępnienie
zdolności
kredytowej
spółki
VINCI
Concessions
SAS.
Potwierdzeniem powyższego jest również sama treść Zaświadczenia z dnia 5 grudnia
2013 r. wydanego przez Credit Agricole CIB-CTB, zgodnie z którym
potwierdzamy, że VINCI
Concessions SAS będąc pośrednio firmą macierzystą dla spółki VIA North Sp. z o.o., ma
zdolność kredytową pozwalającą na ustanowienie Unii kredytowych dla spółki VIA North Sp.
z o.o. w wysokości do 50.000.000EUR w pełni zagwarantowanych przez VINCI Concessions
SAS (...). Z treści tego zaświadczenia wynika, iż zdolność kredytową posiada spółka VINCI
Concessions SAS (a nie VIA North Sp. z o.o.). Pomimo stwierdzenia przez podmiot
wydający zaświadczenie możliwości ustanowienia linii kredytowych dla spółki VIA North Sp.
z o.o., możliwość ta wynika ze zdolności kredytowej VINCI Concessions SAS, a nie VIA
North Sp. z o.o. Tym samym przedmiotowe dokumenty jednoznacznie wskazują, iż
w zakresie wykazania zdolności finansowej wykonawca VIA North Sp. z o.o. polegał
w całości na zasobach podmiotu trzeciego - VINCI Concessions SAS. Co więcej, z treści
oświadczenia VINCI Concessions SAS jednoznacznie wynika, iż pomimo faktu, iż zgodnie
z zaświadczeniem Credit Agricole CIB-CTB, zdolność kredytowa VINCI Concessions SAS
wynosi 50 000 000 EUR (209 590 000 PLN), VINCI Concessions SAS udostępnia na rzecz
VIA North Sp, z o.o. zdolność kredytową jedynie w kwocie 150 000 000 złotych. Tym samym,
w ocenie Odwołującego, należy uznać iż VIA North wykazał jedynie dysponowanie
zdolnością finansową w wysokości 150 000 000 złotych [minimum wymagane przez
Zamawiającego], która w pełni była mu udostępniona przez podmiot trzeci [co miałoby
miejsce nawet przy przyjęciu iż do udostępnienia zdolności kredytowej doszło w zakresie
pełnej kwoty wskazanej przez Credit Agricole CIB-CTB]. Wobec nieprzedstawienia przez VIA
North we wniosku o dopuszczenie do dialogu jakichkolwiek dokumentów, wskazujących na
posiadanie własnych zasobów w postaci środków finansowych lub zdolności kredytowej,
zgodnie z punktem IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu, przyznanie VIA North Sp. z o.o. przez
Zamawiającego 5 punktów w ocenie kryterium dodatkowego nastąpiło z naruszeniem art
60cL ust 3 ustawy oraz z naruszeniem, wyrażonej w art 7. ust 1 ustawy zasady
przeprowadzania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równe traktowanie wykonawców.
[3] w zakresie zarzutu wskazującego na podstawę do wykluczenia wykonawcy
Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. w Warszawie z powodu złożenia niewłaściwego
dokumentu
potwierdzającego, że
podmiot
trzeci,
udostępniający
wiedzy
i doświadczenia nie znajduje się w stanie upadłości lub likwidacji:
Zgodnie z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane [Dz.U. z 2013 r., poz. 231], jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust 1 ustawy polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust 2b ustawy, a podmioty te będą
brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust 1-3.
Przedmiotowe żądanie zostało zawarte przez Zamawiającego w treści ogłoszenia
o zamówieniu - punkt III.2.1) Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi związane
z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego, ustęp 13 (strona 10 ogłoszenia
o zamówieniu). Zgodnie z tym zapisem, zamawiający żądał między innymi dostarczenia
aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej - w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24. ust 1.
pkt 2) ustawy [to jest wykluczenia w przypadku otwarcia likwidacji lub ogłoszenia upadłości].
Dodatkowo Zamawiający wskazał w treści ogłoszenia, iż zgodnie z § 4 ust 1 pkt 1) lit a) tiret
pierwsze Rozporządzenia w sprawie dokumentów, w przypadku gdy wykonawca ma
siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentu, o którym mowa w §
3 ust 1. pkt 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów - składa dokument lub dokumenty
wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające że nie
otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Zgodnie z § 3 ust 3. Rozporządzenia
w sprawie dokumentów, jedynie w razie gdy w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów,
o których mowa w ust 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym
określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Wykonawca
Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o., w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, złożył wraz z wnioskiem zobowiązanie
podmiotu trzeciego - Colas Hungaria Zrt - spółki utworzonej zgodnie z prawem węgierskim
z siedzibą w Budapeszcie - do udostępnienia na rzecz Utrzymanie Dróg Włocławek Sp.
z o.o. zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia. Wraz z przedmiotowym zobowiązaniem
podmiotu trzeciego Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. złożył wyciąg z publicznego wpisu
do rejestru firmy dotyczący Colas Hungaria Zrt oraz oświadczenie osób reprezentujących
Colas Hungaria Zrt, iż wobec przedmiotowej spółki nie otwarto likwidacji ani też nie
ogłoszono jej upadłości. Zamawiający, w dniu 7 lutego 2014 r., pismem numer
WZR272.81.2013 zwrócił się do wykonawcy Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. w trybie
art. 26 ust 3. i 4. ustawy, między innymi o wyjaśnienie wątpliwości odnośnie faktu, iż
dołączony wyciąg z publicznego wpisu do rejestru firmy dotyczący Colas Hungaria Zrt nie
potwierdza, iż wobec tego podmiotu nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
a w razie konieczności Zamawiający wezwał do uzupełniania dokumentów. Zamawiający
wskazał, iż co do zasady informacja braku otwarcia likwidacji oraz ogłoszenia upadłości
winna znaleźć się w dokumencie, a jedynie w razie niewydawania takich dokumentów
w miejscu siedziby Colas Hungaria Zrt, informacja taka może zostać zastąpiona poprzez
oświadczenie złożone przed odpowiednim organem.
