rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-14
rok: 2014

Powiązane tematy:

• czyn nieuczciwej konkurencji
• oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
• rażąco niska cena
• referencje
• tajemnica przedsiębiorstwa
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie

sygnatury akt.:

KIO 495/14
KIO 507/14
KIO 508/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca, 8 i 9 kwietnia 2014 r. odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 14 marca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Nordisk Polska Sp. z o.o., Konsalnet Secura Solutions Sp. z o.o., ul.
Postępu 3, 02-676 Warszawa (KIO 495/14),
B. w dniu 14 marca 2014 r. przez wykonawcę
Ekotrade Sp. z o.o., ul. Melomanów 4,
00-712 Warszawa (KIO 507/14),
C. w dniu 14 marca 2014 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
ELPROMA Sp. z o.o., ul. Warszawska 37/15, 05-500 Piaseczno (KIO 508/14),
w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Sprawiedliwości, al. Ujazdowskie 11,
00-567 Warszawa

przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Impel Security
Polska Sp. z o.o., SMT Software Sp. z o.o. SKA, EBS Sp. z o.o., ITM Poland Sp. z
o.o., ul. Ślężna 118, 53-511 Wrocław zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 495/14, KIO 507/14 oraz KIO 508/14
po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Ekotrade Sp. z o.o., ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
508/14 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.
Oddala odwołania o sygn. akt KIO 495/14, KIO 507/14 i KIO 508/14.

2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Nordisk Polska Sp. z o.o., Konsalnet Secura Solutions Sp. z o.o., ul.
Postępu 3, 02-676 Warszawa, wykonawcę Ekotrade Sp. z o.o., ul. Melomanów 4, 00-712
Warszawa i wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ELPROMA Sp. z o.o., ul.
Warszawska 37/15, 05-500 Piaseczno i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Nordisk Polska
Sp. z o.o., Konsalnet Secura Solutions Sp. z o.o., ul. Postępu 3, 02-676
Warszawa, wykonawcę Ekotrade Sp. z o.o., ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa
i wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ELPROMA Sp. z o.o., ul.
Warszawska 37/15, 05-500 Piaseczno tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Nordisk Polska Sp. z o.o., Konsalnet Secura Solutions Sp. z o.o., ul. Postępu
3, 02-676 Warszawa, wykonawcy Ekotrade Sp. z o.o., ul. Melomanów 4, 00-712
Warszawa i wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ELPROMA Sp. z
o.o., ul. Warszawska 37/15, 05-500 Piaseczno na rzecz Ministerstwa
Sprawiedliwości, al. Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa kwotę 10 800 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w
tym kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Nordisk Polska
Sp. z o.o., Konsalnet Secura Solutions Sp. z o.o., ul. Postępu 3, 02-676
Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy
Ekotrade Sp. z o.o., ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa oraz
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ELPROMA Sp. z o.o., ul.
Warszawska 37/15, 05-500 Piaseczno.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.


Przewodniczący: ………………………

………………………

………………………



sygn. akt:
KIO 495/14

KIO 507/14

KIO 508/14

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11; 00-567 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę eksploatacji
i rozwoju Systemu Dozoru Elektronicznego” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
28 sierpnia 2013 r. pod numerem 2013/S 166-288765.
Zamawiający dniu 5 marca 2014 roku, przesłał informację o wynikach prowadzonego
postępowania.

KIO 495/14
Dnia 14 marca 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Nordisk Polska Sp. z o.o. - pełnomocnik konsorcjum, ul. Postępu 3; 02-676 Warszawa,
Konsalnet Secura Solutions Sp. z o.o. - członek konsorcjum, ul. Przasnyska 6A; 01-765
Warszawa (dalej „odwołujący” lub „konsorcjum Nordisk”) wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, czynności
zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp, polegających na: wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez
wykonawcę - konsorcjum firm: Impel Security Sp. z o.o., SMT Software spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością S.K.A, EBS Sp. z o.o., ITM Poland Sp. z o.o. („konsorcjum Impel”), która
podlega odrzuceniu, względnie wykonawca ten podlega wykluczeniu, niewłaściwej ocenie
złożonych przez konsorcjum Impel wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaniechaniu
odtajnienia dokumentów i zaniechania badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa konsorcjum Impel w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum Impel zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy PZP, poprzez jego nie zastosowanie lub błędne zastosowanie i
zaniechanie dokonania oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
konsorcjum Impel, ewentualnie dokonanie oceny złożonych wyjaśnień jako wiarygodnych i

uzasadniających oferowaną cenę, podczas gdy żadne obiektywne czynniki, w szczególności
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów nie uzasadniają należycie wysokości oferowanej przez konsorcjum Impel ceny
oferty,
art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum Impel, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o
którym mowa w art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 3
ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
art. 24 ust 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez przyjęcie, że konsorcjum
Impel wykazało złożonymi w postępowaniu oświadczeniami i dokumentami spełnienie
warunków udziału w postępowaniu,
art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy PZP, poprzez złożenie informacji nieprawdziwych mających
wpływ na wynik postępowania,
art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 87 ust 1 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez
zaniechanie wezwania konsorcjum Impel do wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaniechanie badania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, ewentualnie
dokonanie błędnej oceny złożonych wyjaśnień, a w konsekwencji zaniechanie ujawnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum Impel,
art. 89 ust. 1 ustawy PZP, poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum Impel jako niezgodnej
z ustawą w przypadku braku podstaw do strzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
w konsekwencji art. 91 ust 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy PZP, poprzez ich nie
zastosowanie lub błędne zastosowanie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum Impel, która podlega odrzuceniu, względnie który to wykonawca podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a tym samym wybór taki jest niezgodny z przepisami
ustawy PZP,
oraz innych przepisów wskazanych w treści odwołania.
Z ostrożności procesowej odwołujący zarzucił również naruszenie:

art. 89
ust. 1 pkt
2 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez nie dokonanie
badania oferty lub błędną ocenę treści oferty złożonej przez konsorcjum Impel i
zaniechanie odrzucenia tej oferty z powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia,
art. 89
ust.
1
pkt.
8 ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Impel
w sytuacji, gdy oferowany przedmiot zamówienia jest świadczeniem niemożliwym do
wykonania przez konsorcjum Impel,

art.
26
ust.
3 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez zaniechanie wezwania
konsorcjum Impel do złożenia uzupełnień oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy dokumenty i oświadczenia
złożone w ofercie nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu,
art.
26
ust.
4 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust 1 ustawy PZP, poprzez zaniechanie wezwania
konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy dokumenty i oświadczenia
złożone w ofercie nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
a)
uwzględnienie odwołania,
b)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
c)
nakazanie odrzucenia ofert konsorcjum Impel,
d)
nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosił przystąpienie
wykonawca/wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel Security
Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, SMT Software sp. z o.o. sp.k.a. z siedzibą we
Wrocławiu, EBS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ITM Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Oferta odwołującego nie
została wybrana jako najkorzystniejsza, pomimo, iż były ku temu faktyczne podstawy,
bowiem w oparciu o przyznaną przez zamawiającego punktację była ofertą drugą
w kolejności. Oferta odwołującego jest zgodna z s.i.w.z., spełnia wszystkie wymagania
zamawiającego i nie zawiera rażąco niskiej ceny, w przeciwieństwie do oferty konsorcjum
Impel. Zamawiający jednocześnie zaniechał odrzucenia oferty konsorcjum Impel, pomimo iż
oferta ta podlega w ocenie odwołującego odrzuceniu. Tym samym w wyniku naruszenia
przez zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania zamawiającego
uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie zamówienia. W przypadku prawidłowego działania
zamawiającego to oferta odwołującego, jako sklasyfikowana na drugim miejscu, zostałaby
uznana za najkorzystniejszą. Tym samym odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia
zamawiającego prowadzi do możliwości powstania szkody po stronie odwołującego.
KIO 507/14
Dnia 14 marca 2014 roku wykonawca Ekotrade sp. z o.o., ul. Melomanów 4, 00-712
Warszawa (dalej „odwołujący” lub „Ekotrade”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej: „uznk”, poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę:
a) oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Impel Security Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, SMT
Software sp. z o.o. sp.k.a. z siedzibą we Wrocławiu, EBS sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ITM Poland sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, dalej „konsorcjum
Impel”,
b) oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Nordisk sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsalnet Secure
Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „konsorcjum Nordisk”,
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Impel oraz
oferty konsorcjum Nordisk, mimo iż ich treść jest niezgodna z s.i.w.z., gdyż nie jest
możliwe zaoferowanie rozwiązań zgodnych z s.i.w.z. po cenie zaoferowanej przez
konsorcjum Impel i konsorcjum Nordisk,
2) art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, poprzez
zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny złożonych przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, mimo iż nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu uznk,
3) art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez uznanie, że wyjaśnienia przedłożone przez Konsorcjum
Impel oraz Konsorcjum Nordisk są wystarczające i potwierdzają, że cena oferty nie
jest rażąco niska, a w konsekwencji naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert tych wykonawców,
4) art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Nordisk, mimo iż
wykonawcy ci nie wykazali, że spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie,
o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2 ppkt 2.1 s.i.w.z.,
ewentualnie:
5) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień
dotyczących dowodu załączonego na potwierdzenie należytego wykonania usługi
w tym zakresie i ewentualnego uzupełnienia dokumentów,
6) art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Impel i Konsorcjum
Nordisk do uzupełnienia dokumentów w postaci wykazu wykonanych głównych usług,
mimo iż ww. wykonawcy nie załączyli przedmiotowego dokumentu zgodnie
z rozdziałem VI ust. 2 s.i.w.z.,

7) art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z § 1 ust. 5 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów jakich może zamawiający od wykonawcy oraz form
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013, poz. 231) poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk do udzielenia
wyjaśnień odnośnie wykazu usług i dowodów wskazanych na potwierdzenie ich
należytego wykonania w zakresie warunku, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2
ppkt 2.2 s.i.w.z.,
8) art. 17 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 Pzp, poprzez naruszenie przez zamawiającego zasady
bezstronności z uwagi na fakt, że czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wykonywała osoba podlegająca wyłączeniu, a czynności wykonywane z udziałem
tejże osoby nie zostały powtórzone,
9) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy),
10) naruszenie innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia
odwołania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego na okoliczność, że:
a)
ceny zaoferowane w ofertach Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk nie obejmują
wszystkich
elementów
niezbędnych
do
wykonania
przedmiotowego
zamówienia
w zakresie opisanym w dokumentacji przetargowej,
b)
nie jest możliwe przy tak zaoferowanym poziomie cen wykonanie zamówienia
w sposób należyty i zgodny z przepisami prawa,
c)
ceny zaoferowane przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk nie zawierają
wszystkich kosztów, które mogą pojawić się w trakcie realizacji zamówienia, a które
wykonawca powinien uwzględnić przy sporządzaniu oferty i ująć w kosztach realizacji
zamówienia,
d)
wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk nie obejmują
obiektywnych czynników pozwalających na tak znaczne obniżenie cen za realizację
przedmiotu zamówienia,
e)
ceny zaoferowane przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk nie pozwalają na
osiągnięcie zysku.

Ponadto odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności, w których brał udział odwołany członek komisji przetargowej
p. R……….. J………………..,

3)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
4)
odtajnienia dokumentów zawierających wyjaśnienia Konsorcjum Impel i Konsorcjum
Nordisk
dotyczące
elementów
oferty
mających
wpływ
na
wysokość
ceny,
a w szczególności wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego zgodnie z art. 90 ust. 1
Pzp,
5)
wezwania Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk do uzupełnienia wykazu głównych
usług,
6)
wezwania Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk do udzielenia wyjaśnień
w
zakresie
usług
wskazanych
na
potwierdzenie
spełniania
warunku
udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2 ppkt 2.2 s.i.w.z.,
7)
wykluczenia wykonawców Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Nordisk jako
niespełniających warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2
ppkt 2.1 s.i.w.z.,
ewentualnie:
8)
wezwania Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Nordisk do udzielenia wyjaśnień
i ewentualnego uzupełnienia dokumentu,
9)
odrzucenia oferty Konsorcjum Impel i oferty Konsorcjum Nordisk,
10)
dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosił przystąpienie
wykonawca/wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel Security
Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, SMT Software sp. z o.o. sp.k.a. z siedzibą
we Wrocławiu, EBS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ITM Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest wykonawcą
biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na
trzecim miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów
ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż
w przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferty złożone przez Konsorcjum Impel
i Konsorcjum Nordisk powinny zostać odrzucone, a oferta odwołującego winna być uznana
za najkorzystniejszą. Ponadto, objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do
możliwości poniesienia szkody przez odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu
odwołującemu uzyskania zamówienia. Nie można więc, odmówić odwołującemu interesu we
wniesieniu odwołania w celu możliwości ochrony swoich interesów związanych z uzyskaniem
zamówienia.

KIO 508/14

Dnia 14 marca 2014 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe Elproma sp.
z o.o., ul. Warszawska 37/15, 05-500 Piaseczno (dalej „odwołujący” lub „Elproma”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia:
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Impel Security Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, SMT Software sp. z o.o. sp.k.a. z
siedzibą
we
Wrocławiu,
EBS
sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w Warszawie, ITM Poland sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, dalej „Konsorcjum Impel”,
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Nordisk sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsalnet Secure Solutions sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, dalej „Konsorcjum Nordisk”,
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ekotrade sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Ekotrade", mimo iż zawiera ona cenę rażąco niską w
rozumieniu ustawy,
mimo iż ww. oferty zawierają ceny rażąco niskie w rozumieniu ustawy;
art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ekotrade do udzielenia wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, mimo iż cena zaoferowana przez tego
wykonawcę jest rażąco niska,
art. 89 ust. 1 pkt pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 153, poz. 1503 ze
zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, Konsorcjum Nordisk i
Ekotrade, mimo iż ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. art. 96 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia odwołującemu treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Impel
i Konsorcjum Nordisk w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp, mimo iż
w ocenie odwołującego informacje tam zawarte nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp (w zw. z ww. przepisami prawa) poprzez prowadzenie postępowania w
sposób
naruszający
zasadę
zachowania
uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny,

wezwania Ekotrade do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, oferty Konsorcjum Nordisk i oferty Ekotrade,
dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający
poprzez naruszenie przepisów ustawy pozbawił odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego,
odrzucone zostałyby oferty wykonawców Konsorcjum Impel, Konsorcjum Nordisk i Ekotrade,
a za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Elproma. Odwołujący poniósł szkodę
w postaci utraty zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w przypadku wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej. Elproma ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ
dąży do ochrony swoich interesów związanych z uzyskaniem zamówienia.
Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosili przystąpienie:
a) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel Security Polska sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, SMT Software sp. z o.o. sp.k.a. z siedzibą
we Wrocławiu, EBS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ITM Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze,
b) Ekotrade sp. z o.o., ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa.

Zamawiający, pismem z dnia 27 marca 2014 roku, złożył odpowiedź na odwołania, w której
wniósł o oddalenie wszystkich trzech odwołań.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

KIO 495/14
Odwołujący podniósł, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę
eksploatacji i rozwoju Systemu Dozoru Elektronicznego" nie ma, jeśli chodzi o skalę i zakres,
porównywalnego odpowiednika na rynku zamówień publicznych w Polsce. Już sama wartość
postępowania, w kwocie ponad 400.000.000,00 (słownie czterystu milionów) złotych,
przeznaczonych przez zamawiającego na realizację zadań w zakresie dozoru

elektronicznego więźniów wskazuje, jak ważne oraz istotne dla polskiego wymiaru
sprawiedliwości jest to postępowanie. Dlatego analizując oferty w tym postępowaniu
zamawiający, mając świadomość istoty przedmiotowego zamówienia, powinien dochować
najwyższej staranności oraz zachować najdalej posuniętą ostrożność, dokonując oceny
ofert. W szczególności, działając w ramach przepisów PZP, zamawiający zobowiązany był
dokonać szczególnie dociekliwej weryfikacji możliwości realizacji zamówienia przez
wykonawców oraz ustalić, czy za zaoferowaną kwotę można to zamówienie zrealizować.
W ocenie odwołującego zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia przepisów PZP,
poprzez zaniechanie tej weryfikacji, zignorowanie informacji przekazywanych przez
wykonawców na etapie oceny ofert oraz błędną ocenę wyjaśnień, które otrzymał od
wykonawcy Konsorcjum Impel.
Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza musi dawać rękojmię
należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, zwłaszcza mając na uwadze
okoliczność, iż jakość świadczonej usługi będzie miała istotny wpływ na poczucie
bezpieczeństwa w społeczeństwie, i która to gwarantuje sprawne i prawidłowe realizowanie
dozoru elektronicznego. To także bezpieczeństwo systemu, jego pracowników i samych
skazanych. W kontekście niniejszego odwołanie należy również mieć na uwadze aktualny
stan rynku sprzętu dozoru elektronicznego a w szczególności urządzeń dozorujących,
wymaganych w SIWZ przez Zamawiającego, urządzeń zakładanych osobom skazanym oraz
stacjonarnych urządzeń monitorujących, jest to szczególnie istotne, ponieważ kalkulując
cenę jednym z jej ważniejszych elementów i składników kosztowych jest właśnie koszt tego
sprzętu. Według wiedzy i doświadczenia odwołującego na rynku międzynarodowym,
podobnie jak i w Polsce, funkcjonują obecnie 2 duże podmioty produkujące w/w sprzęt, które
konkurując ze sobą, zdobywają poszczególne rynki europejskie. Są to G4S PLC z Anglii oraz
3M z Izraela. Ci producenci konkurując ze sobą wyznaczyli pewien poziom cenowy, który
jest odnośnikiem do poziomu kosztów w przedmiotowym postępowaniu. Oferty obu tych
producentów są porównywalne cenowo z wahaniami do 10% w zakresie niektórych
elementów. Różnią się natomiast co do jakości oraz zakresu obsługi gwarancyjnej
i pogwarancyjnej. Istotne jest to, że obaj producenci gwarantują realizację zamówienia
w terminach, które określił w przedmiotowym postępowaniu zamawiający.
Z ostrożności odwołujący wskazał, że na rynku producentów w/w sprzętu istnieją 2-3
mniejsze podmioty, których urządzenia mogłyby teoretycznie znaleźć zastosowanie
w przedmiotowym postępowaniu, jednak ci producenci w ocenie odwołującego nie
gwarantują odpowiedniego poziomu jakościowego oraz nie są w stanie zabezpieczyć
realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami s.i.w.z.
Zawarcie umowy z ceną nierealną i niepozwalającą na prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia, a za taką należy uznać cenę oferty Konsorcjum Impel o wartości

214.020.000,00 zł, grozi niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia.
Zamawiający, uznając, że jest to cena niewiarygodna, wezwał Konsorcjum Impel, do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
jednak Odwołujący został pozbawiony możliwości zapoznania się z tymi wyjaśnieniami, gdyż
stanowiły one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy zatem w tym miejscu wskazać, że naczelną zasadą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, o której mowa w art 8 ust. 1 ustawy PZP. Wprawdzie w myśl art. 8 ust. 3
ustawy PZP wykonawca może zastrzec w odniesieniu do niektórych informacji, że nie mogą
być one ogólnie udostępnione, to jednak informacje te muszą wypełniać znamiona definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Za
nieskuteczne należy więc uznać zastrzeżenia wobec informacji, które tajemnica
przedsiębiorstwa nie są. Odwołujący kwestionuje decyzję zamawiającego, który odmówił
mu udostępnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej przez Konsorcjum Impel tj.
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zasłaniając się zastrzeżeniem tego wykonawcy,
iż dokumenty te stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa i nie mogą być ujawnione.

Odwołujący podniósł, że informacje dotyczące kalkulacji ceny nie mogą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie zostało wykazane przez Konsorcjum Impel spełnienie
łącznie przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w szczególności brak jest wyjaśnień ze strony tego wykonawcy, które
potwierdziłyby spełnienie tych przesłanek. Zamawiający nie podjął też czynności
zmierzających do weryfikacji stanowiska Konsorcjum Impel w zakresie zastrzeżenia tych
informacji co oznacza, że podjęta decyzja w zakresie odmowy udostępnienia dokumentów
nie ma podstaw prawnych i faktycznych. Powyższe wskazuje na naruszenie art. 8 ust. 1 - 3
w
zw.
z art. 87 ust. 1 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Impel do wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaniechanie badania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, ewentualnie dokonanie błędnej
oceny złożonych wyjaśnień, a w konsekwencji zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum Impel i zasadność formułowanego w tym zakresie
zarzutu.

Pomimo braku możliwości wglądu w treść złożonych wyjaśnień z ostrożności procesowej
odwołujący wskazuje, iż zamawiający dokonał niewłaściwej oceny złożonych wyjaśnień,
bowiem w ocenie odwołującego oferta wybranego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską,
czyli cenę skalkulowaną poniżej cen rynkowych. Cena przedstawiona przez wykonawcę jest
ceną niewiarygodną i nierealistyczną w odniesieniu do cen rynkowych oraz do ceny
oszacowanej przez zamawiającego. Konieczność uwzględnienia treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a w szczególności zakresu przedmiotu zamówienia, przy
szacowaniu wynagrodzenia powoduje, że w świetle dyrektyw zawartych w art. 90 ust. 2
ustawy PZP nie jest możliwe wykazanie, że cena ta nie jest rażąco niska.

Wprawdzie czynniki wymienione wart. 90 ust 2 PZP mają charakter jedynie
przykładowy, a co za tym idzie wykonawca udzielający wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny może odwoływać się do innych czynników niż wymienione w przepisie, które wpłynęły
na sposób skalkulowania przez niego ceny ofertowej, to jednak Krajowa Izba Odwoławcza
wskazuje
w sposób konsekwentny, iż czynniki powoływane przez wykonawcę jako uzasadnienie dla
skalkulowania przez niego ceny ofertowej na poziomie w istotny sposób odbiegającym od
poziomu cen ofertowych innych wykonawców muszą mieć charakter obiektywny, a nadto
muszą one odnosić się, być właściwe dla tego właśnie wykonawcy.

Dodatkowo, biorąc pod uwagę również fakt, że racjonalny podmiot gospodarczy
zazwyczaj oczekuje zysku realizując zamówienia publiczne oraz sfinansowania części
kosztów ogólnych przedsiębiorstwa, jak
choćby koszty ubezpieczenia, koszty działalności
zaplecza finansowo-księgowego etc., także te elementy muszą się znaleźć, obok wszystkich
wymagań związanych i właściwych dal realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z s.i.w.z.
oraz wynikających z tego ryzyk muszą być uwzględnione w dokonanej przez wykonawcę
kalkulacji ceny oferty i muszą być dla oceny racjonalności i obiektywności przekazane
w ramach wyjaśnień zamawiającemu. Skoro już zamawiający powziął wątpliwości, co do
wysokości ceny oferty, i uznał ją za niewiarygodną żądając wyjaśnień, to nie może
poprzestać na fakcie ich złożenia bez ich merytorycznej oceny. Zdaniem zaś odwołującego
dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień przedstawionych przez Konsorcjum Impel
w sposób nieuzasadniony uznaje, że jest to cena adekwatna do przedmiotu zamówienia
i przez to narusza przepisy Prawa zamówień publicznych, w tym art. 90 ust 2 ustawy PZP.

Takie działanie niewątpliwie stanowi o próbie przejęcia zamówienia za wszelką cenę,
nawet poniżej kosztów realizacji, co w świetle art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy PZP powinno
skutkować odrzuceniem jego oferty i stanowiąc jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji
sankcjonowany odrzuceniem oferty na mocy art 89 ust 1 pkt 3 ustawy PZP.

Dla potwierdzenia zasadności formułowanych zarzutów odwołujący wskazuje, że
realizacja przedmiotowego zamówienia, z należytą starannością wymaga środków,
przekraczających kwoty określone przez Konsorcjum Impel. Poprawne zrealizowanie
przedmiotu zamówienia wymaga bowiem uwzględnienia tak kosztów ludzkich, jak też
rzeczowych w tym, min. sfinalizowania następujących jego elementów: urządzenia
monitorujące systemu SDE, materiały eksploatacyjne dla urządzeń monitorujących systemu
SDE, takie jak opaski, narzędzia instalacyjne, oraz urządzenia kontrolne, osprzęt IT
(komputery, serwery oraz urządzenia peryferyjne), prace budowlane, przystosowujące
pomieszczenia Centrum Monitorowania do realizacji zamówienia, oprogramowanie
systemowe do nadzoru pracy systemu SDE, usługi telekomunikacyjne, związane
z przekazywaniem informacji o statusie wyniesionych elementów systemu SDE, usługi
dozoru nad więźniami odbywającymi karę w systemie SDE, związane z aktywacją
i dezaktywacją systemu oraz bieżącym monitoringiem, całodobowa, pełna obsługa Centrum
Monitorowania systemu SDE, szkolenia na potrzeby rozwoju systemu SDE, inne.

Weryfikacja wyjaśnień Konsorcjum Impel, której odwołujący jest pozbawiony, może
wskazywać na pominięcie poszczególnych elementy lub zaniżenie ich ceny, co już
prowadziłoby do wniosku o rażąco niskim i nierealistycznym poziomie ceny tej oferty, lub
też ewentualnie - co znajduje swój wyraz w podnoszonym z ostrożności zarzucie - mogłoby
wskazywać na niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z., skoro prowadziłoby do wniosku
o przedstawieniu w ten sposób informacji o zaplanowanym sposobie spełniania świadczenia
w oderwaniu od wymagań zamawiającego ujawnionym w s.i.w.z., a tym samym naruszeniu
wyborem oferty Konsorcjum Impel przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy PZP.

