rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-03
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-03
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 497/14
KIO 497/14
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 marca 2014 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2014 r. przez wykonawcę:
Werfen
Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego:Śląskie Centrum Chorób Serca, ul. M. Curie-Skłodowskiej 9, 41-
800 Zabrze,
przy udziale wykonawcy
Biomedica Poland Sp. z o.o., ul. Raszyńska 13, 05-500
Piaseczno zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO
497/14 po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2014 r. przez wykonawcę:
Werfen
Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego:Śląskie Centrum Chorób Serca, ul. M. Curie-Skłodowskiej 9, 41-
800 Zabrze,
przy udziale wykonawcy
Biomedica Poland Sp. z o.o., ul. Raszyńska 13, 05-500
Piaseczno zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO
497/14 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
Werfen Polska Sp. z o.o.,
ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę:
Werfen Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 497/14
Uzasadnienie
Zamawiający, Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę
odczynników do koagulologii wraz z dzierżawą analizatorów”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 lutego 2014 r. pod nr
38084 – 2014.
Wykonawca: Werfen Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie
wobec czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
w zakresie Pakietu nr 1, tj.:
1.
odrzucenia oferty odwołującego w zakresie Pakietu nr 1, jako nieodpowiadającej
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
2.
zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty,
3.
zaniechania wyboru oferty odwołującego w zakresie Pakietu nr 1 jako
najkorzystniejszej,
4.
dokonania wyboru oferty Biomedica Poland Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
w zakresie Pakietu nr 1.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:
a)
art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
b)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako
nieodpowiadającej treści SIWZ,
c)
art. 36 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez konkretyzowanie wymogów
w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pkt 17 tabeli Pakiet nr 1
Załącznika nr 5 do SIWZ oznaczenia parametru „białko S” na etapie oceny ofert oraz
w konsekwencji dokonywanie oceny ofert w oparciu o wymogi, które nie zostały
wyartykułowane w SIWZ i które w związku z tym nie mogły stanowić podstawy
weryfikacji ofert,
d)
art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej oraz dokonanie wyboru oferty Biomedica
Poland Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
e)
art. 7 ust 1 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwiej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Biomedica Poland Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Werfen Polska Sp. z o.o.,
2. powtórzenia czynności oceny oferty Werfen Polska Sp. z o.o.
3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz Werfen Polska Sp. z o.o. kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 24 lutego 2014 r. zamawiający rozstrzygnął
postępowanie, poprzez wybór oferty złożonej przez Werfen Polska Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej. W związku z otrzymaniem od firmy Biomedica Poland Sp. z o.o. w trybie
art. 181 ust 1 Pzp informacji o czynności niezgodnej z przepisami lub zaniechanej - uznał
jednak za zasadne część zarzutów i dokonał ponownie czynności oceny ofert. Zgodnie
z pismem z dnia 10 marca 2014 r., zamawiający w wyniku ponownej oceny ofert wybrał
ofertę Biomedica Poland Sp. z o.o. Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że „w poz. 17 Pakietu nr 1
(Załącznik nr 5) wymagał oznaczenia białka S, tymczasem odwołujący zaoferował
oznaczenie wolnego białka S, czyli oznaczanie tylko części białka S (oznaczanie tylko ok. 40
% całości białka).”
Zdaniem
odwołującego,
zamawiający
przyjął
nieprawidłowe
stanowisko
prezentowane przez Biomedica Poland Sp. z o.o., że tylko metoda wykrzepiania przy użyciu
osocza deficytowego białka S służy do oznaczania białka S (jest to tzw. metoda
funkcjonalna, czynnościowa, pomiar aktywności).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SIWZ pkt 17 tabeli Pakiet nr
1 zamawiający wymagał odczynników do oznaczenia parametru „białko S”. Zamawiający
w SIWZ nie sprecyzował wymagań dotyczących odczynników do oznaczenia tego
parametru, w szczególności
nie sformułował szczególnych wymagań w stosunku do
metody oznaczenia białka S,
co potwierdza, że ten element nie był dla zamawiającego
istotny.
W związku z tym, zgodnie z treścią SIWZ wykonawcy mogli zaoferować dowolną
metodę oznaczania białka S. Należy zauważyć, że w sytuacji, gdy zamawiający wymagał do
oznaczenia danego parametru konkretnej metody, wyraźnie wskazywał tę metodę w treści
SIWZ (np. w Załączniku nr 5 do SIWZ w pkt. 16 tabeli Pakiet nr 1 - metody chromogenna do
oznaczenia parametru „białko C”).
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, mocą przepisu art. 36 ust. 1
Pzp, zamawiający zobowiązany jest do opisania przedmiotu zamówienia i skonkretyzowania
swoich wymagań w tym zakresie na etapie SIWZ. Za niedopuszczalne należy uznać
konkretyzowanie wymogów w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia na etapie oceny
ofert. Wszelkie intencje zamawiającego, które w SIWZ nie zostały wyartykułowane, nie mogą
stanowić podstawy weryfikacji ofert (wyrok KIO z dnia 4 maja 2011 r,, sygn. KIO 812/11).
Odwołujący, do oznaczenia parametru „białko S” zaoferował odczynniki Free Protein
S (Instrumentation Laboratory), tj. odczynniki do oznaczania białka S, które spełniają
wymagania określone w SIWZ. Zaoferowana przez odwołującego immunologiczna metoda
oznaczania wolnego białka S jest powszechną metodą, stosowaną w laboratoriach
klinicznych na równi z metodami krzepnięciowymi (funkcjonalnymi, czynnościowymi), i z całą
pewnością jest kwalifikowana jako metoda
do oznaczania białka S. W katalogach firmy
Stago, której odczynniki zostały zaoferowane przez Biomedica Poland Sp. z o.o., zarówno
odczynniki do metody funkcjonalnych krzepnięciowych oznaczeń, jak i odczynniki
oznaczające wolne białko S, zaliczane są do tej samej kategorii - odczynników służących do
oznaczeń białka S. Metody oznaczania wolnego białka S obecnie coraz częściej zastępują
metody funkcjonalne krzepnięciowe i przez wielu autorów są preferowane w praktyce
laboratoryjnej w ocenie sprawności działania białka S.
Nie jest też prawdą, że odczynniki do metody krzepnięciowej (funkcjonalnej)
wykrywają całkowity poziom białka S.