W odpowiedzi na pismo
Zamawiającego wykonawca Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. w piśmie z dnia
11 lutego 2014 r. stwierdził między innymi, że Zamawiający słusznie wskazuje, że
z zamieszczonego w załączniku do Wniosku wyciągu z rejestru firm dotyczącego spółki
Colas Hungaria [tłumaczenie polskie znajduje się na str. 163-167 wniosku] nie wynika
bezpośrednio, że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości spółki Colas Hungaria;
na Węgrzech nie wydaje się dokumentów, które bezpośrednio potwierdzałyby te
okoliczności. Powołując się na te okoliczności wykonawca Utrzymanie Dróg Włocławek Sp.
z o.o. stwierdził, iż w związku z tym przedłożył do wniosku o dopuszczenie do dialogu
oświadczenie złożone przed notariuszem o braku otwarcia likwidacji oraz ogłoszenia
upadłości. Zdaniem Odwołującego, oświadczenie jakoby na Węgrzech nie wydawało się
dokumentów potwierdzających brak otwarcia likwidacji lub ogłoszenie upadłości jest
oświadczeniem nieprawdziwym. Na podstawie art 6 (ld) ustawy XLIX z 1991 r.
o postępowaniu upadłościowym i postępowaniu likwidacyjnym, spółka może zwrócić się do
Krajowego Biura ds. Sądownictwa z wnioskiem o wydanie zaświadczenia, iż w stosunku do
spółki nie wpłynął żaden wniosek o otwarcie postępowania upadłościowego lub
likwidacyjnego, ani też nie toczy się wobec niej postępowanie likwidacyjne na podstawie
złożonych wniosków, jak również nie wydano żadnego prawomocnego orzeczenia
nakazującego jej likwidację. Odwołujący podał, że daleki jest od twierdzenia, iż w stosunku
do spółki Golas Hungaria Zrt została otwarta likwidacja czy też ogłoszona upadłość,
ponieważ w przedmiotowym stanie nie ma to żadnego znaczenia. Nieprawdziwe informacje
złożone przez wykonawcę Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. nie polegają bowiem na
twierdzeniu, iż na Węgrzech nie wydaje się dokumentów, które bezpośrednio potwierdzałyby
brak otwarcia likwidacji czy ogłoszenia upadłości w stosunku do spółki. Odwołujący jest
również daleki od twierdzenia, iż nieprawdziwe informacje zostały złożone przez wykonawcę
Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. celowo. Jednakże w opinii Odwołującego złożenie
nieprawdziwych informacji w przedmiotowej sprawie winno być kwalifikowane jako
niezachowanie należytej staranności, wymaganej od wykonawców jako podmiotów
profesjonalnie świadczących usługi. Stwierdzić też należy iż treść art 24 ust 2 pkt 3) ustawy
nie uzależnia obowiązku wykluczenia wykonawcy od tego czy złożenie nieprawdziwych
informacji było przez niego zamierzone czy też nie. Jak stwierdziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 29 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2262/12:
„Art 24 ust 2
pkt 3 Pzp nie wiąże przesłanek wykluczenia z winą wykonawcy. Z kolei art. 45 ust 2 lit
g2004/18/WE Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 roku stanowi,
że wykluczeniu podlega wykonawca, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd
zamawiającego, jednak bez dalszych doprecyzowań, które wskazywałyby na postać winy
Nie mówi bowiem ani o zamiarze, ani też o celowości działania wykonawcy [tak też: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2010 r., KIO 1578/10]. Co więcej, w opinii
Odwołującego, wykonawca Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. nie może usprawiedliwiać
niezachowania należytej staranności faktem, iż składając oświadczenie o braku wydawania
na Węgrzech dokumentów, które potwierdzałyby brak otwarcia likwidacji czy ogłoszenia
upadłości, działał w zaufaniu do informacji od podmiotu udostępniającemu mu swoje zasoby.
Jak bowiem stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 29 października 2012 r., sygn.
akt: KIO 2262/12, „Przystępujący wywodził, że wykładnia art 24 ust 2 pkt 3 Pzp winna
chronić element zaufania w jakim działa wykonawca w stosunku do osoby, która deklaruje
mu swoje kwalifikacje i doświadczenie w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu Izba nie podziela tego poglądu i wskazuje, że celem normy art. 24 ust 2 pkt
3 Pzp jest ochrona zamawiającego i interesu publicznego przed wykonawcami, którzy nie
dają gwarancji należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wykonawcy tacy narażają interes publiczny na szwank, wynikający z możliwego
nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez podmiot, który
oświadczył, że posiada wymagany potencjał, w sytuacji, gdy stan rzeczy jest inny Takie
zachowanie godzi w uczciwą konkurencję między przedsiębiorcami.” Odwołujący wskazał, iż
złożenie przez wykonawcę Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o., fałszywej informacji
odnośnie braku wydawania na Węgrzech dokumentu potwierdzającego brak otwarcia
likwidacji czy ogłoszenia upadłości może mieć wpływ na wynik postępowania. W wyniku
złożenia nieprawdziwej informacjii przez wykonawcę Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o.,
wykonawca ten został zaproszony przez Zamawiającego do dialogu konkurencyjnego, a tym
samym potencjalnie [przy przyjęciu, iż Zamawiający określił maksymalną liczbę
wykonawców, których zaprosi do dialogu] doprowadził do braku możliwości dalszego
uczestnictwa w postępowaniu między innymi Odwołującego. Tym samym, złożenie przez
wykonawcę Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. wskazanego oświadczenia, w pełni
wyczerpuje przesłankę, o której mowa w art 24. ust 2. pkt 3) ustawy, a wykonawca
Utrzymanie Dróg Włocławek Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący
wskazał, iż dodatkową samodzielną przesłanką do wykluczenia wykonawcy Utrzymanie Dróg
Włocławek Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu jest art 24 ust 2 pkt 4) ustawy. Wobec
bowiem skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy podmiot trzeci nie wykaże w sposób
wymagany prawem braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art 24 ust 1 pkt 2)
ustawy, Zamawiający winien uznać, iż zasoby tego podmiotu nie mogą podlegać
udostępnieniu w przedmiotowym postępowaniu, a co za tym idzie wykonawca Utrzymanie
Dróg Włocławek Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Biorąc zaś pod uwagę fakt, iż wykonawca Utrzymanie
Dróg Włocławek Sp. z o.o. był już raz wzywany przez Zamawiającego do wyjaśnienia kwestii
związanej z udostępnionymi zasobami jak również mógł przedłożyć ewentualne inne
dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, nie ma możliwości powtórnego wezwania wykonawcy Utrzymanie
Dróg Włocławek Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów.
III. Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Utrzymanie Dróg Włocławek spółka z o.o. w Warszawie, wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało przystąpienie.
Takie przystąpienie po stronie Zamawiającego złożył dodatkowo w dniu 20 marca
2014 r. wykonawca VIA North spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, po
czym pismem z dnia 24 marca 2014 r. wykonawca ten wycofał swoje przystąpienie.
Po stronie Odwołującego, do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca
Aldesud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, upatrując swego interesu
w postawionym zarzucie niezaproszenia do dialogu konkurencyjnego wszystkich
wykonawców, którzy spełnili warunki udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. KOGNICJA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
Po pierwsze, przedmiotowe postępowanie objęte jest zakresem kognicji Krajowej
Izby Odwoławczej: zgodnie z Art. 4 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie
publiczno-prywatnym [Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 10 ze zm.], jeżeli wynagrodzeniem
partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-
prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej - do wyboru
partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy
ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi [Dz. U. Nr 19,
poz. 101, Nr 157, poz. 1241 i Nr 223, poz. 1778], w zakresie nieuregulowanym w niniejszej
ustawie o partnerstwie publiczno – prywatnym, natomiast w innych przypadkach, do wyboru
partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w zakresie
nieregulowanym w tej ustawie. Następnie, w myśl Uchwały Nr 38/1412/13 z 25 września
2013 r. Zarządu Województwa Kujawsko – Pomorskiego w sprawie wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w celu wyboru partnera prywatnego w trybie dialogu
konkurencyjnego, Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w celu wyboru partnera prywatnego, którego zadaniem będzie budowa, przebudowa i
utrzymanie dróg wojewódzkich rejonu Włocławek [sieć o długości ok. 270 km] i dokonał dla
tego postępowania wyboru trybu dialogu konkurencyjnego dla postępowania [§ 1 Uchwały].
W uzasadnieniu Zamawiający podał, że Województwo Kujawsko-Pomorskie, które wykonuje
zadania przy pomocy Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego
w Toruniu jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach
publicznych jest zobowiązana do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych;
w związku z art. 19 ust. 1 ustawy, kierownik zamawiającego powołuje do przeprowadzenia
postępowania komisję przetargową. Natomiast na podstawie art. 60b ustawy do
przeprowadzenia postępowania został wybrany tryb dialogu konkurencyjnego z uwagi na
fakt, iż nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub
przetargu ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter
zamówienia nie można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 ustawy
i obiektywnie określić uwarunkowań prawnych i finansowych wykonania zamówienia a także
cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 4 ust. 2
ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym w przypadku gdy
wynagrodzeniem partnera prywatnego nie jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu
partnerstwa publiczno-prywatnego, albo to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru
partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. W myśl art. 41 ust. 1
ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa Zarząd województwa
wykonuje zadania należące do samorządu województwa, niezastrzeżone na rzecz sejmiku
województwa i wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych.
II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1
USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia któregokolwiek
z podniesionych zarzutów, Odwołujący będzie miał szansę na zaproszenie do dialogu
konkurencyjnego, zaś ewentualne naruszenie przepisów stanowi o możliwości poniesienia
szkody odpowiadającej utraconym korzyściom, wynikającym z udziału w postępowaniu
i ewentualnego uzyskania w jego ramach zamówienia.
III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie, w części, okazało się zasadne. Potwierdzone, zgodnie z podniesionymi
zarzutami naruszenie przepisów ustawy ma wpływ na wynik postępowania, stąd odwołanie,
po myśli art. 192 ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, podlega uwzględnieniu.
[1] Nie znalazł potwierdzenia zarzut, skierowany wobec niezaproszenia do dialogu
wszystkich niepodlegających wykluczeniu wykonawców, oparty na brzmieniu ogłoszenia
o zamówieniu, z którego treści Odwołujący wywodzi brak ograniczenia liczny wykonawców,
których Zamawiający ma zaprosić do dialogu, w razie większej ilości wykonawców.
Sporne postanowienie, zawarte w sekcji IV pkt 1.2) ogłoszenia, ma następującą
treść: „Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub
do udziału: (procedura ograniczona i negocjacyjna, dialog konkurencyjny) Przewidywana
liczba wykonawców: albo Przewidywana minimalna liczba: i (jeśli dotyczy) liczba
maksymalna Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów: Do dialogu
konkurencyjnego zaproszeni zostaną zaproszeni wszyscy kandydaci spełniający warunki
udziału w postępowaniu określone w niniejszym zaproszeniu. W przypadku gdy liczba
wykonawców zaproszonych do udziału w postępowaniu przekroczy 5, wybór wykonawców
zaproszonych do dialogu odbędzie się w oparciu o następujące kryteria dodatkowe: - ocenie
podlegać będzie sytuacja finansowa wykonawcy według następującej zasady - za
posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości wyższej niż
określone jako minimalne 150000000PLN
- zamawiający przyzna 1 punkt za każde
dodatkowe 10000000PLN, przy czym Zamawiający przy ocenie punktowej wniosków weźmie
pod uwagę wyłącznie zasoby własne Wykonawcy. Wykonawca nie może polegać na
zasobach innych podmiotów, w celu uzyskania wyższej pozycji w rankingu podmiotów
dopuszczonych do dialogu.”
