rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-03
rok: 2014

Powiązane tematy:

• FIDIC
• nieprawdziwe informacje
• tajemnica przedsiębiorstwa
• tryb postępowania - przetarg ograniczony
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy

sygnatury akt.:

KIO 516/14
KIO 563/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
31 marca 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu:

1.
17 marca 2014 r. przez wykonawcę BUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt 516/14),
2.
21 marca 2014 r. przez wykonawcę ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt 563/14),

w postępowaniu prowadzonym przez
Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku

przy udziale wykonawców:

1.
ECM Group Polska S.A. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 516/14,
2.
BUD-INVENT Sp. z o.o. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 563/14,
3. Ove Arup & Partners International Limited, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO
516/14 oraz 563/14

orzeka:

1.
Oddala odwołania;

2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt 516/14 obciąża
wykonawcę BUD-
INVENT Sp. z o.o. i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę BUD-
INVENT Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od

wykonawcy BUD-INVENT Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego
Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt 563/14 obciąża
ECM Group Polska S.A.
i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
ECM Group
Polska S.A. tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od
ECM Group Polska S.A. na rzecz Zamawiającego Muzeum Józefa
Piłsudskiego w Sulejówku kwotę

3 600 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
sześćset złotych zero grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.

Przewodniczący

………………………………

Sygn. akt: KIO 516/14

KIO 563/14

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku – prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Kompleksu
Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku”.

1. Sygn. akt KIO 516/14

W dniu wykonawca 17 marca 2014 r. BUD-INVENT Sp. z o.o. (dalej „
Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu dokonanej przez Zamawiającego oraz od czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz.
907 z późn. zm.) (dalej „
ustawa” lub „Pzp”) oraz art. 7 ust. 1 Pzp i wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (i) powtórzenia czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu; (ii) odstąpienia od czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania.

W uzasadnieniu, Odwołujący wskazał, że w dniu 12 marca 2014 r. został poinformowany przez
Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania z powodu nie wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania zespołem osób niezbędnych do świadczenia
kompleksowego nadzoru inwestorskiego określonego w pkt III.2.3 - dysponowania kluczowymi
inspektorami nadzoru inwestorskiego (2 osoby), z których każdy, m. in., pełniła potwierdzoną
wpisem do dziennika budowy funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej, na co najmniej jednej inwestycji o wartości co najmniej 50.000.000
(pięćdziesiąt milionów) zł brutto, od rozpoczęcia inwestycji do jej zakończenia, uczestnicząc, co
najmniej w czynnościach obejmujących: (i) wprowadzenie wykonawcy robót budowlanych na
teren budowy, (ii) nadzorowanie robót budowlanych przez cały czas trwania procesu

budowlanego, (iii) odebranie w imieniu inwestora lub uczestniczenie z inwestorem w
czynnościach odbioru końcowego zakończonych spisaniem końcowego protokołu odbioru robót
budowlanych; przy czym zakres nadzorowanych robót obejmował co najmniej: (a) głębokie
fundamentowanie konstrukcji na głębokości, co najmniej 10 m poniżej lustra wód gruntowych,
(b) zabezpieczenie przed naporem gruntu i wód gruntowych wykopów o głębokości, co najmniej
10 m, (c) wykonanie konstrukcji lub co najmniej istotnej części nośnej i ścian zewnętrznych tej
konstrukcji w technologii betonu architektonicznego o klasie wymagania:

• BA3, tekstury F3, porowatości P3 i równomierności zabarwienia RZ3 według
opracowania: K…….. K…………, Beton Architektoniczny - wytyczne techniczne,
Stowarzyszenie Producentów Cementu, Kraków 2011, lub
• o klasie wymagania SB4 według opracowania: Warunki techniczne wykonania betony
licowego, DBV - Merklatt Sichtbeton 08/2004 , Niemiecki Związek Technologii Betonu i
Techniki Budowlanej (Deutscher beton - und Bautechnik - Verein E.V.), z
uwzględnieniem normy DIN 18217 Powierzchnie betonu i poszycie deskowań w zakresie
najwyższych wymagań dla betonu architektonicznego, lub
• równoważnej wymienionym klasom (nie niższym).

Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie zdefiniował pojęcia klasy wymagania równoważnej
wskazanym klasom (nie niższym), a zatem pojęcie to winno być rozumiane w sposób możliwie
szeroki. Podkreślił ponadto, że Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „dokument odniesienia”,
którym w toku postępowania posługiwał się. W związku z tym Odwołujący wskazał, że za klasę
wymagania równoważną wymaganym klasom, należy uznać jakąkolwiek klasę wymagania (bez
względu na sposób jej ustanowienia, zakres równoważności, zakres stosowania, czy zakres
regulacji), byleby tylko klasa taka nie zawierała wymagań mniej rygorystycznych aniżeli
wskazane klasy. Odwołujący wskazał, że jeżeli zatem, przy zadaniach inwestycyjnych
obejmujących roboty budowlane dotyczące budynku Daewoo czy roboty budowlane dotyczące
obiektów Huty im. Lenina stosowano klasy wymagania odnoszące się do betonu
architektonicznego (a nie sposób przyjmować, w ocenie Odwołującego, że, w odniesieniu do
betonu architektonicznego nie stosowano w ogóle żadnych wymagań), to wystarczy, aby takie
klasy wymagania były nie niższe od klas wymagania wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu,
aby zasadne i konieczne było uznanie warunków udziału w postępowaniu za spełnione w
odniesieniu do Odwołującego. Odwołujący wskazał również, iż podczas realizacji inwestycji
nadzorowanych przez proponowanych inspektorów nadzoru inwestorskiego istniały i były

stosowane Normy Polskie, w tym odnoszące się, przynajmniej w sposób pośredni, do betonu
architektonicznego. Odwołujący podkreślił również, że stopień skomplikowania i charakter
wymienionych obiektów jednoznacznie przesądza, iż stosowane klasy wymagania nie były
niższe od wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu.

Ponadto, Odwołujący wskazał, że przez „dokument odniesienia” należy rozumieć jakikolwiek
dokument (w możliwie najszerszym znaczeniu tego słowa), który zawiera opis klasy wymagania,
a zatem, do którego można się odnosić przy ocenie spełniania wymogów klasy wymagania.