Powszechnie uważa się, że biologiczną aktywność
antykoagulacyjna, którą mierzymy tymi metodami, przejawia tylko wolna forma białka S. Fakt
ten jest odzwierciedlony w ulotkach odczynników do tych metod. I tak:
1) w ulotce testu STACLOT® PROTEIN S (Stago) - odczynnika zawartego w ofercie
Biomedica Poland Sp. z o.o. czytamy: „Zasada testu jest oparta na aktywności białka S
jako kofaktora, które potęguje antykoagulacyjną aktywność białka C.” „W warunkach
fizjologicznych osiągana jest równowaga, w której egzystują dwie formy białka S:
-
wolne białko S, które działa jako kofaktor aktywowanego białka C i reprezentuje 40%
całkowitego białka S;
-
wysokocząsteczkowa forma białka S związanego z C
4B
-BP, która nie posiada
aktywności jako kofaktor aktywowanego białka C i reprezentuje ok. 60% całkowitego
białka S.”
Z powyższego jednoznacznie wynika, że w metodzie testu opartej na pomiarze działania
białka S jako kofaktora białka C, mierzona jest wyłącznie wolna forma białka S.
2) w ulotce testu podobnego do powyższego (również funkcjonalnego krzepnięciowego)
PROTEIN S ACTIVITY (Instrumentation Laboratory),
będącego w katalogu produktów
Werfen Polska Sp. z o.o., i który według uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego
spełniałby jego wymagania, czytamy, że test ten jest „krzepnięciowym, funkcjonalnym
testem do oznaczania wolnego białka S”.
W związku z powyższym, nie jest prawdą, że oznaczenie białka S metodą
immunologicznego oznaczania antygenu wolnego białka S jest „zawężonym zakresem
badania” w stosunku do metod krzepnięciowych, jak twierdzi zamawiający, ponieważ nie
obejmuje formy białka S związanego z C
4B
-BP.
W obu tych typach metod oznaczana jest
bowiem tylko wolna, aktywna biologicznie forma białka S.
W tych okolicznościach wybór jako najkorzystniejszej oferty Biomedica Poland Sp.
z o.o. oferującej w istocie oznaczanie wolnego białka S (bo tylko taka forma białka posiada
czynnościową aktywność biologiczną) w sytuacji odrzucenia z tego powodu oferty
odwołującego, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Czynności zamawiającego ewidentnie świadczą o uprzywilejowaniu
wykonawcy Biomedica Poland Sp. z o.o. i dążeniu do wyboru oferty tego wykonawcy.
Zamawiający przy ocenie ofert nie może kierować się jedynie informacjami składanymi przez
konkurującego wykonawcę. Natomiast jak wynika z pisma zamawiającego z dnia 10 marca
2014 r., ponowna ocena ofert i odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło wyłącznie na
podstawie informacji złożonej przez Biomedica Poland Sp. z o.o. w trybie art. 181 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Biomedica Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wniósł o
oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że odwołujący zaoferował test niespełniający
wymagań SIWZ i niepodlegający poprawie. Białko S i wolne białko S są różnymi
parametrami, dającymi inne wyniki liczbowe i kliniczne i stąd dokładne podanie przez
zamawiającego parametru, którego wymagał. W ocenie przystępującego nie było potrzeby
wskazywania w tych okolicznościach metody oznaczania białka S. Wynik badania białka S
jest oceną czynnościową białka S. Zaproponowany przez odwołującego odczynnik służy do
pomiaru antygenu wolnego białka S metodą immunoturbidymetrycznną i nie jest parametrem
wymaganym przez zamawiającego w SIWZ. Przystępujący podniósł, że odwołujący mógł
zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ w powyższym zakresie. Na etapie
oceny ofert zamawiający miał prawo zwrócić się o wyjaśnienie treści oferty odwołującego.
Przystępujący wyjaśnił, że różnicowanie chorób związanych z niedoborem białka S jest
uzależnione zarówno od aktywności białka S i stężenia wolnego białka S np. w typie II
występuje redukcja aktywności białka S przy zachowaniu stężenia wolnego białka S. Ta
jednostka chorobowa potwierdza, że białko S i wolne białko S ma różną aplikację kliniczną, a
twierdzenie, że są one tożsame jest dalece nieprawdziwe.
Ponadto, w wielu przetargach w jednostkach służby zdrowia, zamawiający wymagają
dostarczenia testów do oznaczania białka S i wolnego białka S. Firma odwołującego również
posiada test do oznaczania białka S oraz test do oznaczania wolnego białka S.
W odniesieniu do białka C zamawiający wskazał w SIWZ jedna z dostępnych metod, które
są używane do pomiaru tego samego parametru, tj. odmiennie niż w przypadku białka S i
wolnego białka S.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania
w całości, jako niezasadnego. Zamawiający wyjaśnił, że w poz. 17 (załącznik nr 5, pakiet nr
1) wymagał zaoferowania odczynnika do oznaczania parametru „Białko S”. Odwołujący
zaoferował odczynnik „Free Protein S”, który jest odczynnikiem do badania parametru
„wolnego białka S”, tj. innego niż wymagany w SIWZ. Odczynnik Free Protein S nie jest inną
metodą badania „Białka S”. Jest to odczynnik do badania innego parametru. Zakres
referencyjny poziomu „Białka S” w organizmie zdrowego człowieka to: 60-140 % podczas
gdy „Wolnego Białka S” to: u kobiet 54-123%, u mężczyzn 74-146%. Jednostki parametru
„Białko S” to „% aktywności białka S”, a „Wolnego Białka S” - to „% wolnego białka S”.
Zarówno odwołujący jak i przystępujący posiadają w swojej ofercie handlowej dwa odrębne
odczynniki do oznaczania tych dwóch parametrów. Zamawiający w praktyce nie wykonuje
testów na oznaczanie „Wolnego Białka S” i nigdy takich odczynników nie nabywał do tej
pory. Na tym etapie postępowania spóźniona jest dyskusja o tym, który test lub parametr jest
lepszy w praktyce laboratoryjnej. Na etapie opracowania SIWZ nie wpłynęło do
zamawiającego żadne pytanie od wykonawców w tej kwestii.
Ponadto, parametry „Białko S” i „Wolne Białko S” nie są stosowane zamiennie.
Praktyka laboratoryjna wskazuje, że występują one jako zupełnie odmienne i oddzielne.
Zamawiający przestawił wyciągi z SIWZ, cenniki usług 2013 r. oraz skierowanie na badania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący wykazał, że posiada legitymację do
wniesienia niniejszego odwołania. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta
odwołującego podlegałaby przywróceniu do postępowania oraz podlegałaby uznaniu za
najkorzystniejszą.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego przez
wykonawcę Biomedica Poland Sp. z o.o. po stronie zamawiającego. Przystępujący zgłosił
przystąpienie w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 oraz stosownie do art. 185 ust. 3
Pzp wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, co
oznaczałoby dla przystępującego podtrzymanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane
w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, w odniesieniu do czynności zamawiającego,
o których mowa w art. 180 ust.2 Pzp.