Z treści tego postanowienia wynika zatem, że – po pierwsze - Zamawiający
wprowadził ograniczenie liczby wykonawców, których zaprosi do dialogu. Po drugie -
postanowienie to wskazuje, że liczba pięciu wykonawców jest tą referencyjna, która będzie
decydować o zastosowaniu kryterium, decydującego o zaproszeniu do dialogu lub nie.
Gdyby miało być tak, jak próbował wykazać Odwołujący, że Zamawiający w tym
postanowieniu nie wprowadził maksymalnej liczby wykonawców, których zaprosi do dialogu
konkurencyjnego, to całe to postanowienie, kreujące kryterium zaproszenia ograniczonej
liczby wykonawców nie miałoby jakiegokolwiek zastosowania. Skoro jednak takie kryterium
kwalifikowania wykonawców zostało wprowadzone, to tym samym, podana we wskazanym
postanowieniu ogłoszenia liczba pięć, jest liczbą, do której Zamawiający ograniczył
zaproszenie wykonawców, jeśli ich większa ilość spełni warunki udziału w postępowaniu.
Powyższe czyniło postawiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy,
poprzez przeprowadzanie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców a także art 60d. ust 2. i ust 3 ustawy, poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie, wskutek braku zaproszenia Odwołującego do dialogu
konkurencyjnego w sytuacji gdy Zamawiający nie określił w ogłoszeniu o zamówieniu
maksymalnej liczby wykonawców, których zaprosi do dialogu konkurencyjnego,
nieuzasadnionym.
[2] Potwierdził się natomiast zarzut dotyczący bezpodstawnego przyznania punktów
wykonawcy VIA North sp. z o.o. w Warszawie, które to punkty uprawniały do zaproszenia do
dialogu konkurencyjnego, jeśli w postępowaniu złożone zostały wnioski przez większą niż
pięciu wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający
uczynił
wspomnianym
kryterium
zaproszenia
do
dialogu
konkurencyjnego zdolność finansową lub kredytową uczestniczących w postępowaniu
wykonawców: „W przypadku gdy liczba wykonawców zaproszonych do udziału
w postępowaniu przekroczy 5, wybór wykonawców zaproszonych do dialogu odbędzie się
w oparciu o następujące kryteria dodatkowe: - ocenie podlegać będzie sytuacja finansowa
wykonawcy według następującej zasady - za posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości wyższej niż określone jako minimalne 150000000PLN
-
zamawiający przyzna 1 punkt za każde dodatkowe 10000000PLN, przy czym Zamawiający
przy ocenie punktowej wniosków weźmie pod uwagę wyłącznie zasoby własne Wykonawcy.
Wykonawca nie może polegać na zasobach innych podmiotów, w celu uzyskania wyższej
pozycji w rankingu podmiotów dopuszczonych do dialogu.”.
W świetle cytowanego postanowienia ogłoszenia, przy ocenie spełnienia kryterium
dodatkowego, pozwalającego na zaproszenie wykonawcy do dialogu konkurencyjnego,
Zamawiający ma brać pod uwagę wyłącznie zasoby własne wykonawcy. Ponadto, w sekcji
III.2.2) ogłoszenia, Zamawiający przewidział, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków
zdolności finansowej, wykonawcy obowiązani są złożyć m.in. informację banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek,
potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pomijając,że tak postawione wymaganie co do dokumentu nie w pełni odzwierciedla dyspozycję § 1
ust. 1 pkt 10) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane z dnia 19 lutego 2013 r. [Dz.U. z 2013 r. poz. 231], wymagając, tak jak było na
gruncie nieobowiązującego już Rozporządzenia, by informacja pochodziła z banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w którym wykonawca posiada rachunek,
mimo, że obecnie nie ma już takiego ograniczenia, istotne jest, że ta informacja powinna
potwierdzać zdolność kredytową wykonawcy, a zatem powinna odnosić się do jego kondycji
finansowej i zbadanej przez bank – potencjalnego kredytodawcę – zdolności kredytowej tego
wykonawcy.
Na rozprawie Zamawiający podał, że przy ocenie wniosku VIA North sp. z o.o.
w Warszawie przez pryzmat kryterium dodatkowego, pozwalającego na zaproszenie
wykonawcy do dialogu konkurencyjnego brał pod uwagę wyłącznie zaświadczenie banku
Credit Agricole CIB-CBT,
9, Quai du President Paul Doumer, 92920 Paris La Défense Cedex z dnia
5 grudnia 2013 r.
, zawarte na stronie 97 wniosku tego wykonawcy.
Z zaświadczenia tego wynika natomiast, że zdolność kredytowa przyznana przez
wystawcę – Bank Credit Agricole CIB-CBT,
9, Quai du President Paul Doumer, 92920 Paris La
Défense Cedex, dotyczy firmy
VINCI Concessions SAS. Zawarte w tym zaświadczeniu
stwierdzenia wskazują, że firma VINCI Concessions SAS z siedzibą przy 9, Place de
1'Europe, 92500 Rueil-Malmaison we Francji, zarejestrowana w Rejestrze Spółek
w Nanterre pod numerem 410 001 925 cieszy się nieposzlakowaną opinią i wykazuje
nienaganną zdolność kredytową następnie, że może wykorzystać linie kredytowe przyznane
jej firmie macierzystej, VINCI SA, która obecnie cieszy się dobrą strukturą finansową i ma
dostęp do ważnych linii kredytowych. Bank wskazał, że ze spółką VINCI Concessions SAS
prowadzi współpracę biznesową od kilku lat i że tym czasie firma VINCI Concessions SAS
niezmiennie wywiązywała się z wszelkich zobowiązań wobec banku. W konkluzji bank
stwierdził, że na prośbę VINCI CONCESSIONS SAS potwierdza, że VINCI Concessions SAS,
będąc pośrednio firmą macierzystą dla spółki VIA North Sp. z o.o, ma zdolność kredytową
pozwalającą na ustanowienie linii kredytowych dla spółki VIA North sp. z o.o. w wysokości do
50.000.000 EUR, w pełni zagwarantowanych przez VINCI Concessions SAS, w celu
sfinansowania części inwestycji „Budowa, przebudowa i utrzymanie dróg wojewódzkich rejonu
Włocławek (sieć o długości ok. 270 km) w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego". Bank
podkreślił, że spółka VIA North Sp. z o.o. ma rachunki bieżące w banku Credit Agricole Bank
Polska S.A. (Credit Agricole Group), a konto to jest obsługiwane na normalnych warunkach
przez Oddział w Warszawie.