W zakresie wykluczenia Odwołującego z powodu podania informacji nieprawdziwych,
Odwołujący wskazał, że nie podał informacji przedstawiających stan odmienny od
rzeczywistości, lecz jedynie podał informacji, które Zamawiający na skutek nieprawidłowej
(subiektywnej) interpretacji postanowień ogłoszenia o zamówieniu uznał za informacje
przedstawiające stan odmienny od rzeczywistości. Odwołujący wskazał również, że nie można
mu przypisać jakiejkolwiek, a tym bardziej umyślnej winy, gdyż po prostu podał on informacje
(dane), a następnie udzielił wyjaśnień których prawdziwość daje się swobodnie dowieść na
gruncie, prawidłowo interpretowanych, treści zapisów ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący
wskazał również, że podczas realizacji wskazanych inwestycji istniały i były stosowane Polskie
Normy, w tym także odnoszące się, przynajmniej w sposób pośredni do betonu
architektonicznego.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu złożył
w toku postępowania informacje (w formie tabel), z których wynikało, iż w odniesieniu do
proponowanych osób na kluczowych inspektorów nadzoru inwestorskiego wymóg dotyczący
posiadania określonego doświadczenia został spełniony. W ocenie Odwołującego, potwierdzały
to również wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w piśmie z dnia 4 marca 2014 r. w
odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 3 marca 2014 r. Odwołujący wskazał, że
przedstawiony przez niego wykaz osób stanowi wystarczający dowód na spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w przedmiotowym zakresie. Zamawiający nie ma podstaw do żądania
dodatkowo innych dokumentów.

W dnu 31 marca 2014 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu wskazał, iż w jego ocenie zostały jednoznacznie
określone warunki równoważności w zakresie wiedzy i doświadczenia kluczowych inspektorów

nadzoru architektonicznego dotyczących betonu architektonicznego. Co do zarzutu wykluczenia
z powodu podania nieprawdziwych informacji, wskazał, że w jego ocenie Odwołujący świadomie
wskazał na Polskie Normy jako dokument odniesienia dla betonu architektonicznego, a wobec
faktu, że nie było żadnych Polskich Norm regulujących beton architektoniczny, to w ocenie
Zamawiającego złożył on nieprawdziwe informacje.

Na skutek przekazania w dniu 18 marca 2014 r. przez Zamawiającego wezwania do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez następujących wykonawców:
A. Ove Arup & Partners International Limited, z siedzibą w Wielkiej Brytanii.
B. ECM Group Polska S.A., z siedzibą w Warszawie.
Wobec dokonania obu zgłoszeń w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz
wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) –
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych przystąpień, co do których nie
zgłoszono również opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie pkt III.2.3 „Kwalifikacje Techniczne” – „Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia” ppkt 1.1 ogłoszenia o
zamówieniu Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował kluczowymi inspektorami
nadzoru inwestorskiego (2 osoby), przy czym zakres nadzorowanych robót musiał obejmować
m.in. wykonanie konstrukcji lub co najmniej istotnej części nośnej i ścian zewnętrznych tej
konstrukcji w technologii betonu architektonicznego o klasie wymagania:

• BA3, tekstury F3, porowatości P3 i równomierności zabarwienia RZ3 według
opracowania: K……….. K……………, Beton Architektoniczny - wytyczne techniczne,
Stowarzyszenie Producentów Cementu, Kraków 2011, lub

• o klasie wymagania SB4 według opracowania: Warunki techniczne wykonania betony
licowego, DBV - Merklatt Sichtbeton 08/2004 , Niemiecki Związek Technologii Betonu i
Techniki Budowlanej (Deutscher beton - und Bautechnik - Verein E.V.), z
uwzględnieniem normy DIN 18217 Powierzchnie betonu i poszycie deskowań w zakresie
najwyższych wymagań dla betonu architektonicznego, lub
• równoważnej wymienionym klasom (nie niższym).

Zamawiający wymagał dołączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykazu osób zdolnych do wykonania zamówienia (Załącznik nr 5 ogłoszenie o zamówieniu), w
którym wykonawcy wskazywali proponowane osoby na kluczowych inspektorów nadzoru
inwestorskiego. Wykonawcy byli zobowiązani wypełnić wykaz poprzez udzielenie odpowiedzi
TAK lub NIE na poszczególne zapytania dotyczące posiadanego doświadczenia przez
proponowanych kluczowych inwestorów nadzoru inwestorskiego. W zakresie spornego
wymagania związanego z betonem architektonicznym, Zamawiający wymagał również podania
w nagłówku tabeli informacji o inwestycji, której dotyczy potwierdzenie.

W dniu 20 lutego 2014 r. Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał Odwołującego do
uzupełnienia braków i przedstawienia wymaganego wykazu osób, które będą uczestniczyć w
realizacji zamówienia w zakresie osób posiadających uprawnienia do pełnienia funkcji
kluczowych inspektorów nadzoru inwestorskiego. Odwołujący pismem z dnia 26 lutego 2014 r.
przesłał wykaz osób zdolnych do wykonania zamówienia wymagany przez Zamawiającego w
Załączniku nr 5 ogłoszenia o zamówieniu wraz z oświadczeniem, że osoby, które będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia posiadają wymagane prawem uprawnienia oraz aktualną
przynależność do właściwej Izby Samorządu Zawodowego.

Izba ustaliła, że w dniu 28 lutego 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie art. 26
ust. 4 Pzp, do wyjaśnień treści przedłożonych dokumentów. Zamawiający wezwał do wskazania
na podstawie jakich dokumentów odniesienia zaprojektowany były, a następnie nadzorowane
przez wskazane przez Odwołującego osoby zdolne do wykonania zamówienia roboty
budowlane. Zamawiający wezwał również do wykazania, że nadzorowane przez wskazane
osoby roboty budowlane mieściły się w klasach równoważności wymaganych przez
Zamawiającego.

W dniu 5 marca 2014 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień, z których wynika m.in., że wskazane
przez Odwołującego roboty budowlane, które były nadzorowane przez osoby zawarte w wykazie
osób zdolnych do wykonania zamówienia zostały zaprojektowane i nadzorowane na podstawie
dokumentów odniesienia (np. Polskich Norm) jakie obowiązywały i były stosowane w czasie
projektowania i nadzoru przedmiotowych robót budowlanych. Odwołujący stwierdził, że w jego
ocenie stosowane na przedmiotowe zadania dokumenty odniesienia za równorzędne względem
wytycznych określonych przez Zamawiającego oraz mieszczą się w klasach równorzędności
określonych w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w treści ogłoszenia o
zamówieniu.