Odwołujący, po złożeniu ofert, powziął wiedzę o tym, iż w składzie Konsorcjum Impel
znajduje się firma EBS Sp. z o.o. Według informacji pozyskanych ze strony internetowej tej
firmy, jest ona producentem zaawansowanych systemów zabezpieczeń, wykorzystujących
technologię GSM oraz RFID.
Jest to niezmiernie istotne z punktu widzenia oceny zdolności
Konsorcjum Impel do realizacji przedmiotowego zamówienia. Według wiedzy odwołującego,
na dzień dzisiejszy Konsorcjum Impel nie posiada własnego sprzętu, który mogłoby
zastosować do realizacji przedmiotowego zamówienia. Określenie własny sprzęt odnosi się
w tym przypadku do modułów monitorujących RFID, montowanych osobom skazanym oraz
stacjonarnych modułów monitorujących, zasilanych z sieci 230V. Przygotowanie takiego
sprzętu, nawet z doświadczeniem takim, jakie deklaruje EBS Sp. z o.o. jest procesem
długotrwałym, który w ocenie odwołującego może potrwać nawet rok. Wynika to nie tylko
z samego procesu projektowania oraz testowania rozwiązania tego typu, ale przede
wszystkim z procesu certyfikacji, tak aby produkt spełniał odpowiednie normy prawne

i
posiadał
dopuszczenie
do
stosowania
na
rynku.
Tymczasem
zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu wymaga znacznie krótszego czasu realizacji. Analiza oferty
Konsorcjum Impel oraz złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień ceny rażąco niskiej może
natomiast potwierdzić, zasadność zarzutu oferowania urządzeń nieistniejących lub urządzeń
do których wykonawca ten nie ma dostępu, przez co potwierdzona została by zasadność
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Impel w sytuacji gdy oferowane przedmiot zamówienia jest świadczeniem
niemożliwym do wykonania przez Konsorcjum Impel, ewentualnie art 24 ust 2 pkt 3 ustawy
PZP poprzez złożenie informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący, jako profesjonalny podmiot funkcjonujący w ramach konsorcjum na rynku
teleinformatycznym oraz na rynku usług ochrony dokonał analizy możliwych scenariuszy,
których rezultatem mogłoby być obniżenie ceny i wynik tej analizy pragnie przybliżyć
w odwołaniu. Jeśli Konsorcjum Impel w wyjaśnieniach uwzględniło takie elementy jak
zewnętrzne źródła finansowania, kredyty bankowe, możliwość obniżenia kosztów pracy czy
metody optymalizacji kosztowej, takiej jak leasing niektórych elementów (ewentualnie
w ogóle tego nie wskazało), to każdorazowo zamawiający zobowiązany był ocenić wpływ
tych czynników na cenę oferty, w tym dostępność danych narzędzi wykonawcy który się na
nie powołuje. Zdaniem odwołującego taka analiza nie została dokonana przez
zamawiającego, a przynajmniej odwołujący nie znalazł śladów tej analizy w udostępnionej
dokumentacji postępowania. Analiza ta, w przypadku tak kluczowego postępowania, musi
być przeprowadzona w sposób, który pozwoli wykluczyć jakiekolwiek wątpliwości, co do
zdolności podmiotu do realizacji zamówienia a w razie powzięcia wątpliwości zamawiający
ma obowiązek, zgodnie z przepisami PZP, wystąpić o wyjaśnienia i na ich podstawie
zdecydować o wykluczeniu bądź utrzymaniu Wykonawcy w postępowaniu.
Zgodnie z prezentacją udostępnioną na stronie
http://www.impd.pl/upload/categorv/
117d346fd2d515e01ed8flfe656a36fb.pdf
(„strona Impel") Impel Security Sp. z o.o. oraz cała
grupa kapitałowa Impel to oprócz usług ochrony „niekwestionowany lider w zakresie usług
porządkowo- czystościowych oraz firma zajmująca się innymi usługami”. Powyższe prowadzi
zaś do wniosku o zaoferowaniu realizacji przedmiotu zamówienia poniżej kosztów jego
wytworzenia tj. z ceną rażąco niską, ewentualnie w sposób wskazujący na niezgodności
oferowanego świadczenia (oferty) z s.i.w.z. i/lub też oferowania świadczenia niemożliwego
oraz złożenie w zakresie przedmiotu zamówienia informacji nieprawdziwych mających wpływ
na wynik postępowania.
Zgodnie z wymaganiami zdefiniowanymi w rozdziale V s.i.w.z. warunki udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, ust. 1
wykonawcy zobowiązani byli spełnić następujące warunki: 2.1. wykonali (zrealizowali,
zakończyli), w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 (jedną) usługę
polegającą na zaprojektowaniu, oprogramowaniu i wdrożeniu informatycznego systemu
rozproszonego, działającego w co najmniej 100 lokalizacjach, w architekturze centralnej,
gdzie platforma serwerowa i oprogramowanie aplikacyjne zostało zainstalowane w jednej
lokalizacji, a funkcjonalność aplikacji dostępna jest przez przeglądarki internetowe
w pozostałych lokalizacjach, o wartości usługi (bez wartości dostaw sprzętu i usług wsparcia)
nie mniejszej niż 1,5 mln złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto
wszystkich umów), przy czym zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub
wiele umów. Zamawiający jednocześnie określił, że uzna za spełniony warunek posiadania
wiedzy i doświadczenia w przypadku, gdy Wykonawca wykaże spełnienie warunku
opisanego w pkt 2.1. oraz jednego z trzech warunków opisanych w pkt. 2.2.
Zgodnie zaś z ust. 2 rozdział V s.i.w.z. 2.1.1. Zamawiający uzna za spełniony warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia w przypadku, gdy Wykonawca wykaże, iż wykonał
(zrealizował, zakończył), w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali
(zrealizowali, zakończyli), w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1
(jedną)
usługę
polegającą
na
zaprojektowaniu,
oprogramowaniu
i
wdrożeniu
informatycznego systemu rozproszonego, działającego w co najmniej 100 lokalizacjach,
w architekturze centralnej, gdzie platforma serwerowa i oprogramowanie aplikacyjne zostało
zainstalowane w jednej lokalizacji, a funkcjonalność aplikacji dostępna jest przez
przeglądarki internetowe w pozostałych lokalizacjach, o wartości usługi (bez wartości dostaw
sprzętu i usług wsparcia) nie mniejszej niż 1,5 min złotych netto (bez VAT) łącznie
(sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację
usługi poprzez jedną lub wiele umów, Zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania
wiedzy i doświadczenia w przypadku, gdy Wykonawca wykaże spełnienie warunku
opisanego w pkt 2.1.1 oraz jednego z trzech warunków opisanych w pkt 2.1.2.
Zdaniem odwołującego, spełnienia wskazanych warunków Konsorcjum Impel nie
wykazało, a co więcej składając oświadczenie o spełnianiu warunków, które nie koreluje
z załączoną referencją, dopuściło się złożenia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na
wynik postępowania. Z ostrożności odwołujący podniósł, że w przypadku niepodzielania
poglądu przez KIO o złożeniu informacji nieprawdziwych, wobec niepotwierdzenia spełniania
wskazanego warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum Impel winno być wezwane do
uzupełnień i wyjaśnień w trybie odpowiednio art. 26 ust. 3 ustawy PZP lub art. 26 ust 4
ustawy PZP, czego zamawiający zaniechał.
Zważyć bowiem należy, że w celu spełnienia warunku o którym mowa powyżej,
wykonawca Konsorcjum Impel przedłożył w ofercie wykaz usług, w którym potwierdził

wykonanie usługi dla CProjekt GmbH Germany, załączając stosowną referencję od CProjekt
GmbH. Analiza referencji prowadzi do wniosku, że pozostaje ona sprzeczna wobec
oświadczenia zawartego w wykazie, a tym samy zaprzecza spełnieniu tą realizacją
stawianego systemowi warunku opisanego w s.i.w.z. Z treści referencji wynika, bowiem, że
SMT Software Sp. z o.o. SKA zaprojektowała, wdrożyła i uruchomiła dostarczony system
w ramach scentralizowanej architektury. Platforma serwerowa oraz oprogramowanie
systemu wykorzystują udostępniane przez CProjekt GmbH centrum obsługi serwerów
mieszczące się w Gutersloh w Niemczech. Zaś klienci CProjekt GmbH mogą korzystać
z funkcji systemowych przy pomocy przeglądarki sieciowej. Powyższe prowadzi do wniosku,
iż system został dostarczony do jednego klienta, który następnie odsprzedał system
kolejnym użytkownikom. Firma CProjekt GmbH oświadcza, iż system jest wykorzystywany
przez klientów, z którymi ma ona zawarte umowy współpracy w ramach świadczonych usług
co jest niezgodne z oczekiwaniami zamawiającego określonymi w rozdz. V ust. 1 pkt 2.1. Co
więcej, referencja ta podważa spełnienie wymogu centralnej architektury dla wskazanych
lokalizacji. System informatyczny rozproszony w architekturze centralnej oznacza bowiem
rozwiązanie, w którym funkcjonalność, zaprogramowana na serwerze, udostępniana jest
wielu niezależnym komputerom (lub innym urządzeniom) w ramach jednego spójnego
rozwiązania. Zamawiający dopuszczał realizację powyższej usługi poprzez jedną lub wiele
umów, ale nie poprzez wiele produktów. W przedmiotowym przypadku mamy sytuację,
w której rozwiązanie opisane w referencji, zostało dostarczone niemieckiej firmie,
zainstalowane i wdrożone. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, warunek to co najmniej
1 (jedną) usługa polegającą na zaprojektowaniu, oprogramowaniu i wdrożeniu
informatycznego systemu rozproszonego w architekturze centralnej.
Tymczasem w przedmiotowej referencji, nie ma informacji o „oprogramowaniu” czy
programowaniu. W związku z tym nie można z tak przedstawionego dowodu domniemywać,że firma SMT Software w rzeczywistości wykonała to oprogramowanie poprzez dokonanie
czynności programowania. Referencje mówią tylko i wyłącznie o zaprojektowaniu,
dostarczeniu, wdrożeniu i uruchomieniu. Gdyby przyjąć, że treść referencji odpowiada
stanowi faktycznemu w tym zakresie, to jest - z informatycznego punktu widzenia możliwe -że firma SMT Software faktycznie zaprojektowała to oprogramowanie, ale samo wykonanie
oprogramowania mogło być zrealizowane bez problemu przed podwykonawcę. Jednak
aktualne zapisy referencji bez wątpliwości wskazują na fakt, że w ramach czynności
dokonanych dla firmy CProjekt system został dostarczony, nie potwierdzają jednak faktu
realizacji czynności wykonania tego systemu.

KIO 507/14

Odwołujący podniósł, iż w ramach etapu pierwszego, wykonawca będzie zobowiązany do
wykonania SDE w zakresie umożliwiającym objęcie systemem do 7.500 osób (skazanych).
Jest to przedsięwzięcie o dużej skali i stopniu skomplikowania, wymagające uwzględnienia
szeregu uwarunkowań, leżących także po stronie zamawiającego. Po wdrożeniu SDE
nastąpi 48 - miesięczny okres świadczenia usług, w ramach których wybrany wykonawca
będzie
zobowiązany
do
zapewnienia
prawidłowego
funkcjonowania
systemu
umożliwiającego kontrolę nad odbywaniem kary przez 7.500 skazanych. Konsekwencje
niewykonania zobowiązań przez wykonawcę wykraczają dalece poza czysto finansowe
skutki problemów z funkcjonowaniem systemu informatycznego. Wykonawca będzie bowiem
de facto gwarantem należytego wykonania obowiązków państwa zarówno wobec skazanych,
jak i wobec pozostałej części społeczeństwa, bowiem jego zaniedbania mogą doprowadzić
do utraty kontroli nad skazanymi. Zamawiający winien ze szczególną uwagą dokonać
wyboru wykonawcy, który będzie realizował przedmiotowe zamówienie publiczne i powinien
dołożyć najwyższej staranności dokonując oceny ich rzeczywistej zdolności do należytego
wykonania zamówienia.
Różnice pomiędzy ceną zaoferowaną przez Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Nordisk
(druga oferta w kolejności), a szacunkową wartością zamówienia oraz cenami oferowanymi
przez pozostałych wykonawców wskazują, iż ceny zaoferowane przez Konsorcjum Impel
i Konsorcjum Nordisk są cenami rażąco niskimi. Zdaniem odwołującego, niemożliwym jest
zaoferowanie przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami zamawiającego za cenę
zaoferowaną przez tych wykonawców. Utajnienie przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum
Nordisk wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp stanowi
nadużycie prawa mające na celu utrudnianie realizacji prawa do wniesienia odwołania.
Z kolei po stronie zamawiającego zaniechanie odtajnienia tych informacji należy postrzegać
jako naruszenie przepisów Pzp.
Szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego wyniosła 385 795
934,24 zł, natomiast wartość, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
przedmiotowego zamówienia to 431 390 000 zł. Cena łączna oferty Konsorcjum Impel
wynosi 214 020 000, 00 zł brutto i jest o ok. 50 % niższa od budżetu zamawiającego,
natomiast cena łączna oferty Konsorcjum Nordisk wynosi 241 426 810,81 zł i jest o ok. 45 %
niższa od budżetu zamawiającego. Porównanie cen ofert pozostałych wykonawców
biorących udział w tym postępowaniu również nie pozostawia wątpliwości, co do
występowania istotnych dysproporcji. Średnia cena zaoferowana przez wszystkich
wykonawców, którzy złożyli swoje oferty to 281 659 686,05 zł. Ceny ofert Konsorcjum Impel
i Konsorcjum Nordisk znacznie odbiegają od tego poziomu. Na ten fakt zwrócił uwagę
zamawiający w opinii z dnia 13 lutego 2014 r., w której zalecono wezwanie Konsorcjum
Impel i Konsorcjum Nordisk do złożenia wyjaśnień. Ceny oferty Konsorcjum Impel, jak

i oferty Konsorcjum Nordisk znacznie odbiegają zarówno od ceny oferty odwołującego
(będącego na trzecim miejscu w klasyfikacji ofert) - i są niższe odpowiednio o 84 362 678 zł
i 56 955 868 zł. Ceny tych ofert są niższe od średniej cen ofert złożonych przez wszystkich
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu - o odpowiednio 67 639 686,05 zł i 40 232
876,05 zł. Tak ogromna dysproporcja między cenami zaoferowanymi przez Konsorcjum
Impel i Konsorcjum Nordisk, a cenami pozostałych wykonawców wskazuje wyraźnie na
nierynkowość i nierzeczywistość zaoferowanych cen. Taki poziom cen wymagałaby
zaistnienia szczególnych okoliczności pozwalających tym wykonawcom nie tylko na pokrycie
wszystkich kosztów świadczenia usługi, ale również zapewnienie pewnego poziomu zysku -
okoliczności takie nie istnieją. Odwołujący wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu
ceny ofert Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk są cenami rażąco niskimi. Odwołujący
zaznacza, iż nie może być wystarczające ogólnikowe powoływanie się na posiadane
doświadczenie i dotychczas dokonane inwestycje, gdyż w ramach niniejszego zamówienia,
konieczne jest uwzględnienie pewnego znacznego poziomu nakładów wspólnego wszystkim
wykonawcom. Z drugiej strony żadna z firm tworzących konsorcja nie realizuje takiego
systemu i nie może oprzeć się o wiedzę i doświadczenie własne. Należy podkreślić, że
przedsięwzięcie będące przedmiotem postępowania jest projektem ambitnym i unikalnym -
ze względu na specyfikę zamówienia projekty dozoru elektronicznego są odmienne
w każdym kraju, w którym system taki jest wprowadzony. Trudno jest zatem porównać
przedmiotowe to postępowanie do jakiegokolwiek innego toczącego się aktualnie lub
zakończonego postępowania. Zamawiający mając to na uwadze oraz fakt, że projekt ten
dotyka sfery bezpieczeństwa publicznego zastrzegł bardzo krótkie i przez to bardzo trudne
do spełnienia terminy realizacji. Należy wskazać, że wykonawca ma obowiązek
dostarczenia, zainstalowania i skonfigurowania systemu informatycznego SDE oraz
przekazania kodów źródłowych w terminie 80 dni od wejścia w życie umowy (Załącznik nr 2
do Umowy pkt 2.5 i 2.5.1.). Dodatkowo z § 7 Umowy wynika, że na odbiór jakościowy etapu
technicznego wraz z uwzględnieniem czasu na usunięcie ewentualnych poprawek
zamawiający przeznaczył maksymalnie 40 dni roboczych, wskazując jednocześnie
w harmonogramie (załącznik nr 2 do umowy pkt 5.1.-5.6), że nieprzekraczalny termin
zakończenia testów odbiorczych oraz szkoleń ma nastąpić nie później niż 137 dni od daty
podpisania umowy. Formalne testy odbiorcze systemu informatycznego SDE należy
rozpocząć
jeszcze
przed
zakończeniem
trzeciego
miesiąca
realizacji
umowy,
a w rzeczywistości jeszcze wcześniej - aby pozostał czas na przeprowadzenie szkoleń
użytkowników w 45 lokalizacjach na terenie całego kraju (szkolenia można przeprowadzić
dopiero po formalnym potwierdzeniu, że dostarczone rozwiązanie spełnia wszystkie
postawione przez zamawiającego wymagania). Przyjmując, że przedmiotowy system ma być
zbudowany i sprawny technicznie w niespełna trzy miesiące od podpisania umowy, należy

zastosować rozwiązanie sprawdzone. Wdrożenie rozwiązania w tak krótkim okresie jest
realne, jednakże wymaga zaangażowania znacznych sił i środków. Zachodzi
prawdopodobieństwo, że Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk nie są w stanie dotrzymać
terminów, a w szczególności nie będą w stanie przekazać w wymaganych harmonogramem
terminach kodów źródłowych systemu informatycznego SDE. Ocena dwóch najtańszych
ofert jednoznacznie wskazuje, że tak istotnych nakładów finansowych konsorcjum Impel
i Konsorcjum Nordisk nie przewidziały. Zamawiający wzywając wykonawców do udzielenia
wyjaśnień wskazał czynniki, które Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Nordisk powinny
wziąć pod uwagę w wyjaśnieniach. Złożoność i specyfika przedmiotu zamówienia
w niniejszym postępowaniu wskazuje na szereg znacznych i obiektywnych czynników
kosztowych, koniecznych dla poniesienia przez wszystkich wykonawców, a które związane
są m.in. z organizacją Ekspozytury Nadrzędnej - w tym dobór i zatrudnienie odpowiedniego
personelu w ilości gwarantującej terminowe wykonywanie zadań określonych w s.i.w.z., OPZ
oraz właściwych przepisach prawa (m.in. ustawy z dnia 7 września 2007 r. o wykonywaniu
kary pozbawienia wolności poza zakładem karnym w systemie dozom elektronicznego tj. Dz.
U. nr 142, poz. 960 wraz z rozporządzeniami wykonawczymi) oraz z finansowaniem
działania tejże Ekspozytury do końca trwania umowy z zamawiającym, organizacją Zespołów
Terenowych - dobór i zatrudnienie odpowiedniego personelu w ilości gwarantującej
terminowe wykonywanie zadań określonych w s.i.w.z., OPZ oraz właściwych przepisach
prawa wraz z finansowaniem działania patroli terenowych do końca trwania umowy
z zamawiającym. Koszty organizacji i utrzymania w tym zakresie obejmują: koszty osobowe
(pracownicze), a w tym m.in.: wynagrodzenie pracowników, opłacenie składek ZUS, zakupu
mundurów, jak również tzw. mundurówki; koszty zapewnienia zaplecza logistycznego,
a w tym m.in. koszty utrzymania pojazdów (przeglądu - filtry, olej, klocki; ubezpieczenia auta;
zużycia opon), benzyny, utrzymania magazynu. Koszty powinny uwzględniać ilość zdarzeń
generowanych przez osoby objęte systemem, czas realizacji procedur zatwierdzonych przez
zamawiającego, odpowiadających poszczególnym czynnościom materialno - technicznym,
czasy i koszty przejazdów zespołów pomiędzy poszczególnymi zdarzeniami, jak również
powinny uwzględniać fakt, że niemal wszystkie czynności materialno - techniczne należy
wykonywać w godzinach 6-22, jednocześnie utrzymując zdolność do ich wykonywania
w porze nocnej, stworzeniem i dostarczeniem Systemu Informatycznego SDE wraz
z przekazaniem kodów źródłowych oraz majątkowych praw autorskich, jego wdrożeniem
w trzech środowiskach (produkcyjnym, testowym i szkoleniowym), dostosowaniem
istniejących na świecie gotowych rozwiązań technologicznych do wymogów niniejszego
postępowania i realizacji umowy, dostarczeniem Infrastruktury Techniczno - Systemowej
(sprzęt teleinformatyczny do Centralnej części systemu SDE, oraz aplikacje oprogramowania
standardowego i narzędziowego), Organizacją Sieci Łączności Mobilnej i finansowaniem jej

działania do końca trwania umowy z zamawiającym, dostarczaniem (dzierżawa na rzecz
Ministerstwa Sprawiedliwości) specjalistycznych urządzeń technicznych służących do
sprawowania nadzoru nad wykonywaniem kary pozbawienia wolności poza zakładem
karnym w systemie dozoru elektronicznego, tzw. środków technicznych, które nie mogły
zostać wyprodukowane wcześniej niż we wrześniu 2013 r. oraz koniecznością uwzględnienia
wykonania niezbędnych modyfikacji tych środków standardowo wytwarzanych przezświatowych dostawców technologii SDE, celem ich dostosowania do wymagań dokumentacji
przetargowej
oraz
przepisów
prawa
obowiązującego
w
Polsce,
zapewnieniem
bezawaryjnego działania Systemu Informatycznego SDE, Infrastruktury Techniczno -
Systemowej oraz Sieci Łączności Mobilnej (tj. zagwarantowaniem odpowiedniego poziomu
usług serwisowych, tzw. SLA dla wszystkich ww. obszarów) wraz z finansowaniem tych
usług do końca trwania umowy z zamawiającym, realizacją szeregu usług i czynności
określonych w s.i.w.z. i OPZ które wymagają zaangażowania ludzi oraz zasobów
technicznych, do których należą między innymi: udział w testach odbiorczych, organizacja
i przeprowadzenie szkoleń (sędziów, kuratorów oraz zespołu obsługi Centrali Monitorowania)
w 45 ośrodkach na terenie kraju, stworzenie wielu procedur i polityk działania, opracowanie
polityk bezpieczeństwa zgodnych z normami określonymi w OPZ, przeprowadzenie migracji
danych, itp., organizacją całego projektu, jego zarządzaniem, zapewnieniem należytego
nadzoru, kosztami ogólnymi firmy, uwzględnieniem amortyzacji majątku ruchomego, itp.
(w odpowiedniej proporcji do skali przedsięwzięcia), kosztami wprowadzenia, bez
dodatkowego
wynagrodzenia,
modyfikacji
Systemu
Informatycznego
SDE,
o pracochłonności do 4 800 roboczogodzin (zgodnie z §5 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy) oraz
poprawek wynikających z upgrade’ów lub wadliwego działania systemu, kosztami materiałów
biurowych niezbędnych do funkcjonowania Ekspozytury Nadrzędnej i Ekspozytur
Terenowych, jak również koszt wydawania informatorów dla osób objętych systemem,
kosztami finansowymi, m.in.: wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
ubezpieczenia, itp.
Wykonawca szacując cenę swojej oferty powinien wziąć pod uwagę wszelkie ryzyka
mogące wystąpić w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia powinni przyjąć założenie maksymalnej ilości osób skazanych
w poszczególnych okresach czasu. Suma wszystkich kosztów, jakie należy ponieść
w związku z realizacją przedmiotu zamówienia wynosi zatem ok. 262 min zł brutto (i to przy
pominięciu kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy). Oferty, których wartość
odbiega od ww. kwoty są ofertami skalkulowanymi poniżej ich rzeczywistych kosztów lub nie
uwzględniającymi wszystkich niezbędnych do wykonania prac i dostaw lub nie spełniającymi
wymagań postawionych w dokumentacji przetargowej przez zamawiającego.

Charakter przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazuje, iż nie jest możliwe
zaoferowanie rozwiązań odpowiadających potrzebom zamówienia po tak niskiej cenie.
Powyższe implikuje zarzut niezgodności treści oferty Konsorcjum Impel i Konsorcjum
Nordisk z treścią s.i.w.z. Poziom cen charakteryzujący oferty tych wykonawców wskazuje, że
realizacja przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający wymaganiom z dokumentacji
przetargowej nie może zostać osiągnięta nawet poprzez daleko idące oszczędności.
W ocenie odwołującego zachodzi ryzyko, że wskazane oferty nie obejmują wyceny całego
przedmiotu zamówienia. Weryfikacja tej zgodności nie jest w pełni możliwa wobec utajnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk.
Jednakże w związku z wyżej wskazanymi okolicznościami, z ostrożności procesowej,
odwołujący podnosi zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum
Impel i oferty Konsorcjum Nordisk pomimo ich niezgodności z treścią s.i.w.z.
W świetle przedstawionych powyżej argumentów dotyczących rażąco niskiej ceny
zawartej w ofercie Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk stanowczego podkreślenia
wymaga, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż zaoferowanie przez
Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk rażąco niskich cen za realizację przedmiotu
zamówienia stanowi sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia, a zatem wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
Złożenie przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk ofert, w których zaoferowano ceny
dumpingowe stanowi zatem czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym, zamawiający
powinien dokonać odrzucenia wskazanych ofert także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający wezwał Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk do złożenia wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 Pzp.
W przedmiotowym stanie faktycznym zastrzeżenie całości powyższych wyjaśnień jako
tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi niedopuszczalne ograniczenie jawności postępowania.
Zamawiający uznał przy tym zasadność zastrzeżenia całości złożonych wyjaśnień
Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk, co z dużym prawdopodobieństwem wskazuje, iż
zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał zasadność zastrzeżenia również w zakresie,
w którym nie obejmują one informacji mogących zostać uznane jako tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk. Nie jest dopuszczalne zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji, których wykonawca nie chce ujawnić, chociaż posiadają ogólny

charakter i nie spełniają wszystkich przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,
określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z nieujawnieniem przez zamawiającego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny złożonych przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk, odwołujący z ostrożności
procesowej podnosi, iż złożone wyjaśnienia są niewystarczające, nie zawierają dowodów na
potwierdzenie, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Tak znacząca rozbieżność
między cenami zaoferowanymi przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk, a rynkową
wartością przedmiotu zamówienia budzi poważne wątpliwości, co do rzetelności
przeprowadzonych kalkulacji. W celu ich wyjaśnienia zamawiający zażądał od wykonawcy
przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień, w szczególności odpowiedzi na konkretne
pytania zawarte w wezwaniu. Ponieważ wykonawcy ci nie zakwestionowali treści wezwania
mieli obowiązek zastosować się do niego i przedstawić żądane informacje i dowody, czy
udzielone przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk wyjaśnienia zawierają wszystkieżądane przez zamawiającego informacje i dowody oraz czy przedstawione informacje
potwierdzają, że oferty te nie zawierają rażąco niskiej ceny. Samo zapewnienie wykonawcy,
iż uwzględnił w cenie oferty wszystkie koszty oraz zysk nie jest wystarczające, ale konieczne
jest przedstawienie okoliczności, które umożliwiły wykonawcy zaoferowanie ceny na
znacząco niższym poziomie niż ceny rynkowe. Wykonawcy w wyjaśnieniach powinni
wskazać nie tylko uwzględnione przez nich koszty związane ze świadczeniem usługi
i poziom zysku, ale również czynniki, które umożliwiły im obniżenie kosztów, szczególnie jeśli
oszczędności dotyczą tych kosztów, które w związku z wymaganiami, które zamawiający
postawił w obecnym postępowaniu, ponoszone muszą być na porównywalnym poziomie
przez wszystkich przedsiębiorców działających na danym rynku. Przez brak złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny rozumie się nie tylko brak fizycznego złożenia
wyjaśnień (co w praktyce ma miejsce rzadko), lecz również złożenie wyjaśnień
ogólnikowych, które nie wskazują w sposób rzetelny rzeczywistego wpływu poszczególnych
elementów oferty na wysokość ceny, lecz zostają złożone pro forma pomimo, iż nie
posiadają wartości merytorycznej.
Jeżeli wykonawcy: Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk udzielili wyjaśnień w zakresie
w zakresie mniejszym niż wymagany przez zamawiającego, należy uznać, iż wykonawca ten
nie złożył wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 3 Pzp, a zatem ich oferty podlegają
odrzuceniu. Analogiczna sytuacja będzie miała miejsce, jeżeli przedstawione informacje
i dowody potwierdzają, że oferty Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk zawierają rażąco
niskie ceny. Odnośnie wyjaśnień Konsorcjum Impel, które wprawdzie nie zostały
udostępnione, odwołujący zakłada, że wykonawca ten jako okoliczność obniżającą koszty
wskazał fakt, że Impel Security Polska sp. z o.o. jest zakładem pracy chronionej, zatrudnia
niepełnosprawnych, a więc otrzymuje dofinansowanie do ich wynagrodzeń. Analogiczny

zarzut należy postawić Konsorcjum Nordisk, które w swoich wyjaśnieniach również może
powoływać się na pomoc publiczną. W przypadku, gdy ten fakt się potwierdzi, odwołujący
wskazuje, iż nie może to być okoliczność obniżająca koszty postępowania, z uwagi na
poniższą argumentację.
Aby obniżyć koszty świadczenia usług materialno - technicznych wykonawcy musieliby
zatrudniać w zespołach terenowych osoby niepełnosprawne. Zgodnie z art. 26a ust. 1
ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz o zatrudnianiu
osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. Nr 127, poz. 721) pracodawcy przysługuje ze środków
Funduszu miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego,
o ile pracownik ten został ujęty w ewidencji zatrudnionych osób niepełnosprawnych. Osoby
niepełnosprawne, w stosunku do których pracodawca uzyskuje dopłaty do wynagrodzenia
muszą być zatem zatrudnione na umowę o pracę (a nie np. umowę zlecenie), muszą mieć
orzeczenie o niepełnosprawności oraz muszą być ujęci w ewidencji zatrudnionych osób
niepełnosprawnych. Pracodawca, który otrzymuje dopłaty musi ponieść dodatkowe koszty
w związku z dostosowaniem stanowiska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej,
zapewnienia dodatkowej opieki medycznej, dodatkowych 10 dni urlopu udzielanego takiej
osobie, skróconego wymiaru czasu pracy z 8 do 7 godzin dziennie etc. Wynika z tego, że
wprawdzie pracodawca otrzymuje dofinansowanie, jednakże jest zobowiązany ponieść
w związku z tym inne koszty, które powinny być w takim przypadku ujęte również w kalkulacji
cenowej. Zależnie od orzeczonego stopnia niepełnosprawności osoby takie, do których
pracodawcy otrzymują dopłaty mają (def.) naruszoną sprawność organizmu powodującą
w istotny sposób obniżenie zdolności do wykonywania pracy, albo niezdolność do
wykonywania pracy, albo zdolność do wykonywania pracy jedynie w warunkach pracy
chronionej - więc albo w ogóle nie mogą wykonywać czynności materialno- technicznych,
albo będą te czynności wykonywać w sposób znacznie mniej wydajny/efektywny
w porównaniu do osoby bez takiego orzeczenia (na co również należy zwrócić uwagę przy
ocenie wyjaśnień). Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie
niektórych ustaw w związku z realizacją ustawy budżetowej (Dz.U. z 2013 r. poz. 1645) od 1
kwietnia 2014 r. zmniejszają się dopłaty do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych -
w równym stopniu będą one dotyczyły zakładów pracy chronionej jak i wszystkich innych
zakładów pracy które będą zatrudniały osoby niepełnosprawne. Wskazując w wyjaśnieniach
okoliczność, iż wykonawcy korzystają z pomocy publicznej jako czynnik obniżający koszty,
należy zweryfikować, czy wykonawca wskazał w jaki sposób czynnik ten wpływa na cenę
oferty oraz zbadać czy wykonawca m.in.: określił jaki procent osób wykonujących czynności
materialno- techniczne to osoby z orzeczoną niepełnosprawnością, opisał szczegółowo
w jaki sposób zamierza optymalizować czas wykonywania procedur określonych dla
poszczególnych czynności materialno-technicznych (maksymalny czas wykonania niektórych

czynności precyzuje SIWZ/OPZ), aby osoby niepełnosprawne mogły je wykonywać
w narzuconych reżimach czasowych, podczas kiedy z pięcioletnich doświadczeń wynika, że
osoby w pełni sprawne mają często problemy z dotrzymaniem tych czasów realizacji, brał
pod uwagę zróżnicowane stawki dopłat dla osób z różnym stopniem niepełnosprawności,
wyliczył o ile więcej zespołów terenowych będzie musiał powołać w związku z faktem
powierzenia tych czynności osobom o wykazanych stopniach niepełnosprawności.
Podsumowując, status zakładu pracy chronionej i otrzymana w tym zakresie pomocy
państwa nie ma wpływu na koszty realizacji przedmiotowego zamówienia.
Z ostrożności odwołujący wskazał również, iż Konsorcjum Impel, jak i Konsorcjum Nordisk
w swoich wyjaśnieniach mogą powoływać jako czynnik obniżający koszty fakt, iż
wydzierżawili środki techniczne od dostawcy zagranicznego, a w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia zamierzają wytworzyć własne rozwiązanie. Wynikać to może z faktu, iż według
wiedzy odwołującego żaden z członków Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Nordisk nie jest
producentem środków technicznych, natomiast naturalnym dążeniem wykonawcy może być
uruchomienie takiej produkcji (jest to rozwiązanie tańsze, niż zakup urządzeń), co jednak
wymaga co najmniej kilkunastu miesięcy przygotowań. Tak więc możliwa jest sytuacja,
w której wykonawca zdecyduje się na rozpoczęcie przygotowań do uruchomienia produkcji,
lecz do czasu jej uruchomienia będzie musiał zapewnić urządzenia istniejących
producentów. Jeżeli jednak taka okoliczność była wskazana, to świadczy to o niezgodności
zaoferowanego rozwiązania z s.i.w.z. W części II pkt 2.7 OPZ zostało jednoznacznie
zastrzeżone, że „wykluczona jest zmiana architektury systemu i oprogramowania Systemu
Informatycznego SDE.”. Z tego względu okoliczność ta nie może być uznana jako czynnik
obniżający koszty, a jedynie jako podstawa do odrzucenia oferty Konsorcjum Impel na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią dokumentacji przetargowej.
Należy podkreślić, że oferty składane przez Impel Security Polska sp. z o.o. oraz
Konsalnet Secure Solutions sp. z o.o. w toku innych postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego zostawały uznawane za zawierające rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, natomiast wyjaśnienia składane w odpowiedzi na wezwanie w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp były niewystarczające, co potwierdzały orzeczenia KIO. Art. 90 ust. 3 Pzp
stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy. Oznacza to, że w sytuacji, w
której wykonawca nie złożył wyjaśnień lub też złożył je jedynie w sposób ogólnikowy,
Zamawiający ma obowiązek odrzucić taką ofertę bez badania czy zawiera ona rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. To na wykonawcy wezwanym do złożenia
wyjaśnień spoczywa ciężar dowodu i w jego interesie leży przedstawienie jak najbardziej
rzetelnych i rzeczowych wyjaśnień. Nie ulega wątpliwości, że w sytuacji, w której wykonawca
nie wykaże, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, spowoduje to konieczność odrzucenia złożonej przez niego oferty.

Zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 2) ppkt 2.1 s.i.w.z. zamawiający wskazał, że
o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy posiadający
odpowiednią wiedzę i doświadczenie, tj. którzy „wykonali (zrealizowali, zakończyli), w okresie
ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na
zaprojektowaniu, oprogramowaniu i wdrożeniu informatycznego systemu rozproszonego
w architekturze centralnej w co najmniej 100 lokalizacjach, gdzie platforma serwerowa
i oprogramowanie aplikacyjne zostało zainstalowane w jednej lokalizacji, a funkcjonalność
aplikacji dostępna jest przez przeglądarki internetowe w pozostałych lokalizacjach o wartości
usługi (bez wartości dostaw sprzętu i usług wsparcia) nie mniejszej niż 1,5 mln złotych netto
(bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów).” Nie ulega zatem
wątpliwości, że do wykazania spełniania warunku należało wskazać jedną usługę, dotyczącą
wdrożenia
jednego
systemu
informatycznego,
którego
platforma
serwerowa
i oprogramowanie aplikacyjne zostały w całości zainstalowane w jednej lokalizacji.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Konsorcjum Impel wskazało w wykazie
wykonanych usług głównych projekt wykonany na rzecz CProjekt GmbH. Załączona na
potwierdzenie należytego wykonania tej pozycji referencja wskazuje jednak, że wykonawca
ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu postawionego przez zamawiającego. Istotą
dokumentu określanego mianem referencji jest potwierdzanie należytego wykonania usług
wskazanych w wykazie. Jednakże w przypadku, gdy treść referencji w sposób dostateczny
określa zakres oraz charakter zrealizowanych prac, a wymienione pozycje nie odpowiadają
warunkowi udziału w postępowaniu, to wykonawca w konsekwencji nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Odnosząc się bezpośrednio do dokumentu wystawionego przez CProjekt GmbH wskazana
usługa nie jest jednym systemem działającym w stu lokalizacjach, a jest to wiele odrębnych
systemów. Treść przedłożonej referencji stwierdza jedynie, że system jest wykorzystywany
w wielu lokalizacjach, co może oznaczać tyle, że produkt, który wystawca referencji -
CProjekt GmbH - nabył od SMT Software sp. z o. o. (członka Konsorcjum Impel), został
wdrożony odrębnie w poszczególnych krajach i lokalizacjach, lecz z pewnością nie wynika
z tej referencji, kto dokonał wdrożenia i czy chodzi o „ten sam” system, czy o „taki sam
system”. Przykładowo system Windows może być wdrożony w stu lokalizacjach, co wcale nie
oznacza, że jest to ten sam system informatyczny obejmujący sto lokalizacji. Nawet jeśli
rozwiązanie zainstalowane w niemieckiej firmie CProjekt GmbH zakwalifikować można jako
jeden system, to nie działa on w wielu lokalizacjach, jak wymaga tego postawiony warunek
udziału w postępowaniu. Firma CProjekt GmbH sprzedaje wiele odrębnych, indywidualnych
usług w oparciu o zainstalowany centralnie system (nie jest to zatem system rozproszony,
tylko usługa centralna do której mają dostęp klienci rozproszeni po świecie).

Referencja wskazuje, że „całkowity koszt projektu wraz z wdrożeniem i uruchomieniem
systemu wyniósł ponad 600.000 euro”. Nie wiadomo więc, jakie konkretnie świadczenia
i produkty składają się na „projekt” w rozumieniu wystawcy referencji, w szczególności może
powstać wątpliwość, czy wartością „projektu” są usługi realizowane na rzecz CProjekt GmbH
przez SMT Software, czy także usługi realizowane przez CProjekt GmbH na rzecz jej
klientów. Zamówienie wskazane przez Konsorcjum Impel nie spełnia omawianego warunku
także dlatego, że całość systemu nie jest posadowiona w jednej lokalizacji, lecz
poszczególne jego elementy są instalowane także w innych miejscach. Wg. informacji
powszechnie dostępnych (np. komunikatów zamieszczonych na stronie SMT Software sp. z
o.o. s.k.a.) część instalacji wskazywanych w niniejszej referencji jako jeden system
centralny, było przez SMT Software prezentowanych wcześniej publicznie jako „osobne
instalacje”, wykonane i zakończone w okresie wcześniejszym niż 3 lata przed datą składania
ofert. W związku z tym, że są to odrębne systemy informatyczne, jak również, że ich
wdrożenie zostało zakończone znacznie wcześniej niż w okresie 3 lat przed datą złożenia
ofert, nie mogą być podstawą do wykazania spełniania warunku przez Konsorcjum Impel.
Odwołujący zwraca także uwagę na fakt, iż zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Impel
o wyjaśnienie, czy omawiana usługa była realizowana na podstawie jednej umowy, czy też
wielu umów. W odpowiedzi Konsorcjum Impel oświadczyło, że „usługa wskazana na stronie
6 oferty - w wykazie wykonanych głównych usług w pozycji Lp 1 - realizowana była poprzez
jedną umowę zawartą z CProjekt GmbH”. W takiej sytuacji, niezrozumiały jest fakt, iż według
treści oświadczenia zawartego w „wykazie wykonanych głównych usług” oraz według treści
referencji CProjekt GmbH, system został wdrożony w wielu krajach i dla różnych odbiorców
(np. dla policji federalnej Senegalu). Jeżeli wdrożenie systemu zostało dokonane przez
Konsorcjum Impel na rzecz CProjekt GmbH, to oznacza, że usługa, o którą chodzi
zamawiającemu w omawianym warunku, świadczona była dla tej spółki. Ta właśnie usługa
musiała spełniać wymagania postawione przez zamawiającego w omawianym warunku.
Teoretycznie można sobie wyobrazić, że SMT Software zawarła umowy także z innymi
podmiotami, o świadczenie usług dotyczących wdrożenia tego samego systemu, dla innych
podmiotów w różnych państwach. Konsorcjum Impel wyraźnie oświadczyło jednak, że tak nie
było, stwierdzając, że usługa wskazana w poz. 1 wykazu była realizowana poprzez jedną
umowę zawartą z jednym podmiotem. Podobnie nie jest możliwe ewentualne twierdzenie, iż
SMT Software dostarczyła omawiany system wielu podmiotom w różnych krajach „w oparciu
o umowę z CProjekt GmbH”, czyli wykorzystując konstrukcję umowy o świadczenie na rzecz
osoby trzeciej, zapewne znaną także w obcych porządkach prawnych. Wystawca referencji
wprost stwierdził bowiem w jej treści, że SMT Software dostarczył system jemu, a nie innym
podmiotom („...dostarczyła naszej firmie kompleksowy system monitoringu pojazdów”).

Biorąc pod uwagę powyższe, pomiędzy treścią wykazu, treścią referencji i treścią
wyjaśnień Konsorcjum Impel zachodzą niedające się rozstrzygnąć sprzeczności, wskazujące
wyraźnie na niespełnienie omawianego warunku udziału w postępowaniu. Ponieważ kwestia
ta była, co do części wątpliwości przedmiotem wyjaśnień, a równocześnie niespełnienie
warunku wydaje się w oczywisty sposób wynikać z treści referencji, odwołujący stwierdził, że
Konsorcjum Impel winno zostać wykluczone z postępowania (gdyż wyjaśnienia nie mogą
zmieniać treści dokumentu). Z ostrożności odwołujący stwierdził także, że w razie uznania
przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż wskazane wątpliwości powinny stanowić podstawę
kolejnego wezwania, zamawiający powinien zostać zobowiązany do wezwania Konsorcjum
Impel bądź do złożenia dalszych wyjaśnień, bądź do uzupełnienia dokumentów wykazu
wykonanych głównych usług oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie.
W zakresie pozostałych usług wskazanych przez Konsorcjum Impel na potwierdzenie
spełniania warunku, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 2) ppkt 2.2. lit. a, b, c s.i.w.z.
(wykonanych na rzecz Komendy Portu Wojennego Gdynia) odwołujący podniósł, iż odnośnie
postępowań o udzielenie zamówienia, w wyniku których zawarto umowy na wskazane przez
Konsorcjum Impel w wykazie projekty, pracownikom spółki Impel Security Polska sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu oraz funkcjonariuszom instytucji, która te „referencje” wystawiła
zostały postawione zarzuty korupcyjne. Głównym celem weryfikacji wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia nie jest uzyskanie tylko i wyłącznie formalnego
potwierdzenia, że określony podmiot spełnia warunki udziału w postępowaniu, ale zbadanie
różnych aspektów działalności wykonawcy, jak również tego czy wykonawca, któremu
zamawiający planuje powierzyć realizację zamówienia jest wiarygodny i solidny. Biorąc pod
uwagę powyższe fakty, specyfikę przedmiotu zamówienia oraz fakt, że dotyczy on
bezpieczeństwa publicznego, w ocenie odwołującego można mieć wątpliwości, czy
wykonawca Konsorcjum Impel daje rękojmię prawidłowego wykonania niniejszego
przedsięwzięcia i czy w istocie usługi, które zostały powierzone spółce w okolicznościach
będących przedmiotem śledztwa, zostały wykonane należycie. W związku z tym, że
wskazane usługi i dowody budzą wątpliwości zamawiający powinien był na podstawie § 1
ust. 5 rozporządzenia zwrócić się do właściwego podmiotu, na rzecz którego usługi te były
wykonywane o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów.
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Nordisk, podobnie, jak Konsorcjum Impel, nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale V ust. 1 pkt 2.1. s.i.w.z.
Omawiany warunek wyraźnie przewiduje, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, w tym
wykonali (zrealizowali, zakończyli) co najmniej jedną usługę polegającą na wdrożeniu
konkretnego systemu informatycznego, spełniającego wymagania zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2014 r. zwrócił się do Konsorcjum Nordisk

z wnioskiem o wyjaśnienie, czy usługa wskazana w poz. 1 wykazu głównych usług, „była/jest
realizowana poprzez jedną czy wiele umów”. W odpowiedzi z dnia 26 lutego 2014 r.
Konsorcjum Nordisk stwierdziło, że usługa ta „była i jest” realizowana przez jedną umowę,
która jest umową ramową, która określa kompletny zakres realizacji systemu, zawierając
wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego i wskazane w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia”. Dalej Konsorcjum Nordisk wyjaśniło, że „rozliczanie umowy jest
realizowane w ramach bieżących zleceń pomiędzy stronami umowy”.
Z powyższych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że Konsorcjum Nordisk nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu polegającego na „wykonaniu (zrealizowaniu, zakończeniu)”
co najmniej jednej usługi polegającej na wdrożeniu konkretnego systemu informatycznego
o cechach wymaganych przez zamawiającego. Wyjaśnienia przesądzają bowiem, że system
ten jest dopiero realizowany w oparciu o umowę ramową. Skoro umowa ramowa określa
„kompletny zakres realizacji systemu” i równocześnie na bieżąco udzielane są zamówienia
dotyczące realizacji systemu, to usługa wdrożenia systemu objęta tak skonstruowaną
umową będzie wykonana dopiero wówczas, gdy udzielone zostanie ostatnie zamówienie,
wyczerpujące przewidziany umową ramową zakres. Na obecnym etapie zamawiający nie ma
więc żadnych możliwości stwierdzenia, czy usługa będzie wykonana w całości zgodnie
z wymaganiami s.i.w.z. (czy np. system będzie spełniać wymagania co do architektury),
a także nie może ustalić, czy usługa ta zostanie zrealizowana należycie. Zamawiający
powinien wykluczyć Konsorcjum Nordisk z postępowania, ponieważ dostarczone przez tego
wykonawcę informacje wskazują jednoznacznie na niespełnianie omawianego warunku
udziału w postępowaniu.
Z ostrożności odwołujący stwierdził, że w razie nie uznania omawianej kwestii za
podstawę wykluczenia Konsorcjum Nordisk, zamawiający winien być zobowiązany do
dokonania czynności weryfikacyjnych opisanych w art. 26 ust. 3 pzp, w dwóch obszarach: (a)
co do uzupełnienia wymaganych dokumentów oraz (b) wyjaśnienia wątpliwości dotyczących
innych usług wskazanych w wykazie głównych usług na potwierdzenie omawianego warunku
udziału w postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że w dokumentacji postępowania znajdują się
opinie członków komisji przetargowej, które wskazują na szereg wątpliwości i niespójności
w złożonych Konsorcjum Nordisk dokumentach dotyczących omawianego warunku.
Opiniujący wielokrotnie stwierdzają, iż w dokumentach występują uchybienia wymagające
wdrożenia procedury wyjaśnień lub uzupełnień, jednak nie rekomenduje wszczynania tej
procedury, ponieważ usługa wskazana w poz. 1 wykazu spełnia warunki. Biorąc pod uwagę,
iż w niniejszym odwołaniu wykazane zostało, iż usługa ta jednak nie odpowiada
wymaganiom, aktualna jest konieczność dalszego prowadzenia procedury zmierzającej do
wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty Konsorcjum Nordisk, a w braku skutecznego

przeprowadzenia takiej procedury konieczne będzie wykluczenie tego wykonawcy
z postępowania.
Należy wskazać także, że członka Konsorcjum Nordisk - Konsalnet Secure Solutions sp. z
o.o. (członek Konsorcjum Nordisk) również może dotyczyć śledztwo prokuratorskie
dotyczące korupcji przy postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego przez
Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej w Wejherowie.
W przypadku, gdy wykonawca ten posłużył się referencjami od tego podmiotu, należy
zastosować procedurę tożsamą, jak opisana w pkt VII 5 odwołania.
Jak wynika z zapisów rozdziału 6 ust. 2 s.i.w.z., wykonawcy na potwierdzenie spełnienia
warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia, zobowiązani byli do złożenia „wykazów
wykonanych głównych usług”, przy czym przez usługę główną zamawiający rozumiał „usługę
(umowę) o zakresie podmiotowym, czasowym i wartościowym nie mniejszym, niż usługa
(umowa) odpowiednio opisana (określona, wskazana) w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 SIWZ”.
Oznacza to niewątpliwie, że wykonawcy powinni byli w wykazach wskazać wszelkieświadczone przez siebie usługi spełniających powyższe warunki, w tym także takie, które nie
zostały wykonane należycie. Jak wynika z informacji powszechnie dostępnych, wykonawcy
wchodzący w skład Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Nordisk realizowali zamówienia
o zakresie odpowiadającym powyższej definicji „głównych usług”, które nie zostały należycie
wykonane. Zważywszy na fakt, iż celem zamawiającego powinien być wybór wiarygodnego
wykonawcy zdolnego rzeczywiście wykonać zamówienie, zamawiający powinien uzyskać
pełen zakres informacji dotyczących zamówień realizowanych przez wykonawców.
Podkreślenia wymaga fakt, iż wykaz taki był wprost wymagany w s.i.w.z., więc jeżeli dany
wykonawca nie ujął w nim wszystkich usług stanowiących „usługi główne”, to powinien
zostać wezwany do uzupełnienia wykazu.
Przepis art. 17 ust. 1 Pzp ma zagwarantować bezstronność osób uczestniczących
w postępowaniu w imieniu zamawiającego. Regulacja ta jest więc jednym ze środków
prawnych gwarantujących zachowanie przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji,
przewidzianej w art. 7 ust. 1 Pzp. Dla wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia przepis
ten ma zapewnić jednakowe traktowanie i przejrzystość
w podejmowaniu przez zamawiającego wszystkich czynności związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego. Nie może być mowy o zachowaniu bezstronności oraz
przejrzystości procedur postępowania, w sytuacji gdy jeden z członków komisji przetargowej
- p. R…………. J…………. podlegał wyłączeniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 3 Pzp, a
mimo to był członkiem tejże komisji przez prawie 4,5 miesiąca. Z udostępnionej przez
zamawiającego dokumentacji postępowania wynika, że komisja przetargowa została
powołana w dniu 23 sierpnia 2013 r. na podstawie zarządzenia Ministra Sprawiedliwości nr
263/13/BOF. Od momentu powołania członkiem komisji przetargowej był m.in. p. R………..

J………….. . Osoba ta złożyła oświadczenie w dniu 4 lutego 2014 r. o istnieniu podstaw do
wyłączenia go ze składu komisji, jako osoby podlegającej bezwzględnemu wyłączeniu na
podstawie art. 17 ust. 1 pkt 3 Pzp., tj. z uwagi na okoliczność, że przed upływem 3 lat od
dnia
wszczęcia
postępowania
o udzielenie zamówienia pozostawał w stosunku pracy lub zlecenia z jednym z wykonawców
którzy złożyli ofertę lub był członkiem organów zarządzających lub organów nadzorczych
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W decyzji członka komisji z jej
składu o odwołaniu nie ma informacji, z którym z wykonawców członek komisji był związany.
Mimo, iż p. R………… J.………… został powołany jako zastępca p. P………… G…………
jako członek komisji przetargowej miał wgląd do wszelkiej dokumentacji postępowania, tj. np.
do ustalania treści s.i.w.z., w tym opisu przedmiotu zamówienia. Wyłączenie z postępowania
po prawie 4,5 miesiąca pracy rodzi istotne wątpliwości, co do zasadności procedowania
komisji przetargowej w niniejszym postępowaniu. W tym czasie wykonawcy złożyli swoje
oferty
w postępowaniu, zadawali pytania oraz wnosili odwołania. W przypadku, gdy dotyczy to tych
podmiotów, możliwa była identyfikacja wykonawców, którzy mają zamiar ubiegać się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji przesłanka wyłączenia p.
R………… J………… zaktualizowała się dużo wcześniej niż 4 lutego 2014 r., tj. w dniu
otwarcia ofert. Czynności, w których brał udział p. R…………. J………… stosownie do treści
art. 17 ust. 3 Pzp powinny zostać (obligatoryjnie) powtórzone. Z daleko posuniętej
ostrożności procesowej, zakładając nawet, że p. R……….. J………….. dowiedział się, o
okoliczności stanowiącej podstawę do włączenia jego osoby ze składu komisji przetargowej
dopiero
w dniu 4 lutego 2014 r., odwołujący wskazuje, iż mając na uwadze rozmiar wagę
prowadzonego postępowania zamawiający powinien zbadać, czy czynności te zostały
przeprowadzone bezstronnie i w sposób zgodny z przepisami prawa (podobnie w tym
zakresie wypowiedział się J. Pieróg, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. 12,
Warszawa 2013, Legalis). Z dokumentacji przetargowej nie wynika, że zamawiający te
okoliczności zbadał.

KIO 508/14
Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający ustalił szacunkową
wartość zamówienia podstawowego 350 723 577,24 zł netto tj. 431 390 000 zł brutto oraz
bezpośrednio przed otwarciem ofert wskazał, że na realizację zamówienia zamierza
przeznaczyć taką właśnie kwotę, tj. 431 390 000 zł brutto. Tak oszacowane wartości
wskazują na wysokość wydatków jakie zdaniem zamawiającego wiążą się z realizacją
przedmiot zamówienia. Należy podkreślić, że zgodnie z przepisami Pzp zamawiający jest

zobowiązany określić szacunkową wartość zamówienia z należytą starannością. Mając na
uwadze tę okoliczność ceny zaoferowane przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia nie powinny w sposób rażący odbiegać od tak określonego poziomu kwoty.
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
1. oferta Konsorcjum Impel na kwotę 214 020 000, 00 zł brutto;
2. oferta Elproma na kwotę 307 145 666, 23 zł brutto;
3. oferta Ekotrade na kwotę 298 382 678,00 zł brutto;
4. oferta Comarch Polska S.A. na kwotę 347 232 276, 08 zł brutto;
5. oferta Konsorcjum Nordisk na kwotę 241426 810, 81 zł brutto.
Biorąc pod uwagę wartość szacunkową przedmiotu zamówienia określoną przez
zamawiającego oraz ceny pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, należy stwierdzić, że ceny ofert Konsorcjum Impel,
Konsorcjum Nordisk i Ekotrade w sposób znaczący odbiegają od wartości szacunkowej
zamówienia. Cena oferty:
a) Konsorcjum Impel - stanowi ok. 51 % budżetu zamawiającego;
b) Konsorcjum Nordisk - stanowi ok. 55 % budżetu zamawiającego;
c) Ekotrade - stanowi ok. 69 % budżetu zamawiającego
Złożoność i specyfika przedmiotu zamówienia wskazuje, że wykonawcy będą ponosić
szereg obiektywnych kosztów. Kosztami takimi są m.in. koszty związane z funkcjonowaniem
zespołów terenowych; koszty zapewnienia odpowiednich środków technicznych; koszty
stworzenia systemu informatycznego, a w tym koszty przeniesienia autorskich praw
majątkowych i przekazania kodów źródłowych; koszty stworzenia aplikacji internetowej,
a w tym przeniesienia autorskich praw majątkowych i kodów źródłowych; koszty świadczenia
usług serwisowych; instalacja i uruchomienie oprogramowania; testy oprogramowania;
koszty wprowadzenia modyfikacji systemu; koszty szkoleń. Biorąc pod uwagę ww. koszty
oraz wartość szacunkową zamówienia należy stwierdzić, że nie będą oni w stanie wykonać
przedmiotowego zamówienia (a tym bardziej nie będą w stanie odnieść zysku). Powyższe
implikuje fakt, że ceny te są zaniżone, oraz że są cenami rażąco niskimi w rozumieniu
przepisów ustawy. W tym stanie rzeczy, zarzut zaniechania odrzucenia ww. ofert jako
zawierających ceny rażąco niskie jest uzasadniony.
W zakresie zarzutu dotyczącego art. 90 ust. 3 Pzp wykonawcy Konsorcjum Impel
i Konsorcjum Nordisk byli wzywani do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp.
Pomimo braku dostępu do złożonych przez tych wykonawców wyjaśnień dotyczących cen,
odwołujący ma podstawy zakładać, że zachodzi w odniesieniu do ofert wskazanych
wykonawców także podstawa odrzucenia ofert wskazana w art. 90 ust. 3 Pzp, tzn. złożone
przez tych wykonawców wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferowane ceny nie są rażąco
niskie. Odwołujący stwierdził, że żadna z zaoferowanych cen nie pokrywa całości kosztów,

które każdy wykonawca zobowiązany jest ponieść w celu należytego wykonania
zamówienia. W związku z tym, odwołujący z ostrożności procesowej podnosi, że złożone
wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania, iż ceny zaoferowane przez tych
wykonawców nie są cenami rażąco niskimi oraz wnosi o zbadanie ich treści przez Krajową
Izbę Odwoławcza.
W przypadku skierowania wezwania przez zamawiającego, to wykonawca jest
zobowiązany wykazać, że cena którą zaoferował za wykonanie zamówienia nie jest ceną
rażąco niską, oraz że umożliwia osiągnięcie zysku. Należy wskazać, że nie jest
wystarczające
złożenie
jakichkolwiek
wyjaśnień,
lecz
wyjaśnień
odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
(por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5.1.2007 r., V Ca 2214/06). Złożone
wyjaśnienia muszą być szczegółowe i wskazywać obiektywne czynniki, które pozwoliły na
obniżenie kosztów. Zamawiający w wezwaniu Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk
wskazał konkretne zakresy, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego, a co do których
Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk powinni byli się odnieść. Badając wyjaśnienia
należy więc szczególną uwagę zwrócić na okoliczność, czy wykonawcy w sposób
szczegółowy odnieśli się do wskazanych przez zamawiającego pytań. W przypadku, gdy
brak jest jakiegokolwiek z wymaganych elementów, ofertę takiego wykonawcy należy
bezwzględnie odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Jak było podnoszone, odwołujący nie jest w stanie bezpośrednio odnieść się do
przedłożonych przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk wyjaśnień, ponieważ ich treść
nie została odwołującemu udostępniona. Należy również zwrócić uwagę na fakt, iż w tym
przypadku zmienia się rozkład ciężaru dowodu.
Odwołujący podniósł również zarzut zaniechania wezwania Ekotrade do udzielenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Stwierdził, iż zaniechanie przez zamawiającego
wezwania Ekotrade do wyjaśnień zaoferowanej ceny stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp.
Zaniedbanie przez zamawiającego obowiązku wyjaśnienia okoliczności, które powinny
budzić jego wątpliwość, co do rzetelności i prawidłowości przygotowania oferty i kalkulacji
ceny stanowi również naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp, zobowiązującego zamawiającego
do prowadzenia postępowania w sposób zapewniający poszanowanie zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bezstronności i obiektywizmu.
Zgodnie z dyspozycją art. 90 Pzp, zamawiający musi zrealizować trzy obowiązki:
wezwania do złożenia wyjaśnień, oceny złożonych wyjaśnień, odrzucenia oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego, zamawiający zobowiązany był wszcząć
obligatoryjne postępowanie wyjaśniające - w trybie określonym w art. 90 ustawy - czy

oferta Ekotrade zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonanie przedmiotu zamówienia przy tym poziomie zaoferowanej ceny nie jest możliwe
bez poniesienia straty przez tego wykonawcę. Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania
Ekotrade do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny naruszył zatem art. 90 ust. 1 ustawy, co w konsekwencji doprowadziło
również do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę.

Zamawiający bezzasadnie utajnił wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Impel
i Konsorcjum Nordisk w zakresie rażąco niskiej ceny. Podstawą do odmowy udostępnienia
odwołującemu przedmiotowych dokumentów było przekonanie zamawiającego, że
zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.
4
ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego przekonanie to jest
nieprawidłowe, a działanie zamawiającego w tym zakresie narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8
w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp. Zasadą jest, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest jawne, a wyjątki określone przepisami ustawy należy interpretować ściśle.
Zamawiający utajnił całą część wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, co rodzi
podejrzenie, że utajnione zostały również informacje, które nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało
dokonane zbyt szeroko oraz bez należytego uzasadnienia. W związku z powyższym,
odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do odtajnienia wskazanych dokumentów.
Biorąc pod uwagę, że ceny ofert Konsorcjum Impel, Konsorcjum Nordisk i Ekotrade są
znacznie zaniżone, konieczne jest wskazanie, że ich złożenie wyczerpuje przesłanki do
uznania, że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Stosownie natomiast do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce
wtedy, gdy podmiot podejmuje działania, które są sprzeczne z zasadami uczciwej
konkurencji i nie znajdują usprawiedliwienia w mechanizmach wolnej konkurencji. W takiej
sytuacji, swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów/usług ulega
nieuprawnionemu ograniczeniu.
Analiza cen rynkowych, kosztów koniecznych do poniesienia w związku z realizacją
przedmiotowego zamówienia wskazuje, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum Impel,

Konsorcjum Nordisk i Ekotrade są skalkulowane poniżej kosztów, a w konsekwencji
stanowią czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przewidział,że złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, zamawiający w toku
niniejszego postępowania dopuścił się naruszenia powołanego przepisu, ponieważ zaniechał
odrzucenia również z tego powodu ofert Konsorcjum Impel, Konsorcjum Nordisk i Ekotrade.