Z powyższego zaświadczenia wynikają zatem następujące tezy:
- to VINCI Concessions SAS ma zbadaną zdolność kredytową, a nie VIA North sp. z o.o.
w Warszawie;
- ewentualne otwarcie linii kredytowej dla VIA North sp. z o.o. w Warszawie jest wynikiem badania
zdolności kredytowej VINCI Concessions SAS, a nie VIA North sp. z o.o. w Warszawie;
- Bank Credit Agricole CIB-CBT, 9, Quai du President Paul Doumer, 92920 Paris La Défense
Cedex nie badał zdolności kredytowej Via North sp. z o.o. w Warszawie, a jedynie spółki
należącej do grupy, tj. VINCI Concessions SAS [z treści zaświadczenia wynika, że zdolność ta
wywodzona jest nawet szerzej: ze współpracy ze spółką macierzystą – VINCI SA]. Bank podał
bowiem, że firma VINCI Concessions SAS wykazuje nienaganną zdolność kredytową
a także, że może wykorzystać linie kredytowe przyznane jej firmie macierzystej - VINCI SA,
i że to tej firmie zostały przyznane linie kredytowe;
- ewentualne korzystanie przez VIA North sp. z o.o. w Warszawie ze środków ma być co
najwyżej dalszym udostępnieniem przez podmiot, któremu tę linię przyznano [VINCI SA oraz
VINCI Concessions SAS] środków z takiego kredytu, a nie posiadaniem kredytu [zdolności
kredytowej] przez VIA North sp. z o.o. w Warszawie;
- z treści tego zaświadczenia nie wynika w żaden sposób, że jego wystawca poddał ocenie
zdolność kredytową wykonawcy VIA North sp. z o.o. w Warszawie – zaświadczenie, w zakresie
oceny zdolności kredytowej odnosi się do sytuacji VINCI Concessions SAS oraz jej firmy
macierzystej - VINCI SA.
Reasumując, wskazane zaświadczenie, które Zamawiający uczynił podstawą
wniosku o posiadaniu przez VIA North sp. z o.o. w Warszawie zdolności kredytowej
i w konsekwencji przyznania dodatkowych punktów pozwalających na zaproszenie tego
wykonawcy do dialogu konkurencyjnego, nie potwierdza zdolności kredytowej tego
podmiotu. Z treści tego dokumentu wynika, że mamy do czynienia ze zdolnością kredytową
VINCI Concessions SAS oraz VINCI SA, którą te podmioty mogłyby dalej udostępnić VIA
North sp. z o.o. w Warszawie, jako umożliwienie korzystania z przyznanej im linii kredytowej.
Tym samym, ocenę Zamawiającego należało w tych warunkach uznać za życzliwą dla
wykonawcy, ale nie znajdującą podstawy w treści złożonego dokumentu.
Na uwagę zasługuje w tym miejscu spostrzeżenie uczynione przez Odwołującego na
rozprawie, że w zasadzie wszyscy uczestnicy tego postępowania to spółki celowe,
utworzone przez macierzyste podmioty na potrzeby tego postępowania i że każdy z nich
mógłby w analogiczny sposób potraktować zdolność kredytową czy finansową spółki –
„matki” jako własną, co przy wyraźnym, wprowadzonym w ogłoszeniu ograniczeniu
uwzględnienia tej zdolności dla celów przyznania punktacji, stanowi naruszenie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy podzielić w pełni taką
perspektywę: ograniczenie przez Zamawiającego zdolności finansowej i kredytowej do
własnych zasobów wykonawcy oznacza konieczność ścisłego traktowania zdolności
kredytowej wykonawcy, a w żadnym wypadku nie pozwala na rozciągnięcie tej zdolności na
zasoby należące do podmiotu macierzystego.