Pismem z dnia 12 marca 2014 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu z
postępowaniu z następujących przyczyn: braku potwierdzenia spełnienia warunków wiedzy i
doświadczenia osób zdolnych do wykonania zamówienia w zakresie posiadania przez
proponowanych kluczowych inspektorów nadzoru inwestorskiego doświadczenia obejmującego
uczestniczenie w czynnościach wykonania konstrukcji lub co najmniej istotnej części nośnej iścian zewnętrznych tej konstrukcji w technologii betonu architektonicznego o klasie wymaganej
przez Zamawiającego.

Ponadto, Zamawiający wskazał, że wobec informacji przekazanych przez Odwołującego w
trakcie postępowania i powoływania się na nieokreślone normy dotyczące betonu
architektonicznego, Zamawiający uznał takie informacje za nieprawdziwe i w związku z tym
wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Izba zważyła co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
skorzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący ma
bowiem interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył wniosek dopuszczenie do udziału w
przetargu ograniczonym, a zatem na potencjalną szansę na uzyskanie zamówienia. Zachodzi
również możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego w razie udzielenia zamówienia

innemu wykonawcy w postaci utraty zysków zakładanego w przypadku udzielenia mu
zamówienia publicznego.

Zarzut dotyczący niezasadnego wykluczenia z udziału w postępowaniu z powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu

Izba stoi na stanowisku, że ciężar dowodu spełnienia warunków udziału w postępowaniu
określonych przez Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu spoczywa na wykonawcy i
to obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie Zamawiającemu, że posiadana on niezbędne
doświadczenie i kwalifikacje do wykonania zamówienia. Dyspozycja art. 26 ust. 2a Pzp nie
pozostawia żadnych wątpliwości, iż to wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Izby, Odwołujący na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt
III.2.3 „Kwalifikacje Techniczne” - Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, ppkt 1.1. ogłoszenia o zamówieniu
w zakresie wymagań dotyczących klas betonu architektonicznego.

Izba stwierdziła, że Zamawiający posługując się w treści ogłoszenia o zamówieniu symbolami:
BA3, tekstury F3, porowatość P3 i równomierność RZ3 oraz SB4 wraz ze wskazaniem
odpowiednich dokumentów odniesienia określił dokładne parametry techniczne betonu
architektonicznego. Odwołujący nie kwestionował w treści odwołania ani podczas rozprawy
sposobu określenia wymagań technicznych dotyczących betonu architektonicznego,
ograniczając swoją argumentację jedynie do braku określenia przez Zamawiającego co należy
rozumieć pod pojęciem klasy równoważnej wymaganym przez Zamawiającego klasom betonu
architektonicznego. Argumentację tą Izba uznała za niezasadną z następujących powodów.

Po pierwsze, w ocenie Izby podanie określonych parametrów technicznych betonu
architektonicznego oraz dopuszczenie możliwości powoływania się na klasy równoważne
jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający wymagał pełnej równoważności wskazanych
parametrów technicznych. Brak jest bowiem w treści ogłoszenia o zamówieniu jakichkolwiek
zapisów, z których można byłoby wywieść, że Zamawiający wymaga jedynie wykazania

równoważności co do określonych parametrów technicznych betonu architektonicznego, nie zaś
pełnej równoważności. Dlatego argument Odwołującego jakoby Zamawiający nie określił
zakresu równoważności jest w ocenie Izby niezasadny.

Po drugie, w ocenie Izby, niezrozumiały, a w konsekwencji niezasadny jest zarzut
Odwołującego, że Zamawiający nie określił „czy zakres zastosowanej klasy wymagania ma
dotyczyć wszystkich inwestycji, inwestycje danego rodzaju, tylko jedna konkretna inwestycja”. Wświetle wymogu określonego w treści ogłoszenia o zamówieniu, wykonawcy byli zobowiązani do
wykazania, że proponowane osoby na kluczowych inspektorów nadzoru inwestorskiego pełnili
potwierdzoną wpisem w dzienniku budowy funkcje inspektora nadzoru inwestorskiego na co
najmniej jednej inwestycji, uczestnicząc w czynnościach obejmujących m.in. wykonanie
konstrukcji lub co najmniej istotnej części nośnej i ścian zewnętrznych tej konstrukcji w
wymaganych przez Zamawiającego klasach betonu. W związku z tym, Izba uznała, że jasno
wynika z treści ogłoszenia o zamówieniu, że Zamawiający wymagał wykazania co najmniej
jednej inwestycji.

Podobnie Izba uznała za niezrozumiały, a w konsekwencji niezasadny zarzut jakoby,
Zamawiający nie określił „zakresu regulacji przy pomocy klasy wymagania (tylko beton
architektoniczny czy też szery zakres)”. Z treści ogłoszenia o zamówieniu jasno wynika, że
chodzi o beton architektoniczny i wywodzenie przez Odwołującego, że Zamawiający nie określił
czy równoważność odnosi się tylko betonu architektonicznego czy ma szerszy zakres jest w
ocenie Izby bezprzedmiotowe.

W ocenie Izby Odwołujący, w świetle wymagań określonych w treści ogłoszenia o zamówienia
dotyczących jakości betonu architektonicznego, miał prawo wskazać na jakiekolwiek inne klasy
betonu, które w jego ocenie były równoważne klasom wskazanym przez Zamawiającego. Izba
stwierdziła, że ani we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ani w wyjaśnieniach
przedłożonych Zamawiającemu w trybie art. 26 ust 4 Pzp, ani podczas rozprawy Odwołujący nie
wskazał w sposób jednoznaczny na jakiekolwiek równoważne klasy betonu, które mogłyby być
stosowane podczas nadzorowania inwestycji przez kluczowych inspektorów nadzoru
inwestorskiego proponowanych przez Odwołującego. Odwołujący w treści odwołania stwierdza
jedynie lakonicznie, iż podczas realizacji inwestycji nadzorowanych przez proponowanych
inspektorów nadzoru inwestorskiego istniały i były stosowane Normy Polskie, w tym odnoszące
się, przynajmniej w sposób pośredni, do betonu architektonicznego. Ponadto, na poparcie

swojego stanowiska posługuje się nic nieznaczącą argumentacją sprowadzającą się do
stwierdzenia, iż stopień skomplikowania i charakter obiektów budowlanych nadzorowanych
przez proponowanych kluczowych inwestorów nadzoru inwestorskiego przesądza, iż stosowane
klasy wymagania nie były niższe od wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu. Podczas
rozprawy, Odwołujący argumentował, że na pewno w okresach realizacji wskazanych inwestycji
istniały jakieś normy branżowe lub zawodowe, które regulowały kwestię betonu
architektonicznego. Nie przedstawił jednak żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń.