Izba dokonała oceny następujących dowodów przedłożonych przez strony:
- opinia dr hab. J………. G……….. z UM w Łodzi w sprawie laboratoryjnych
standardów doboru metod i odczynników służących do oznaczania (niedoborów) białka S -
pismo z dnia 19 marca 2014 r.,
- wyciąg z SIWZ Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z dnia 17 kwietnia 2013 r.,
- tłumaczenie fragmentu ulotki STA – Staclot Protein S,
- fragment katalogu firmy Stago,
- opinia dr hab. J……….. G………….. – Uniwersytet Medyczny w Łodzi,
- opinia Centralnego Laboratorium Klinicznego w Gdańsku,
- cennik badań Pracowni Hemostazy,
- cennik usług Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku,
- sprawozdanie z badań laboratoryjnych,
- zlecenie wykonania badań laboratoryjnych,
- wyciąg z opracowania „Diagnostyka Laboratoryjna w hemostazie” pod red. Marii
Jastrzębskiej,
- tłumaczenie fragmentu ulotki testu Free Protein S oraz fragmentu ulotki testu
Hemosil Protein S Activity,
- materiał informacyjny „Linia odczynnikowa Hemosil”.
Ustalono następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Załącznikiem nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – poz.
17 tabeli Pakiet nr 1, zamawiający wymagał w ramach przedmiotu zamówienia zaoferowania
odczynników do oznaczenia parametru „białko S”.
W przedmiotowym postępowaniu złożone zostały dwie oferty: Werfen Polska Sp.
z o.o. i Biomedica Poland Sp. z o.o. Wykonawca Werfen Polska Sp. z o.o. zaoferował
w odniesieniu do poz. 17 dla Pakiet nr 1 Załącznik nr 5 do SIWZ odczynnik Free Protein S do
oznaczania „antygenu wolnego białka S” (metoda immunologiczna), natomiast wykonawca
Biomedica Poland Sp. z o.o. zaoferował odczynnik STA Staclot Protein S do oznaczania
„aktywności białka S” (metoda czynnościowa).
W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, po otwarciu ofert,
w dniu 17 lutego 2014 r. zamawiający otrzymał pisemne wystąpienie wykonawcy Biomedica
Poland Sp. z o.o. w trybie art. 181 ust. 1 Pzp wskazujące na nieprawidłowości stwierdzone
w treści oferty odwołującego, w tym m.in. w zakresie zaoferowania testów Free Protein S -
do oznaczania białka S w ramach Pakietu nr 1. W dniu 19 lutego 2014 r. zamawiający
wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie. Odwołujący złożył
wyjaśnienia pismem z dnia 20 lutego 2014 r. W dniu 24 lutego 2014 r. zamawiający dokonał
wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. W dniu 26 lutego 2014 r. zamawiający
ponownie otrzymał pismo od wykonawcy Biomedica Poland Sp. z o.o. w trybie art. 181 ust 1
Pzp zawierające powtórzenie zarzutów z dnia 19 lutego 2014 r. W dniu 10 marca 2014 r.
zamawiający dokonał ponownej oceny ofert, w ramach której odrzucił ofertę odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą.
Zamawiający uznał, że oferta odwołującego nie odpowiada wymaganiom SIWZ w zakresie
odczynnika do oznaczania „białka S”, gdyż odwołujący zaoferował odczynnik Free Protein S
do oznaczania „wolnego białka S”.
Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako oferty, której treść nie
odpowiadaj treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w zakresie
wymagania określonego w poz. 17 – Pakiet nr 1, Załącznik nr 5 do SIWZ, tj. w zakresie
zaoferowania przez odwołującego odczynnika do oznaczania „białka S”.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że treść wymagania zawartego w poz.
17 (Pakiet nr 1, Załącznik nr 5 do SIWZ) została określona przez zamawiającego
w sposób, który nie budzi wątpliwości, w szczególności nie powinien budzić wątpliwości
interpretacyjnych wśród profesjonalistów w danej branży. Jak wynika z treści złożonych
w sprawie dokumentów (m.in.
opinia dr hab. J……….. G……… – Uniwersytet Medyczny w
Łodzi złożona przez odwołującego, opinia Centralnego Laboratorium Klinicznego w Gdańsku
złożona przez przystępującego, sprawozdanie z badań laboratoryjnych, cennik usług
Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku – pozycja nr 61 i pozycja nr 324, wyciągi
ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez inne
szpitale w Polsce przedłożone przez zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie
)
pojęcie „białko S” jest używane niezależnie w praktyce laboratoryjnej obok pojęcia
„wolne białko S”. Nie są to pojęcia, które byłyby używane zamiennie, co oznacza,że zakres znaczeniowy obu tych pojęć jest różny i rozpoznawalny w branży
laboratoryjnej. Podobnie rozróżnia się testy do oznaczania tych obu parametrów.
Zarówno wśród produktów oferowanych przez odwołującego, jak i produktów
oferowanych przez przystępującego znajdują się testy do oznaczania „Białka S”
i „wolnego białka S”. Okoliczności tej nie zaprzeczali wykonawcy ani zamawiający w toku
postępowania.
Nie można się zgodzić z odwołującym, że brak określenia przez zamawiającego
metody badania parametru „białko S” w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oznacza, że „
ten element nie był dla zamawiającego istotny”, a zatem, że w przedmiotowym
postępowaniu do oznaczania „białka S” można było zaoferować testy służące do oznaczania
„wolnego białka S”. Zauważyć należy, że określenie wybranej (preferowanej) przez
zamawiającego metody do oznaczania danego parametru byłoby uzasadnione jedynie
wówczas, gdyby istniało kilka równorzędnych metod do oznaczania tego samego parametru.
Takie preferencje (brak dopuszczenia metod równoważnych) zamawiający musiałby jednak
uzasadnić obiektywnymi okolicznościami, z uwagi na obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia w sposób, który nie ogranicza w prowadzonym postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji oraz z obowiązkiem dopuszczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego produktów równoważnych (art. 29 ust. 2 i 3 Pzp).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z treścią SIWZ, wykonawcy mogli zaoferować testy (a tym samym metodę badania), które
służą do oznaczania konkretnego wymaganego przez zamawiającego parametru – „białka
S”. Jednocześnie zebrany w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza, że testy do
oznaczania „białka S” są stosowane do oznaczania „wolnego białka S” oraz że testy do
oznaczania „wolnego białka S” są stosowane do oznaczania „białka S”. Zakładając
racjonalność działania zamawiającego przy określeniu przedmiotu zamówienia, co nie było
kwestionowane przez odwołującego, należy przyjąć, że zamawiający określił w sposób
jednoznaczny parametr „białko S”, do oznaczania którego wymagał zaoferowania testów.