Zamawiający wniósł o oddalenie wszystkich trzech odwołań.
Zamawiający wskazał, iż zarzuty odwołującego Ekotrade są niezasadne, zaś odwołanie
winno podlegać oddaleniu. W ocenie zamawiającego nie znajduje podstaw zarzut
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk z uwagi na złożenie
przez ww. wykonawców ofert zawierających rażąco niską cenę. Na potwierdzenie tej
okoliczności, odwołujący wskazał, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum Impel
i Konsorcjum Nordisk odbiegają od szacunkowej wartości zamówienia (385 795 934, 24 zł)
i kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (431 390 000,00
zł) oraz od cen ofert wykonawców konkurencyjnych. Powyższe nie może w sposób
samodzielny i jednoznaczny być przesądzające dla uznania, że zaoferowane ceny są
cenami rażąco niskimi w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Co więcej, ewentualne
powzięcie wątpliwości przez zamawiającego na podstawie tak dokonanej komparatystyki
danych, może co najwyżej być podstawą do skierowania do wykonawców wezwania do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zaś
dopiero ocena złożonych w tym trybie wyjaśnień pozwala na stwierdzenie, czy materializują
się przesłanki wskazane w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Nie sposób zatem zgodzić się z zarzutem naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, tylko na podstawie samego wskazania przez odwołującego, że cena zaoferowana przez
Konsorcjum Impel jest niższa o 84 362 678 zł od ceny oferty odwołującego i o 67 639 686,05
zł od średniej ceny oferty złożonych w postępowaniu, zaś cena zaoferowana przez
Konsorcjum Nordisk niższa o 56 955 868 zł od ceny oferty odwołującego i o 40 232 876,05
od średniej ceny pozostałych ofert, gdyż - jak wskazano - nie może to samoistnie prowadzić
do twierdzenia, że jest ona ceną rażąco niską. Na powyższe wskazywano wielokrotnie w
orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, jak choćby w wyroku z dnia 17 sierpnia 2011 roku
(KIO 1665/11), w którym skład orzekający skonstatował, że: „nie jest wystarczający do
uznania ceny za rażąco niską fakt, że cena może bardzo znacząco różnić się od wartości
zamówienia, a nawet od cen pozostałych ofert, złożonych w postępowaniu. Musi to być
cena, nie tyle obiektywnie niska, co rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Również w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 marca 2012 roku (KIO 406/12) wyrażono

pogląd, że: „sam fakt, że cena oferty jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia oraz
cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej
ceny za rażąco niską”.
W przedmiotowym postępowaniu obaj wezwani wykonawcy złożyli stosowne, tj. rzeczowe
wyjaśnienia w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w których
przedstawili właściwe im okoliczności umożliwiające prawidłową realizację zamówienia za
zaoferowaną cenę, w terminach i jakości oczekiwanej przez zamawiającego, dodatkowo ze
wskazaniem na oczekiwany zysk. Ocena tych wyjaśnień przez zamawiającego, przy
uwzględnieniu znajomości przedmiotu zamówienia i szczegółów jego realizacji, której
zamawiającemu nie można odmówić, doprowadziła do uznania, że przedstawione
wyjaśnienia wykazują realność dokonanych przez wykonawców kalkulacji, stąd też
zamawiający nie uznał zaoferowanych cen za rażąco niskie.
W ocenie zamawiającego na uwagę zasługuje również fakt, że odwołujący nie wykazał
okoliczności, które, świadczą o niemożliwości realizacji przedmiotowego zamówienia za ceny
zaoferowane przez wykonawców w sposób, który kwestionowałby indywidualne możliwości
w tym zakresie każdego z wykonawców. Tymczasem, nie ulega wątpliwości, że wszelkie
rozważania prowadzone przez odwołującego opierają się na jego własnych analizach
i kalkulacjach, jak również dostępnych jemu możliwościach w zakresie konkurencyjnego
prezentowania pewnych elementów cenowych, czemu dał wyraz na stronie 9 odwołania,
twierdząc, że: „suma wszystkich kosztów jakie należy ponieść w związku z realizacją
przedmiotu zamówienia wynosi zatem ok 262 mln zł brutto (i to przy pominięciu kosztów
zabezpieczenia należytego wykonania umowy).”.
Powyższe w sposób niepozostawiający wątpliwości obrazuje fakt, że punktem odniesienia
dla formułowanych zastrzeżeń odnośnie rażącego zaniżenia cen przez Konsorcjum Impel
i Konsorcjum Nordisk są własne wyobrażenia odwołującego o faktycznych możliwościach
skalkulowania ceny oferty, które jednakże nie mogą być wyznacznikiem dla zamawiającego,
który złożone wyjaśnienia ma obowiązek ocenić w sposób obiektywny i z uwzględnieniem
sprzyjających warunków realizacji zamówienia właściwych dla każdego z wykonawców,
z jednej strony przy zindywidualizowanych uwarunkowaniach, a z drugiej całego spektrum
warunków rynkowych. W kontekście powyższego wskazać należy przede wszystkim na cel
w jakim prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, a mianowicie wybór oferty
najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu jako jedyne
kryterium wskazano kryterium ceny - 100%, bezsprzecznym jest, że zamiarem
zamawiającego było wyłonienie wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z s.i.w.z.
i jednocześnie najatrakcyjniejszą cenowo. Konsekwencją takiego ukształtowania kryteriów
oceny ofert jest dążenie wykonawców do złożenia oferty konkurencyjnej właśnie pod
względem zaoferowanej ceny, co nie może być poczytywane jako działanie sprzeczne

z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Zwrócił na to uwagę skład orzekający KIO
w wyroku z dnia 22 grudnia 2010 roku (KIO/UZP 2687/10), w którym wyraził pogląd, że: „nie
można więc z faktu zaoferowania ceny niższej niż inni wykonawcy wywodzić tezy o rażąco
niskiej cenie w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od realiów rynkowych,
doprowadziłoby to bowiem do niezrozumiałego i niczym nieuzasadnionego "karania"
wykonawców za to, że ubiegając się o zamówienie w dobrej wierze złożyli ofertę z najniższą
ceną”. Za nietrafne należy uznać również spostrzeżenia wykonawcy Ekotrade wiążące
prezentowane przez tego odwołującego przypuszczenia o występowaniu rażąco niskiej ceny
w ofertach wykonawców Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk z faktem, iż złożenie przez
nich ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim zwrócić należy uwagę na
sposób argumentacji przedstawiany w tej kwestii przez odwołującego, który pozostaje
w sprzeczności z ugruntowanym stanowiskiem prezentowanym w tej materii przez Krajową
Izbę Odwoławczą. Otóż, nie sposób - jak czyni to odwołujący - z hipotezy o złożeniu przez
Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk oferty z rażąco niską ceną wysnuwać wniosków
o jednoczesnym dopuszczeniu się przez tych wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji
wypełniającym znamiona czynu z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Argumentacja odwołującego sprowadza się do nieuprawnionego twierdzenia, że
fakt zaoferowania przedmiotu zamówienia za cenę rażąco niską przesądzą o konieczności
skorzystania z dyspozycji normy prawnej wyrażonej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp. Twierdzenie takie jest jednak sprzeczne z ugruntowaną linią orzeczniczą w tej kwestii,
w której dominuje pogląd, wyrażony chociażby w wyroku KIO z dnia 29 lutego 2012 roku
(KIO 342/12), w którym stwierdzono, że: „zaoferowanie przez wykonawcę urządzeń za
niższą cenę nie może zostać uznane za popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji.
Konkurowanie cenowe przy zachowaniu procedur postępowania jest przejawem działania
wolnego rynku, a nie ograniczaniem dostępu do zamówienia.”. Nie ulega wątpliwości, że
w postępowaniach, w których jedynym kryterium oceny ofert jest kryterium ceny, na tej
płaszczyźnie rozegra się rywalizacja między konkurującymi wykonawcami, a zatem
z samego faktu, iż oferty Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk są ofertami
najkorzystniejszymi cenowo, nie można czynić zarzutu naruszenia konkurencji, bowiem
w każdym postępowaniu jedna z ofert - jak w tym przypadku Konsorcjum Impel - zawsze
będzie ofertą najkorzystniejszą cenowo. Stanowisko w tym zakresie zajął skład orzekający
w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 czerwca 2012 roku (KIO 1167/12) twierdząc, że: „samo
zaproponowanie ceny najniższej w postępowaniu nie może zostać uznane za wystarczający
dowód na "utrudnienie konkurencji", bowiem każdy wykonawca biorący udział w
postępowaniu, w którym jedynym kryterium jest cena, dąży do zaoferowania ceny na
możliwie niskim poziomie”. Powyższe potwierdza także wyrok KIO z dnia 13 marca
2012 roku (KIO 406/12) stanowiąc wprost, że: „samo oferowanie cen nawet znacząco

niższych od cen konkurentów nie przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej
konkurencji”. A zatem zakładając hipotetycznie, że nawet w przypadku ewentualnego
potwierdzenia się zarzutu o rażąco niskiej cenie, nie może to stanowić podstawy do
automatycznego uznania zasadności również przedmiotowego zarzutu. A jak już wskazano,
odwołujący w żadnym razie nie udowodnił zarzutu odnoszącego się do złożenia przez
Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk ofert z rażąco niską ceną - nie uprawdopodobnił
nawet zaistnienia jakichkolwiek realnych przesłanek do takiej kwalifikacji ceny.
Wobec powyższego nie sposób mówić o możliwości przypisania działaniu Konsorcjum
Impel i Konsorcjum Nordisk cech wypełniających hipotezę normy prawnej wyrażonej
w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który definiuje
czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku, bowiem po
pierwsze - okoliczność ta nie została udowodniona, po drugie fakt, że odwołujący
skalkulował swoją ofertę w sposób odmienny i skutkujący wyższą ceną ostateczną nie może
oznaczać, że wykonawcy dokonujący kalkulacji z uwzględnieniem innych właściwych im
czynników naruszą konkurencję, prowadząc do ograniczenia dostępu do rynku konkurentom.
Jak bowiem wskazano w wyroku KIO z dnia 23 lutego 2011 roku (KIO 281/11): „zamiar
wyeliminowania innych przedsiębiorców (będący elementem koniecznym czynu nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji) nie może być postrzegane działanie ukierunkowane na wygranie przetargu,
poprzez złożenie możliwie najtańszej oferty (...). Konkurowanie wykonawców na runku
i składanie przez nich ofert w celu wygrania postępowania i otrzymania zamówienia jest
bowiem istotą postępowań o zamówienia publiczne.”.
Zdaniem zamawiającego, odwołujący nie jest w stanie wykazać, że ceny zaoferowane
przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk są cenami rażąco niskimi, bowiem
argumentacja w tej materii sprowadza się jedynie do porównania tych wartości z własnymi
kalkulacjami odwołującego, z całkowitym pominięciem faktu, że czynniki cenotwórcze - choć
obiektywnie narzucone charakterem przedmiotu zamówienia - mogą zostać w sposób różny
zaadaptowane przez wykonawców, z uwzględnieniem dostępnych im metod i środków
mających wpływ na obniżenie kosztów. Za powyższym przemawia również fakt, że dopiero
na okoliczność wykazania zasadności twierdzeń i udowodnienia sugerowanych ryzyk -
odwołujący wnioskuje o powołanie dowodu z opinii biegłego. W tym stanie rzeczy jednak,
zamawiający wnosi o oddalenie ww. wniosku, jako bezzasadnego i niedopuszczalnego,
bowiem zgodnie z zakreśloną tezą dowodową opinia biegłego służyć miałaby de facto
wyręczeniu odwołującego w dowodzeniu podnoszonych zarzutów i prezentowaniu
okoliczności, które miałyby poprzeć formułowaną argumentację. W ocenie zamawiającego
nie jest zadaniem biegłego poszukiwanie okoliczności za pomocą, których odwołujący miałby
udowodnić podnoszone zarzuty, bowiem to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu w tym

zakresie i do wykazania omawianych okoliczności nie są w realiach niniejszej sprawy
niezbędne wiadomości specjalne.
Powyższe znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie
KIO, jak choćby w
wyroku z dnia 7 listopada 2011 roku (KIO 2262/11),
w którym skład
orzekający wskazał, że:
„To wykonawcy, powołując się na określone okoliczności powinni
przedstawiać dowody na ich poparcie. Izba jedynie ocenia treść składanych oświadczeń.
Izba może powołać biegłego celem zbadania określonej okoliczności, nie powołuje jednak
biegłego w celu badania wiarygodności oświadczenia pod kątem jego zgodności z SIWZ.”.

Podobne stanowisko zajęła Izba w
wyroku z dnia 29 lipca 2011 roku (KIO 1511/11): „Zgodnie z
treścią art. 190 ust. 4 p.z.p., biegłego można powołać w sytuacji, gdy wiadomości
specjalnych wymaga ustalenie stanu faktycznego sprawy. Wniosek o powołanie biegłego jest
bezzasadny, skoro byłby on zobowiązany do wydania opinii dotyczących przywołanych
zarzutów i podniesionych w nich kwestii technicznych.”. Tymczasem treść odwołania
wykonawcy Ekotrade, jak również wniosek o powołanie dowodu z opinii biegłego z tak
zakreślonymi tezami dowodowymi, wskazuje niezbicie, że odwołujący nie jest w stanie
samodzielnie wykazać podnoszonych okoliczności, zaś formułowane przez niego zarzuty są
pozbawione waloru merytorycznej treści, zaś sam odwołujący dopiero w opinii biegłego
upatruje źródła, na podstawie którego mógłby zarzuty sformułować. Tym samym
zamawiający wnosi o oddalenie wniosku dowodowego, jak również oddalenie opisanych
powyżej zarzutów jako niezasadnych i nieudowodnionych.
Podobnie sytuacja przedstawia się w zakresie formułowanego zarzutu niezgodności treści
oferty Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk z treścią s.i.w.z., w którym odwołujący wprost
wskazuje, że o rzeczonej niezgodności wywodzi wprost z własnych twierdzeń o złożeniu
przez ww. wykonawców ofert z rażąco niską ceną, bez wskazania jednak w jakim zakresie
oferty są niezgodne z treścią s.i.w.z. Jak podnosi sam wykonawca Ekotrade:
„W ocenie
Odwołującego zachodzi ryzyko, że wskazane oferty nie obejmują wyceny całego przedmiotu
zamówienia.”,
a zarzut formułowany jest w tym zakresie wyłącznie z ostrożności procesowej.
Tymczasem stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”. W toku oceny i badania ofert zamawiający dokonuje
porównania treści oferty z treścią s.i.w.z. i weryfikuje, czy zakres świadczenia wykonawcy
jest identyczny z zakresem wymaganym przez zamawiającego, przy czym owe porównanie
może odbyć się tylko i wyłącznie w zakresie treści wprost wyrażonych w specyfikacji i tylko
negatywny wynik takiego porównania uprawnia zamawiającego do skorzystania z dyspozycji
normy prawnej wyrażonej we wskazanym powyżej przepisie, zaś każda próba dokonania
interpretacji rozszerzającej treści zawartych w specyfikacji uznania winna być za
nieuprawnioną. Wskazuje na to
wyrok KIO z dnia 16 lipca 2012 roku (KIO 1383/12),
w którym skład orzekający stwierdził, że:
„niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy treść oferty (oświadczenia złożonego
przez
wykonawcę,
zawierającego
zobowiązanie
do
zaspokojenia
potrzeb
i wymagań zamawiającego), jest odmienna od postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co jednoznacznie wynikać musi z porównania zaoferowanego przez wykonawcę
świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji”.
Podobnie w
wyroku KIO
z dnia 22 marca 2012 roku (KIO 473/12),
w którym skład orzekający stwierdził, że:
„
Zamawiający może odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jedynie wówczas,
gdy ustali w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji
zamówienia, zgodnie z warunkami specyfikacji, a tym samym zaoferowane świadczenie nie
odpowiada opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom.
Sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji zachodzi w szczególności wówczas, gdy
przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia, a ponadto
stwierdzone niezgodności dotyczą istotnych jego elementów”.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wskazał niezgodności treści oferty Konsorcjum
Impel i Konsorcjum Nordisk z treścią specyfikacji, ani nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie stawianych tez. Poprzez wykazanie niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.
należy przyjąć, za argumentacją Izby przedstawioną w
wyroku KIO z dnia 16 sierpnia
2012 roku (KIO 1665/12),że jest to
„wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta
polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ".
W związku z tym argumentację
odwołującego należy zakwalifikować jako wnioski pozostające bez relacji, ani
z treścią ofert wykonawców, ani z treścią s.i.w.z. w kontekście rzekomej niezgodności treści
ofert z treścią s.i.w.z. Reasumując, odwołujący nie udowodnił zarzutu naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odtajnienia przez zamawiającego treści wyjaśnień
złożonych na wezwanie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wskazuje, że zasada
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazana w przepisie art. 8
ust. 1 ustawy Pzp, nie jest zasadą bezwyjątkową, zaś dopuszczalne ograniczenia w jej
zakresie odnoszą się do możliwości zastrzeżenia przez wykonawców pewnych danych jako
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W przedłożonych wyjaśnieniach wykonawcy wskazali wszelkie okoliczności,
które uzasadniają zastrzeżenie prezentowanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
z
uwzględnieniem
ich
technologicznego
charakteru,
procedur
funkcjonujących
u wykonawców, jednocześnie wskazując na podjęte środki mające na celu zachowanie tych
informacji przed ich ujawnieniem. Niemniej jednak, zamawiający wskazuje, że w dniu 21
marca 2013 roku odtajnił fragmenty kwestionowanych wyjaśnień, w zakresie respektującym
uczynione przez wykonawców Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk zastrzeżenie, zaś

informację o tej czynności przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Mając
zatem na względzie, że odwołujący kwestionował zastrzeżenie całej treści dokumentu,
odtajnienie ww. fragmentów czyni zadość jego żądaniom w tym zakresie. Tym samym zarzut
powyższy uznać należy za bezprzedmiotowy, w związku z czym zamawiający wnosi o jego
oddalenie.
Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaniechania odrzucenia przez zamawiającego
wykonawców Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk na podstawie przepisu art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, nie sposób uznać jego zasadności.
Należy wskazać, iż rolą wyjaśnień składanych
w trybie przepisu art. 90 ustawy Pzp jest rozwianie wątpliwości zamawiającego co do rzetelnego
skalkulowania ceny przez wykonawcę, stąd wyjaśnienia winny posiadać charakter konkretnych i
precyzyjnych oraz pozwalających na dokonanie oceny elementów kosztotwórczych mających
wpływ na ostateczną wysokość zaproponowanej ceny. Na powyższe wskazuje
wyrok KIO z dnia
21 grudnia 2011 roku (KIO 2624/11): „Zaistnienie przestanki zastosowania powołanego
przepisu
(por.
art.
90
ust.
1
p.z.p.)
oznacza, że
w odniesieniu do oferty, której to dotyczy, powstaje domniemanie, iż oferta zawiera rażąco
niską cenę, a obalenie tego domniemania jest czynnością leżącą po stronie wykonawcy,
którego obciąża w tym zakresie przedstawienie wyjaśnień popartych dowodami (por. art. 90
ust. 3 p.z.p.).”.
Podobnie również w
wyroku KIO z dnia 29 stycznia 2013 roku (KIO 120/13),
w
którym Izba potwierdziła rozkład ciężaru dowodu w przypadku skierowania wezwania w zakresie
rażąco niskiej ceny wskazując, że:
„Wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. stwarza wzruszalne
domniemanie, że cena oferty wezwanego wykonawcy jest rażąco niska. Na wykonawcy
spoczywa ciężar dowodu, że okoliczność taka nie zachodzi.”.
Nie ulega wątpliwości, że powyższe domniemanie obalone zostać musi w toku
udzielanych wyjaśnień, a sposób oceny tych wyjaśnień odbywa się z uwzględnieniem
właściwych każdemu wykonawcy okoliczności, zawartych przykładowo w przepisie art. 90
ust. 2 ustawy Pzp, nie zaś - jak twierdzi odwołujący - poprzez ustanowienie porównywalnego
poziomu kosztów dla wszystkich wykonawców. Zwróciła na to uwagę Krajowa Izba
Odwoławcza w
wyroku z dnia 15 lipca 2013 roku (KIO 1567/13),
w uzasadnieniu którego podano,że:
„Każdy z wykonawców, kalkulując cenę oferty, dokonuje stosownych wyliczeń w oparciu o własne
założenia i własne zmienne. Nie istnieje jeden uniwersalny wzorzec, do którego można przypisać
koszty ponoszone przez wszystkich wykonawców w danym postępowaniu.”.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zwrócił się do wykonawców: Konsorcjum
Impel i Konsorcjum Nordisk o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień, uwzględniających
odpowiedzi na skonkretyzowane pytania. Dokonując oceny przedstawionych wyjaśnień
stwierdził zaś, że odnoszą się one do wszelkich aspektów, o których wyjaśnienie prosił,
poparte są kalkulacjami i zaprezentowane z uwzględnieniem okoliczności, specyficznych dla
danych wykonawców, umożliwiających dokonanie kalkulacji na zaoferowanym poziomie.

W kontekście powyższego należy mieć na względzie, że nawet konieczne koszty,
wynikające z charakteru przedmiotu zamówienia, różnić się mogą w zależności od
możliwości
każdego
z wykonawców ze względu na odmienne warunki umów zawartych z dostawcami,
specyficzne metody organizacji pracy, czy nawet wykorzystanie efekt skali i efektu synergii,
co ma miejsce w szczególności w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniami odwołującego, że
złożone przez wykonawców wyjaśnienia powinny się w okolicznościach niniejszej sprawy
rozpatrywać z uwzględnieniem przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem ich merytoryczna
wartość wyklucza uznanie ich braku albo potwierdzenie występowania rażąco niskiej ceny.
Na tę okoliczność odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, uznając jedynie, że z uwagi
na - popierany zarzut o występowaniu rażąco niskiej ceny - jakiekolwiek wyjaśnienia nie
mogły obalić tego domniemania.
Na zakończenie zamawiający wskazuje, że powoływanie się przez odwołującego na inne
postępowania prowadzone przez innych zamawiających, w których cena zaoferowana przez
Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk została uznana za rażąco niską, zaś wobec
zamawiających potwierdziły się zarzuty o zaniechaniu zastosowania instytucji odrzucenia
oferty, pozostaje bez znaczenia dla oceny okoliczności niniejszej sprawy. Przede wszystkim
dlatego, że oceny wysokości ceny zaoferowanej w postępowaniu w kategoriach jej
ewentualnego rażącego zaniżenia dokonywana jest w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, który jest jedynym wyznacznikiem dla stwierdzenia czy zaoferowana cena
pozwala na jego realizację w sposób prawidłowy i zgodnie z wymogami s.i.w.z. Na powyższe
wskazano chociażby w wyroku KIO z dnia 14 października 2013 roku (KIO 2329/13):
„Choć
wszczęcie procedury
wyjaśniającej może zostać zapoczątkowane przez porównanie cen ofert
wykonawców, cen ofert a wartości kosztorysu inwestorskiego i ewentualnie kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, to samo ustalanie, czy cena ofertą jest, czy
nie jest rażąco niska, odnosi się wyłącznie do tej oferty, a wyznacznik poprawności ceny
stanowi, czy wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowana cenę, m.in.
czy jest w stanie uzyskać deklarowane ceny materiałów, robocizny, pracy sprzętu,
wynagrodzenia pracowników itd.”. W tym zakresie odmienność każdego postępowania
i różny jego zakres powoduje, że niemożliwym jest wywodzenie o wystąpieniu rażąco niskiej
ceny, czy też potwierdzeniu jej zaoferowania w ramach składanych wyjaśnień, tylko na
podstawie ocen dokonywanych w tym zakresie w innych postępowaniach.
Po wtóre, każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jest postępowaniem
indywidualnym, zaś w przypadku niniejszego - o niepowtarzalnym i nieporównywalnym do
innych przedmiocie zamówienia, z tego też względu rozstrzygnięcia KIO w odniesieniu tych
postępowań nie mają charakteru precedensowego i nie mogą być brane pod uwagę przy

rozpatrywaniu okoliczności niniejszej sprawy, tym bardziej - jak próbuje to przedstawić
odwołujący - w charakterze ugruntowanej i powtarzalnej praktyki danych wykonawców.
Z tego też względu, zamawiający wnosi o oddalenie przedmiotowego zarzutu jako
bezzasadnego i nieudowodnionego.
Kolejnym z zarzutów, jest zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców Konsorcjum
Impel i Konsorcjum Nordisk z udziału w postępowaniu z uwagi na rzekome niespełnienie
przez ww. wykonawców warunku udziału w postępowaniu opisanego w postanowieniu
rozdziału V ust. 1 pkt 2 ppkt 2.1 s.i.w.z., stosownie do którego wykonawcy mieli wykazać, że:
„wykonali (zrealizowali, zakończyli), w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na zaprojektowaniu, oprogramowaniu i wdrożeniu
informatycznego systemu rozproszonego, działającego w co najmniej 100 lokalizacjach,
w architekturze centralnej, gdzie platforma serwerowa i oprogramowanie aplikacyjne zostało
zainstalowane w jednej lokalizacji, a funkcjonalność aplikacji dostępna jest przez
przeglądarki internetowe w pozostałych lokalizacjach, o wartości usługi (bez wartości dostaw
sprzętu i usług wsparcia) nie mniejszej niż 1,5 mln złotych netto (bez VAT) łącznie
(sumaryczna wartość netto wszystkich umów)”.
W ocenie zamawiającego, zarzut ten jest niezasadny. Wskazać bowiem należy, że
odwołujący o braku spełnienia tegoż warunku w jego aspekcie merytorycznym w odniesieniu
do Konsorcjum Impel wywodzi z treści referencji załączonych na potwierdzenie należytego
wykonania usługi, która ze swej natury nie musi zawierać wszelkich danych
odpowiadających wprost treści warunku sformułowanego przez konkretnego zamawiającego
w konkretnym postępowaniu, ale jest dokumentem uniwersalnym. Wynika to wprost ze
strony 21 odwołania, gdzie odwołujący twierdzi: „niespełnienie warunku wydaje się w
oczywisty sposób wynikać z referencji.”.
Jak wskazuje odwołujący: „Treść przedłożonej referencji stwierdza jedynie, że produkt,
który wystawca referencji - Cprojekt GmbH - nabył od SMT Software sp. z o.o. (członka
Konsorcjum Impel), został wdrożony odrębnie w poszczególnych krajach i lokalizacjach, lecz
z pewnością nie wynika z tej referencji kto dokonał wdrożenia i czy chodzi o „ten sam”
system, czy o „taki sam system”.”. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że dokonana
przez odwołującego parafraza odbiega znacząco od treści wyrażonych w przedmiotowej
referencji, wypaczając zakres i charakter użytych tam sformułowań w sposób - wyłącznie na
potrzeby wnoszonego odwołania - który wykazać ma nieadekwatność wykazanej usługi.
Abstrahując w tym miejscu od bezpodstawności formułowania przez odwołującego
oczekiwań co do specyficznych danych, które winny być w dokumencie referencji zawarte
i co więcej, formułowaniu wniosków o braku tożsamości usług wskazanych w wykazie
i opisanych w referencji, tylko ze względu na brak szczegółowo wyspecyfikowanych w niej

treści, wskazać należy, że - odmiennie niż próbuje to prezentować odwołujący - analizowany
dokument nie mówi o odrębnym wdrożeniu w poszczególnych krajach dostarczonego
systemu, ale wprost stanowi, że: „SMT Software sp. z o.o. SKA z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Marszałka Piłsudskiego 13, 50-048 Wrocław, Polska (dawniej: SMT Software SA),
dostarczyła naszej firmie kompleksowy system monitoringu pojazdów. SMT Software sp.
z o.o. SKA (dawniej: SMT Software SA) zaprojektowała, wdrożyła i uruchomiła dostarczoną
system w ramach scentralizowanej architektury. Platforma serwerowa oraz oprogramowanie
systemu wykorzystują udostępniane przez nas centrum obsługi serwerów mieszczące sie
w Gütersloh w Niemczech. Nasi klienci mogą korzystać z funkcji systemowych przy pomocy
przeglądarki sieciowej.”.
W związku z powyższym, argumentacja zawarta w treści odwołania uznana może być co
najwyżej za wyraz odmiennej i dowolnie przeprowadzonej interpretacji dokumentu referencji,
której skutkiem jest wysnucie szeregu hipotez, nie mających jednak wsparcia w wynikach
poprawnie dokonanej wykładni literalnej omawianego tekstu. Całkowicie chybione wnioski
płynące z przeprowadzonej przez odwołującego wykładni nie mają oparcia w
okolicznościach faktycznych i prawnych, co uwidacznia się najpełniej wobec braku
przedstawienia przez odwołującego w ramach tak sformułowanego zarzutu jakichkolwiek
dowodów. Tym samym subiektywne przekonanie odwołującego o spełnieniu przez
Konsorcjum Impel warunku udziału w postępowaniu, wykreowane wyłącznie na skutek
dowolnej analizy dokumentu referencji nie może być samodzielną podstawą do uznania
zasadności zarzutu, tym bardziej, gdy wyprowadzone wnioski wynikają po części z faktu
braku
jasnego
wyartykułowania
w treści referencji oczekiwanych sformułowań, co do których jednak taki obowiązek nie
istnieje, a z braku których nie sposób wywodzić o nieprawidłowości, czy nieadekwatności
innych zawartych w niej danych. Niekwestionowanym jest, że o wykazaniu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu przesądza treść oświadczenia złożonego przez
wykonawcę w wykazie wykonanych usług, dostaw, czy robót budowlanych, zaś dokument
referencji służyć ma wyłącznie ocenie należytości zrealizowanego zamówienia. Jednym
z wielu orzeczeń prezentujących taki pogląd jest wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2013 roku (KIO
1193/13), w którym wskazano, że: „Dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku
udziału w postępowaniu jest wykaz sporządzony przez wykonawcę, natomiast referencie
służą jedynie potwierdzeniu należytego ich wykonania.”.
Z tego też względu dokument referencji ma pozwalać wyłącznie na identyfikację
zrealizowanego zamówienia i ocenę prawidłowości jego wykonania, a sama treść nie może
być przesądzająca dla wyczerpującego scharakteryzowania przedmiotu takiego zamówienia,
co odwołujący zdaje się całkowicie lekceważyć i pod takim właśnie kątem interpretować
zawarte tam oświadczenie. Tymczasem w wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia

23 października 2012 roku (sygn. akt VIII Ga 137/12) wskazano, że: „Dokument
potwierdzający, że dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie musi
zawierać treść, która w danym postępowaniu, mając na uwadze całą specyfikę zamówień
publicznych pozwoli na dokonanie tej oceny. Referencie nie są wystawiane na potrzeby
konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można zatem wymagać
i egzekwować od wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie konkretnego,
zindywidualizowanego warunku, bądź też, że dokument referencji nie musi wprost zawierać
stwierdzenia, że określona dostawa lub usługa została wykonana należycie, bowiem istotne
jest, aby z treści dokumentu wynikała prawidłowość wykonania dostaw lub prac.”.
Mając na uwadze powyższe, model oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
jaki odwołujący stara się narzucić zamawiającemu, odbiega od norm i zasad wynikających
z przepisów ustawy Pzp. W ocenie zamawiającego oświadczenie zawarte w wykazie
głównych usług Konsorcjum Impel pozwala na pozytywną ocenę spełnienia warunku przez
tego wykonawcę w omawianym zakresie. Dołączony do oferty dokumenty referencji
uzasadnia zaś twierdzenie, że usługa została wykonana należycie - z tego też względu brak
podstaw przyjęcia wniosków odmiennych, ze skutkami w postaci konieczności wystosowania
do Konsorcjum Impel wezwania w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czy też
wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu. Decyzja zamawiającego o uznaniu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Impel znajduje również
potwierdzenie w sporządzonej przez biegłego z zakresu informatyki opinii, zleconej
w związku z zarzutami wybrzmiewającymi z treści wniesionych odwołań. Z tego też względu
uznać należy, że zamawiający dołożył należytej staranności w celu potwierdzenia
zasadności oceny spełnienia analizowanego warunku przez wykonawcę Konsorcjum Impel
w związku ze zgłoszonymi przez odwołujących wątpliwościami w tej materii, które na
wcześniejszych etapach postępowania nie wystąpiły po stronie zamawiającego, wobec -
w jego ocenie - jasnej i klarownej treści uzyskanych informacji.
Odnosząc się natomiast do oferty Konsorcjum Nordisk, zamawiający wskazuje, że
twierdzenia odwołującego dotyczące braku posiadania przez usługi wskazane na
potwierdzenie spełnienia warunku 2.1. wszelkich niezbędnych walorów świadczących o ich
adekwatności, pozostawić można jedynie w kategorii hipotez i przypuszczeń, biorąc pod
uwagę treść dokumentów referencyjnych, z których jednoznacznie wynika, iż usługa została
już zrealizowana.
Na zakończenie Zamawiający wskazuje, że zarzuty formułowane względem członka
Konsorcjum Nordisk - Konsalnet Secura Solutions sp. z o.o. z oczywistych względów nie
zostaną opatrzone komentarzem, jako nie mające związku z prowadzonym postępowaniem
odwoławczym.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający wnosi o oddalenie przedmiotowego zarzutu.