Izba stoi na stanowisku, że to Odwołujący był zobowiązany ustalić z proponowanymi kluczowymi
inspektorami nadzoru inwestorskiego na podstawie dokumentacji projektowej nadzorowanych
budowli jaki był zakres prac wykonywanych przez te osoby, czy były wykonywane prace z
użyciem betonu architektonicznego, a jeśli tak, o jakich parametrach technicznych. Odwołujący
zaś bez podjęcia minimalnych wysiłku w celu wyjaśnienia powyższych kwestii, ograniczył swoją
argumentuję do braku określenia przez Zamawiającego zasad równoważności, sam nie
wskazując na żadne konkretne równoważne klasy betonu architektonicznego.

Co do dowodów przedstawionych w trakcie rozprawy przez Odwołującego na potwierdzenie, iż
roboty budowlane nadzorowane przez proponowanych kluczowych inspektorów nadzoru
inwestorskiego spełniają wymagania określone przez Zamawiającego tj. oświadczeń złożonych
przez kluczowych inspektów nadzoru inwestorskiego, Izba zauważa w pierwszej kolejności, że
zgodnie z art. 26 ust 2a wykonawca jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Celem postępowania odwoławczego nie jest wykazanie Izbie poprzez
przedstawienie nowych dokumentów, które nie były złożone Zamawiającemu, że dany
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Dyspozycja art. 26 ust. 2a Pzp nakłada na
wykonawcę obowiązek wykazania Zamawiającemu jako podmiotowi podejmującemu decyzji o
spełnieniu lub niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu, nie zaś Krajowej Izbie
Odwoławczej. Izba jest organem, który w ramach postępowania odwoławczego ma za zadanie
stwierdzić czy doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, które mogło lub miało wpływ na
wynik postępowania.

W konsekwencji, w ocenie Izby przedstawienie przez wykonawców podczas rozprawy
dokumentacji, która jakoby potwierdzała, że spełniają oni warunki udziału w postępowaniu, a

której nie przedstawili Zamawiającemu przed upływem terminu do zgłaszania wniosków o
dopuszczenie do udział w postępowaniu należy uznać za działania spóźnione.

Izba zauważa, że przedłożone przez Odwołującego oświadczenia są datowane 14 lutego oraz
17 lutego 2014 r. Z akt sprawy wynika, że Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
brakujących dokumentów w dniu 20 lutego 2014 r. a więc po dacie wystawienia przedłożonych
zaświadczeń. Dlatego też, Izba stanęła na stanowisku, iż Odwołujący miał możliwość
przedłożenia przedmiotowych oświadczeń w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20
lutego 2014 r. skoro podczas rozprawy twierdzi, że potwierdzają one spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Przedstawienie ich na rozprawie należy uznać za spóźnione i
niemające wpływu na wynik postępowania.

Na marginesie Izba zauważa, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, przedstawione
oświadczenia nie wnoszą nic nowego do przedmiotowego postępowania. W zaświadczeniach
tych nie ma bowiem żadnych innych informacji niż te które dotychczas uzyskał Zamawiający od
Odwołującego. W zaświadczeniach brak jest informacje, jakie klasy betonu architektonicznego
było stosowane podczas prac budowlanych przy których uczestniczył dany inspektor nadzoru
inwestorskiego.

W ocenie Izby nawet gdyby przyjąć, jak twierdzi Odwołujący, że Zamawiający nie określił co
uważa za klasę równoważną wskazanego betonu architektonicznego (nie niższą), Odwołujący
miał prawo przyjąć, że Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w uznaniu czy prace
budowlane przy których uczestniczył dany inspektor nadzoru budowlanego spełniają wymagania
stawiane przez Zamawiającego, a tym samym Zamawiający nałożył na siebie obowiązek
udowodnienia wykonawcy braku równoważności, co w niniejszym postępowaniu Zamawiający
uczynił.

Odwołujący wskazał w odwołaniu, że podczas realizacji inwestycji nadzorowanych przez
proponowanych kluczowych inspektorów nadzoru inwestorskiego istniały i były stosowane
Polskie Normy, w tym także odnoszące się, przynajmniej pośrednio, do betonu
architektonicznego. Tym samym, Odwołujący wskazał, że w jego ocenie Normy Polskie
regulowały, przynajmniej pośrednio, klasy betonu architektonicznego i należałoby je uznać za
równoważne klasom wskazanym przez Zamawiającego.

W ocenie Izby, Zamawiający wykazał, iż w latach 1975 – 1997 nie istniały żadne Polskie Normy
zawierające wymagania w odniesieniu do betonu architektonicznego. Na tę okoliczność
Zamawiający przedstawił opracowanie wykazu polskich norm od 1975 r. dotyczących betonu
architektonicznego przygotowane przez Instytut Techniki Budowlanej. Z opracowania tego
wynika, że w okresie od 1975 r. do dnia 10 marca 2014 r. nie było w Polsce żadnych norm
precyzujących wymagania dla betonu architektonicznego.

W pierwszej kolejności Izba zauważa, że opracowanie przedstawione przez Zamawiającego
zostało sporządzone na zlecenie Zamawiającego i jako takie jest traktowane przez Izbę jako
dokument prywatny. Zgodnie z kodeksem postępowania cywilnego (art. 245 kpc), którego
wprawdzie przepisy nie mają zastosowania w postępowaniu przez Izbą, ale które w ocenie Izby
mogą być stosowane posiłkowo w celu wyjaśnienia proceduralnych aspektów postępowania
dowodowego nieuregulowanych przepisami ustawy Pzp oraz aktami wykonawczymi do ustawy
Pzp, dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, które go podpisała, złożyła
oświadczenie zawarte w treści dokumentu. Ocena dokumentu prywatnego jako dowodu w
sprawie przebiega na zasadach określonych w art. 233 kpc. Izba zatem ocenia wiarygodność i
moc dowodu według własnego uznania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego
materiału. Pozostaje to w zgodności z art. 190 ust. 7 Pzp.

Izba uznała przedstawione opracowanie za wiarygodne. Choć zostało ono przygotowane na
zlecenie Zamawiającego, to z uwagi na fakt, że jego autorem jest profesjonalna instytucja,
mającą charakter instytucji badawczej zarejestrowanej w Krajowym Rejestrze Sądowym i
nadzorowanej przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju, Izba nie znalazła podstaw do
odmówienia mocy dowodowej przedstawionemu opracowaniu. Sam Odwołujący poprzestał
jedynie na zanegowaniu wartości dowodowej opracowania oraz stwierdzeniu, że każdy może
przedstawić takie opracowanie. Nie przywołał ani nie przedstawił żadnych dowodów, na
podstawie których Izba mogłaby przyjąć, że przedstawione przez Zamawiającego opracowanie
jest niewiarygodnie czy nieobiektywne. W konsekwencji, Izba uznała, że Zamawiający
udowodnił, że w okresie od 1975 do 10 marca 2014 r. nie istniały żadne Polskie Normy
regulujące klasy betonu architektonicznego. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów ani
w odwołaniu ani podczas rozprawy na obalenie twierdzeń Zamawiającego.

Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego jakoby Zamawiający był zobowiązany do
zakwalifikowania Odwołującego do dalszego etapu postępowania na podstawie wykazu osób i

złożonych wyjaśnień, bez prawa badania poprawności przedstawionych informacji. Takie
rozumienie funkcji Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
sprowadziłoby jego rolę do formalnego sprawdzenia czy wykonawcy złożyli wymagane
dokumenty, bez możliwości jakiejkolwiek weryfikacji ich treści w przypadku pojawienia się
wątpliwości co do spełnienia przez danego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W
ocenie Izby nie taki jest cel prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Celem bowiem jest wybór wykonawcy, który w sposób realny spełnia wymagania stawiane przez
Zamawiającego i poprzez swoje dotychczasowe doświadczenia i zdobyte umiejętności zapewnia
Zamawiającego, że wykona zamówienie w sposób właściwy. Izba stoi na stanowisku, że
Zamawiający, będący dysponentem środków publicznych i ponoszący odpowiedzialność za ich
wydatkowanie w sposób celowy i gospodarny ma wręcz obowiązek podjęcia kroków w cel
weryfikacji czy rzeczywiście dany wykonawca spełnia stawiane wymagania w sytuacji, gdy z
przestawionych dokumentów i informacji mogą rodzić się pewne wątpliwości czy rzeczywiście
tak jest. Zamawiający w oczywistych sytuacjach nie jest zobowiązany do weryfikacji informacji
podanych przez wykonawców, Jednakże jeśli powstaną jakiekolwiek wątpliwości co do
prawdziwości czy to nawet ścisłości podanych informacji (czy to na skutek samodzielnej analizy
czy dzięki informacjom otrzymanym przez innych wykonawców biorących udział w
postępowaniu), a informacje takie mogą mieć wpływ na wynik postępowania, Zamawiający ma
obowiązek ustalić zakres nieprawidłowości i czy takie nieprawidłowości mogę stanowić
podstawę do wykluczenia danego wykonawcy z postępowania.

W ocenie Izby, z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym odwołaniu. Rzeczywiście
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przedstawił wykaz osób zdolnych do wykonania
zamówienia ze wskazaniem nazw inwestycji, które proponowani inspektorzy nadzoru
nadzorowali. Ponieważ wskazane osoby nadzorowały roboty budowlane wiele lat przed
opracowaniem dokumentów odniesienia dotyczących betonu architektonicznego wskazanych w
ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości i zwrócił się do
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp o wskazanie na podstawie, jakich dokumentów
odniesienia wymienione osoby nadzorowały roboty z zastosowaniem betonu architektonicznego
w klasach wskazanych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz o wykazanie
wymaganej równoważności. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego jakoby Zamawiający
wymagał od Odwołującego dodatkowych dokumentów. W treści pisma z datą 28 luty 2014 r.
Zamawiający tylko i wyłącznie prosił o przekazania informacji o nazwie dokumentów źródłowych,
którymi Odwołujący kierował się ustalając klasy równoważności.

W ocenie Izby, Zamawiający był uprawniony do wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości i wzywając
Odwołującego w trybie art. 26 ust 4 Pzp do przedłożenia tylko i wyłącznie precyzyjnie
określonych informacji działała zgodnie z przepisami Pzp.

Wobec powyższego, Izba uznała zarzut Odwołującego za bezzasadny.

Wykluczenie Odwołującego z powodu podania nieprawdziwych informacji

Izba nie podzieliła natomiast zasadności drugiej z podstaw wykluczenia wskazanej przez
Zamawiającego, tj. złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania. W zakresie tej przesłanki wykluczenia wykonawcy orzecznictwo sądowe
(wyroki: Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12, Sądu
Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. sygn. akt VI Ga 134/12 i Sądu Okręgowego w
Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r. sygn. akt II Ca 1285/12) stoi na stanowisku, że
wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, należy
bezspornie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe
informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamierzonego, zawinionego działania wykonawcy,
nie zaś wynikiem niezrozumienia wymagań.

W ocenie Izby brak jest wystarczających podstaw do przyjęcia, że Odwołujący działał z
zamiarem złożenia nieprawdziwych informacji, w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd co
do posiadania wymaganego doświadczenia. Jakkolwiek pewne okoliczności sprawy mogąświadczyć o intencjonalnym działaniu Odwołującego, to nie można również wykluczyć
wystąpienia w przedłożonych dokumentach błędu spowodowanego omyłką czy też
niezrozumienia
istoty
wymagania
dotyczącego
parametrów
technicznych
betonu
architektonicznego. Rozstrzygając wątpliwości w tym zakresie na korzyść Odwołującego Izba
uznała więc, że podstawy faktyczne do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp nie zostały dostatecznie wykazane. Sam Zamawiający podczas rozprawy
oświadczył, że trudno mu wykazać winę po stronie Odwołującego. W działaniu Odwołującego,
Izba dopatruje się braku profesjonalizmu i dołożenia należytej staranności w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz próby przerzucenia na Zamawiającego
ciężaru dowodu wynikającego z art. 26 ust. 2a Pzp. W ocenie Izby, Zamawiający nie przedstawił

bezspornych dowodów potwierdzających, że działania Odwołującego były działaniami
zawinionymi.

Jednoczenie Izba uznała, że ze względu na potwierdzenie się zaistnienia przesłanki
wykluczenia określonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, odwołanie podlega oddaleniu. Wskazanie
bowiem przez Zamawiającego dodatkowej, nieprawidłowo zastosowanej podstawy wykluczenia,
nie jest naruszeniem przepisów mogącym mieć wpływ na wynik postępowania, zatem -
stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - nie mogło stanowić podstawy uwzględnienia
odwołania.