W opisanym wyżej zakresie, zarzut i argumentacja zawarte w odwołaniu okazały się
zatem zasadne. Nie znalazły jednak potwierdzenia zarzuty, zmierzające do wykazania, że
sporna zdolność kredytowa wynika z faktu udostępnienia zdolności kredytowej na podstawie
zobowiązania podmiotu trzeciego w oparciu o dyspozycję art. 26 ust. 2 b ustawy, co
Zamawiający dopuścił wyłącznie w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
[zatem na poziomie 150 000 000 zł], ograniczając zarazem możliwość przyznania punktów w
celu zaproszenia do dialogu konkurencyjnego tylko do sytuacji posiadania własnych środków
i własnej zdolności kredytowej wykonawcy. Biorąc bowiem pod uwagę wskazane
ograniczenie wprowadzone przez Zamawiającego, wykonawcy mogli składać dokumenty
obrazujące stan własnych środków oraz własną zdolność kredytową, w celu uzyskania
punktacji dającej możliwość zaproszenia do dialogu na kwotę ponad wymagane 150 000 000
zł oraz odrębne [zobowiązanie podmiotu trzeciego] dla celu wykazania warunku udziału w
postępowaniu postawionego na poziomie 150 000 000 zł. Wnioskowanie zatem, jak czyni to
Odwołujący, że złożone zobowiązanie VINCI Concessions SAS odnosi się do udostępnienia
zdolności kredytowej, o której mówi zaświadczenie banku z 5 grudnia 2013 r. pozostaje
wbrew temu zobowiązaniu. Jeśli bowiem VINCI Concessions SAS zobowiązała się solidarnie
odpowiadać z wykonawcą i przekazała na podstawie zobowiązania do udostępnienia
zasobów [art. 26 ust. 2 b ustawy] na rzecz VIA North sp. z o.o. w Warszawie swoją zdolność
kredytową w wysokości 150 000 000 zł, to brak jest podstaw do wnioskowania, że z tego
zobowiązania wynika potwierdzenie, że zdolność kredytowa VIA North sp. z o.o. w
Warszawie została udostępniona w większej wysokości, to jest przedstawionej dla celu
uzyskania punktacji umożliwiającej zaproszenie do dialogu [a zatem na wskazaną w
zaświadczeniu banku kwotę 50 000 000 euro]. Z powyższego wynika nie, że 50 000 000
euro VINCI Concessions SAS udostępniła VIA North sp. z o.o. w Warszawie na podstawie
art. 26 ust. 2 b ustawy, bo powyższe wykracza wyraźnie poza treść złożonego zobowiązania,
które mówi o kwocie 150 000 000 zł. Z powyższego nasuwają się raczej inne wnioski: jeśli
wykonawca samodzielnie posiadałby na podstawie zaświadczenia banku własną zdolność
kredytową na kwotę znacznie większą [50 000 000 euro], niż wymagana dla celu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu [150 000 000 zł], to w jakim celu miałby składać na
potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zobowiązanie wskazujące,że mniejszą kwotę udostępnił mu inny podmiot. Przecież każdy podmiot, który wykaże
posiadane środki lub zdolność kredytową, pozwalające na uzyskanie dodatkowych punktów
umożliwiających zaproszenie do dialogu konkurencyjnego, a zatem na poziomie wyższym
niż 150 000 000 zł, konsumuje tym samym wymaganie tych środków dla celu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem, że wykonawcy VIA North sp. z o.o.
w Warszawie nie powinny być przyznane dodatkowe punkty za posiadaną zdolność
kredytową ponad 150 000 000 zł, co czyniło podniesiony w tej mierze zarzut –
uzasadnionym.
[3] Nie znalazł potwierdzenia zarzut, wskazujący na złożenie przez Utrzymanie Dróg
Włocławek sp. z o.o. w Warszawie niewłaściwego dokumentu potwierdzającego, że wobec
podmiotu trzeciego, udostępniającego wiedzy i doświadczenia nie ogłoszono upadłości ani
nie otwarto likwidacji.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że w świetle przepisów Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r.
[Dz.U. z 2013 r. poz. 231], powtórzonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu, co do zasady,
w odniesieniu do podmiotu nieposiadającego swojej siedziby lub miejsca zamieszkania na
terenie RP winien być składany, w celu wykazania braku przesłanek skutkujących
wykluczeniem wykonawcy, m.in. dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym
podmiot ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające, że nie orzeczono wobec
niego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. Zasadą jest zatem składanie
dokumentów wystawionych przez właściwe organy innego kraju. Dopiero na wypadek, gdyby
w miejscu zamieszkania osoby lub w państwie, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania, nie wydawało się powyższych dokumentów urzędowych, zastępuje
się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby
uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, lub przed notariuszem. Zatem możliwość składania ww. oświadczenia nie
powinna być traktowana jako alternatywne rozwiązanie w stosunku do dokumentów
urzędowych. Dołączanie do oferty oświadczeń jest wyjątkiem od zasady, dopuszczalnym
tylko wtedy, gdy określonego dokumentu urzędowego w danym kraju się nie wydaje, co
w niniejszej sprawie nie zachodzi. Stąd prawidłowo Zamawiający nie brał pod uwagę
złożonego przez wykonawcę Utrzymanie Dróg Włocławek sp. z o.o. w Warszawie
oświadczenia przed notariuszem dotyczącego braku upadłości i likwidacji podmiotu
udostępniającego temu wykonawcy zasobów. Nie ma tutaj znaczenia podana w piśmie tego
wykonawcy z dnia 11 lutego 2014 r. argumentacja, że „Zamawiający słusznie wskazuje, że
z zamieszczonego w załączniku do Wniosku wyciągu z rejestru firm dotyczącego spółki
Colas Hungaria [tłumaczenie polskie znajduje się na str. 163-167 wniosku] nie wynika
bezpośrednio, że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości spółki Colas Hungaria.
Na Węgrzech nie wydaje się dokumentów, które bezpośrednio potwierdzałyby te
okoliczności. W związku powyższym, działając zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit „a” w związku
z § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z Dia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz.U. 2013, poz. 231, dalej
„Rozporządzenie”),
Wykonawca załączył do Wniosku o Dopuszczenie złożone przed notariuszem
oświadczenie spółki Colas Hungaria o braku likwidacji lub ogłoszenia upadłości (str.
189-194 Wniosku).” – wyboldowanie własne wykonawcy. Istotna jest w tym zakresie nie
sfera subiektywna wykonawcy i jego wyobrażenie o tym, jakie dokumenty należy złożyć
w celu wykazania okoliczności wymaganych w postępowaniu, ale to, jakie dokumenty,
zgodnie z właściwymi przepisami są wymagane. Wykonawca złożył przy tym Nyilvános
cégadatok kivonata [węgierski Wyciąg z publicznego wpisu do rejestru firm], wystawiony
przez Ministerstwo Administracji i Sprawiedliwości, Służbę Informacji o Przedsiębiorstwach
oraz Elektronicznego Postępowania Rejestrowego, który to dokument obejmuje informacje
rejestrowe firmy, takie jak dotyczące oddziałów, aktu założycielskiego, zakresu prowadzonej
działalności, kapitału podmiotu, ilości udziałów i ich wartości nominalne, osób
upoważnionych do reprezentacji podmiotu oraz zasad reprezentacji, dane dotyczące
przekształcenia, numery podatkowe i statystyczne, dane dotyczące rachunków bankowych.