Powyższe oznacza, że zamawiający nie dopuścił w tym miejscu SIWZ możliwości
zaoferowania testów do oznaczania parametru „wolne białko S”. Podkreślić należy,że wykonawcy nie zgłaszali zapytań w powyższym zakresie do zamawiającego na etapie
wyjaśniania treści SIWZ i formułowania ostatecznej treści warunków zamówienia.
Odwołujący w toku postępowania przyznał fakt, że do oznaczenia parametru „białko
S” zaoferował odczynniki Free Protein S (Instrumentation Laboratory), tj. odczynniki do
oznaczania „wolnego białka S” za pomocą metody immunologicznej.
Fakt, że w katalogach firmy Stago, której odczynniki zostały zaoferowane przez
Biomedica Poland Sp. z o.o., zarówno odczynniki wykorzystujące metody funkcjonalnych
krzepnięciowych oznaczeń białka S, jak i odczynniki do oznaczania wolnego białka S
(metoda immunologiczna) zaliczane są do tej samej kategorii - odczynników służących do
oznaczeń białka S, nie dowodzi okoliczności, że za pomocą tych różnych metod oznacza się
ten sam parametr. Podobnie okoliczność, że „metody oznaczania wolnego białka S obecnie
coraz częściej zastępują metody funkcjonalne krzepnięciowe i przez wielu autorów są
preferowane w praktyce laboratoryjnej w ocenie sprawności działania białka S” nie dowodzi
faktu, że za pomocą obu tych testów oznaczany jest ten sam parametr.
Jak wyjaśniły strony, w warunkach fizjologicznych osiągana jest równowaga, w której
egzystują dwie formy białka S, tj. wolne białko S, które posiada aktywność jako kofaktor
aktywowanego białka C i reprezentuje 40% całkowitego białka S oraz wysokocząsteczkowa
forma białka S związanego z C
4B
-BP, która nie posiada aktywności jako kofaktor
aktywowanego białka C i reprezentuje ok. 60% całkowitego białka S. Chociaż w
obu typach
testów zaoferowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu oznaczana jest
„aktywna biologicznie forma białka S”, to jak wynika ze zgromadzonego materiału
dowodowego białko S i wolne białko S są to dwa różne parametry, które stanowią odrębny
przedmiot badań laboratoryjnych.
Zamawiający wyjaśnił, że w swojej praktyce nie wykonuje testów na „wolne białko S”,
czego odwołujący nie kwestionował. W ramach wstępnej diagnostyki oznaczany jest poziom
aktywności białka S (norma 60-140%), a dopiero przy przekroczeniu tej normy wykonywane
są ewentualne badania bardziej szczegółowe, tj. oznaczanie wolnego białka S. Jedynie
metoda wykrzepiania pozwala na powyższe oznaczenie białka S (tj. poziomu aktywności
białka S). Złożony przez odwołującego na rozprawie dowód w postaci wyciągu ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej przez Instytut Hematologii
i Transfuzjologii w Warszawie – Specyfikacja Asortymentowo - Cenowa potwierdza, że wolne
białko S i białko S - to są dwa różne parametry (poz. 26 i 27 zał. nr 1 do SIWZ), do
oznaczania których przypisane są konkretne metody.
Nie
potwierdziła
się
również
teza
prezentowana
przez
odwołującego,że w przedmiotowym postępowaniu w Zał. nr 6 do SIWZ w pkt 3 określono wymagania
dopuszczające trzy różne metody oznaczania m.in. białka S. W punkcie tym podane jest
bowiem jedno z wymagań dotyczących analizatora, tj. urządzenia do wykonywania badań,
co nie ma wprost żadnego związku z rodzajem odczynnika (i metody zarazem) do
oznaczania białka S, którą należało zaoferować.
W powyższych okolicznościach niezasadny jest zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez konkretyzowanie przez zamawiającego wymogów
w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie oznaczenia parametru „białko S”
(pkt 17 tabeli Pakiet nr 1 Załącznika nr 5 do SIWZ) na etapie oceny ofert oraz dokonywanie
oceny ofert w oparciu o wymogi, które nie zostały zawarte w SIWZ. Zamawiający dokonywał
oceny ofert w oparciu o literalną wykładnię treści SIWZ, którą w szczególności w odniesieniu
do specjalistycznych określeń i pojęć należy uznać za prawidłową. W ocenie Izby, to
odwołujący zaproponował w odwołaniu nadinterpretację (wykładnię rozszerzającą) pojęcia
„białko S” użytego w SIWZ.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, w zakresie zaoferowanego przez odwołującego odczynnika „Free Protein S”.
Izba zważyła, że zamawiający w dniu 19 lutego 2014 r. wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, w zakresie dotyczącym m.in. zaoferowanego
odczynnika do oznaczania parametru „Białko S”. Stosowne wyjaśnienia zostały złożone
przez odwołującego pismem z dnia 20 lutego 2014 r. Treść wyjaśnień jest zrozumiała
i jednoznaczna. Na tle złożonych wyjaśnień nie powstały żadne dalsze wątpliwości, które
podlegałyby dodatkowemu wyjaśnieniu. Takich wątpliwości nie wskazywał również
odwołujący ani w toku rozprawy, ani w odwołaniu.
Fakt, że zamawiający w dniu 10 marca 2014 r. dokonał zmiany swojego stanowiska
w zakresie oceny treści oferty odwołującego, z uwzględnieniem wyjaśnień złożonych przez
odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, nie stanowi uzasadnienia do ponowienia wezwania
do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, który był już uprzednio wyjaśniany przez
wykonawcę.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust 1 Pzp, tj. naruszenia zasady uczciwiej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez odrzucenie oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący nie wykazał, że przystępujący, oferując
do oznaczania parametru „białko S” odczynnik „STA Staclot Protein S”, zaoferował de facto
odczynnik do oznaczania „wolnego Białka S” tj. tego samego parametru, do oznaczania
którego służy odczynnik zaoferowany przez odwołującego tj. Free Protein S. Jak wskazano
powyżej, materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie nie potwierdza, że oferta
odwołującego w spornym zakresie zawiera test do oznaczania parametru „białko S”, który był
wymagany w SIWZ. Ponadto, żaden z dowodów przedłożonych w sprawie nie potwierdza,że test zaoferowany przez przystępującego służy do oznaczania „wolnego białka S”, tak jak
test „Free Protein S” zaoferowany przez odwołującego. Zarzutu naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców nie uzasadnia również fakt, że zamawiający
uwzględnił argumentację konkurencyjnego wykonawcy przedstawioną w trybie art. 181 ust. 1
Pzp oraz że zamawiający na tej podstawie zmienił swoją wcześniejszą decyzję co do oceny
ofert złożonych w postępowaniu, w tym w zakresie odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający ma bowiem prawo do korygowania własnych decyzji w postępowaniu, jeśli
dojdzie do przekonania, że były one błędne.