2. Sygn. akt KIO 563/14

W dniu 21 marca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy ECM Group Polska S.A. (dalej „
Odwołujący”) na następujące czynności
Zamawiającego: (i) badanie i ocenę wniosków o udział w postępowaniu o zamówienie
publiczne, w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego; (ii)
wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu uznania braku potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania; (iii) odmowę udostępnienia Odwołującemu bezpodstawnie zastrzeżonych
przez Ove Arup & Partners International Limited informacji obejmujących wykaz wykonanych
usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie stanowiących w jego
ocenie tajemnice przedsiębiorstwa; (iv) z ostrożności, zaniechanie przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej w stosunku do Ove Arup & Partners International Limited w zakresie ustalenia czy
istniały przesłanki do utajnienia wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie; (v) z ostrożności, zaniechania wezwania
Odwołującego do złożenie wyjaśnień w zakresie dokumentów i oświadczeń złożonych we
wniosku o udział w postępowaniu.

Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie: (i) art. 24 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez
jego niewłaściwe zastosowanie i wykluczenie na tej podstawie Odwołującego; (ii) art. 24 ust 2
pkt 4 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wykluczenie na tej podstawie Odwołującego;
(iii) art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia pełnej oferty
Ove Arup & Partners International Limited i uznanie, że utajnione informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa; (iv) art. 87 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Ove
Arup & Partners International Limited czy zaistniały ustawowe przesłanki do utajnienia wykazu
wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; (v) art. 26
ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w zakresie wyjaśnienia treści wniosku -
wykazu wykonanych usług i dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług; (vi) a w ich
wyniku naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców
określonych w art. 7 Pzp oraz innych wskazanych w uzasadnieniu.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia
badania i oceny wniosków o udział w przedmiotowym postępowaniu; (ii) unieważnienia
wykluczenia Odwołującego i zaproszenia do złożenia oferty jedynego wykonawcę Ove Arup &
Partners International Limited; (iii) dokonania ponownej oceny wniosków i zaproszenie
Odwołującego do złożenia oferty; (iv) ewentualnie dokonania czynności wyczerpujących
procedurę wyjaśniania treści złożonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu swoich zarzutów Odwołujący wskazał, że został niezasadnie wykluczony z
postępowania z powodu braku przedłożenia dowodów na należyte wykonanie usług na rzecz
Muzeum Śląskiego. W ocenie Odwołującego z przedstawionej przez niego referencji wynika, że
usługa została wykonana prawidłowo i bez zastrzeżeń, o czym może świadczyć już sam fakt
wystawienia referencji. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w treści wystawionej referencji brak
jest jakichkolwiek uwag bądź zastrzeżeń co do świadczonej usługi.

Odwołujący wskazał, że ani ustawa Pzp, ani rozporządzenie prezesa Rady Ministrów z 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawców, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej: „
rozporządzenie w
sprawie dokumentów”) nie zawierają legalnej definicji „nienależytego wykonania" usługi. A
zatem za obowiązujące należy przyjąć poglądy doktryny i orzecznictwa, zgodnie z którymi
należyte wykonanie zamówienia oznacza wykonanie go zgodnie z warunkami umownymi, czyli
również w przewidzianym terminie.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający badał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia w oparciu o dokument referencji, co w ocenie Odwołującego,
jest niezgodne w dyspozycją przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że zgodnie z
rozporządzeniem w sprawie dokumentów, w celu potwierdzenia warunku doświadczenia

zawodowego zamawiający może jedynie żądać od wykonawców wykazu wykonanych usług
oraz dowodów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie. Odwołujący
podkreślił, że wymagane dokumenty mają jedynie potwierdzać należyte wykonanie. To czy dana
usługa spełnia wymagania zamawiający ocenia się na podstawie wykazu.

Ponadto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadnie przyjął, że usługa wykonana na
rzecz Muzeum Śląskiego jest usługą niezakończoną. W pierwszej kolejności, Odwołujący
podniósł, że z treści ogłoszenia o zamówieniu nie wynikał obowiązek, aby usługi wykazywane
przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu były
zakończone. Po drugie podkreślił, że w przedłożonym przez niego wykazie usług wskazał, iż
odebrał w imieniu inwestora roboty budowlane, z tym że z uwagi na fakt, iż były one realizowane
w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, nie był wystawiany protokół odbioru końcowego, a jego
odpowiednik którym jest Świadectwo Przejęcia. W ocenie Odwołującego, protokół odbioru
końcowego robót budowlanych w nomenklaturze FIDIC powinien być rozumiany jako uzyskanie
przez generalnego wykonawcę świadectwa przejęcia, o którym mowa w subklauzuli 10.1.
warunków kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
zamawiającego (FIDIC czerwony), a nie jak twierdzi Zamawiający ze świadectwem wykonania
określonym w subklauzuli 11.9 FIDIC.

Takie rozumienie tej instytucji wynika także, w ocenie Odwołującego, ze stanowiska
Ministerstwa Rozwoju Regionalnego dotyczącego stosowania Warunków Kontraktowych FIDIC
oraz niektórych klauzul umownych w projektach finansowanych ze środków Funduszu Spójności
oraz Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko oraz ze stanowiska Sądu
Najwyższego.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający na podstawie informacji uzyskanych na stronach
internetowych, w zakresie wystąpienia usterek na realizowanej inwestycji, dokonał oceny, iż
usługa wykonywana przez Odwołującego nie była realizowana należycie. Wskazał on, że
nadzorowana przez Odwołującego inwestycja jest obecnie w okresie zgłaszania wad
(gwarancyjnym), a co za tym idzie w tym czasie mogą występować pewne usterki, które
wynikają z przeróżnych okoliczności związanych z jego eksploatacją. Nie jest to natomiast wżadnej mierze jakakolwiek miarodajna podstawa do stwierdzenia, że przyczyną ich wystąpienia
jest nienależyte wykonywanie usługi nadzoru.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykluczając go z postępowania wskazał, że usługa
wykonana dla Muzeum Śląskiego nie obejmowała usługi wyposażenia wnętrz. Odwołujący
podkreślił, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wymagał świadczenia obejmującego
swoim zakresem usługi doradztwa, koordynacji oraz nadzoru nad całością prac projektowych,
robót budowlanych oraz dostaw, w tym także wyposażenia wnętrz, podczas budowy minimum
jednego budynku. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie określił szczegółowo, jakie
wyposażenie Zamawiający miał na uwadze, natomiast w ramach wykonywanych robót
nadzorowanych przez Odwołującego niewątpliwie były realizowane dostawy wyposażenia
budynku.

W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał podstawowego obowiązku w zakresie
procedury oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne,
w zakresie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu usług,
zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, przepis ten nie zabrania
zamawiającemu poszukiwania informacji potwierdzających oświadczenie wykonawcy u
podmiotów trzecich, w tym zwrócenia się do zleceniodawcy usługi wykazywanej na
potwierdzenie wymaganego doświadczenia o wyrażenie jego stanowiska dotyczącego
składanych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów. Jednakże Zamawiający w tej sytuacji
nie powinien w procedurze wyjaśniania swych wątpliwości pomijać wykonawcy.