Z powyższego wynika, że złożony wyciąg z rejestru ma znaczenie analogiczne jak wyciąg
z polskiego rejestru spółek. Podzielono przy tym argumentację wykonawcy Utrzymanie Dróg
Włocławek sp. z o.o. w Warszawie, zgodnie z którą w tym wyciągu – jeśli danego podmiotu
dotyczy stan upadłości lub likwidacji, to te informacje są do rejestru wpisywane, zaś fakt
pominięcia pozycji tego rejestru od nr 22 do 31 oznacza, że w tych pozycjach zawarte byłyby
ewentualne informacje o ogłoszeniu upadłości lub otwarciu likwidacji.
Sporną w sprawie jest kwestia, czy dokument złożony przez Utrzymanie Dróg
Włocławek sp. z o.o. w Warszawie, tj. Nyilvános cégadatok kivonata [węgierski Wyciąg
z publicznego wpisu do rejestru firm] jest tym właściwym, który potwierdza w kraju jego
wystawienia [Węgry] fakt, że wobec podmiotu Colas Hungaria Zrt nie ogłoszono upadłości
ani nie otwarto likwidacji. Zdaniem Odwołującego, wykonawca winien w takim wypadku
złożyć inny dokument urzędowy, to jest zaświadczenie z Krajowego Biura ds. Sądownictwa,
potwierdzające, że w stosunku do spółki nie wpłynął żaden wniosek o otwarcie
postępowania upadłościowego lub likwidacyjnego, ani też nie toczy się wobec niej
postępowanie likwidacyjne na podstawie złożonych wniosków, jak również nie wydanożadnego prawomocnego orzeczenia nakazującego jej likwidację.
Biorąc pod uwagę tak spolaryzowane stanowiska stron, pokreślenia wymaga, że
Odwołujący nie udowodnił, że na Wegrzech właściwym dla wykazania, że wobec podmiotu
nie ogłoszono upadłości i nie otwarto likwidacji jest zaświadczenie z Krajowego Biura ds.
Sądownictwa, potwierdzające, że w stosunku do spółki nie wpłynął żaden wniosek
o otwarcie postępowania upadłościowego lub likwidacyjnego, ani też nie toczy się wobec niej
postępowanie likwidacyjne na podstawie złożonych wniosków, jak również nie wydanożadnego prawomocnego orzeczenia nakazującego jej likwidację. Strony były zgodne, że
tego rodzaju dokument w ogóle nie jest wymagany w postępowaniu o zamówienie publiczne
na Węgrzech. Istotne jest jednak, jakie dokumenty w świetle prawa węgierskiego są
wystawiane dla celów potwierdzenia tego rodzaju okoliczności, niezależnie, czy są one
wymagane w postępowaniu o zamówienie publiczne w tym kraju. Uznano, że złożony przez
wykonawcę Wyciąg z publicznego wpisu do rejestru firm stanowi właściwy dokument,
opisujący cały status podmiotu gospodarczego. Odwołujący stawiając tezę, że istnieje
jeszcze inny dokument, który winien służyć do wykazania, że wobec podmiotu nie ogłoszono
upadłości lub likwidacji, nie wykazał powyższej okoliczności. Zaakcentowania wymaga w tym
miejscu, że postulowany przez Odwołującego jako prawidłowy dokument, jest dokumentem,
obejmującym inne okoliczności, to jest, że nie ogłoszono upadłości lub nie otwarto likwidacji,
ale odnosi się do złożenia ewentualnych wniosków w tym przedmiocie, których los nie został
przesądzony. Inny jest więc przedmiot takiego zaświadczenia. Podobnie, złożona przez
Odwołującego na powyższą okoliczność opinia prawna nie pozwala na przesądzenie, że ten
właśnie dokument jest tym właściwym, który należało złożyć. Z opinii tej wynika jedynie to,
co podano w odwołaniu - na podstawie art. 6 (1d) Ustawy XLIX z 1991 r. o postępowaniu
upadłościowym i postępowaniu likwidacyjnym, spółka może zwrócić się do Krajowego Biura
ds. Sądownictwa
z wnioskiem o wydanie zaświadczenia, iż w stosunku do spółki nie wpłynąłżaden wniosek o otwarcie postępowania upadłościowego lub likwidacyjnego, ani też nie
toczy się wobec niej postępowanie likwidacyjne na podstawie złożonych wniosków, jak
również nie wydano żadnego prawomocnego orzeczenia nakazującego jej likwidację.
Potwierdza taki wniosek wreszcie zawartość systemu e-certis. O ile dane tam
zawarte prezentują w pierwszym rzędzie informacje dotyczące dokumentów, jakie w świetle
ustawodawstwa danego kraju są potrzebne w celu ubiegania się o zamówienie w tym kraju,
to wskazują one, jakie dokumenty należy złożyć na okoliczność przykładowo, jak ma to
miejsce w analizowanej sprawie, wykazania, że podmiot nie jest w stanie upadłości albo nie
otwarto wobec niego likwidacji.
Zatem, wobec niewykazania przez Odwołującego, że właściwym dokumentem jest
zaświadczenie z Krajowego Biura ds. Sądownictwa a nie Wyciąg z publicznego wpisu do
rejestru firm, postawiony w tym zakresie zarzut podlega nieuwzględnieniu.