Dalsze zarzuty zawarte w odwołaniu wykonawcy Ekotrade w punktach 5 (po słowie
ewentualnie), 6 i 7 wymagają - w ocenie zamawiającego - wstępnego i wspólnego im
wszystkim komentarza.
Otóż, co najmniej świadczącym o niekonsekwencji odwołującego, a poniekąd o trafności
prezentowanej już powyżej przez zamawiającego tezy o braku podstaw do podnoszenia
zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Konsorcjum Impel
i Konsorcjum Nordisk, jest fakt jednoczesnego zarzucania zamawiającemu zaniechania
skierowania do tych podmiotów wezwań określonych w przepisach art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp.
Nie można bowiem mówić o naruszeniu przez zamawiającego ww. przepisów, w sytuacji,
gdy oferty wykonawców Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk podlegają odrzuceniu,
bowiem taka okoliczność znosi wskazany w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek,
a tym samym nie można mówić o zaniechaniu zamawiającego w tym zakresie. W odwrotnej
natomiast sytuacji, przy popieraniu przez odwołującego zarzutu naruszenia przepisów art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp, w wątpliwość poddać należy celowość podnoszenia zarzutów
zaniechania odrzucenia ofert, nie sposób bowiem mówić o dokonaniu przez zamawiającego
obu tych zaniechań łącznie z uwagi na przedstawione wyżej okoliczności.
Zamawiający wnosi zatem o oddalenie ww. zarzutów. Niemniej jednak, poniżej
przedstawiona zostanie argumentacja wskazująca na niezasadność podnoszonych
zarzutów, niezależnie od uwag poczynionych powyżej.
Stosownie do postanowienia rozdziału VI ust. 2 s.i.w.z. mając na względzie, że
wystarczającym jest, aby w wykazie znalazły się usługi w liczbie wymaganej dla wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie sposób zidentyfikować jakiejkolwiek normy
prawnej, która nakazywałaby zamawiającemu dokonywanie wezwania do uzupełnienia ww.
wykazu, w sytuacjach innych niż: 1) nie został on złożony, 2) zawiera pozycje, które nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zawierają błędy), na które to
okoliczności wprost wskazuje przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Abstrahując jednak od tej
okoliczności, nie sposób nie wskazać na inną logiczną przeszkodę w uznaniu podnoszonego
przez odwołującego zarzutu za słuszny. Nie ulga wątpliwości, że nie sposób wymagać od
zamawiającego, aby miał świadomość wszystkich zrealizowanych przez danego wykonawcę
usług, w wymiarze, który pozwalałby mu na stwierdzenie, że niektóre spośród wykonanych
lub wykonywanych zamówień nie zostały na przedmiotowym wykazie zamieszczone, a co za
tym idzie zamawiający nie mając punktu odniesienia dla zakresu usług prezentowanego
przez wykonawcę, nie jest w stanie zidentyfikować jakichkolwiek niedostatków, co do
wskazywanej tamże ilości usług. Z tego - wydawać by się mogło oczywistego względu - brak
w przepisach ustawy Pzp jakichkolwiek sankcji za złożenie wykazu nieobejmującego
wszystkich zrealizowanych przez wykonawcę usług, a brak prowadzenia przez

zamawiającego szeroko zakrojonych poszukiwań w tym zakresie - nie jest uznawany za
naruszenie.
Niezależnie od powyższego, zwrócić należy uwagę, że niezrozumiałym, w realiach
niniejszej sprawy, jest oczekiwanie przez odwołującego dodatkowego wskazania usług, które
zostały przez wykonawców ewentualnie nienależycie wykonane. Przede wszystkim
zamawiający nie precyzuje żadnych warunków w zakresie progowej ilości prawidłowo
wykonanych usług, poniżej której warunek zostałby uznany za niespełniony. Brak jest sankcji
dla ewentualnego nienależytego wykonania którejś z prezentowanych usług w przypadku,
gdy pozostałe usługi pozwalają na poprawne zweryfikowanie spełnienia warunku przez
wykonawcę, co w szczególności oznacza, że zamawiający nie miałby podstawy do
wykluczenia takiego wykonawcy z udziału w postępowaniu, tylko na tej podstawie, że któraś
z usług nie została należycie wykonania, przy założeniu - jak ma to miejsce w niniejszej
sprawie - że mimo tego wykonawca i tak spełnia warunek udziału w postępowaniu. W tym
zakresie zamawiający wskazuje, iż w treści uzasadnienia brak argumentów, które mogłybyświadczyć o ewentualnym niespełnieniu ww. warunku przez Konsorcjum Impel, ani też
powodować konieczność wystosowania przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień w tym
zakresie. Zawarte natomiast twierdzenia odwołującego, wobec niebudzących wątpliwości
treści referencji, pozostają bez wpływu na prawidłowość dokonanej przez zamawiającego
oceny i uznane winny być co najwyżej za niestosowne, tym bardziej, że formułowane przez
podmiot uznawany za profesjonalistę.
Celem weryfikacji podmiotowej wykonawców jest wyłącznie dokonanie oceny w zakresie
wymaganym przez zamawiającego i wyartykułowanym w s.i.w.z., nie zaś - jak sugeruje
odwołujący: „badanie różnych aspektów działalności wykonawcy", w szczególności, gdy
prezentowane informacje odnoszące się do tychże aspektów stanowią nieudowodnione
pogłoski, na których - bez formalnego zakończenia postępowania w danej sprawie i wydania
prawomocnego wyroku - nie godzi się bazować, w szczególności Ministrowi Sprawiedliwości.
W odniesieniu do wykonawcy Konsorcjum Nordisk, nie zostały zaprezentowane w treści
odwołania żadne argumenty natury faktycznej, nie sposób zatem odnieść się do tak
sformułowanego zarzutu, którego prawidłowość z punktu widzenia przepisu art. 180 ust. 3
ustawy Pzp jest kwestionowana przez zamawiającego.
Mając na względzie powyższe Zamawiający wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowych
zarzutów, jako sformułowanych niezgodnie z wymaganiami zawartymi w przepisie art. 180
ust, 3 ustawy Pzp, względnie o ich oddalenie z uwagi na ich bezpodstawność
i niezasadność.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 17 ust. 1 pkt 3
i ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający wskazuje, że w toku prowadzonego postępowania nie

zostały podjęte jakiekolwiek czynności mogące naruszać zasadę bezstronności komisji
przetargowej, a tym bardziej takie, które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania.
Stosownie do przywoływanego przez odwołującego zarządzenia Ministra Sprawiedliwości
z dnia 23 sierpnia 2013 roku nr 263/13/BOF o powołaniu komisji przetargowej
w przedmiotowym postępowaniu, Pan R……….. J………… został powołany jako osoba
zastępująca sekretarza komisji - Panią P………… G………….., a zatem mógł on
podejmować jakiekolwiek czynności w przedmiotowymi postępowaniu wyłącznie w
przypadku nieobecności, czy też niemożności działania przez sekretarza komisji. Oznacza
to, że nie brał i nie mógł on brać udziału w działaniach komisji podejmowanych w stałym,
zasadniczym składzie. Z protokołu postępowania wraz z załącznikami wynika wprost, że
wszelkie dokumenty wewnętrzne zamawiającego, tj. opinie itp. nigdy nie zostały podpisane
przez Pana R………… J………., a zatem w toku całego postępowania nie zmaterializowała
się sytuacja, w której musiałby on pełnić funkcję sekretarza komisji. Nie można zatem
twierdzić, iż nie będąc zaangażowanym w prace komisji przetargowej miał on jakikolwiek
wpływ na decyzje, czy też czynności wykonywane przez komisję przetargową. Z tego też
względu, ewentualne zaniechanie zamawiającego w tym zakresie, o ile w ogóle można
ocenić taką hipotetyczną sytuację, jako zaniechanie - brak bowiem obowiązku, który
statuowałby nakaz konkretnego powinnego działania, pozostaje i tak w realiach niniejszej
sprawy bez wpływu na wynik postępowania w rozumieniu przepisu art. 192 ust 2 ustawy
Pzp. Z tego też względu zamawiający wnosi o oddalenie przedmiotowego zarzutu.
Ustosunkowując się do wskazywanego przez odwołującego naruszenia przepisów art. 7
ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający wskazuje, że nie zasługują one na uwzględnienie.
Odwołujący w żadnej części swojego odwołania nie udowodnił zasadność podniesienia
i uwzględnienia przez Izbę tego zarzutu. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący nie wskazał
dokładnie w jakim zakresie doszło do naruszenia powyższego przepisu, a mianowicie nie
sprecyzował jakie działanie zamawiającego mogłoby świadczyć o naruszeniu konkretnego
obowiązku nałożonego na niego przepisami ustawy Pzp, które to naruszenie skutkowałoby
możliwością powołania się w związku z nim na złamanie przez zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się natomiast do ostatniego z zarzutów wskazanych w odwołaniu wniesionym
przez wykonawcę Ekotrade, wskazać należy, że nie spełnia on wymogów wskazanych
w przepisie art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Wydawać by się mogło, że odwołujący pominął
całkowicie okoliczność, że postępowanie przez Izbą ma charakter kontradyktoryjny,
a precyzyjne sformułowanie zarzutów i prawidłowe ich udowodnienie spoczywa na
odwołującym stosownie do zasady wyrażonej w przepisie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzucanie zamawiającemu naruszenia „innych przepisów wskazanych lub wynikających z
uzasadnienia" nie może być w żadnej mierze, z uwzględnieniem wcześniejszych rozważań

dotyczących zasad konstruowania zarzutów, poczytane jako skuteczne postanowienie
zarzutu. Do kwestii tej odniosła się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29
lipca 2011 roku (KIO 1512/11, KIO 1515/11), w którym skład orzekający stwierdził, iż: „zarzut
naruszenia przez zamawiającego "wszystkich innych przepisów, jakie wynikają z treści
uzasadnienia odwołania" nie może być rozpoznawany przez Izbę, gdyż nie spełnia
wymogów z art. 180 ust. 3 p.z.p. Tale sformułowany zarzut nie nadaje się do rozpoznania
przez Izbę, gdyż nie tylko nie wskazuje naruszonych czynności, a ponadto Izba przy
orzekaniu nie może domyślać się czy przywołany w uzasadnieniu odwołania przepis, jest
przywołany dla wskazania nowego zarzutu czy stanowi wskazanie podstawy prawnej dla
zarzutu wcześniej sprecyzowanego w odwołaniu".
Podsumowując, zamawiający wnosi o oddalenie odwołania Ekotrade oraz analogicznych
zarzutów w odwołaniach wykonawców Nordisk i Elproma.
Przechodząc do zarzutów zawartych w odwołaniu PHU Elproma sp. z o.o., zamawiający
wskazuje, że przedstawiona powyżej argumentacja dotycząca zaniechania odrzucenia ofert
Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk na podstawie przepisów art. 89 ust. 2, ust. 3 i ust. 4
ustawy Pzp jak również dotycząca innych zarzutów wspólnych dla ww. wykonawców, jak
i wykonawcy Ekotrade - znajduje zastosowanie również w odniesieniu do odwołania
wykonawcy Elproma.
Stosownej odpowiedzi wymaga natomiast zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, odnoszący się do - zarzucanego zamawiającemu - zaniechania wezwania
Ekotrade do udzielenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W
tym zakresie, zamawiający wskazuje na niezasadność tego zarzutu. Przede wszystkim
należy zauważyć, że ustawa Pzp nie zawiera żadnych wskazówek, ani wytycznych, co do
tego, w jakich sytuacjach aktualizuje się opisany powyżej obowiązek wezwania wykonawców
do wyjaśnień. Ocena w przedmiocie zasadności jest zatem uzależniona od okoliczności
danego przypadku, a pewne wskazówki interpretacyjne mogą być wywodzone z bogatego -
w odniesieniu do tego zagadnienia - orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Istotnym jest
jednak, aby to zamawiający powziął wątpliwości odnośnie zaoferowanych cen, stąd też
subiektywne odczucie zamawiającego, który posiada najszerszą i najpełniejsza wiedzę o
przedmiocie zamówienia i warunkach, w jakich będzie ono realizowane, będzie
przesądzające dla konieczności skierowania omawianego wezwania, którego celem jest
wszakże wyjaśnienie tychże wątpliwości. Bez wątpienia punktem wyjścia dla rozważań i
oceny zamawiającego są ceny innych złożonych w postępowaniu ofert oraz szacunkowa
wartość zamówienia, które to wartości służą zamawiającemu do dokonania pewnego rodzaju
komparatystyki, celem stwierdzenia, jakie są średnie ceny przedmiotowego zamówienia na
rynku właściwym. Przystępując zatem do analizy ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, na wstępie wskazać należy, że kwota, jaką zamawiający ma zamiar

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 431 390 000,00 zł. W samym
postępowaniu zaś wpłynęło 5 ofert podlegających ocenie. Wychodząc od wartości ofert,
można - po pobieżnej tylko analizie - zauważyć, że zaoferowane ceny plasują się w dwóch
grupach oscylujących w granicach 1) 200 milionów i 2) 300 milionów. Natomiast średnia
cena za wykonanie przedmiotu zamówienia spośród cen złożonych ofert wynosi 281 659
686,05 zł. Co do zasady zatem, zaoferowanie przez wykonawcę ceny poniżej średniej cen
ofert złożonych w postępowaniu, mogło wzbudzić wątpliwości zamawiającego, czy cena taka
nie
jest
ceną
rażąco
niską.
Z tego też względu prawidłowym działaniem zamawiającego było wezwanie wykonawców:
Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk do przedstawienia wyjaśnień na podstawie przepisu
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawców wobec ofert, których zamawiający powziął
wątpliwości. Co prawda wszystkie ceny zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu są
niższe niż szacunki zamawiającego w tym zakresie, jednakże takie zjawisko jest dość
powszechne w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i nie powinno
generować pochopnych konkluzji, jakoby każda taka cena wymagała weryfikacji we
wskazywanym powyżej trybie. Wskazać bowiem należy, że zamawiający - dokonując
szacowania wartości zamówienia - związany jest cenami rynkowymi zamawianych dostaw
i usług, tymczasem każdy z wykonawców ma sposobność uwzględnienia przy dokonywaniu
wyceny swojej oferty np. odpowiednich rabatów i zniżek wynikających z zawartych umów
o kooperacji i partnerstwie, jak również dostosować odpowiednio koszty tych elementówświadczenia, które może wytworzyć we własnym zakresie, jako np. producent. Dlatego też -
w ocenie zamawiającego - w niniejszej sytuacji najbardziej wiarygodnym punktem
odniesienia była właśnie średnia cena zaoferowanego świadczenia, gdyż wartość ta stanowi
rzeczywiste odzwierciedlenie możliwości rynku w tym zakresie. Podnieść przy tym należy, że
- jak słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 27 września 2013 roku (KIO 2181/13): „Brak
jest podstaw do nałożenia na zamawiającego obowiązku przeprowadzania procedury
wyjaśnień na okoliczność wystąpienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do każdej oferty
z najniższą ceną. Ponadto, w świetle obowiązujących przepisów, obowiązek taki nie
zachodzi każdorazowo w przypadku z góry określonej relacji arytmetycznej między ceną
oferty a wartością zamówienia czy cenami innych ofert, ale uwarunkowany jest wystąpieniem
- w konkretnych okolicznościach - podejrzenia, że oferta zawiera rażąco niską cenę. (...)
Składanie ofert z ceną niższą od wartości oszacowanej przez zamawiającego jest
w postępowaniach przetargowych zjawiskiem naturalnym, które nie może być automatycznie
postrzegane jako okoliczność uzasadniająca wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny.”.
Dlatego też, mimo zaproponowania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego postępowania cen, które odbiegają od ustalonej przez zamawiającego

wartości zamówienia nie było podstaw, by kierować wezwania do wszystkich z nich, w tym
również do wykonawcy Ekotrade.
Z tego też względu Zamawiający wnosi o oddalenie przedmiotowego zarzutu, jak również
oddalenie całego odwołania PHU Elproma ze względu na jego niezasadność.
Odnosząc się natomiast do odwołania wniesionego przez Konsorcjum Nordisk,
zamawiający również w tym wypadku wskazuje, że przedstawiona powyżej argumentacja
dotycząca zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel na podstawie przepisów art. 89
ust. 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, jak również dotycząca innych zarzutów dotyczących tego
wykonawcy, które zostały omówione przy okazji formułowania odpowiedzi na zarzuty
zawarte w odwołaniu wykonawcy Ekotrade i Elproma - znajduje zastosowanie również
w odniesieniu do odwołania wykonawcy Konsorcjum Nordisk.
Mając na względzie powyższe, koniecznym jest ustosunkowanie się przez
zamawiającego do zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
złożenie informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania oraz przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel w
sytuacji, gdy oferowany przedmiot zamówienia jest świadczeniem niemożliwym dla
wykonania przez Konsorcjum Impel. Oba zarzuty należy omówić łącznie, jako że odwołujący
Nordisk upatruje źródła zaniechań zamawiającego w tym zakresie w zaoferowaniu przez
Konsorcjum Impel: urządzeń nieistniejących lub urządzeń do których Wykonawca ten nie ma
dostępu, przez co potwierdzona została by zasadność zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel w sytuacji gdy
oferowane przedmiot zamówienia jest świadczeniem niemożliwym do wykonania przez
Konsorcjum Impel, ewentualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez złożenie informacji
nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania, co wybrzmienia wprost z treści
odwołania (strona 11).
Odnosząc się do podstawy odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Impel z uwagi na jej
nieważność (na podstawie odrębnych przepisów), zwrócić należy uwagę na dwie zasadnicze
kwestie, które stanowią po pierwsze o nieprawidłowości tak sformułowanego zarzutu, po
wtóre natomiast o jego bezzasadności. Przede wszystkim - jak wynika z orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej - samo powołanie się na naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp nie może stanowić podstawy zarzutu, chociażby ze względu na sposób
zredagowania tego przepisu, który odsyła wprost do przepisów odrębnych, tj. przepisów
innych ustaw, które przewidują dla danej czynności skutek nieważności. W tym zatem
względzie zarzut ten został nieprawidłowo sformułowany. Z uwagi na powyższe zamawiający
wnosi o nierozpatrywanie ww. zarzutu jako nieodpowiadającego wymaganiom określonym
w przepisie art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, względnie o jego oddalenie z uwagi na podane niżej
okoliczności.

W ocenie zamawiającego, domniemywać jedynie należy, że ewentualnej nieważności
oferty wykonawcy Konsorcjum Impel, odwołujący Nordisk poszukuje w przepisie art. 387 § 1
Kodeksu cywilnego, traktującym o pierwotnej niemożliwości świadczenia. Zauważyć jednak
należy, że gdyby faktycznie do tej podstawy nieważności referował odwołujący, nie znajduje
ona zastosowania w niniejszej sprawie, co zostało wprost przyznane przez odwołującego.
Wskazać bowiem należy, że możliwość realizacji zamówienia przez wykonawcę można
odnieść jedynie do zdarzeń o charakterze obiektywnym, na co wskazuje jednolite i utrwalone
orzecznictwo sądów powszechnych w zakresie normy prawnej uregulowanej w przepisie art.
387 § 1 Kodeksu cywilnego, jak choćby w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 2011
roku (sygn. akt III CSK 217/10) „Świadczenie niemożliwe zgodnie z art. 387 § 1 k.c., to takie
zachowanie zobowiązanego, które nie może być zrealizowane według kryteriów
obiektywnych przez żadną osobę”. Tymczasem odwołujący odnosi ewentualną niemożność
jedynie do świadczenia, które może być realizowane przez wykonawcę Konsorcjum Impel
i tylko ze względu na okoliczności dotyczącego tego jednego podmiotu. Z tej przyczyny
odwołujący w treści uzasadnienia odwołania, nie wskazał, gdyż wobec tak sformułowanego
zarzutu - wskazać nie mógł, iż brak jest możliwości realizacji zobowiązania na warunkach
określonych przez zamawiającego, który wypełniałby przesłanki trwałości, obiektywności
i powszechności, tj. obejmujące wszystkich bez wyjątku wykonawców biorących udział
w przedmiotowym postępowaniu i jakikolwiek inny podmiot.
Abstrahując już od braku wyartykułowania przez odwołującego zarzutu w tym zakresie,
należy jednak podkreślić, że ewentualny ciężar dowodu w tej materii spoczywałby na
odwołującym, tj. winien on wykazać, iż: „niemożliwość świadczenia, powodująca według art.
387 § 1 k.c. nieważność umowy, musi zachodzić w chwili jej zawarcia (tzw. niemożliwość
pierwotna), musi to być niemożliwość istniejąca obiektywnie i mieć charakter trwały.
Obojętne jest, czy ma ona charakter faktyczny czy prawny”. Powyższa teza została
wyrażona w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 sierpnia 2009 roku o sygn. akt IV CSK
81/09. Jak wynika z uzasadnienia orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 2009 roku
o sygn. akt II CSK 611/08: „artykuł 387 § 1 k.c. reguluje tzw. niemożliwość pierwotną świadczenia, a więc niemożliwość istniejącą w chwili zawarcia umowy. Jest to niemożliwość
obiektywna, która polega na tym, że nie tylko konkretny dłużnik, ale również żadna inna
osoba nie może spełnić świadczenia”. Jak wynika z uzasadnienia Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu do wyroku z dnia 27 maja 1992 roku o sygn. akt I ACr 162/92 „skutku tego nie
wywoła zatem niemożliwość subiektywna, istniejąca tylko po stronie dłużnika”. Biorąc pod
uwagę powyższe taka też okoliczność, tj. brak możliwości spełnienia świadczenia przez
jakiegokolwiek wykonawcę winna być wykazana przez odwołującego. W tym wypadkuświadczenie takie należy uznać za całkowicie niewykonalne, co do zasady i co do

zobowiązania głównego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2002 roku o sygn. akt III
CKN 1015/99).
Mając jednak na względzie, że okoliczności świadczące o niemożliwości świadczenia,
odwołujący odnosi wyłącznie do wykonawcy Konsorcjum Impel, uznać należy, że zarzut ten
jest chybiony, z tego też względu zamawiający wnosi o jego oddalenie.
Przechodząc natomiast do zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
zamawiający zauważa, że jako podstawę faktyczną tego zarzutu odwołujący wskazał
„złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania”, tj. okoliczność
dotyczącą jedynie wykonawcy. Prawidłowo sformułowany zarzut powinien odnosić się -
zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy Pzp - do czynności lub zaniechania
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym zaś przypadku do
ewentualnego zaniechania wykluczenia wykonawcy z uwagi na złożenie przez niego
nieprawdziwych informacji, na którą to okoliczność odwołujący nie wskazuje. Kolejną
niezgodnością w tak sformułowanym zarzucie jest fakt, że podstawy wykluczenia odnoszą
się właściwości podmiotowych wykonawcy, zaś w treści odwołania wykonawca Nordisk
nawiązuje w tym zakresie do zgodności przedmiotu zaoferowanego świadczenia z treścią
s.i.w.z., czyli elementów mogących stanowić podstawę zarzutu w zakresie ewentualnego
odrzucenia oferty. Wobec powyższego zamawiający wskazuje, że - jak trafnie wskazał skład
orzekający w wyroku KIO z dnia 3 lutego 2012 roku (KIO 120/12; KIO 143/12) - „Zarówno
treść siwz, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio - zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego - oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej”.
Z powyższego wynika, że oferta wykonawcy jest jego oświadczeniem woli, co do realizacji
zamówienia w kształcie określonym przez zamawiającego. Tymczasem odwołujący zarzuca
zamawiającemu domniemane zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum
Impel z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu złożenia przez nich
nieprawdziwych informacji co do zgodności oferowanego przez niego świadczenia
z wymaganiami zamawiającego, czyli nieprawdziwość ich oświadczeń woli, której to
konstrukcji przepisy ustawy Pzp nie znają. Wskazać bowiem należy, że nieprawdziwość
informacji odnosić można wyłącznie do faktów, czyli rzeczywistości, nie zaś do woli
podmiotów, czy tez sposobu dokonanej przez nich wykładni oświadczeń woli.
Powyższe zostało szeroko i trafnie wyrażone w cytowanym już orzeczeniu KIO z dnia 1
grudnia 2011 roku (KIO 2479/11, KIO 2489/11), w którym Izba stwierdziła następująco:
„Wypełnienie hipotezy normy prawnej uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p., tj.
instytucji wykluczenia wykonawcy z postępowania ma miejsce wówczas jeżeli złożone w

toku prowadzonego postępowania, przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia, informacje są niezgodne z faktami i ich złożenie ma lub może mieć wpływ na
wynik postępowania. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż odwołujący powyższy zarzut wiąże z
kwestią złożenia przez wykonawcę (...) oświadczeń odnoszących się do zgodności
zaoferowanego sprzętu z treścią SIWZ Izba wskazuje, iż biorąc pod uwagę powyższe
wypełnienie hipotezy normy prawnej uregulowanej w powyższym przepisie ma miejsce
wówczas, gdy mamy do czynienia z informacjami i ich odniesienie do określonych faktów
przemawia za uznaniem że są one niezgodne z tymi faktami. Odwołujący zaś fakt
naruszenia powyższego przepisu wiąże z oświadczeniami własnymi wykonawcy, którego nie
sposób odnieść do jakichkolwiek istniejących obiektywnie okoliczności. Wola wykonawcy
odnosząca się do przyszłego zamiaru realizacji świadczenia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego nie podlega weryfikacji pod kątem jego prawdziwości. Złożenie oświadczenia
woli nie jest nośnikiem jakichkolwiek informacji podlegających weryfikacji, lecz nośnikiem
woli wykonawcy. Takiej weryfikacji podlegają jedynie takie oświadczenia, które są nośnikiem
informacji odnoszących się do istniejących w chwili ich składania lub w przeszłości
okoliczności. Dlatego też hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
p.z.p. odnosi się do informacji a nie wszelkiego rodzaju oświadczeń. Tylko wówczas
oświadczenie wypełnia hipotezę powyższej normy prawnej gdy jest ono oświadczeniem
wiedzy, a więc jest nośnikiem informacji możliwych do sprawdzenia”. W kontekście
powyższego uznać należy, że wola wykonawców nie może zostać sklasyfikowana jako
informacja nieprawdziwa, gdyż nie jest nośnikiem informacji obiektywnych, a wyłącznie
zamiaru wykonawcy co do zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami
Zamawiającego, stanowi więc odpowiedź, potwierdzenie oświadczenie woli Zamawiającego.