Na skutek przekazania w dniu 21 marca 2014 r. przez Zamawiającego wezwania do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez następujących wykonawców:
C. Ove Arup & Partners International Limited, z siedzibą w Wielkiej Brytanii
D. BUD-INVENT Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie
Wykonawca BUD-INVENT Sp. z o.o. dokonał zgłoszenia przystąpienia w formie pisemnej, z
zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom
postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp). Izba nie uznała za zasadną opozycji zgłoszonej
przez Odwołującego wskazującą na brak interesu po stronie wykonawcy BUD-INVENT Sp. z
o.o. Wobec dochowania terminu, Izba postanowiła dopuścić wykonawcę BUD-INVENT Sp. z
o.o. do postępowania po stronie Zamawiającego.

Izba niedopuściła wykonawcy Ove Arup & Partners International Limited do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, że wykonawca ten przesłał do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej kopię przystąpienia faksem w wymaganym terminie 3-dniowym, a
taki sposób należy uznać w obecnym stanie prawnym za nieskuteczne. Wpływ bezpośredni
przystąpienia do Izby nastąpił w dniu 25 marca 2014 r., a więc po upływie 3-dniowego terminu.
Ustawodawca zastrzegł w art. 185 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp formę w jakiej należy wnieść
zgłoszenie przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Przepis ten dopuszcza formę
pisemną albo elektroniczną opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym
za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Niedopuszczalność zgłoszenie przystąpienia
w formie faksowej przewiduje również §7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dna 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznaniu odwołań (Dz.U. nr 48, poz.
280 ze zm.) zgodnie z którym z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego przez wykonawcę korespondencje w sprawie odwoławczej
kierowana przez strony oraz uczestników postępowania odwoławczego do Izby, a także
korespondencje kierowana przez Izbę może być przesyłana faksem lub drogą elektroniczną.

W dniu 31 marca 2014 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie w całości.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W ogłoszeniu o zamówieniu, w pkt. III.2.3, strona 7/14 ogłoszenia o zamówieniu, w opisie
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia Zamawiający żądał
wykazania przez wykonawców posiadania wiedzy i doświadczenia nabytego podczasświadczenia obejmującego swoim zakresem usługi doradztwa, koordynacji oraz nadzoru nad
całością prac projektowych, robót budowlanych oraz dostaw, w tym także wyposażenia wnętrz,
podczas budowy minimum jednego budynku, który łącznie wymagał:

• Głębokiego fundamentowania;
• Zabezpieczania głębokich wykopów przed naporem gruntu i wody;

• Wykonania konstrukcji lub co najmniej istotnej części nośnej i ścian zewnętrznych tej
konstrukcji w technologii betonu architektonicznego.

Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu należało przy tym wykazać, że zakres
nadzorowanych przez wykonawcę robót budowlanych na każdym z wykazanych budynków
obejmował również roboty:

• w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,
• w specjalności telekomunikacyjnej.

Ponadto, wartość każdego wskazanego zadania inwestycyjnego, nad którym sprawowano
nadzór, nie mogła być niższa niż 50,000,000 złotych brutto.

Zamawiający określił również, że uzna powyższy warunek za spełniony, jeśli wykonawca
sprawował nadzór inwestorski nad procesem inwestycyjnym dotyczącym, co najmniej jednego
budynku spełniającego łącznie warunki określone powyżej w ramach której:

• wprowadził wykonawcę robót budowlanych na teren budowy,
• nadzorował roboty budowlane przez cały czas trwania procesu budowlanego;
• odebrał w imieniu inwestora lub uczestniczył z inwestorem w czynnościach obioru
końcowego zakończonych pisemnym spisaniem końcowego protokołu odbioru robót
budowlanych.

W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający wymagał przedłożenia
wykazu głównych usług, odpowiadających usługom określonym w warunku wiedzy i
doświadczenia, wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz
załączenia dowodów, że zostały wykonane należycie.

Izba ustaliła, że Odwołujący nie dołączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykazu głównych usług i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie. W związku z

tym, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwała w dniu 20 lutego 2014 r.
Odwołującego do złożenia brakujących dokumentów.

Izba ustaliła, że w dniu 26 lutego 2014 r. Odwołujący uzupełnił wykaz głównych usług oraz
przedłożył dokument o nazwie „List Referencyjny” dotyczące świadczenia usługi inżyniera
kontraktu dla zadania pn. „Budowa Nowej Siedziby Muzeum Śląskiego w Katowicach”.

Izba ponadto ustaliła, że w wykazie głównych usług – zadanie nr 1, w rubryce dotyczącej
nadzoru inwestorskiego obejmującej wymaganie odebrania w imieniu inwestora lub
uczestniczenie z inwestorem w czynnościach odbioru końcowego zakończonych spisaniem
końcowego protokołu odbioru robót budowlanych, Odwołujący wpisał następującą informację:
„Wydane zostało Świadectwo Przejęcia oraz protokół przejęcia dla robót (odpowiednikiem
końcowego protokołu odbioru robót dla tego zadania jest Świadectwo Przejęcia”).

Pismem z dnia 12 marca 2014 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania z powodu: (1) braku potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w następującym zakresie: (a) przedłożony przez Odwołujący dokument referencji nie zawierał
oceny jakości usług inżyniera; (b) z treści dokumentu referencji nie wynikało, że usługa
obejmowała ona swoim zakresem przekazanie wykonawcy robót budowlanych terenu budowy,
nadzorowania robót budowlanych przez cały czas trwania procesu budowlanego oraz odebranie
w imieniu inwestora lub uczestniczenie z inwestorem w czynnościach odbioru końcowego
zakończonych spisaniem protokołu odbioru końcowego robót budowlanych; (c) dokument
referencji dotyczył usługi, która jest w trakcie realizacji; (2) podania nieprawdziwej informacji
mającej mieć wpływ na wynik postępowania.

Izba zważyła co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
skorzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący ma
bowiem interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył wniosek dopuszczenie do udziału w
przetargu ograniczonym, a zatem na potencjalną szansę na uzyskanie zamówieni. Zachodzi

również możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego w razie udzielenia zamówienia
innemu wykonawcy w postaci utraty zysków zakładanego w przypadku udzielenia mu
zamówienia publicznego.