Tym samym nie potwierdziła się zarówno teza, że wykonawca Utrzymanie Dróg
Włocławek sp. z o.o. w Warszawie nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
jak i ta, że złożył nieprawdziwe informacje. Nie sposób przy tym – jak czyni to Odwołujący –
wywodzić, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, w części, w jakiej w piśmie z 12 lutego 2014 r. wykonawca ten podał, że
z zamieszczonego w załączniku do Wniosku wyciągu z rejestru firm dotyczącego spółki
Colas Hungaria nie wynika bezpośrednio, że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości spółki Colas Hungaria, a na Węgrzech nie wydaje się dokumentów, które
bezpośrednio potwierdzałyby te okoliczności. Błędne wyobrażenie o obowiązującym stanie
prawnym, czy też działanie z ostrożności [złożenie, obok wyciągu z publicznego wpisu do
rejestru, dodatkowo oświadczenia przed notariuszem] nie jest tożsame ze złożeniem
nieprawdziwych informacji. Wskazując na zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
należy bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, a ich złożenie stanowi wyraz działania wykonawców nie
znajdującego uzasadnienia w dokumentach Z takim działaniem nie można w szczególności
utożsamiać działania w warunkach błędnego, uzasadnionego sytuacją zrozumienia
dokumentów i wymagań prawnych ich dotyczących.
IV. ROZSTRZYGNIĘCIE O ŻĄDANIACH ODWOŁANIA
Biorąc pod uwagę potwierdzenie jednego z podniesionych w odwołaniu zarzutów –
zarzutu postawionego na wypadek nieuwzględnienia pozostałych zarzutów, a dotyczącego
postulatu nieprzyznania VIA North sp. z o.o. punktów - odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Konieczność nieprzyznania wykonawcy dodatkowych punktów powoduje zmianę pozycji
m.in. Odwołującego, a tym samym, stwierdzone naruszenie przepisów ma wpływ na wynik
postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2 ustawy. Stosownie do postawionych żądań,
orzeczono zatem o nakazaniu
Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie oceny dodatkowego kryterium udziału
w postępowaniu, warunkującego zaproszenie do dialogu konkurencyjnego w sytuacji, gdy
większa niż pięciu liczba wykonawców spełnia warunki udziału w postępowaniu;
unieważnieniu zaproszenia do dialogu konkurencyjnego; powtórzeniu oceny wniosków
w zakresie dodatkowego kryterium udziału w postępowaniu, warunkującego zaproszenie do
dialogu konkurencyjnego w sytuacji, gdy większa niż pięciu liczba wykonawców spełnia
warunki udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem okoliczności, że wykonawcy VIA North
spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nie powinny być przyznane dodatkowe punkty za
posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej ponad wymagane dla spełnienia
warunku udziału w postępowaniu 150 000 000 zł.
Potwierdzenie wskazanego zarzutu oznacza, że wykonawcy VIA North sp. z o.o.
w Warszawie nie powinny być przyznane dodatkowe punkty za zdolność kredytową ponad
wymagane 150 000 000 zł. Powyższe pociąga za sobą konieczność reklasyfikacji
wykonawców na podstawie kryterium zdolności finansowej i kredytowej, bez uwzględnienia
w tym zakresie wykonawcy VIA North sp. z o.o. w Warszawie. W konsekwencji, przy
przyjęciu, że Zamawiający wprowadził ograniczenie, że zaprosi 5 wykonawców do dialogu,
mamy sytuację, że dwóch wykonawców uzyskało taką samą ilość punktów [2 punkty]:
Odwołujący oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „Erbedim” sp. z o.o. w Piotrkowie
Trybunalskim. Zamawiający w ogłoszeniu nie przesądził rozstrzygnięcia tego rodzaju
sytuacji; nie wprowadził żadnej reguły na wypadek, gdyby więcej wykonawców uzyskało taką
samą ilość punktów na ostatniej pozycji klasyfikacji a także gdyby – przykładowo wszyscy
wykonawcy na wcześniejszych pozycjach uzyskali ex aequo identyczne ilości punktów [tego
rodzaju sytuację opisuje stan faktyczny sprawy o sygn. akt KIO 1724/11 – wyrok z dnia 24
sierpnia 2011 r.], gdzie Zamawiający, przy ograniczeniu zaproszenia do dialogu max. 7
wykonawców, ostatecznie zaprosił wszystkich 15, którzy łącznie zajmowali siedem
klasyfikowanych pozycji]. Na gruncie analizowanej sprawy, Zamawiający w ogłoszeniu
pozostawił w tym zakresie lukę informacyjną, nie wskazując jak tego rodzaju sytuację
rozstrzygnie, mimo, że już przy poddanym analizie w niniejszym postepowaniu
odwoławczym stanie faktycznym tego rodzaju problem był aktualny: w ustalonym przez
Zamawiającego rankingu wykonawców dwukrotnie wystąpiła sytuacja, że więcej
wykonawców uzyskało identyczne ilości punktów: Budimex E sp. z o.o. w Warszawie a także
VIA North sp. z o.o. w Warszawie – po 5 pkt, a następnie Mota-Engil Central Europe PPP
Sp. z o.o. w Krakowie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „Erbedim” sp. z o.o.
w Piotrkowie Trybunalskim – po 2 pkt;
Podzielając argumentację prezentowaną we wspomnianym orzeczeniu Krajowej Izby
Odwoławczej w spr. KIO 1724/11, zgodnie z którą liczba wykonawców, jaką zamawiający
zaprosi do dialogu odnosi się do liczby pozycji przewidzianych do zaproszenia do dialogu,
niezależnie od tego, ilu wykonawców, którzy uzyskali taką samą ilość punktów, ją zajmuje.
W przeciwnym wypadku, mogłoby – hipotetycznie – dojść do sytuacji, że większa, niż
przewidziana w ogłoszeniu do zaproszenia liczba wykonawców osiągnie taką samą,
najwyższą ilość pkt, co by czyniło zaproszenie do drugiego etapu ograniczonej ilości
wykonawców – nierozstrzygalnym.
Oznacza to zatem, że na gruncie analizowanego postępowania, winni zostać
zaproszeni do dialogu wszyscy wykonawcy, którzy zajmą pięć pozycji, przewidzianych
w ogłoszeniu do zaproszenia do dialogu, niezależnie od tego, czy daną pozycję zajmuje
jeden czy ex aequo więcej wykonawców. Innymi słowy, jeśli Odwołujący oraz inny
wykonawca zajmują ostatnią, piątą pozycję – obaj wykonawcy winni być zaproszeni do
dialogu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