W konsekwencji w ustalonych okolicznościach Izba nie stwierdziła naruszenia art. 91
ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej oraz poprzez dokonanie wyboru oferty Biomedica Poland Sp. z o.o.
jako oferty najkorzystniejszej,
W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
Werfen Polska Sp. z o.o.,
ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę:
Werfen Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 497/14
Uzasadnienie
Zamawiający, Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę
odczynników do koagulologii wraz z dzierżawą analizatorów”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 lutego 2014 r. pod nr
38084 – 2014.
Wykonawca: Werfen Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie
wobec czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
w zakresie Pakietu nr 1, tj.:
1.
odrzucenia oferty odwołującego w zakresie Pakietu nr 1, jako nieodpowiadającej
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
2.
zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty,
3.
zaniechania wyboru oferty odwołującego w zakresie Pakietu nr 1 jako
najkorzystniejszej,
4.
dokonania wyboru oferty Biomedica Poland Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
w zakresie Pakietu nr 1.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:
a)
art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
b)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako
nieodpowiadającej treści SIWZ,
c)
art. 36 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez konkretyzowanie wymogów
w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pkt 17 tabeli Pakiet nr 1
Załącznika nr 5 do SIWZ oznaczenia parametru „białko S” na etapie oceny ofert oraz
w konsekwencji dokonywanie oceny ofert w oparciu o wymogi, które nie zostały
wyartykułowane w SIWZ i które w związku z tym nie mogły stanowić podstawy
weryfikacji ofert,
d)
art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej oraz dokonanie wyboru oferty Biomedica
Poland Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
e)
art. 7 ust 1 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwiej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Biomedica Poland Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Werfen Polska Sp. z o.o.,
2. powtórzenia czynności oceny oferty Werfen Polska Sp. z o.o.
3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz Werfen Polska Sp. z o.o. kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 24 lutego 2014 r. zamawiający rozstrzygnął
postępowanie, poprzez wybór oferty złożonej przez Werfen Polska Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej. W związku z otrzymaniem od firmy Biomedica Poland Sp. z o.o. w trybie
art. 181 ust 1 Pzp informacji o czynności niezgodnej z przepisami lub zaniechanej - uznał
jednak za zasadne część zarzutów i dokonał ponownie czynności oceny ofert. Zgodnie
z pismem z dnia 10 marca 2014 r., zamawiający w wyniku ponownej oceny ofert wybrał
ofertę Biomedica Poland Sp. z o.o. Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że „w poz. 17 Pakietu nr 1
(Załącznik nr 5) wymagał oznaczenia białka S, tymczasem odwołujący zaoferował
oznaczenie wolnego białka S, czyli oznaczanie tylko części białka S (oznaczanie tylko ok. 40
% całości białka).”
Zdaniem
odwołującego,
zamawiający
przyjął
nieprawidłowe
stanowisko
prezentowane przez Biomedica Poland Sp. z o.o., że tylko metoda wykrzepiania przy użyciu
osocza deficytowego białka S służy do oznaczania białka S (jest to tzw. metoda
funkcjonalna, czynnościowa, pomiar aktywności).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SIWZ pkt 17 tabeli Pakiet nr
1 zamawiający wymagał odczynników do oznaczenia parametru „białko S”. Zamawiający
w SIWZ nie sprecyzował wymagań dotyczących odczynników do oznaczenia tego
parametru, w szczególności
nie sformułował szczególnych wymagań w stosunku do
metody oznaczenia białka S,
co potwierdza, że ten element nie był dla zamawiającego
istotny.
W związku z tym, zgodnie z treścią SIWZ wykonawcy mogli zaoferować dowolną
metodę oznaczania białka S. Należy zauważyć, że w sytuacji, gdy zamawiający wymagał do
oznaczenia danego parametru konkretnej metody, wyraźnie wskazywał tę metodę w treści
SIWZ (np. w Załączniku nr 5 do SIWZ w pkt. 16 tabeli Pakiet nr 1 - metody chromogenna do
oznaczenia parametru „białko C”).
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, mocą przepisu art. 36 ust. 1
Pzp, zamawiający zobowiązany jest do opisania przedmiotu zamówienia i skonkretyzowania
swoich wymagań w tym zakresie na etapie SIWZ. Za niedopuszczalne należy uznać
konkretyzowanie wymogów w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia na etapie oceny
ofert. Wszelkie intencje zamawiającego, które w SIWZ nie zostały wyartykułowane, nie mogą
stanowić podstawy weryfikacji ofert (wyrok KIO z dnia 4 maja 2011 r,, sygn. KIO 812/11).
Odwołujący, do oznaczenia parametru „białko S” zaoferował odczynniki Free Protein
S (Instrumentation Laboratory), tj. odczynniki do oznaczania białka S, które spełniają
wymagania określone w SIWZ. Zaoferowana przez odwołującego immunologiczna metoda
oznaczania wolnego białka S jest powszechną metodą, stosowaną w laboratoriach
klinicznych na równi z metodami krzepnięciowymi (funkcjonalnymi, czynnościowymi), i z całą
pewnością jest kwalifikowana jako metoda
do oznaczania białka S. W katalogach firmy
Stago, której odczynniki zostały zaoferowane przez Biomedica Poland Sp. z o.o., zarówno
odczynniki do metody funkcjonalnych krzepnięciowych oznaczeń, jak i odczynniki
oznaczające wolne białko S, zaliczane są do tej samej kategorii - odczynników służących do
oznaczeń białka S. Metody oznaczania wolnego białka S obecnie coraz częściej zastępują
metody funkcjonalne krzepnięciowe i przez wielu autorów są preferowane w praktyce
laboratoryjnej w ocenie sprawności działania białka S.
Nie jest też prawdą, że odczynniki do metody krzepnięciowej (funkcjonalnej)
wykrywają całkowity poziom białka S.
Powszechnie uważa się, że biologiczną aktywność
antykoagulacyjna, którą mierzymy tymi metodami, przejawia tylko wolna forma białka S. Fakt
ten jest odzwierciedlony w ulotkach odczynników do tych metod. I tak:
1) w ulotce testu STACLOT® PROTEIN S (Stago) - odczynnika zawartego w ofercie
Biomedica Poland Sp. z o.o. czytamy: „Zasada testu jest oparta na aktywności białka S
jako kofaktora, które potęguje antykoagulacyjną aktywność białka C.” „W warunkach
fizjologicznych osiągana jest równowaga, w której egzystują dwie formy białka S:
-
wolne białko S, które działa jako kofaktor aktywowanego białka C i reprezentuje 40%
całkowitego białka S;
-
wysokocząsteczkowa forma białka S związanego z C
4B
-BP, która nie posiada
aktywności jako kofaktor aktywowanego białka C i reprezentuje ok. 60% całkowitego
białka S.”