Przystępujący konsorcjum Impel, popierając stanowisko zamawiającego, podtrzymując
wnioski oraz twierdzenia złożonych przystąpień do postępowań odwoławczych wskazuje, iż
cena oferty Konsorcjum Impel obejmuje wszystkie wymagane przez zamawiającego w
s.i.w.z. składowe elementy ceny, obejmuje swoim zakresem realizację całości przedmiotu
zamówienia określoną w OPZ, a także w wyjaśnieniach do SIWZ. Szacując cenę oferty
Konsorcjum Impel uwzględniło także wszystkie koszty oraz ryzyka, a także godziwy zysk dla
każdego z członków Konsorcjum. Szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie Konsorcjum
Impel złożyło w dniu 20 lutego 2014 roku, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
13 lutego 2014 roku.
Ponadto przystępujący podnosi, że cała argumentacja odwołujących opiera się na
założeniu, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Impel w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy
PZP są ogólnikowe, niewystarczające, niedostateczne, itp. Wyjaśnienia Impel z całą
pewnością nie są ani ogólnikowe, ani niedostateczne. Konsorcjum Impel bardzo

szczegółowo omówiło okoliczności, które pozwoliły zaoferować zamawiającemu rzeczywistą
cenę realizacji przedmiotu zamówienia, z założeniem godziwego zysku dla wykonawcy,
szczegółowo wskazując na poszczególne składniki ceny oferty, w bardzo dokładnym rozbiciu
i ich omówieniu. Stąd też cała argumentacja wszystkich odwołań w tym zakresie jest
całkowicie bezpodstawna. Wobec faktu, że wyjaśnienia Impel są szczegółowe
i wystarczające oraz wskazują wszystkie elementy ceny oferty - ocena wyjaśnień Impel przez
zamawiającego została wykonana należycie, zgodnie z przepisami Ustawy PZP. Także ten
zarzut jest bezprzedmiotowy.
Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazują, że złożenie oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji ze względu utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
W pierwszej kolejności Konsorcjum Impel wskazuje, że żadna oferowana w jego ofercie
usługa ani towar nie jest oferowana poniżej kosztów wytworzenia/świadczenia/zakupu.
Wynika to wprost z wyjaśnień Impel. Po drugie zaś - złożenie oferty przez Konsorcjum Impel
nie było dokonane w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Konsorcjum Impel złożył ofertę
wyłącznie w celu wygrania przedmiotowego postępowania, przy jednoczesnym zachowaniu
zasad rynkowych przy kalkulowaniu ceny oferty. Oczywistym jest, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego tylko jedna oferta może zostać wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, to jest bowiem istota tych postępowań. Ale z samego faktu, że tylko jedna
oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza wcale nie wynika - że oferty składane są
w celu eliminacji innych wykonawców z rynku. Co więcej - należy podkreślić, że fakt, że
oferty innych wykonawców nie zostaną wybrane w niniejszym postępowaniu jako
najkorzystniejsze w żaden sposób nie wpłynie na eliminację tych wykonawców z rynku, nie
zagrozi to ich biznesowemu trwaniu i funkcjonowaniu. Stąd też nie zachodzi czyn
nieuczciwej konkurencji - gdyż ani cel działania Konsorcjum Impel nie spełnia przesłanek
czynu nieuczciwej konkurencji, ani też żaden element oferty nie jest oferowany poniżej
kosztów wytworzenia/świadczenia/ zakupu. Zarzut powinien zostać oddalony jako
bezpodstawny.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP. Konsorcjum Nordisk przedmiotowy
zarzut podniosło w pkt 10 odwołania (strona 2), wskazując, że oferowany przedmiot
zamówienia jest świadczeniem niemożliwym do wykonania przez Konsorcjum Impel.
W uzasadnieniu odwołania na stronie 11 Konsorcjum Nordisk wskazuje, że analiza oferty
„może potwierdzić natomiast zasadność zarzutu oferowania urządzeń nieistniejących lub
urządzeń, do których Wykonawca ten nie ma dostępu". W pierwszej kolejności Konsorcjum

Impel wskazuje, że twierdzenia w tym zakresie są całkowicie gołosłowne, zupełnie nie
poparte żadnymi dowodami czy choćby twierdzeniami. Sam odwołujący nie ma pewności, co
do zasadności tego zarzutu - wskazuje on jedynie, że analiza oferty „może potwierdzić" -
czyli ogranicza się wyłącznie do przypuszczeń („może"). W żadnym przypadku
przypuszczenia odwołującego nie mogą być podstawą uwzględnienia zarzutu. Co więcej -
odwołujący nie wskazuje nawet, które właściwie postanowienie oferty jest podstawą do
wysnucia tak daleko idących (i bezpodstawnych) przypuszczeń. Konsorcjum Impel
stanowczo oświadczyło, że oferuje urządzenia istniejące, do których ma dostęp. Wskazał, że
urządzenia te zostały wycenione w wyjaśnieniach Impel. Dodatkowo wskazujemy, że żadne
postanowienie s.i.w.z. nie stawiało wymogu podania nazwy, modelu, producenta, itp.
oferowanego rozwiązania, w tym urządzeń. Warto w tym miejscu wskazać, że to członek
Konsorcjum Impel - SMT Software Sp. z o.o. SKA w ramach postępowań odwoławczych na
treść s.i.w.z. podnosiło przedmiotową kwestię, żądając dodania do s.i.w.z. wymogu
wskazania w ofercie oferowanego sprzętu i oprogramowania. Zarzut ten nie został
uwzględniony przez KIO (wyrok z 7 października 2013 roku, KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO
2157/13 i KIO 2161/13). Stąd też Konsorcjum Impel, jak i wszyscy pozostali wykonawcy, nie
wskazało w ofercie rodzaju oferowanego urządzenia.
Konsorcjum Nordisk - jako niezgodność z Ustawą PZP wskazało „brak podstaw do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa" - Konsorcjum Impel wskazało podstawy objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień. Ponadto wskazujemy, że Konsorcjum Nordisk samo
objęło tajemnicą przedsiębiorstwa złożone przez siebie wyjaśnienia - stąd też nie posiada
interesu w podnoszeniu zarzutu.
Zarzut niezgodności treści oferty Konsorcjum Impel z treścią s.i.w.z. Zarzut taki został
przez Konsorcjum Nordisk wskazany w odwołaniu na stronie 2, w punkcie 9. Jednakże nie
został w żaden sposób skonkretyzowany - w uzasadnieniu odwołania Konsorcjum Nordisk
nie wskazało ani zapisu oferty (należy podkreślić, że oferta jest jawna, stąd nie istnieją w tym
zakresie żadne utrudnienia dla odwołujących), który miałby być sprzeczny z s.i.w.z., ani teżżadnego zapisu s.i.w.z. - z którym treść oferty miałaby być sprzeczna. Wywody w tym
zakresie na stronie 7 odwołania nie zawierają informacji, które mogłyby być uznane za
spełnienie minimum w zakresie treści zarzutu. Przepisy art. 180 ust. 3 Ustawy PZP oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) w § 4 ust. 1 pkt 6 i 8
wymagają, aby odwołanie zawierało przedstawienie zarzutów, wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności. Zarzuty winny obejmować przynajmniej wszystkie twierdzenia
związane z daną sprawą. W zakresie przedmiotowego zarzutu odwołujący nie zrealizowali
wymagań ustawowych. Stąd też zarzut ten powinien zostać oddalony, gdyż nie został on

właściwie podniesiony w odwołaniu, zaś zgodnie z art. 192 ust. 7 Ustawy PZP Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były podniesione w odwołaniu. Wskazywała na tę kwestię
wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w wyroku KIO 881/13 z dnia 29
kwietnia 2013 roku. Powyższe potwierdził też Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia
12 kwietnia 2012 roku, sygn. akt: I Ca 117/12: „Żadna argumentacja, która nie znalazła
odzwierciedlenia w złożonym w terminie odwołaniu, lecz została podniesiona później, nie
może podlegać rozpatrzeniu. Późniejsze zarzuty należy uznać za przedawnione - złożone po
dziesięciodniowym terminie zawitym.”.
Zarzut zaniechania udostępnienia wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy
PZP przez Konsorcjum Impel.
Konsorcjum Impel w pierwszej kolejności podkreśliło, że także Konsorcjum Nordisk objęło
tajemnicą przedsiębiorstwa złożone przez siebie wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1
Ustawy PZP. Stąd też - Konsorcjum Nordisk nie ma legitymacji do podnoszenia
przedmiotowego zarzutu odnośnie Konsorcjum Impel. Skoro bowiem Konsorcjum Nordisk
objęło tajemnicą przedsiębiorstwa swoje własne wyjaśnienia, to tym samym pozbawiło się
możliwości skutecznego zarzucania zamawiającemu naruszenia prawa w zakresie braku
dostępu do takich samych wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Impel.
Konsorcjum Impel wskazuje, że kwestia skuteczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
złożonych w trakcie postępowania wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Ustawy PZP była badana
przez zamawiającego - co wynika z dokumentacji postępowania. Konsorcjum Impel
wskazało przyczyny objęcia tajemnicą złożonych wyjaśnień. Wyjaśnienia Impel zawierają
informacje zarówno techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa jak i inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, w szczególności ceny oferowanych elementów
oferty, ceny uzyskane od poddostawców niektórych usług czy towarów niezbędnych do
realizacji przedmiotu zamówienia. Podkreślamy też, że informacje te nic zostały nigdzie
uprzednio ujawnione do informacji publicznej, zaś osoby sporządzające zarówno ofertę, jak i
składane wyjaśnienia zostały zobowiązane do zachowania poufności tych informacji.
Ponadto wszyscy członkowie Konsorcjum Impel stosują u siebie w przedsiębiorstwach
odpowiednie procedury, zapewniające zachowanie poufności informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa czy to własną, czy też partnerów, kontrahentów i klientów.
Zarzut niespełniania warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Impel (Usługa
na rzecz C-Proiekt).
Konsorcjum Impel stanowczo podkreśla, że projekt zrealizowany na rzecz C-Projekt
potwierdza spełnianie warunku podmiotowego postawionego przez zamawiającego - tj.
projekt ten obejmował zaprojektowanie, oprogramowanie i wdrożenie informatycznego
systemu rozproszonego w architekturze centralnej w co najmniej 100 lokalizacjach, gdzie
platforma serwerowa i oprogramowanie aplikacyjne zostało zainstalowane w jednej

lokalizacji, a funkcjonalność aplikacji dostępna jest przez przeglądarki internetowe
w pozostałych lokalizacjach.
Odwołujący nie przedstawili żadnych dowodów przeciwnych, a swoje twierdzenia oparli
jedynie na treści referencji wystawionej przez CProjekt, która rzekomo nie potwierdza
spełnienia w/w warunku. W pierwszej kolejności Konsorcjum Impel podkreśla, że zgodnie
z przepisami Ustawy PZP i aktów wykonawczych (rozporządzenia o dokumentach), to
Wykaz usług jest oświadczeniem, które potwierdza spełnianie warunku podmiotowego. Zaś
dokumenty dołączane do wykazu usług mają jedynie potwierdzić należyte wykonanie danej
usługi. I tak też jest w przypadku oferty Konsorcjum Impel - treść Wykazu usług, stanowiąca
oświadczenie Konsorcjum Impel, wystarczająca potwierdza spełnianie warunku udziału
w postępowaniu, zaś dołączona referencja wystawiona przez CProjekt - potwierdza należyte
wykonanie usługi. Stąd też zarzuty odwołujących w tym zakresie są bezpodstawne. Żaden
przepis prawa nie nakłada obowiązku, aby dołączane potwierdzenie należytego wykonania
usługi potwierdzało także zakres usługi. Co więcej - wbrew twierdzeniom odwołujących -
treść załączonej referencji wystawionej przez CProjekt w żadnym stopniu nie pozostaje
w sprzeczności z treścią Wykazu usług.
System sprzedany i wdrożony w C-Projekt został wykonany w całości przez SMT
Software Sp. z o.o. SKA (dalej „SMT"), na bazie systemu SATIS - autorskiego rozwiązania
SMT. System ten jest systemem rozproszonym w architekturze centralnej: platforma
serwerowa, baza danych oraz oprogramowanie aplikacyjne jest zainstalowane w jednym
miejscu - a mianowicie w Guterlsoh w Niemczech. W firmie C-Projekt działa jedna instancja
systemu i jedna baza danych. Dane gromadzone w systemie są dostępne dla uprawnionych
użytkowników systemu, z ich lokalizacji, poprzez przeglądarki internetowe. System obsługuje
wszystkich klientów C-Projekt. Wśród klientów C-Projekt jest kilkunastu klientów, którzy
korzystają z systemu z ponad 100 lokalizacji (każdy z nich oddzielnie). Jednocześnie firma
C-Projekt wykorzystuje system na własne potrzeby do monitorowania własnej floty
samochodowej. Być może z punktu widzenia biznesowego może się wydawać, że jest to
kilka systemów przeznaczonych dla poszczególnych klientów, jednak z punktu widzenia
technicznego (a tylko ta kwestia jest badania przy spełnianiu tego warunku podmiotowego)
jest to jeden system rozproszony w architekturze centralnej działający w wielu (ponad 100)
lokalizacjach.
Odnośnie zaś zarzutów podnoszonych przez Konsorcjum Nordisk i Ekotrade łącznie,
wskazujemy, że w C-Projekt istnieje jedna instancja systemu (w Guterlsoh w Niemczech).
Firma C-Projekt obsługuje wszystkich swoich klientów bezpośrednio, nie odsprzedaje im
systemu do samodzielnego wykorzystania (nie ma zresztą takich uprawnień w zakresie praw
autorskich). Nie istnieje instalacja systemu w innych krajach czy też w innych miastach. C-
Projekt zakupił licencję systemu, która nie pozwala na jego instalację w innych lokalizacjach,

a zezwala jedynie na jedną instalację w siedzibie firmy. Co więcej - przestrzeganie
przedmiotowego warunku licencji jest zabezpieczone techniczne wewnątrz systemu, dzięki
czemu system pozwala tylko na instalację jednej instancji w jednej lokalizacji i dostęp do niej
z różnych lokalizacji poprzez sieć Internet. Wszyscy klienci C-Projekt łączą się poprzez
przeglądarki internetowe do tej jednej instancji systemu w Guterlsoh, system został w całości
zbudowany, czyli zaprojektowany i oprogramowany, przez SMT Software na bazie systemu
SATIS. System SATIS jest autorskim rozwiązaniem SMT, oferowanym przez SMT od wielu
lat. Wystawiona referencja wyraźnie stanowi o kosztach usługi świadczonej w ramach jednej
umowy z C-Projekt.
Ekotrade odwołuje się do informacji czysto marketingowych, dostępnych na stronach
internetowych SMT. Publikacje te ze swojej natury przedstawiają informacje technologiczne
w sposób uproszczony i ogólny, aby główny nacisk przekazu był w warstwie biznesowej:
klient i jego profil, sektor gospodarki, skala projektu, itd. Wdrożenie systemu obejmowało
poszczególnych klientów w pewnej sekwencji. Informacja marketingowa została
opublikowana w momencie, kiedy klient rozpoczął wykorzystywanie systemu.
C-Projekt jest firmą, która świadczy tego rodzaju usługi dla swoich klientów. Projekt
realizowany przez SMT dla C-Projekt polegał na zaprojektowaniu i oprogramowaniu systemu
dla C-Projekt oraz wdrożeniu go dla wskazanych przez C-Projekt klientów. Przykładowi
spośród tych klientów zostali wymienieni w treści referencji. W momencie zakończenia
realizacji usługi dla C-Projekt system już obsługiwał wielu klientów, którzy byli wskazani
przez C-Projekt Wśród tych klientów byli tacy, którzy posiadali użytkowników w ponad 100
lokalizacjach. C-Projekt wykorzystuje również ten system do monitorowania własnej floty
samochodowej.
Konsorcjum Impel wskazuje, że zamawiający wymagał posiadania doświadczenia
w zakresie świadczenia 1 usługi spełniającej warunki określone w SIWZ, zaś Konsorcjum
Impel wskazało aż 4 takie usługi. Tymczasem Odwołujący Ekotrade podniósł zarzuty tylko
w stosunku do 1 z tych 4 usług. Zatem nawet gdyby uznać, że usługa świadczona na rzecz
Komendy Portu Wojennego Gdynia nie potwierdza spełniania warunku udziału
w postępowaniu (czemu Konsorcjum Impel przeczy), to i tak pozostałe 3 usługi w pełni
potwierdzają spełnianie przedmiotowego warunku podmiotowego przez Konsorcjum Impel.
Zatem zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Niezależnie od powyższego Konsorcjum
Impel wskazuje, że samo prowadzenie postępowania przez prokuraturę, wobec
obowiązującej w Polsce zasadzie domniemania niewinności oraz faktu, że nawet nie
wniesiono aktu oskarżenia (nie mówiąc już o choćby nieprawomocnym wyroku) w tej sprawie
- w żadnym przypadku nie może potwierdzać nienależytego wykonania umowy przez Impel
Security Polska Sp. z o.o. Impel Security Polska Sp. z o.o. realizuje przedmiotowy projekt
należycie, co zostało potwierdzone odpowiednim dokumentem. Zaś odwołujący Konsorcjum

Nordisk nie przedstawił żadnego dokumentu na okoliczność przeciwną - tj. że przedmiotowa
usługa nie jest realizowana należycie.
Zarzut podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Zarzut taki został przez Konsorcjum Nordisk wskazany w odwołaniu na stronie 2, w punkcie
5. Jednakże nie został w żaden sposób skonkretyzowany, w szczególności Konsorcjum
Nordisk nie wskazało, o jakie informacje chodzi oraz na czym ma polegać ich
„nieprawdziwość". Stąd też zarzut ten powinien zostać pominięty, gdyż nie został on
prawidłowo podniesiony. Jedyne miejsce w uzasadnieniu odwołania, w którym Konsorcjum
Nordisk minimalnie rozwinęło ten zarzut, to strona 11 i 14. Przy czym z treści odwołania
w żadnym stopniu nie można wywieść, które informacje miałyby być nieprawdziwe, na czym
polega owa nieprawdziwość i w jakim stopniu złożenie tych informacji miałoby mieć wpływ na
wynik postępowania. W szczególności nie zachodzi sprzeczność pomiędzy oświadczeniem
o spełnianiu warunków a treścią załączonej referencji (jak wskazano powyżej). Stąd też
zarzut powinien być oddalony, gdyż odwołanie w zakresie tego zarzutu nie zawiera
informacji, które mogłyby być uznane za spełnienie minimum w zakresie treści odwołania.
Wskazujemy ponownie na przepisy art. 180 ust. 3 Ustawy PZP oraz rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) w § 4 ust. 1 pkt 6 i 8, które wymagają, aby
odwołanie zawierało przedstawienie zarzutów, wskazanie okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności. Zarzuty winny obejmować przynajmniej wszystkie twierdzenia związane z daną
sprawą. Tymczasem odwołujący nie wskazał nawet minimalnej treści zarzutu - tj. które
informacje zawarte w ofercie miałyby być nieprawdziwe.
Konsorcjum Impel wskazuje, że wobec niewskazania, które informacje w ofercie miałyby
być nieprawdziwe - także Konsorcjum Impel jako przystępujący, który pragnie aktywnie
wskazywać na prawidłowość swojej oferty, nie może przedstawić żadnej argumentacji w tym
zakresie, gdyż musiałoby domyślać się, które to informacje są rzekomo nieprawdziwe.
Z daleko idącej ostrożności procesowej Konsorcjum Impel wskazuje, że gdyby nawet
uznać (czemu Konsorcjum Impel przeczy), że przedmiotowy zarzut został sformułowany
prawidłowo, to i tak nie są spełnione ustawowe przesłanki zarzutu podania nieprawdziwych
informacji. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 kwietnia
2013 roku, sygn. akt KIO 881/13: „Jak wynika z treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla
wykluczenia wykonawcy na tej podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie,
opisanych w następujący sposób okoliczności: (1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe
informacje, (2) podanie takich informacji miało łub może mieć wpływ na wynik postępowania.
Przepis wymaga więc materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje
rzeczywiście i obiektywnie nie są prawdziwe. Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych

informacji, przy wykorzystaniu klasycznej definicji prawdy, nie nastręcza trudności.
Nieprawdziwymi informacjami będą więc jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania
orzekające o faktach), które są niezgodne z rzeczywistością. W kwestii ustalenia
nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż w świetle powoływanych wyżej
przepisów, dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi
skutek prawny, domagając sie wykluczenia wykonawcy z postępowania. W postępowaniu
odwoławczym ciężar dowodu spoczywa więc generalnie na stronie, która tego typu
okoliczność podnosi. Fakt nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji należy
więc wykazać i udowodnić. Za ugruntowany i trafny należy uznać wyrażany w orzecznictwie
pogląd, iż zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu
powinno być udowodnione należycie.”.
Także sądy okręgowe w ramach kontroli wyroków KIO wskazywały, że wykluczenie
wykonawcy na podstawie omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób niebudzący
wątpliwości, że informacja jest nieprawdziwa i że ma wpływ na wynik postępowania oraz że
konieczne jest powiązanie podania nieprawdziwych informacji ze świadomymi intencjami
(zamiar bezpośredni) wykonawców w tym zakresie i przyczynami powyższego - por. wyrok
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt IV Ca
683/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie w wyroku z dnia 15 stycznia 2010 r., sygn.
akt XII Ga 420/09.
Zarzut zaniechania wezwania Konsorcjum Impel do uzupełnienia wykazu głównych usług.
Konsorcjum Nordisk, powołując się na treść rozdziału 6 ust. 2 s.i.w.z., zapomina o treści
przepisu § 1 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku
w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), zgodnie z którym
zamawiający może określić między innymi usługi, których dotyczy obowiązek wskazania
w wykazie lub złożenie poświadczeń. Zamawiający w ramach przedmiotowego
postępowania dokonał takiego określenia, stąd też wykaz przedstawiony przez Konsorcjum
Impel jest zgodny z s.i.w.z. Z kolei obowiązek podania usług niewykonanych lub
niewykonanych istnieje o tyle, o ile zamawiający - zgodnie z w/w przepisem rozporządzenia -
zażąda wskazania w wykazie informacji o takich usługach. Wobec faktu, że takiego
wymagania zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie postawił - zarzut jest
bezpodstawny
i powinien zostać oddalony.
Zarzut zaniechania wyłączenia się członka komisji przetargowej oraz powtórzenia
czynności. Jak sam wskazał w odwołaniu odwołujący - Pan R…..……. J……..….. w dniu 4
lutego 2014 roku złożył oświadczenie w trybie art. 17 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP. Odwołujący

pominął jednak zasadniczą kwestię - otóż w dniu 4 lutego 2014 roku miało miejsce złożenie
ofert, stąd też dopiero od tego dnia członkowie komisji przetargowej zamawiającego mogli
powziąć wiadomości o wykonawcach ubiegających się o udzielenie zamówienia. Konsorcjum
Impel nie posiada wiedzy, z którym z wykonawców Pan R……….. J…………. pozostawał w
związkach, o których mowa w art. 17 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP, jednakże do dnia złożenia
ofert (do dnia wyłączenia się) komisja przetargowa podejmowała czynności związane ze
zmianą treścią s.i.w.z. czy odpowiedzi na pytania. Czynności tych w sposób oczywisty
powtórzyć na obecnym etapie postępowania nie można - stąd też żądanie odwołania w tym
zakresie jest całkowicie bezprzedmiotowe i nie może w ogóle zostać uwzględnione przez
Izbę, a to właśnie wobec niewykonalności żądania. Stąd też zarzut, ten powinien zostać
oddalony.
Konsorcjum Impel pragnie wskazać, że Konsorcjum Nordisk popełniło błąd w Tabelach na
stronie 2 pisma. Tabela 1 zawiera bowiem ceny ofert, zaś Tabela 2 - zawiera wysokość
stawki za jedną osobodobę w ofertach odwołującego i przystępującego. Dalsze wywody
zawarte w tym punkcie nic nie wnoszą w kontekście zarzutów odwołania. Odwołujący
ogranicza się do truizmów. Otóż każdemu wykonawcy, który zapoznał się z s.i.w.z., wiadomo
było, że poza wynagrodzeniem za realizację Etapu I zamawiający nie gwarantuje wysokości
miesięcznego wynagrodzenia, gdyż kwota ta będzie po prostu w każdym miesiącu iloczynem
osób skazanych oraz stawki za osobodobę podanej w ofercie. Sytuacja ta jest jednakowa dla
wszystkich wykonawców, w tym także dla Konsorcjum Nordisk. Niemniej jednak cena każdej
ze złożonych ofert została obliczona zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. i ta cena podlegała
następczo ocenie - w kontekście art. 90 ust 1 Ustawy PZP oraz kryteriów oceny ofert dla
ofert podlegających ocenie (nie podlegających odrzuceniu). Szerokie wywody odwołującego
odnośnie braku gwarancji co do ilości osób, które będą objęte SDE, nie przekładają się nażadne wnioski ani dowody, które miałyby uzasadniać zarzuty odwołania.
Odwołujący wskazuje, że rzekomo odnosi się do ofert rynkowych (jak wskazuje subtytuł),
jednakże wskazuje na ofertę tylko jednej firmy - tj. Solid Security. Zaskakujące jest
dowodzenie odwołującego, że na podstawie oferty tylko jednej z firm ochroniarskich należy
uznać, że tylko kalkulacje przedstawione przez tę firmę są prawidłowe i optymalne cenowo.
Aby można było mówić o cenie rynkowej czy cenie średniej - to należałoby przedstawić
oferty od kilku firm funkcjonujących na tym samym rynku. Tym samym odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich wywodów. Należy też wskazać, że
jeśli firma Solid Security byłaby przekonana, że jej oferta jest konkurencyjna i korzystniejsza
od innych ofert na rynku, to Solid Security powinna sama wziąć udział w postępowaniu i
złożyć ofertę czy to samodzielnie, czy też w konsorcjum. Tymczasem tak się nie stało,
można zatem wnioskować, że Solid Security złożyła ofertę do Nordisk bez wiary w wygraną,
a tylko dla spełnienia prośby Nordisk. Takie oferty zwykle są zawyżone, a dowodem na to

jest fakt, że Nordisk wcale nie zawarło umowy konsorcjum z Solid Security, ale z inną firmą
ochroniarską, tj. Konsalnet Security Solutions.
Konsorcjum Nordisk wskazuje, jaką ilość skazanych przyjęło do obliczenia ceny oferty oraz
wyjaśnia, że „zapewniło odpowiednią liczbę pojazdów"
czy „zapotrzebowanie załóg".
Wywody w tym zakresie są niezrozumiałe, gdyż z punktu widzenia zarzutów odwołania nie
ma najmniejszego znaczenia, jak Konsorcjum Nordisk szacowało swoją cenę ofertową.
Ponadto Konsorcjum Nordisk w zupełnie niezrozumiały sposób (niezgodny z s.i.w.z.)
założyło jako „liczbę bazową 7.500".
Nie wiadomo, co te dane mają udowadniać i czego ta
liczba dotyczy. Wskazać bowiem należy, że zamawiający w s.i.w.z. podał zupełne inne
wartości dla liczby skazanych w poszczególnych okresach obowiązywania umowy. Co
najwyżej przystępujący może stwierdzić, że jeżeli w oparciu o tę liczbę Konsorcjum Nordisk
przyjęło planowane ilości czynności (a nie w oparciu o ilości podane przez zamawiającego),
to wątpliwe zatem są wyliczenia ceny całej oferty Konsorcjum Nordisk.
Odwołujący podaje tylko dwóch producentów urządzeń, tj.: G4S PLC Anglia i 3M Izrael,
wskazując, że „tylko dwóch producentów posiada zasoby i doświadczenie".
Twierdzenia te
nie zostały przez odwołującego poparte żadnymi dowodami. Przystępujący twierdzi, że
odwołujący nie wskazał żadnych dowodów na swoje twierdzenia z tego powodu, że nie
polegają one na prawdzie. Przystępującemu znane są co najmniej dwie inne firmy, które są
w stanie zrealizować tę część zamówienia, a mianowicie Serco i Satellite Tracking of People
LLC. Nie można też wykluczyć, że istnieją także kolejni producenci, jak chociażby na prężnie
rozwijających się rynkach azjatyckich. Na słuszność powyższych twierdzeń Konsorcjum
Impel wskazuje zresztą sama treść pisma Konsorcjum Nordisk - otóż stronie 21 pisma
odwołujący podaje już trzech dostawców, dodając do w/w firmę Serco - wskazując: „Obecnie
na rynku jest trzech dostawców, oferujących kompleksowe rozwiązania, umożliwiające
prawidłowe funkcjonowanie systemu". Powyższe świadczy o braku rzetelnej wiedzy
Konsorcjum Nordisk oraz o próbach manipulowania stanem faktycznym.
Odwołujący określił, że firmy te prowadzą bardzo restrykcyjną politykę w zakresie ofert,
przy czym ani nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie, ani też nie podał chociażby
na czym ta „restrykcyjna polityka"
polega oraz jaki jest jej ewentualny wpływ na ceny ofert,
w tym na cenę oferty Konsorcjum Impel. Konsorcjum Impel oświadcza niniejszym, że nie
spotkało się w trakcie rozmów z potencjalnymi dostawcami z żadnymi restrykcjami czy
ograniczeniami. Następnie odwołujący przedstawia możliwe scenariusze zapewnienia
urządzeń w przedmiotowym postępowaniu, dodając jednocześnie, że są możliwe jeszcze
inne - tym samym także w tym przypadku wywody nie stanowią logicznej całości,
Odwołujący nie przedstawia żadnych dowodów, że Konsorcjum Impel w taki, a nie inny
sposób musiałoby obliczać cenę oferty. Podane przykładowe scenariusze zatem nie
zasługują na analizę, gdyż nie jest wskazany ten scenariusz, który wybrało Konsorcjum

Impel. Dodatkowo należy wskazać, że wszystkie scenariusze są zgodne z s.i.w.z., zatem
wybór któregokolwiek nie stanowi naruszenia s.i.w.z. ani też nie stanowi o tym, że cena
oferty Konsorcjum Impel jest rażąco niska.
Przystępujący podkreślił, że z dużą satysfakcją przyjął twierdzenia pisma, że EBS „jest to
wiodący producent sprzętu elektronicznego, zdolny do wyprodukowania w krótkim czasie (...)
w pełni funkcjonalnych"
urządzeń. Takie uznanie ze strony konkurenta może świadczyć tylko
o wysokim poziomie i konkurencyjności oferty Konsorcjum Impel. Pozostałe twierdzenia
odnośnie firmy EBS Sp. z o.o. niestety nie polegają już na prawdzie, a odwołujący ograniczył
się do pomówień, bez podania jakichkolwiek dowodów.
Przykładowo odwołujący bezpodstawnie podaje, że firmy G4S lub 3M rzekomo nie
podjęłyby żadnych rozmów z EBS Sp. z o.o. Tymczasem stan faktyczny przedstawia się
wręcz przeciwnie - otóż to właśnie firma EBS Sp. z o.o., jako przedstawiciel Konsorcjum
Impel, prowadziła rozmowy z potencjalnymi dostawcami urządzeń, w tym także właśnie z
G4S oraz z 3M. Zupełnie rozmijają się z prawdą także kolejne twierdzenia pisma w tym
punkcie: Wskazanie, że nie było możliwe uprzednie przygotowanie urządzeń, gdyż
rozpoczęcie prac nie było możliwe bez znajomości informacji z wewnątrz organizacji
Zamawiającego oraz niemożliwe z powodu braku określenia wymagań wobec urządzeń -
gdyby twierdzenia te były prawdziwe, to żaden dostawca nie byłby w stanie zaoferować
urządzeń spełniających wymagania s.i.w.z., a tymczasem takich dostawców jest kilku, sam
odwołujący wskazuje co najmniej 3. Brak środków finansowych na uruchomienie produkcji -
odwołujący nie ma żadnej wiedzy odnośnie sytuacji finansowej EBS Sp. z o.o., nie powinien
zatem pozwolić sobie na takie twierdzenia. Potwierdza to zresztą ograniczenie się do
gołosłownych twierdzeń i brak przedstawienia dowodów. Brak możliwości zakupu 7.500
urządzeń - odwołujący nie przedstawił także tutaj dowodów, że nie jest to możliwe. Co więcej
- pozwolił sobie tutaj na pomówienie, że żaden dostawca nie zgodzi się na takie rozwiązanie,
gdyż wiąże się z tym „możliwość skopiowania rozwiązań przez taką firmę jak EBS Sp. z o.o."