Z powyższego jednoznacznie wynika, że w metodzie testu opartej na pomiarze działania
białka S jako kofaktora białka C, mierzona jest wyłącznie wolna forma białka S.
2) w ulotce testu podobnego do powyższego (również funkcjonalnego krzepnięciowego)
PROTEIN S ACTIVITY (Instrumentation Laboratory),
będącego w katalogu produktów
Werfen Polska Sp. z o.o., i który według uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego
spełniałby jego wymagania, czytamy, że test ten jest „krzepnięciowym, funkcjonalnym
testem do oznaczania wolnego białka S”.
W związku z powyższym, nie jest prawdą, że oznaczenie białka S metodą
immunologicznego oznaczania antygenu wolnego białka S jest „zawężonym zakresem
badania” w stosunku do metod krzepnięciowych, jak twierdzi zamawiający, ponieważ nie
obejmuje formy białka S związanego z C
4B
-BP.
W obu tych typach metod oznaczana jest
bowiem tylko wolna, aktywna biologicznie forma białka S.
W tych okolicznościach wybór jako najkorzystniejszej oferty Biomedica Poland Sp.
z o.o. oferującej w istocie oznaczanie wolnego białka S (bo tylko taka forma białka posiada
czynnościową aktywność biologiczną) w sytuacji odrzucenia z tego powodu oferty
odwołującego, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Czynności zamawiającego ewidentnie świadczą o uprzywilejowaniu
wykonawcy Biomedica Poland Sp. z o.o. i dążeniu do wyboru oferty tego wykonawcy.
Zamawiający przy ocenie ofert nie może kierować się jedynie informacjami składanymi przez
konkurującego wykonawcę. Natomiast jak wynika z pisma zamawiającego z dnia 10 marca
2014 r., ponowna ocena ofert i odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło wyłącznie na
podstawie informacji złożonej przez Biomedica Poland Sp. z o.o. w trybie art. 181 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Biomedica Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wniósł o
oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że odwołujący zaoferował test niespełniający
wymagań SIWZ i niepodlegający poprawie. Białko S i wolne białko S są różnymi
parametrami, dającymi inne wyniki liczbowe i kliniczne i stąd dokładne podanie przez
zamawiającego parametru, którego wymagał. W ocenie przystępującego nie było potrzeby
wskazywania w tych okolicznościach metody oznaczania białka S. Wynik badania białka S
jest oceną czynnościową białka S. Zaproponowany przez odwołującego odczynnik służy do
pomiaru antygenu wolnego białka S metodą immunoturbidymetrycznną i nie jest parametrem
wymaganym przez zamawiającego w SIWZ. Przystępujący podniósł, że odwołujący mógł
zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ w powyższym zakresie. Na etapie
oceny ofert zamawiający miał prawo zwrócić się o wyjaśnienie treści oferty odwołującego.
Przystępujący wyjaśnił, że różnicowanie chorób związanych z niedoborem białka S jest
uzależnione zarówno od aktywności białka S i stężenia wolnego białka S np. w typie II
występuje redukcja aktywności białka S przy zachowaniu stężenia wolnego białka S. Ta
jednostka chorobowa potwierdza, że białko S i wolne białko S ma różną aplikację kliniczną, a
twierdzenie, że są one tożsame jest dalece nieprawdziwe.
Ponadto, w wielu przetargach w jednostkach służby zdrowia, zamawiający wymagają
dostarczenia testów do oznaczania białka S i wolnego białka S. Firma odwołującego również
posiada test do oznaczania białka S oraz test do oznaczania wolnego białka S.
W odniesieniu do białka C zamawiający wskazał w SIWZ jedna z dostępnych metod, które
są używane do pomiaru tego samego parametru, tj. odmiennie niż w przypadku białka S i
wolnego białka S.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania
w całości, jako niezasadnego. Zamawiający wyjaśnił, że w poz. 17 (załącznik nr 5, pakiet nr
1) wymagał zaoferowania odczynnika do oznaczania parametru „Białko S”. Odwołujący
zaoferował odczynnik „Free Protein S”, który jest odczynnikiem do badania parametru
„wolnego białka S”, tj. innego niż wymagany w SIWZ. Odczynnik Free Protein S nie jest inną
metodą badania „Białka S”. Jest to odczynnik do badania innego parametru. Zakres
referencyjny poziomu „Białka S” w organizmie zdrowego człowieka to: 60-140 % podczas
gdy „Wolnego Białka S” to: u kobiet 54-123%, u mężczyzn 74-146%. Jednostki parametru
„Białko S” to „% aktywności białka S”, a „Wolnego Białka S” - to „% wolnego białka S”.
Zarówno odwołujący jak i przystępujący posiadają w swojej ofercie handlowej dwa odrębne
odczynniki do oznaczania tych dwóch parametrów. Zamawiający w praktyce nie wykonuje
testów na oznaczanie „Wolnego Białka S” i nigdy takich odczynników nie nabywał do tej
pory. Na tym etapie postępowania spóźniona jest dyskusja o tym, który test lub parametr jest
lepszy w praktyce laboratoryjnej. Na etapie opracowania SIWZ nie wpłynęło do
zamawiającego żadne pytanie od wykonawców w tej kwestii.
Ponadto, parametry „Białko S” i „Wolne Białko S” nie są stosowane zamiennie.
Praktyka laboratoryjna wskazuje, że występują one jako zupełnie odmienne i oddzielne.
Zamawiający przestawił wyciągi z SIWZ, cenniki usług 2013 r. oraz skierowanie na badania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący wykazał, że posiada legitymację do
wniesienia niniejszego odwołania. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta
odwołującego podlegałaby przywróceniu do postępowania oraz podlegałaby uznaniu za
najkorzystniejszą.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego przez
wykonawcę Biomedica Poland Sp. z o.o. po stronie zamawiającego. Przystępujący zgłosił
przystąpienie w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 oraz stosownie do art. 185 ust. 3
Pzp wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, co
oznaczałoby dla przystępującego podtrzymanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane
w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, w odniesieniu do czynności zamawiającego,
o których mowa w art. 180 ust.2 Pzp.