Są to całkiem bezpodstawne twierdzenia, firma EBS szanuje i przestrzega praw własności
intelektualnej innych firm. Stąd też te twierdzenia pisma powinny zostać pominięte, jako
nieuzasadnione. Wątpliwości w zakresie zmiany urządzeń w trakcie realizacji umowy - po
pierwsze żaden zapis s.i.w.z. nie zabrania zastosowania takiego rozwiązania, po drugie zaś -
kwestia ta została jednoznacznie rozstrzygnięta przedłożoną przez zamawiającego opinią dr
inż. Andrzeja Zalewskiego.
Dodatkowo - Konsorcjum Impel oświadcza, że usługa wskazywana w Wykazie usług -byłaświadczona wyłącznie na rzecz wskazanego w Wykazie usług podmiotu, tj. firmy CProjekt i
była to usługa realizowana na podstawie jednej umowy ramowej. Wszelkie inne twierdzenia
odwołującego są całkowicie bezpodstawne, nie potwierdzone żadnymi dowodami. Nie ulega
wątpliwości, że to SMT Software Sp. z o.o. SKA, jako strona umowy z CProjekt, posiada

najlepszą wiedzę w tym zakresie. Wobec braku dowodów na bezpodstawne twierdzenia
Konsorcjum Nordisk - odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu.
Konsorcjum Impel wyjaśniło także, że usługa na rzecz CProjekt obejmowała również
implementację (stworzenie kodu źródłowego) systemu będącego przedmiotem referencji,
o czym bezpośrednio świadczy użyte w oryginale (anglojęzycznym) listu referencyjnego
słowo „implemented”. Z kolei przez pojęcie „wdrożenie" systemu dla klientów CProjekt
rozumiane są czynności zmierzające do skonfigurowania i sparametryzowania systemu na
potrzeby poszczególnych użytkowników systemu, tj. w szczególności: konfiguracja
użytkowników i ich praw dostępu, konfiguracja parametrów urządzeń monitorujących
używanych przez klientów CProjekt, konfiguracja pojazdów monitorowanych przez klientów
CProjekt w systemie informatycznym. Wszyscy klienci CProjekt korzystają z tej samej
instancji systemu hostowanej w serwerowni CProjekt w Niemczech. Faktem jest, że firma
CProjekt nie ukrywa przed swoimi klientami, że to SMT Software jest bezpośrednim
wykonawcą systemu, a klienci firmy CProjekt ten fakt akceptują. Nie zmienia to faktu, że
wyłącznym odbiorcą wykonanych przez SMT Software prac jest CProjekt, gdyż tylko z
CProjekt łączy SMT Software umowa i tylko CProjekt płaci wynagrodzenie z tytułu realizacji
usług.
Odwołujący przyjął jako podstawę wyliczeń błędne założenia odnośnie średniej długości
kary. Otóż średnia długość kary określona przez Ministerstwo Sprawiedliwości wynosi 3,8
miesiąca, a nie 3,5 miesiąca. Taka zmiana skutkuje zwiększeniem kosztów i ma znaczny
wpływ na kolejne wyliczenia. Tym samym podane przez Konsorcjum Nordisk kwoty jako
minimalne - nie są prawidłowe, gdyż zawierają błąd rachunkowy.
Załącznik nr 1 do pisma Konsorcjum Nordisk przedstawia ilość poszczególnych zdarzeń, a
nie przedstawia ilości wymaganych rzeczywistych wyjazdów. Ponadto liczba wyjazdów
podana w załączniku nr 2 do pisma Konsorcjum Nordisk wyliczona, jak odwołujący wskazuje
w piśmie, na bazie statystyk aktywności patroli terenowych związanych z obsługą obecnego
kontraktu, może zawiera błędne dane. Wadliwość urządzeń generuje niepotrzebne wyjazdy
grup, które zaliczane są do statystyk wyjazdów. Przyjęcie błędnych założeń na wstępie
powoduje, że pozostałe obliczenia są nieprawdziwe.
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że cena oferty Konsorcjum Impel w zakresie
urządzeń jest rażąco niska. Konsorcjum Nordisk powołuje się co prawda na bliżej
nieokreśloną „tajemnicę przedsiębiorstwa”, ale nie wiadomo - czy to treść tabeli na dole
strony 21 jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, czy też do pisma dołączono jakąś „ofertę
najtańszego dostawcy”. Pismo w tym zakresie jest zupełnie niezrozumiałe. Co więcej - w
ogóle nie wiadomo skąd odwołujący wysnuł wniosek, że podane ceny są cenami
„najtańszego dostawcy”, w szczególności odwołujący nie przedstawił dowodów, że jest w
posiadaniu kilku ofert (co najmniej 3, skoro wskazuje akurat w tym miejscu na 3 dostawców)

oraz że do wyliczeń w piśmie użył kwot z oferty najtańszej. Zatem wywody w tym zakresie
należy pominąć jako gołosłowne i nie poparte żadnymi dowodami. Co więcej - nawet sposób
obliczenia ceny za urządzenia monitorujące wskazany w tabeli na stronie 21, nie jest
jedynym możliwym sposobem obliczenia ceny, przy założeniu spełniania wszystkich
wymagań s.i.w.z. Przystępujący sądzi, że podane w tabelach informacje pokazują jedynie,
w jaki sposób obliczenia tej części ceny oferty przeprowadziło Konsorcjum Nordisk. Ponadto
podkreślić należy, że Konsorcjum Nordisk nie podaje cen poszczególnych urządzeń, a więc
należy założyć, że w kwotach ogólnych poszczególnych urządzeń ukryte są również
elementy takie, jak: Bufory, Maintenance, Gwarancja, Logistyka dostaw.
Tymczasem w w/w obszarach, stosując odpowiednie metody zarządzania łańcuchem
dostaw np. stosując Teorię ograniczeń, można uzyskać bardzo istotne oszczędności w
kosztach nawet do 73%. Teoria Ograniczeń (TOC) jest metodą zarządzania nastawioną na
osiąganie długotrwałych zysków poprzez odpowiednie zarządzanie istniejącymi w firmie
ograniczeniami, tj. „wąskimi gardłami”, które występują w systemach zarządzania, procesach
wytwarzania lub procesach dystrybucji.
EBS jako podmiot z wieloletnim doświadczeniem produkcyjnym posiada wszelkie
kompetencje niezbędne dla realizacji nowych projektów przy minimalnych nakładach
zapewniających skuteczność działań i zadowolenie końcowego odbiorcy.
Konsorcjum Impel stwierdza ponadto, że można zauważyć kilka ewidentnych przykładów
błędów w tabeli ze stron 21 i 22: Założenie zapasu w ilości 12% - żaden zapis s.i.w.z. nie
wymaga posiadania tak dużego zapasu. Co więcej specyfika rynku polskiego w połączeniu
ze sposobem realizacji usługi wcale nie wymaga konieczności stosowania tak dużego
zapasu. Co więcej - Konsorcjum Nordisk w minimalnym nawet stopniu nie uzasadniło,
dlaczego akurat takie dane przyjmuje, z czego to wynika. Błędny wskaźnik średniej długości
kary (3,5 miesiąca zamiast 3,8 miesiąca) wpływa na ilość opasek mocujących. Opaski te są
jednorazowe, podlegają wymianie przy każdej zmianie skazanego - jednakże ze względu na
przyjęcie zbyt krótkiego okresu średniej kary - ich ilość jest zbyt duża. Ponadto niezrozumiałe
jest podanie w obliczeniach zapasu 12% także dla opasek skazanych. Sam element nie
podlega naprawie, a wskaźnik awaryjności jest pomijalnie mały. Opaska jest jednorazowa
i jest instalowana jednokrotnie na nodze skazanego. Czas jej pracy jest relatywnie krótki
(średnio 3,8 miesiąca). Błędne wyliczenie długości gwarancji: Urządzenia monitorujące
styczeń 2015 powinno być 3,66 lat, Urządzenia monitorujące styczeń 2016 powinno być 2,66
lat, Urządzenia monitorujące styczeń 2017 powinno być 1,66 lat, co skutkuje dalszym
niezasadnym zawyżeniem tego elementu ceny oferty, brak w zestawieniu nadajników
z funkcją lokalizacji GPS, które w ilości 100 szt. muszą być dostępne dla zamawiającego.
Z kolei w tym zakresie wyliczenie jest zaniżone - wskazuje to jednak, że całość wyliczenia
nie jest sporządzona prawidłowo (zgodnie z s.i.w.z.), ani rzetelnie.

Podana przez odwołującego kwota, jako kwota minimalna - nie jest bynajmniej wykazaną
i popartą dowodami minimalną kwotą, jaką należy przeznaczyć na realizację przedmiotu
zamówienia. Konsorcjum Nordisk nie przedstawiło żadnych dowodów, z których wynikałoby,że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za kwotę mniejszą o 1.363.195,31 (różnica
między kwotą podaną przez odwołującego, a ceną oferty przystępującego). Jedynym
dowodem, jaki przedstawiło Konsorcjum Nordisk jest oferta od firmy Solid Security.
Przystępujący nie przeczy, że taka oferta została złożona, jednakże fakt złożenia
jednostkowej oferty wcale nie oznacza, że nie jest możliwe wykonanie tej części zamówienia
w kwotach niższych. W każdym razie - odwołujący nie udowodnił, że jest to cena rynkowa,średnia, obowiązująca na rynku. Przystępujący podkreśla ponadto, że Konsorcjum Nordisk
nie przedstawiło żadnych dowodów odnośnie pozostałych, wskazanych przez siebie cen
poszczególnych elementów zamówienia. Tym samym - wobec ciężaru dowodu, który w tym
przypadku ciąży na odwołującym - odwołanie powinno zostać oddalone.
Dodatkowo Konsorcjum Impel wskazuje, że nieprawdziwe jest twierdzenie odwołującego,że Konsorcjum Impel oparło się jedynie na „gołosłownych zapewnieniach i deklaracjach",
iż
uwzględniło w swojej wycenie wszystkie koszty. W treści wyjaśnień Impel wskazano
wszystkie elementy mające wpływ na wysokość ceny oferty - co wykazano zresztą uprzednio
w Załączniku Nr 1 do pisma z dnia 28 lutego 2014 roku, w którym Konsorcjum Impel wprost
wskazało, w której pozycji wyjaśnień Impel zawarto wszystkie wskazywane przez
odwołującego elementy niezbędne do objęcia ceną oferty.
Konsorcjum Impel przeczy, że skalkulował cenę swojej oferty w sposób nierynkowy
i nierzeczywisty. Jak wykazano w wyjaśnieniach Impel - cena obejmuje wszystkie niezbędne
składniki wynikające z s.i.w.z., a składniki te zostały wycenione po cenach rynkowych,
z poszanowaniem bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Konsorcjum Impel wskazało w wyjaśnieniach Impel na zasady wyceniania projektów,
udział w takich wycenach zespołów eksperckich czy korzystanie z dotychczasowego
doświadczenia w celu wskazania zamawiającemu, w jaki sposób została obliczona cena
oferty i że zostało to dokonano rzetelnie, przez odpowiednio wykwalifikowany i doświadczony
zespół specjalistów. Taki sens tej części wyjaśnień Impel wyraźnie wynika z ich treści.
Konsorcjum Impel przeczy, że przedstawił tylko „zagadnienia".
Odwołujący - nie znając
treści Wyjaśnień Impel - nie może posiadać wiedzy odnośnie tego, jakie elementy
przedmiotu zamówienia i jak szczegółowo zostały przedstawione w złożonych wyjaśnieniach
Impel. Konsorcjum Impel wskazuje, że wszystkie elementy składowe ceny zostały ujęte
w cenie oferty, na co wprost wskazuje treść wyjaśnień Impel.
Konsorcjum Impel wyjaśnia, że szacując cenę oferty oparł się na treści s.i.w.z. (wraz ze
zmianami) oraz wyjaśnieniach zamawiającego do s.i.w.z., w szczególności zaś - na danych
dotyczących dotychczasowego funkcjonowania systemu SDE u zamawiającego. Konsorcjum

Impel wskazuje, że właśnie takie informacje i dane powinny być podstawą wyliczeń, gdyż
tylko wtedy można mówić o porównywalności cen złożonych ofert oraz równym i
konkurencyjnym traktowaniu wykonawców. Stąd też całkowicie niezrozumiałe są twierdzenia
odwołującego, że Konsorcjum Impel „również nie podał danych na podstawie, których tą
ilość patroli byłby w stanie obliczyć". W tym zakresie Konsorcjum Impel opierało się na
informacjach przekazanych przez zamawiającego, stąd też nie było konieczności
wskazywania źródła tych danych. Co więcej - Konsorcjum Impel uważa, że wszyscy
wykonawcy zobowiązani byli do opierania się na tych właśnie danych - co jest oczywiste.
Jeśli odwołujący Ekotrade oparł się na innych danych, to znaczy, że szacując swoją cenę
oferty nie oparł się na wiążącej dla wszystkich wykonawców treści s.i.w.z. To mogło
przyczynić się do tego że Ekotrade złożył rażąco wysoką ofertę. Jeśli zaś Konsorcjum
Ekotrade miało dostęp do jakiś innych danych dotyczących funkcjonowania systemu SDE,
do których dostępu nie mieli pozostali wykonawcy - to należy rozważyć, czy nie naruszyło to
zasad postępowania i czy czasem złożenie oferty przez odwołującego Ekotrade nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji.
Konsorcjum Impel bynajmniej nie ogranicza zamawiającego w zakresie ilości
użytkowników Aplikacji Internetowej. Nie jest to w ogóle możliwe z punktu widzenia prawa,
gdyż zamawiający nabywa całość majątkowych praw autorskich do Aplikacji Internetowej, a
tym samym to wyłącznie zamawiający będzie podmiotem uprawnionym do decydowania,
jaka ilość użytkowników będzie uprawniona do korzystania z Aplikacji Internetowej. Jak sam
odwołujący wskazuje w piśmie zamawiający w pkt 6.5.25 OPZ wskazał, że technologicznie,
w zakresie parametrów wydajnościowych, wykonawcy mają zapewnić możliwość
obsługiwania systemu przez 10.000 użytkowników, przy jednoczesnym dostępie 2.500
użytkowników. Niezależnie od powyższego Konsorcjum Impel wskazuje, że zarzut
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
PZP - jest zarzutem spóźnionym, a tym samym powinien zostać pozostawiony bez
rozpoznania. Odwołujący zobowiązany jest w odwołaniu wskazać wszelkie zarzuty,
w szczególności zaś okoliczności faktyczne i prawne, uzasadniające wniesienie odwołania
(art. 180 ust. 3 Ustawy PZP w związku z § 4ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie
regulaminu). Tymczasem zarzut taki nie został podniesiony w odwołaniu, zaś odwołujący
Ekotrade próbuje sanować ten brak odwołania w/w twierdzeniami. Odwołanie Ekotrade w
zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP ogranicza się do wskazania, że
rzekoma sprzeczność wynika z niemożności zaoferowania rozwiązań zgodnych z s.i.w.z. po
cenie oferty Konsorcjum Impel. Co więcej - Ekotrade nie wskazał w odwołaniu pkt 6.5.25
s.i.w.z. jako zapisu s.i.w.z., z którym sprzeczna miałaby być oferta Konsorcjum Impel. Stąd
też na podstawie art. 192 ust. 7 Ustawy PZP Izba nie jest uprawiona do orzekania w zakresie
przedmiotowego zarzutu. Konsorcjum Impel podało w wyjaśnieniach, jakie ilości urządzeń do

dozoru skazanych uwzględniło w cenie oferty - są to ilości wynikające z treści s.i.w.z. oraz
wyjaśnień do s.i.w.z. W tym miejscu należy wskazać, że Odwołujący nie wskazał żadnych
dowodów (ani nawet argumentacji, wyliczenia czy logicznego wywodu), dlaczego koszty
dzierżawy lub zakupu urządzeń to „wartość ok. 70-80 mln zł".

Przy braku dowodów -
twierdzenia Ekotrade są całkowicie bezpodstawne i powinny zostać pominięte. Równie
dobrze można przyjąć, że przedmiotowe urządzenia w ofercie powinny kosztować 100 mln zł
lub 30 mln zł. To odwołujący powinien przedstawić dowody na uzasadnienie swoich
twierdzeń. Jest to bowiem pierwsze miejsce pisma procesowego, w którym odwołujący
powołuje się na jakiekolwiek kwoty, a jednocześnie - twierdzenia w tym zakresie nie są
zupełnie niczym poparte. Podobna sytuacja zachodzi z wielkością rezerwy urządzeń, która
została przez Ekotrade wskazana na poziomie 20% większej niż ilość skazanych. Także w
tym przypadku nie wskazano - dlaczego akurat 20%, a nie 5% czy 60%. Podanie
jakichkolwiek liczb zawsze powinno być poparte wyliczeniami, opartymi na dowodach.
Odwołujący w zakresie organizacji pracy Ośrodka Głównego oraz Ekspozytury Nadrzędnej
wskazuje, że „Z wiedzy Odwołującego wynika, że dla obsługi ok. 5.000 skazanych należy
(...) zatrudnić ok. 19 osób".
Konsorcjum Impel wskazuje, że nie jest mu wiadomo, skąd
Ekotrade posiada taką wiedzę, gdyż z pewnością nie wynika ona z treści s.i.w.z.
Zamawiający w s.i.w.z. nie określił minimalnej ilości osób, które mają być zatrudnione w w/w
biurach. Stąd też twierdzenia Ekotrade - wobec niepoparcia także tych twierdzeń żadnymi
dowodami. Jednocześnie Konsorcjum Impel wskazuje, że koszty zatrudnienia odpowiednich
ilości osób zostały ujęte w cenie oferty, co wykazano wyjaśnieniach Impel.
Konsorcjum Impel wskazuje, że nie polegają na prawdzie twierdzenia w zakresie braku
możliwości zmiany w zakresie dostarczonego i wdrożonego rozwiązania. W zakresie tym
wypowiedział się już sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przedkładając
dodatkowo opinię opracowaną przez dr inż. A…………. Z…………... Korzystanie w trakcie
realizacji umowy z różnych urządzeń jest zarówno zgodna z s.i.w.z. (żadne postanowienie
s.i.w.z. tego nie zakazuje), jak i jest możliwa technicznie. Konsorcjum Impel wskazuje, że
posiadanie przez EBS Sp. z o.o. oprogramowania do monitoringu osób w czasie
rzeczywistym pokazuje, że firma posiada także doświadczenie i zasoby do tworzenia
oprogramowania docelowego wspólnie z innymi członkami Konsorcjum Impel. Potwierdza to,że skład Konsorcjum Impel stanowi bardzo doświadczony i silny zespół do realizacji umowy,
znacznie przekraczający wiedzę i doświadczenie wykonawcy Ekotrade jako firmyświadczącej tylko usługi ochrony osób i mienia. Niepodważalnym jest fakt, że Konsorcjum
Impel posiadające w swoim składzie trzy firmy, które są właścicielami trzech różnych kodówźródłowych do oprogramowań monitoringowych stanowi znacznie lepsze zaplecze do
stworzenia oprogramowania wymaganego przez zamawiającego, niż konsorcjum Ekotradeświadczące wyłącznie usługi ochrony osób i mienia. Posiadane doświadczenie

konsorcjantów oraz posiadane przez nich oprogramowania monitoringu, daje Konsorcjum
Impel naturalną przewagę cenową nad Ekotrade, które nie mając podobnego zaplecza musi
wydać dodatkowe pieniądze dla zapewnienia pełnej obsługi projektu, co skutkuje wyższą
ceną w przedstawionej ofercie.
Odwołujący twierdzi, że nie można wykorzystywać oprogramowania podmiotu X
z urządzeniami podmiotu Y. Nowoczesne urządzenia i systemy służące do monitoringu
posiadają narzędziowe oprogramowanie komunikacyjne, które poprzez otwarty protokół
może komunikować się z aplikacjami nadrzędnymi. Tak samo konsorcjum Impel zamierza
zrealizować projekt w tym przypadku. Aplikacja zostanie przygotowana przez jednego
z konsorcjantów, a serwer komunikacyjny będzie wykorzystany przez producenta urządzeń.
Jako dowód funkcjonowania takich zasad można wskazać urządzenia firmy EBS, które EBS
produkuje do monitoringu osób lub obiektów, a które są obsługiwane przez wiele różnych
aplikacji nadrzędnych - i odwrotnie: aplikacja nadrzędna jest w stanie obsługiwać protokoły
urządzeń wielu różnych producentów.
Odnośnie zatrudniania osób niepełnosprawnych (pkt III.5b pisma) Konsorcjum Impel
wskazuje, że z faktu, że jeden z członków konsorcjum jest zakładem pracy chronionej wcale
nie wynika obowiązek czy konieczność zatrudnienia przy realizacji umowy osób
niepełnosprawnych. Z kolei z samego faktu posiadania statusu zakładu pracy chronionej
wynikają konkretne korzyści, które zresztą zostały wskazane przez samego odwołującego -
jak wskazano w sporządzonej przez dr A…………. Z……………. „Opinii w sprawie wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny w ofertach założonych przez ubiegających się o zamówienie
publiczne w postępowaniu BOF-II-3710-45/13'' na stronie 9 „oszczędności z tytułu
niepłacenia składek PFRON przez cały okres realizacji umowy wynieść mogą 1 342 800 zł".

Tym samym sam Odwołujący potwierdził, że uzasadnione jest wskazywanie na status
zakładu pracy chronionej, gdyż przynosi to korzyści i oszczędności.
Odnośnie odpowiedzi w wyjaśnieniach Impel na pytania zamawiającego numer 5, 6, 7, 9 i
10 Konsorcjum Impel zwraca uwagę, że akurat te w/w pytania zamawiającego dotyczyły
kwestii, czy wykonawca uwzględnił dane koszty - stąd też w odpowiedzi Konsorcjum Impel
potwierdziło, że koszty ujęło. Co więcej - wystarczającą odpowiedzią byłoby „Tak,
wykonawca uwzględnił ...", jednakże Konsorcjum Impel za każdym razem szczegółowo
wskazało, co i jak zostało ujęte w ofercie. Z kolei szczegółowe wyliczenia i kwoty - zawarte
zostały konsekwentnie w załącznikach do wyjaśnień. Konsorcjum Impel wskazuje, że w pkt
III wyjaśnień Impel (s. 13 i następne) wskazało wiele obiektywnych czynników mających
wpływ na wysokość ceny. Odwołujący odnosi się wyłącznie do kilku z nich, podczas gdy
należy zanalizować wszystkie czynniki jako całość. Wobec faktu, że odwołujący nie posiada
wiedzy, jakie czynniki zostały przez Konsorcjum Impel wskazane - wywody dotyczące tylko
niektórych z nich należy pominąć, gdyż nie stanowi to całości argumentacji Konsorcjum

Impel. Wskazane w Wyjaśnieniach Impel uzyskane przez EBS dofinansowania, jakie
otrzymał w ramach projektów unijnych, pokazują, że EBS zrealizował projekty informatyczne
i techniczne, przez co zdobył doświadczenie i wiedzę, jaką może wykorzystać w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wymienia jeden z dofinansowanych projektów
(ryglowanie drzwi), pomija natomiast dofinansowany projekt monitorowania osób i mienia.
Należy zaznaczyć, że obydwa dofinansowane projekty dotyczą oprogramowania
monitoringowego.
Oferty powinny zostać sporządzone przez wszystkich wykonawców na podstawie s.i.w.z.,
wyjaśnień do s.i.w.z. oraz innych informacji przekazywanych przez zamawiającego. Tym
samym nie można uznać, że oferta sporządzona na podstawie danych statystycznych
dostępnych na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości jest wadliwa z samej tylko przyczyny
oparcia się na tych danych. Co więcej - wszyscy wykonawcy powinni mieć równy dostęp do
tych samych danych, gdyż tylko w takiej sytuacji możliwe jest prowadzenie postępowania z
zachowaniem zasad określonych w art. 7 Ustawy PZP. Według najlepszej wiedzy
Konsorcjum Impel zamawiający nie przekazywał wykonawcom w trakcie postępowania
danych dotyczących okresu od połowy 2012r. do chwili obecnej (ani też dane te nie są
powszechnie dostępne), stąd też trudno, aby wykonawcy takie dane uwzględniali w ofertach.
Bezpodstawny jest zatem zarzut, że ofertę należało sporządzić wyłącznie w oparciu o dane
dotyczące okresu od połowy 2012r. do chwili obecnej.
Jako dowód na nieprawidłowość oferty Konsorcjum Nordisk Odwołujący Ekotrade złożył
dowód w postaci opracowania firmy Comp SA. Opracowanie to (jak sam Comp SA twierdzi
w piśmie załączonym do pisma Ekotrade) zawiera „zestawienie danych aktualnie
wykonywanej dla Ministerstwa Sprawiedliwości umowy na system dozoru elektronicznego".