Izba dokonała oceny następujących dowodów przedłożonych przez strony:
- opinia dr hab. J………. G……….. z UM w Łodzi w sprawie laboratoryjnych
standardów doboru metod i odczynników służących do oznaczania (niedoborów) białka S -
pismo z dnia 19 marca 2014 r.,
- wyciąg z SIWZ Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z dnia 17 kwietnia 2013 r.,
- tłumaczenie fragmentu ulotki STA – Staclot Protein S,
- fragment katalogu firmy Stago,
- opinia dr hab. J……….. G………….. – Uniwersytet Medyczny w Łodzi,
- opinia Centralnego Laboratorium Klinicznego w Gdańsku,
- cennik badań Pracowni Hemostazy,
- cennik usług Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku,
- sprawozdanie z badań laboratoryjnych,
- zlecenie wykonania badań laboratoryjnych,
- wyciąg z opracowania „Diagnostyka Laboratoryjna w hemostazie” pod red. Marii
Jastrzębskiej,
- tłumaczenie fragmentu ulotki testu Free Protein S oraz fragmentu ulotki testu
Hemosil Protein S Activity,
- materiał informacyjny „Linia odczynnikowa Hemosil”.
Ustalono następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Załącznikiem nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – poz.
17 tabeli Pakiet nr 1, zamawiający wymagał w ramach przedmiotu zamówienia zaoferowania
odczynników do oznaczenia parametru „białko S”.
W przedmiotowym postępowaniu złożone zostały dwie oferty: Werfen Polska Sp.
z o.o. i Biomedica Poland Sp. z o.o. Wykonawca Werfen Polska Sp. z o.o. zaoferował
w odniesieniu do poz. 17 dla Pakiet nr 1 Załącznik nr 5 do SIWZ odczynnik Free Protein S do
oznaczania „antygenu wolnego białka S” (metoda immunologiczna), natomiast wykonawca
Biomedica Poland Sp. z o.o. zaoferował odczynnik STA Staclot Protein S do oznaczania
„aktywności białka S” (metoda czynnościowa).
W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, po otwarciu ofert,
w dniu 17 lutego 2014 r. zamawiający otrzymał pisemne wystąpienie wykonawcy Biomedica
Poland Sp. z o.o. w trybie art. 181 ust. 1 Pzp wskazujące na nieprawidłowości stwierdzone
w treści oferty odwołującego, w tym m.in. w zakresie zaoferowania testów Free Protein S -
do oznaczania białka S w ramach Pakietu nr 1. W dniu 19 lutego 2014 r. zamawiający
wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie. Odwołujący złożył
wyjaśnienia pismem z dnia 20 lutego 2014 r. W dniu 24 lutego 2014 r. zamawiający dokonał
wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. W dniu 26 lutego 2014 r. zamawiający
ponownie otrzymał pismo od wykonawcy Biomedica Poland Sp. z o.o. w trybie art. 181 ust 1
Pzp zawierające powtórzenie zarzutów z dnia 19 lutego 2014 r. W dniu 10 marca 2014 r.
zamawiający dokonał ponownej oceny ofert, w ramach której odrzucił ofertę odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą.
Zamawiający uznał, że oferta odwołującego nie odpowiada wymaganiom SIWZ w zakresie
odczynnika do oznaczania „białka S”, gdyż odwołujący zaoferował odczynnik Free Protein S
do oznaczania „wolnego białka S”.
Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako oferty, której treść nie
odpowiadaj treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w zakresie
wymagania określonego w poz. 17 – Pakiet nr 1, Załącznik nr 5 do SIWZ, tj. w zakresie
zaoferowania przez odwołującego odczynnika do oznaczania „białka S”.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że treść wymagania zawartego w poz.
17 (Pakiet nr 1, Załącznik nr 5 do SIWZ) została określona przez zamawiającego
w sposób, który nie budzi wątpliwości, w szczególności nie powinien budzić wątpliwości
interpretacyjnych wśród profesjonalistów w danej branży. Jak wynika z treści złożonych
w sprawie dokumentów (m.in.
opinia dr hab. J……….. G……… – Uniwersytet Medyczny w
Łodzi złożona przez odwołującego, opinia Centralnego Laboratorium Klinicznego w Gdańsku
złożona przez przystępującego, sprawozdanie z badań laboratoryjnych, cennik usług
Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku – pozycja nr 61 i pozycja nr 324, wyciągi
ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez inne
szpitale w Polsce przedłożone przez zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie
)
pojęcie „białko S” jest używane niezależnie w praktyce laboratoryjnej obok pojęcia
„wolne białko S”. Nie są to pojęcia, które byłyby używane zamiennie, co oznacza,że zakres znaczeniowy obu tych pojęć jest różny i rozpoznawalny w branży
laboratoryjnej. Podobnie rozróżnia się testy do oznaczania tych obu parametrów.
Zarówno wśród produktów oferowanych przez odwołującego, jak i produktów
oferowanych przez przystępującego znajdują się testy do oznaczania „Białka S”
i „wolnego białka S”. Okoliczności tej nie zaprzeczali wykonawcy ani zamawiający w toku
postępowania.
Nie można się zgodzić z odwołującym, że brak określenia przez zamawiającego
metody badania parametru „białko S” w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oznacza, że „
ten element nie był dla zamawiającego istotny”, a zatem, że w przedmiotowym
postępowaniu do oznaczania „białka S” można było zaoferować testy służące do oznaczania
„wolnego białka S”. Zauważyć należy, że określenie wybranej (preferowanej) przez
zamawiającego metody do oznaczania danego parametru byłoby uzasadnione jedynie
wówczas, gdyby istniało kilka równorzędnych metod do oznaczania tego samego parametru.
Takie preferencje (brak dopuszczenia metod równoważnych) zamawiający musiałby jednak
uzasadnić obiektywnymi okolicznościami, z uwagi na obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia w sposób, który nie ogranicza w prowadzonym postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji oraz z obowiązkiem dopuszczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego produktów równoważnych (art. 29 ust. 2 i 3 Pzp).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z treścią SIWZ, wykonawcy mogli zaoferować testy (a tym samym metodę badania), które
służą do oznaczania konkretnego wymaganego przez zamawiającego parametru – „białka
S”. Jednocześnie zebrany w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza, że testy do
oznaczania „białka S” są stosowane do oznaczania „wolnego białka S” oraz że testy do
oznaczania „wolnego białka S” są stosowane do oznaczania „białka S”. Zakładając
racjonalność działania zamawiającego przy określeniu przedmiotu zamówienia, co nie było
kwestionowane przez odwołującego, należy przyjąć, że zamawiający określił w sposób
jednoznaczny parametr „białko S”, do oznaczania którego wymagał zaoferowania testów.
Powyższe oznacza, że zamawiający nie dopuścił w tym miejscu SIWZ możliwości
zaoferowania testów do oznaczania parametru „wolne białko S”. Podkreślić należy,że wykonawcy nie zgłaszali zapytań w powyższym zakresie do zamawiającego na etapie
wyjaśniania treści SIWZ i formułowania ostatecznej treści warunków zamówienia.