Konsorcjum Impel wskazuje, że umowa realizowana obecnie przez Comp SA jest umową
zawartą w ramach zamówienia publicznego z publicznym podmiotem, jakim jest Ministerstwo
Sprawiedliwości, stąd też wszelkie informacje dotyczące jej realizacji są powszechnie
dostępne - i jako takie nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Konsorcjum Impel
uważa, że przedmiotowy załącznik nie zawiera jednak takich informacji, w szczególności nie
zawiera tajemnicy przedsiębiorstwa firmy Comp SA - stąd też powinien obecnie zostać
udostępniony wszystkim wykonawcom, aby rozwiać wątpliwości odnośnie prowadzenia
postępowania zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 Ustawy PZP. Odwołujący Ekotrade
pragnie bowiem tylko stworzyć wrażenie, że jest w posiadaniu danych, które mają wpływ na
treść ofert i bez dostępu do których nie jest możliwe złożenie prawidłowej oferty, jednak
sytuacja taka nie zachodzi.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy - „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt. 5 jest
wskazane, że Centralę Monitorowania obsługują pracownicy i funkcjonariusze Służby
Więziennej. To ich zadaniem jest eksploatacja systemu informatycznego SDE, a co za tym

idzie - to oni dokonują obsługi zdarzeń alarmowych pochodzących od skazanych w systemie
SDE, a po weryfikacji zdarzenia, które wymagają interwencji grup (np. w wyniku wadliwie
działającego sprzętu stacjonarnego, opasek które uległy „przemoknięciu") przekazywane są
do obsługi do Biura Głównego, gdzie to już wykonawca realizuje swoje zadania. Zważywszy
na powyższy fakt, jedynie zamawiający jest w posiadaniu prawdziwych danych.
Konsorcjum Impel wystąpiło o te dane statystyczne do zamawiającego i takie dane
otrzymało. Na podstawie tych danych oraz s.i.w.z. z poprawkami została sporządzona oferta
Konsorcjum Impel.
W odniesieniu do Opinii „w sprawie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w ofertach
złożonych przez ubiegających się o zamówienie publiczne w postępowaniu BOF-II-3710-
4513" sporządzonej przez Panią doktor nauk ekonomicznych A………… Z……………
Konsorcjum Impel na wstępie chce wyjaśnić, że dane historyczne w żadnym przypadku nie
są danymi nieaktualnymi. Każda bowiem informacją z automatu staje się daną historyczną,
co w żaden sposób nie wpływa na jej aktualność. Ponadto nie zgadzamy się z twierdzeniem,że do metody parametrycznej są przyjmowane koszty historyczne, a nie mogą być przyjęte
dane prognozowane. Np. przekazane przez zamawiającego statystyczne dane o ilości
sygnałów w okresie od 01.01.2012 do 31.08.2013 z natury rzeczy, na dzień składania oferty
przez Konsorcjum Impel były w tym dniu danymi historycznymi.
Konsorcjum Impel nie wskazało w wyjaśnieniach Impel metody kalkulacji kosztów jako
czynnika wpływającego na oszczędność, czy na obniżenie ceny. Metody te zostały
wskazane, aby wykazać zamawiającemu, jakimi metodami Konsorcjum Impel posłużyło się
przy szacowaniu ceny oferty. W przedłożonej opinii nie przedstawiono żadnego argumentu,że cena oferty Konsorcjum Impel jest rażąco niska. Biegła przyjmuje fałszywą tezę, iż budżet
zamawiającego przeznaczony na SDE jest jedyną słuszną wielkością i jedyną prawidłową.
Po ponad 70% marży uzyskiwanej na kilometrówce przez obecnego wykonawcę (co wynika
ze złożonych faktur) można wysnuć wniosek, iż także obecny koszt funkcjonowania SDE jest
zawyżony. Wynika to z przedłożonych materiałów przez Ekotrade.
Nie są też prawdziwe twierdzenia (s. 9 opinii), że posiadanie własnego oprogramowania
„nie uzasadnia różnicy ceny", a co więcej - wskazują one na zupełną nieznajomość przez
sporządzającą opinię rynku informatycznego. Otóż posiadanie własnego oprogramowania,
które można wykorzystać przy tworzeniu produktów niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia, jak najbardziej wpływa na wysokość ceny - gdyż taki wykonawca ponieść musi
koszty w znacznie mniejszym wymiarze, niż inni wykonawcy, którzy muszą takie
oprogramowanie napisać od podstaw (jeśli są firmą informatyczną) lub też zakupić
odpowiednie licencje i/lub prawa autorskie na rynku. Jak najbardziej - wbrew twierdzeniom
Pani Z…………….. - należy przypuszczać, że inni oferenci nie posiadają odpowiedniego
doświadczenia. Z całą pewnością można wręcz stwierdzić, że ani Ekotrade, ani Elproma nie

posiadają własnego doświadczenia w tym zakresie, ani też nie posiadają własnego
oprogramowania, które własnymi siłami są w stanie dostosować do wymagań
zamawiającego. Jak zresztą wynika z dalszej treści opinii - odwołujący Ekotrade ma zamiar
w tym zakresie korzystać z doświadczenia firmy COMP SA. Może i doświadczenie
praktyczne firma Comp SA ma większe, niż Konsorcjum Impel, ale niewątpliwie i cena takiej
usługi będzie kilkukrotnie wyższa, niż stworzenie produktu samodzielnie przez Konsorcjum
Impel. Także Pani Z…………. z dwóch wskazanych projektów, dofinansowanych w ramach
pomocy publicznej, odnosi się tylko do „ryglowania drzwi”, ignorując fakt, że dofinansowany
został także projekt dotyczący systemu monitoringu, w sposób bezpośredni powiązany
z przedmiotem zamówienia.
Podsumowując - opinia Pani A………… Z………….. nie wykazuje, że oferta Konsorcjum
Impel zawiera rażąco niską cenę. Co więcej - opinia ta nawet nie stara się tego wykazać,
a ogranicza się do oderwanych od siebie twierdzeń, nie popartych żadnymi dowodami.
Z przedłożonych faktur przez firmę Ekotrade wynika, że koszt kilometra w wynosi 0,84 zł.
Z przedłożonej również przez Ekotrade Opinii Technicznej numer 418/03/2014 Polskiego
Związku Motorowego koszt kilometra wynosi 0,4842 zł (koszt eksploatacji 7263,47 dzielone
na roczny przebieg 180 000 km dzielone na 12 miesięcy w roku). Z powyższego wynika, iż
Ekotrade w swojej kalkulacji przyjął o 73,47% wyższy koszt, niż wynika z opinii eksperta
Polskiego Związku Motorowego. W ostatecznym rozrachunku marżę 73,47 % pokrywa
Zamawiający.
Opinia Pana mgr. D……….. B………….. Już pierwsze zdanie wskazuje, że założenia opinii
są błędne - „Opinia ma zawierać na podstawie dokumentacji w tym specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dalej zwaną SIWZ wyliczoną racjonalną cenę”.
Wynika z tego, że
jedynym dokumentem (dowodem), na jakim oparł się biegły jest s.i.w.z. Pan D…… B…....
w żadnym miejscu nie opinii nie wskazuje skąd pozyskał dane, które stanowią podstawę
wyliczenia, tj. skąd pozyskał ceny za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. Nie
przedstawiono żadnych dowodów na ceny urządzeń, sprzętu i oprogramowania, które są
niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. Tak samo nie wskazano, jakie skąd zostały
pozyskane dane odnośnie wynagrodzenia za usługi czy koszty osobowe. Przykładowo - na
stronie 3 wskazano „cały blok kosztów w kwocie 421.375 złotych stanowią szkolenia"
i nie
poparto tego żadnym więcej stwierdzeniem - dlaczego akurat taka kwota, na jakiej podstawie
została obliczona, jakie dowody wykazują te twierdzenia. Takie same przedstawienie dotyczy
kwot za inne elementy zamówienia. Biegły stwierdził też (s. 4), że „dane statystyczne
zbierane w sposób empiryczny pochodziły od zamawiającego (...). Dane te posiadają
charakter poufny i przy ich kwestionowaniu mogą zostać ujawnione".
Stwierdzenie to samo w
sobie jest błędne - żadne dane pochodzące od Zamawiającego (a dotyczące, jak należy
rozumieć, funkcjonowania systemu SDE) nie mogą mieć charakteru poufnego, gdyż są to

informacje publiczne, do których dostęp jest powszechny. Na fakt ich publiczności i
powszechności wskazuje okoliczność, że dane te (pochodzące od Zamawiającego) posiada
właśnie biegły. Ponadto z opinii wynika że w celu udowodnienia prawidłowości ceny oferty na
poziomie 275,9 miliona złotych brutto biegły przyjął dane, które są błędne lub brak jest
podania przyczyn przyjęcia akurat takich danych: Przyjęta została liczba 19 osobowego
zespołu operatorów. Nie jest podana informacja, na podstawie jakich szacunków została
przyjęta ta liczba. Nigdzie w s.i.w.z. zamawiający nie określił liczby potrzebnych operatorów
do obsługi 5.000 skazanych. Zastanawiające jest fakt, czemu do analizy brane jest tylko 5
000 skazanych, podczas gdy zamawiający podał konkretne liczby 7500,10 000,12 500,15
000. Zastanawiające jest dlaczego do analizy przyjęto, że pracownicy terenowi mają
pracować w okresie 51,5 miesiąca. Zgodnie z s.i.w.z. wraz z załącznikami etap II realizacji
etapu usługi eksploatacji i rozwoju SDE trwa 48 miesięcy, a realizacja etapu technicznego,
czyli tworzenie SDE nie może trwać dłużej niż 6 miesięcy. Trudno się odnieść do
przedstawionych kosztów, ponieważ analiza nie przedstawia szczegółowych założeń
(kosztów jednostkowych), będących podstawą do przedłożonych wartości.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołujących się wykonawców uznać
należało za bezzasadne. Izba w całości popiera stanowisko prezentowane przez
zamawiającego, jak i konsorcjum Impel.
W zakresie dowodów złożonych przez strony i uczestników postępowania odwoławczego:
1. Dowód zgłoszony przez odwołującego Ekotrade – wydruk ze strony internetowej SMT
dot. wdrożenia dla Saudi Aramco – Izba oddaliła ten dowód uznając, iż dowód ten ma
jedynie charakter informacji handlowej/promocyjnej, niepotwierdzający stawianych tez
dowodowych. Wydruki ze stron internetowych nie stanowią dowodu w sprawie.
2. Dowody zgłoszone przez odwołującego Ekotrade, do pisma procesowego z dnia 28
marca 2014 roku, Izba oddaliła te dowody wskazując, iż są one bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto wydruki ze stron internetowych nie stanowią dowodu
w sprawie.
3. Dowód zgłoszony przez odwołującego Ekotrade „Opinia nt. zmiany architektury (…)”
opracowana przez dr inż. W………… B. D……… – Izba uznała jako stanowisko strony.
4. Dowód zgłoszony przez odwołującego konsorcjum Nordisk „Schemat ogólny (…)” –
Izba uznała jako jedynie rysunek poglądowy – bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy.
5. Pismo procesowe odwołującego konsorcjum Nordisk z opinią sporządzoną przez
J…………. C…………… – Izba uznała za stanowisko odwołującego w sprawie.
6. Dowód zgłoszony przez zamawiającego w postaci „opinii” sporządzonej przez dr inż.
A……….. Z…………… – Izba uznała za stanowisko zamawiającego w sprawie.

7. Dowód zgłoszony przez odwołującego konsorcjum Nordisk – wydruk z korespondencji
e-mail, Izba oddaliła, gdyż informacje tam przedstawione nie wiadomo czego i w jakim
zakresie dotyczą. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
8. Dowody zgłoszone przez odwołującego Elproma (z dnia 8.04.2014r.) – Izba oddaliła,
gdyż stanowią one jedynie własną kalkulację wykonawcy, bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy.
9. Dowód zgłoszony przez przystępującego konsorcjum Impel – wyciąg z podręcznika
„Klasyka Informatyki” – Izba oddaliła, uznając, iż jest on bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy.
10. Dowód oświadczenie P…………. K………. (27.3.2014 r. oraz 8.04.2014 r.), zgłoszony
przez odwołującego konsorcjum Nordisk – Izba oddaliła – jako pozostający bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
11. Dowód zgłoszony przez przystępującego konsorcjum Impel „Wyniki finansowe firm
(…)” – Izba oddaliła, jako pozostający bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
12. Dowód zgłoszony przez odwołującego Ekotrade – wydruk ze strony internetowej
„Albatros” – Izba oddaliła jako pozostający bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Wydruki ze stron internetowym nie mogą stanowić dowodu w sprawie.
13. Dowód zgłoszony przez przystępującego konsorcjum Impel w dniu 9.04.2014 r. (objęty
tajemnicą przedsiębiorstwa) – Izba oddaliła, gdyż przedstawia ogólny schemat nie
wiążący wykonawcy w postępowaniu, a jedynie założenia.
14. Dowód zgłoszony przez przystępującego konsorcjum Impel w dniu 9.04.2014 r.
„Oświadczenie firmy CProjekt” – Izba dopuściła, uznając dowód za wiarygodny i
miarodajny, potwierdzający niezasadność stawianych zarzutów.
15. Dowód zgłoszony przez odwołującego konsorcjum Nordisk „Wydruk internetowy ze
strony Bisnode” – Izba oddaliła, gdyż dowód ten nie jest wiarygodny i przedstawia
jedynie dane prognozowane nie oparte o dane faktyczne. Wydruki ze stron
internetowym nie mogą stanowić dowodu w sprawie.
16. Dowód zgłoszony przez odwołującego Ekotrade z dniu 28 marca 2014 r. (objęty
tajemnicą przedsiębiorstwa) – Izba oddaliła, gdyż dane tam przedstawione nie odnoszą
się do cen przedstawionych w ofercie konsorcjum Impel, a jedynie odnoszą się do
danych historycznych, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
17. Dowód zgłoszony przez odwołującego Ekotrade „Opinia” opracowana przez mgr
D………… B…………. – Izba uznała jako stanowisko strony.
18. Dowód zgłoszony przez odwołującego Ekotrade „Opinia w sprawie wyjaśnień (…)”
opracowana przez dr n. ek. A……….. Z……………. – Izba uznała jako stanowisko
strony.

19. Dowody zgłoszone przez odwołującego Ekotrade „Faktury za przejechane kilometry”
oraz „Opinia PZM w celu ustalenia kosztów eksploatacji pojazdu” – Izba oddaliła, jako
pozostające bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba postanowiła oddalić wszystkie wnioski dowodowe zgłoszone przez odwołujących
w odwołaniach, pismach procesowych i na rozprawie, w zakresie powołania dowodu z opinii
biegłego uznając, iż dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki, a przy rozstrzygnięci
zarzutów odwołań opinie byłyby nieprzydatne.

Ponadto Izba wskazuje, co następuje.
W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 8 ust. 1- 3 ustawy Pzp Izba wskazuje, że
przedmiot niniejszego zamówienia nie ma charakteru prostej technicznie dostawy czy usługi,
gdyż obejmuje usługę eksploatacji i rozwoju Systemu Dozoru Elektronicznego, co z kolei
implikuje konieczność wypracowania określonego schematu działania, który to schemat
z kolei wymusza na wykonawcach opracowanie specyficznego i właściwego dla danego
wykonawcy przyjęcia określonych modeli rozwiązań, który odpowiadać musi treści OPZ
ustalonej przez zamawiającego. Tym samym Izba uznała, że informacje podane w treści
wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Nordisk i konsorcjum Impel, jako charakterystyczne
tylko dla danego przedsiębiorcy, stanowiące jego know-how, które de facto prowadziło do
możliwości zaoferowania określonej wartości za realizację przedmiotu zamówienia.
Rozwiązania przyjęte przez tych wykonawców charakteryzują określoną strategię firmy
z rozłożeniem ciężaru ponoszonych obciążeń, które charakteryzują politykę firmy w celu
pozyskania przedmiotowego zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby ww.
wykonawcy prawidłowo zastrzegli informacje podane w wyjaśnieniach dot. ceny oferty,
a zamawiający prawidłowo podtrzymał decyzje tych wykonawców nie udostępniając
(w określonym zakresie) podanych informacji uznając, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem możliwe odtajnienie zastrzeżonych informacji, które to
informacje pozwoliły na takie ukształtowanie ceny oferty w ujęciu specyficznych rozwiązań,
które mogłyby być dostępne pozostałym wykonawcom, gdyż odtajnienie takie miało by
znaczący wpływ na sytuację firmy (konsorcjum Nordisk i konsorcjum Impel) w przyszłych
postępowaniach – ułatwiając konkurencji, a nawet wręcz przyjęcie rozwiązań tych
wykonawców – w sporządzaniu własnych ofert, niwelując przewagę konkurencyjną tych
wykonawców. Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest jego pozyskanie. Ułatwienie innym wykonawcom dostępu do
tajemnic handlowych, strategii firmy, kontaktów handlowych, czy sposobu prowadzenia
polityki cenowej i pozyskanych ofert, prowadzi do jawnego naruszenia zasady uczciwej
konkurencji. Nadto wskazać należy, że żaden z odwołujących się wykonawców nie
przedstawił żadnego dowodu, który wskazywałby na dostępność informacji zawartych

w wyjaśnieniach, z innych ogólnie dostępnych źródeł, które pozwoliłoby Izbie na uznanie, że
zastrzeżenia te zostały poczynione niewłaściwie czy pochopnie. Dlatego też zarzut powyższy
Izba uznała za bezzasadny.
Biorąc powyższe pod uwagę za całkowicie niezasadny i nieudowodniony Izba uznała
również zarzut odwołującego konsorcjum Nordisk dotyczą naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy
Pzp – odwołujący nie wykazał w jakim zakresie oferta konsorcjum Impel jest niezgodna
z ustawą.
Za bezzasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 3 i ust. 3
ustawy Pzp, gdyż odwołujący nie udowodnił, że osoba będąca członkiem komisji
przetargowej wykonywała jakiekolwiek czynności, które doprowadziłyby do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców czy uczciwej konkurencji. Wskazać należy, że
zamawiający w sposób dostateczny udowodnił i wyjaśnił, że członek komisji w osobie p.
R………….. J………….. nie brał udziału w pracach komisji przetargowej, tym samym nie
mogła mieć wpływu na sytuację innych uczestników postępowania odwoławczego.
Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołującego Ekotrade dotyczące konsorcjum Nordisk
w zakresie zaniechania wykluczenia tego wykonawcy wskazując, że odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu na okoliczności podnoszone w odwołaniu, jedynie dowolnie
interpretując treść złożonego wykazu i informacji w nim wskazanych. Uwaga odwołującego
o toczącym się śledztwie prokuratorskim w odniesieniu do członka konsorcjum Nordisk –
spółki Konsalnet Secure Solutions – w żaden sposób nie może świadczyć
o nieprawidłowości wykonywanego zamówienia – odwołujący nie przedstawił żadnego
dowodu na okoliczność, że referencyjna usługa była nienależycie wykonana.
Analogicznie wskazać należy na bezzasadność zarzutu dotyczącego zaniechania
wezwania wykonawców konsorcjum Impel i konsorcjum Nordisk do uzupełnienia dokumentu
wykazu wykonanych usług głównych. Wykonawcy ci, zgodnie z żądaniem zamawiającego
przedstawili stosowny wykaz – a podnoszona przez odwołującego Ekotrade argumentacja,że nie zostały podane wszystkie usługi spełniające opisany przez zamawiającego warunek
udziału w postępowaniu – nie została poparta żadnym dowodem.
Izba za niezasadne uznała również zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W ocenie Izby oferty konsorcjum
Impel i konsorcjum Nordisk zgodne są z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a odwołujący nie udowodnili, że taka niezgodność występuje. Wskazać bowiem należy, że
odwołujący stawiając zarzut dot. pkt 2 ust. 1 art. 89 ustawy Pzp, poruszali się jedynie na
płaszczyźnie domysłów i hipotetycznych przypuszczeń, które miały znaleźć swoje
odzwierciedlenie poprzez rzekomą zmianę architektury systemu, która niedopuszczalna była
w myśl postanowień OPZ. Jednakże odwołujący, stawiając takie hipotezy zdaje się celowo
zapominali, że aby zmienić architekturę systemu należy ją na wstępie zaprojektować.

Odwołujący nie udowodnili ani nie zaprzeczyli, że odpowiednie zaprojektowanie architektury
systemu przewidujące wprowadzenie określonych rozwiązań na etapie realizacji zamówienia
będzie stanowić taką zmianę. Wręcz przeciwnie. Odwołujący Ekotrade powołując się na
załączoną do akt postępowania opinię p. W………… D…………. stwierdził, że „ewentualna
współpraca z więcej niż jednym rodzajem urządzeń musi być przewidziana i opisana
w szczegółach już na etapie projektowania systemu.” Powyższe oznacza, że nawet jeżeli
konsorcjum Impel, przewidziało zmianę urządzeń w trakcie trwania projektu, to zmiana taka
będzie możliwa, jeżeli projektowany system (jego architektura) taką okoliczność
(szczegółowo opisaną) będzie przewidywała. Zwrócić należy uwagę, że na obecnym etapie
postępowania takiego projektu nie ma, gdyż dopiero po podpisaniu umowy wykonawcy mają
obowiązek taki system szczegółowo zaprojektować i przedstawić do akceptacji
zamawiającemu. W związku z powyższym zarzut dot. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp również całkowicie nie znajduje swojego racjonalnego uzasadnienia.
Izba za niezasadne uznała zarzuty odwołujących w zakresie uznania, iż oferta konsorcjum
Impel i konsorcjum Nordisk oraz wykonawcy Ekotrade zawiera rażąco niską cenę oraz, że
wyjaśnienia konsorcjum Impel i konsorcjum Nordisk są niewystarczające i nie potwierdzają
prawidłowości skalkulowania cen ofertowych.
Jak już to wcześniej zostało wskazane, argumentacja odwołujących opiera się wyłącznie
o kalkulacje własne, tj. kalkulacje i sposób realizacji zamówienia jaki przyjęli odwołujący
kalkulując własne oferty przetargowe. Żaden z odwołujących nie przedstawił kalkulacji jakie
mogli przyjąć wykonawcy konsorcjum Impel i konsorcjum Nordisk oraz wykonawca Ekotrade
i nie przedstawili żadnego dowodu co do możliwości przyjętych rozwiązań, które to
rozwiązania uniemożliwiają realizację kontraktu za ceny podane w ofertach. A taka
kalkulacja i argumentacja możliwa byłaby do zaprezentowania, nawet przy zastrzeżeniu
tajemnicą przedsiębiorstwa składanych wyjaśnień, co potwierdzają wyroki KIO w sprawach
o sygn. akt KIO 1429/13 oraz KIO 2049/13, w których w podobnej sytuacji zastrzeżenia
informacji znajdujących się w wyjaśnieniach firm, odwołujący udowodnili (własnymi
wyliczeniami i dowodami), że schemat oferowanego rozwiązania uniemożliwiał złożenie ofert
z cenami w nich podanymi – potwierdził się zarzut rażąco niskiej ceny. Izba wskazuje, że
każdy wykonawca, który zamierza wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, musi przeanalizować jego zakres, własne możliwości i doświadczenie oraz
musi rozeznać sytuację na rynku, która pozwoliłaby mu na uzyskanie danego zamówienia.
I taką właśnie kalkulację, z całą pewnością poczyniły konsorcjum Impel i konsorcjum Nordisk
oraz wykonawca Ekotrade. Każdy z tych wykonawców, w sposób indywidualny
i charakterystyczny dla siebie przyjął założenia, rozeznał rynek, stworzył odpowiednie
konsorcja, czy też przewidział realizację przy udziale różnych podwykonawców, aby
w sposób maksymalnie konkurencyjny złożyć ofertę w przetargu i wygrać przedmiotowe

postępowanie. Od udziału różnych podmiotów (czy to wchodzących w skład konsorcjum, czy
uczestniczących w roli podwykonawców), możliwa była do ustalenia określona strategia firmy
i co najważniejsze możliwy był do ustalenia poziom ceny, gwarantując jednocześnie
zakładany zysk, gdyż każdy z podmiotów uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu
jest firmą – podmiotem gospodarczym, którego działalność ukierunkowana jest na
osiągnięcie godziwego zysku. Pojęcie godziwego zysku, dla każdego z przedsiębiorców jest
rozumiany w sposób różny i uzależniony jest od przyjętej dynamiki rozwoju przedsiębiorstwa,
jego sytuacji na rynku, przyjętych rozwiązań i celów. Przyjęcie formy uczestnictwa
w postępowaniu przetargowym w kształcie konsorcjum, przy wielości elementów
składających się na realizację przedmiotu zamówienia, w ocenie Izby ułatwia skalkulowanie
ceny ofertowej maksymalnie nisko, gdyż to poniekąd każdy z konsorcjantów uzyskuje
kontrakt, a nie jest jedynie poddostawcą elementów zamówienia. Poddostawcy bowiem jest
obojętne, kto i w jaki sposób skalkuluje cenę ofertową, gdyż ważny dla niego jest jedynie
zbyt określonego towaru czy usług, po cenach czy to katalogowych, czy wynegocjowanych
indywidualnie z danym odbiorcą (wykonawcą). Dlatego też biorąc pod uwagę powyższe
rozważania stwierdzić należało, że w zależności od składu osobowego wykonawcy i jego
formy uczestnictwa w postępowaniu, w dużej mierze uzależniony jest kształt oferty
z decydującym oznaczeniem ceny ofertowej. Zarówno konsorcjum Impel jak i konsorcjum
Nordisk przyjmując określoną formę uczestnictwa w przetargu mogły w sposób znaczny
ograniczyć koszty związane z realizacją zamówienia, co dało swój wyraz poprzez
zaoferowanie określonych cen ofertowych. Zamawiający zaś oceniając oferty tych
wykonawców, przy uwzględnieniu realiów dotychczas realizowanego zamówienia miał pełne
podstawy do ustalenia wartości szacunkowej zamówienia w sposób w jaki to uczynił,
przewidując, że prowadzone przedmiotowe zamówienie może zbliżyć się wartościowo, do
granicy jaką ustalił zważywszy na okoliczność zwiększenia ilości skazanych, o czym
informował wykonawców na etapie ogłoszenia i publikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wykonawcy biorąc pod uwagę wszystkie informacje przekazane przez
zamawiającego, ustalając kształt formy osobowej w postępowaniu skalkulowali swoje oferty
w sposób prawidłowy. Wyrazem prawidłowości poczynionych kalkulacji są bowiem
wyjaśnienia udzielone na wezwanie zamawiającego w trybie przepisu art. 90 ustawy Pzp.
Zarówno wyjaśnienia konsorcjum Impel jak i konsorcjum Nordisk były przedstawione w takim
stopniu szczegółowości, wraz z przytoczeniem odpowiednich dowodów (jeżeli takie były
konieczne i możliwe), iż bez żadnej wątpliwości możliwym było do ustalenia, że ceny ofert
nie są cenami rażąco niskimi. Wyjaśnienia zawierały bowiem konkretne ustalenia stanu
faktycznego, przyporządkowanie do tego stanu określonych czynności, przy użyciu
odpowiedniego sprzętu i potencjału osobowego wraz z podaniem konkretnych wyliczeń
i kwot z uwzględnieniem obiektywnych czynników w szczególności oszczędności metody

wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia, oryginalności projektu oraz wpływu pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (odpowiednio dla każdego z wykonawców).
Dlatego też Izba stwierdziła, że zarzuty odwołujących dotyczące rażąco niskiej ceny
konsorcjum Impel jak i konsorcjum Nordisk oraz oceny złożonych w trybie przepisu art. 90
ustawy Pzp wyjaśnień konsorcjum Impel jak i konsorcjum Nordisk są niezasadne. Za
niezasadne Izba uznała również zarzuty odwołującego Elproma w zakresie rażąco niskiej
ceny wykonawcy Ekotrade oraz zaniechania wezwania tego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, uznając, iż skoro możliwym do zaoferowania była
cena za wykonanie całego zamówienia oferowana przez konsorcjum Impel jak i konsorcjum
Nordisk, to tym samym cena zaproponowana przez wykonawcę Ekotrade nie może nosić
znamion ceny rażąco niskiej (co pośrednio zostało dowiedzione w trakcie części rozprawy,
w której jawność została wyłączona).
Biorąc powyższe pod uwagę, konsekwencją ww. wywodu jest uznanie za niezasadny
zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Impel i konsorcjum Nordisk
oraz wykonawcy Ekotrade z uwagi na okoliczność, iż złożenie ofert przez tych wykonawców
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jak ustaliła Izba, ceny zaproponowane przez 3 ww.
wykonawców nie noszą znamion cen rażąco niskich dlatego też oferty tych wykonawców nie
stanowią
czynu
nieuczciwej
konkurencji,
a
stanowią
jedynie
wyraz
zdrowej
i usankcjonowanej przepisami walki konkurentów o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Zarzut dotyczący niespełnienia warunku udziału w postępowaniu (referencje) konsorcjum
Impel – Izba uznała za niezasadny.
Na wstępie Izba wskazuje, że żaden z odwołujących nie przedstawił wiarygodnego
dowodu, który mógłby stanowić podstawę za uznanie zarzutu za zasadny, opierając się
jedynie o własną interpretację informacji zawartych w przedłożonych przez konsorcjum Impel
referencjach, przedstawiając jedynie informacje, które w sposób pośredni ale jedynie
poprzez odpowiednią interpretację miały świadczyć o słuszności zarzutu, czy też wydruki
z Internetu. Jeżeli chodzi o te ostatnie to za sądem okręgowym w Białymstoku podnieść
należy, że „informacje zamieszczone na stronach internetowych nie mogą stanowić
jakiegokolwiek źródła odniesienia przy ocenie oferty, albowiem decydujące znaczenie mają
oświadczenia wykonawców zawarte w treści skonkretyzowanej oferty przeanalizowane pod
kątem treści s.i.w.z. Informacje zawarte w ulotkach, na stronach internetowych i innych
publikacjach reklamowych nie mogą być dowodem w sprawie, gdyż nie mają mocy
wiążącej.” (wyrok z dnia 7.10.2009 r., sygn. akt II Ca 718/09). Również fakt nie umieszczenia
w raportach rocznych informacji o zawarciu umowy czy realizacji zadania nie możeświadczyć o braku wykonania takiej referencyjnej usługi. Decydującą w powyższym zakresie
jest treść referencji oraz wyjaśnienia złożone na rozprawie, z których w sposób

bezsprzeczny wynika charakter, wartość i zakres wykonanej referencyjnej usługi. Dlatego też
Izba nie znalazła podstaw do wykluczenia konsorcjum Impel z przedmiotowego
postępowania, ani też nie znalazła podstaw do wzywania tego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba nie znalazła również podstaw (w wyniku braku dowodów po stronie odwołujących), do
stwierdzenia za zasadny zarzutu złożenia przez konsorcjum Impel nieprawdziwych informacji
(art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
W konsekwencji Izba za niezasadne uznała zarzuty dotyczące naruszenia art. 91 ust. 1,
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Mając powyższe na względzie Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………

…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27