Odwołujący w toku postępowania przyznał fakt, że do oznaczenia parametru „białko
S” zaoferował odczynniki Free Protein S (Instrumentation Laboratory), tj. odczynniki do
oznaczania „wolnego białka S” za pomocą metody immunologicznej.
Fakt, że w katalogach firmy Stago, której odczynniki zostały zaoferowane przez
Biomedica Poland Sp. z o.o., zarówno odczynniki wykorzystujące metody funkcjonalnych
krzepnięciowych oznaczeń białka S, jak i odczynniki do oznaczania wolnego białka S
(metoda immunologiczna) zaliczane są do tej samej kategorii - odczynników służących do
oznaczeń białka S, nie dowodzi okoliczności, że za pomocą tych różnych metod oznacza się
ten sam parametr. Podobnie okoliczność, że „metody oznaczania wolnego białka S obecnie
coraz częściej zastępują metody funkcjonalne krzepnięciowe i przez wielu autorów są
preferowane w praktyce laboratoryjnej w ocenie sprawności działania białka S” nie dowodzi
faktu, że za pomocą obu tych testów oznaczany jest ten sam parametr.
Jak wyjaśniły strony, w warunkach fizjologicznych osiągana jest równowaga, w której
egzystują dwie formy białka S, tj. wolne białko S, które posiada aktywność jako kofaktor
aktywowanego białka C i reprezentuje 40% całkowitego białka S oraz wysokocząsteczkowa
forma białka S związanego z C
4B
-BP, która nie posiada aktywności jako kofaktor
aktywowanego białka C i reprezentuje ok. 60% całkowitego białka S. Chociaż w
obu typach
testów zaoferowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu oznaczana jest
„aktywna biologicznie forma białka S”, to jak wynika ze zgromadzonego materiału
dowodowego białko S i wolne białko S są to dwa różne parametry, które stanowią odrębny
przedmiot badań laboratoryjnych.
Zamawiający wyjaśnił, że w swojej praktyce nie wykonuje testów na „wolne białko S”,
czego odwołujący nie kwestionował. W ramach wstępnej diagnostyki oznaczany jest poziom
aktywności białka S (norma 60-140%), a dopiero przy przekroczeniu tej normy wykonywane
są ewentualne badania bardziej szczegółowe, tj. oznaczanie wolnego białka S. Jedynie
metoda wykrzepiania pozwala na powyższe oznaczenie białka S (tj. poziomu aktywności
białka S). Złożony przez odwołującego na rozprawie dowód w postaci wyciągu ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej przez Instytut Hematologii
i Transfuzjologii w Warszawie – Specyfikacja Asortymentowo - Cenowa potwierdza, że wolne
białko S i białko S - to są dwa różne parametry (poz. 26 i 27 zał. nr 1 do SIWZ), do
oznaczania których przypisane są konkretne metody.
Nie
potwierdziła
się
również
teza
prezentowana
przez
odwołującego,że w przedmiotowym postępowaniu w Zał. nr 6 do SIWZ w pkt 3 określono wymagania
dopuszczające trzy różne metody oznaczania m.in. białka S. W punkcie tym podane jest
bowiem jedno z wymagań dotyczących analizatora, tj. urządzenia do wykonywania badań,
co nie ma wprost żadnego związku z rodzajem odczynnika (i metody zarazem) do
oznaczania białka S, którą należało zaoferować.
W powyższych okolicznościach niezasadny jest zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez konkretyzowanie przez zamawiającego wymogów
w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie oznaczenia parametru „białko S”
(pkt 17 tabeli Pakiet nr 1 Załącznika nr 5 do SIWZ) na etapie oceny ofert oraz dokonywanie
oceny ofert w oparciu o wymogi, które nie zostały zawarte w SIWZ. Zamawiający dokonywał
oceny ofert w oparciu o literalną wykładnię treści SIWZ, którą w szczególności w odniesieniu
do specjalistycznych określeń i pojęć należy uznać za prawidłową. W ocenie Izby, to
odwołujący zaproponował w odwołaniu nadinterpretację (wykładnię rozszerzającą) pojęcia
„białko S” użytego w SIWZ.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, w zakresie zaoferowanego przez odwołującego odczynnika „Free Protein S”.
Izba zważyła, że zamawiający w dniu 19 lutego 2014 r. wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, w zakresie dotyczącym m.in. zaoferowanego
odczynnika do oznaczania parametru „Białko S”. Stosowne wyjaśnienia zostały złożone
przez odwołującego pismem z dnia 20 lutego 2014 r. Treść wyjaśnień jest zrozumiała
i jednoznaczna. Na tle złożonych wyjaśnień nie powstały żadne dalsze wątpliwości, które
podlegałyby dodatkowemu wyjaśnieniu. Takich wątpliwości nie wskazywał również
odwołujący ani w toku rozprawy, ani w odwołaniu.
Fakt, że zamawiający w dniu 10 marca 2014 r. dokonał zmiany swojego stanowiska
w zakresie oceny treści oferty odwołującego, z uwzględnieniem wyjaśnień złożonych przez
odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, nie stanowi uzasadnienia do ponowienia wezwania
do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, który był już uprzednio wyjaśniany przez
wykonawcę.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust 1 Pzp, tj. naruszenia zasady uczciwiej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez odrzucenie oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący nie wykazał, że przystępujący, oferując
do oznaczania parametru „białko S” odczynnik „STA Staclot Protein S”, zaoferował de facto
odczynnik do oznaczania „wolnego Białka S” tj. tego samego parametru, do oznaczania
którego służy odczynnik zaoferowany przez odwołującego tj. Free Protein S. Jak wskazano
powyżej, materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie nie potwierdza, że oferta
odwołującego w spornym zakresie zawiera test do oznaczania parametru „białko S”, który był
wymagany w SIWZ. Ponadto, żaden z dowodów przedłożonych w sprawie nie potwierdza,że test zaoferowany przez przystępującego służy do oznaczania „wolnego białka S”, tak jak
test „Free Protein S” zaoferowany przez odwołującego. Zarzutu naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców nie uzasadnia również fakt, że zamawiający
uwzględnił argumentację konkurencyjnego wykonawcy przedstawioną w trybie art. 181 ust. 1
Pzp oraz że zamawiający na tej podstawie zmienił swoją wcześniejszą decyzję co do oceny
ofert złożonych w postępowaniu, w tym w zakresie odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający ma bowiem prawo do korygowania własnych decyzji w postępowaniu, jeśli
dojdzie do przekonania, że były one błędne.
W konsekwencji w ustalonych okolicznościach Izba nie stwierdziła naruszenia art. 91
ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej oraz poprzez dokonanie wyboru oferty Biomedica Poland Sp. z o.o.
jako oferty najkorzystniejszej,
W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