Zarzut braku potwierdzenia w referencjach należytego wykonania usługi i brak wezwania
do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp

Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, referencje przedstawione przez
Odwołującego zawierały następujące twierdzenie dotyczące wykonania inwestycji: „Przy
realizacji zadania ECM Group Polska wykazała się znajomością procedur kontraktowych
właściwych dla realizacji tego typu przedsięwzięć inwestycyjnych oraz procedur wewnętrznych
instytucji”.

W ocenie Izby, z powyższego zapisu ani pośrednio ani bezpośrednio, nie wynika, że Odwołujący
wykonał należycie pracę zlecone przez Muzeum Śląskie w Katowicach. Izba w pełni podziela
poglądy prezentowane w orzecznictwie, że dokumenty potwierdzające należyty wykonanie
zamówienia nie muszą zawierać wprost sformułowania, że usługi zostały wykonane należycie,
jednak z ich treści powinna wynikać pozytywna ocena, że zamówienie zostało zrealizowane w
sposób prawidłowy i staranny. Twierdzenie Odwołującego, że sam fakt wystawienia referencji
jest potwierdzeniem prawidłowego wykonania usługi jest bezzasadne. Referencja zgodnie z
słownikiem PWN to „pisemna opinia wystawiana osobie starającej się o pracę”. W kontekście
zamówień publicznych, to opinia o wykonaniu danego zamówienia. O jej treści decyduje
podmiot wystawiający daną referencję, na podstawie stanu rzeczywistego, tj. sposobu
wykonania zamówienia. Oczywistym jest dla Izby, że występują sytuację, w których dany
wykonawca nie otrzyma korzystnych dla siebie referencji, gdyś określone zamówienie nie
zostało wykonanie zgodnie z wymaganiami zamawiającego.

Izba podkreśla również, że to treść
przedstawionego dokumentu, nie zaś jego nazwa determinuje opinię danego inwestora na temat
wykonania zamówienia.

Izba nie widzi podstaw do przyjęcia, że z treści sformowania użytego w dokumencie referencji
można wywieść, że Odwołujący wykonał usługę należycie. Znajomość procedur kontraktowych
FIDIC oraz procedur bliżej nieokreślonych instytucji nie przekłada się w żaden sposób na
prawidłowe wykonanie usługi. W ocenie Izby, może to być jeden z elementów brany pod uwagę
w ocenie poprawności wykonania danej usługi, nie zaś samodzielna podstawa do stwierdzenia,
że usługa została wykonana w sposób prawidłowy. Jak słusznie podkreślił Zamawiający, w
treści ogłoszenia o zamówieniu nie znajduje się wymagania znajomości procedur kontraktowych
FIDIC, ale obowiązek przedstawienia wykazu wykonanych głównych usług wraz z dowodami ich
należytego wykonania.

Ponadto, Izba nie podziela argumentu Odwołującego, że Zamawiający naruszył art. 26 ust. 4
Pzp, gdyż nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia treści przedstawionego listu
referencyjnego. Izba zauważa, że Zamawiający zdyskwalifikował dokument referencji w oparciu
o jego treść zatem, w ocenie Izby, nie było podstaw do składania wyjaśnień, a jedynie
uzupełnienia treści dokumentu referencji. Wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści
referencji mogłoby spowodować, że doszłoby niejako do kształtowania treści dokumentu
prywatnego, co ocenie Izby jest niedopuszczalne. Stanowiłoby to również naruszenie zasady
równości uczestników postępowania wyrażonej w art. 7 Pzp.

Co do dowodów przedstawionych na rozprawie, które w ocenie Odwołującego potwierdzają
należyte wykonanie usługi na rzecz Muzeum Śląskiego tj. Świadectwa Przejęcia oraz
zestawienia płatności dokonywanych przez Muzeum Śląskie na rzecz Odwołującego, Izba
uznała przedstawione dowody za spóźnione.

Izba podkreśla, że Odwołujący był zobowiązany wykazać Zamawiającemu spełnienie warunków
udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Odwołujący wezwane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przedstawił na potwierdzenie
należytego wykonania usługi na rzecz Muzeum Śląskiego list referencyjny, z którego nie wynika,że usługa została należycie wykonana.

Izba zauważa, że Świadectwo Przejęcia opatrzone jest datą 2 sierpnia 2013 r. więc Odwołujący
miał możliwość przedstawiania go Zmawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
braków. Podobnie, jeżeli w ocenie Odwołującego płatności dokonywane na jego rzecz przez
Muzeum Śląskie potwierdzają należyty wykonanie usługi na rzecz Muzeum Śląskiego, jest dla
Izby zupełnie niezrozumiałym dlaczego dokumenty te nie zostały przedstawione w wymaganym
przez Zamawiającego terminie. Przedstawienie ich Izbie podczas rozprawy należy uznać za
spóźnione. Odwołujący jako profesjonalista powinien działać z należytą profesjonalną
starannością w trakcie postępowania przetargowego, zwłaszcza, że to na Odwołującym ciąży
ciężar dowodu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Dyspozycja art. 26 ust. 2a Pzp nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania Zamawiającemu
jako podmiotowi podejmującemu decyzji o spełnieniu lub niespełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, nie zaś Krajowej Izbie Odwoławczej. Izba jest organem który w ramach
postępowania odwoławczego ma za zadanie stwierdzić czy doszło do naruszenia przepisów
ustawy Pzp, które mogło lub miało wpływ na wynik postępowania.

W konsekwencji, w ocenie Izby przedstawienie przez Odwołującego podczas rozprawy
dokumentacji, która jakoby potwierdzała, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a której
nie przedstawił Zamawiającemu przed upływem terminu zgłaszania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu należy uznać za działanie spóźnione.

Na marginesie, Izba zauważa, że Świadectwo Przejęcia przedstawione przez Odwołującego nie
zawierało Załącznika nr 1, w którym zawarta była informacja o wadach i usterkach
wykonywanych robót. Trudno więc stwierdzać na podstawie niepełnego dokumentu czy
rzeczywiście usługi na rzecz Muzeum Śląskiego było należycie wykonane.

Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego jakby Zamawiający był zobowiązany
dopuścił Odwołującego do dalszego etapu postępowania wyłącznie na podstawie wykazu usług.
W ocenie Izby stoi to w sprzeczności z treścią ogłoszenia o zamówieniu. Z treści ogłoszenia
jasno wynika, że Zamawiający żądał od wykonawców przedstawienia wykazu usług oraz
dowodów na potwierdzenie ich należytego wykonania. Izba nie widzi podstaw do przyjęcia, że
Zamawiający był zobowiązany do dokonania ceny spełnienia przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu wyłącznie na podstawie przedstawionego wykazu usług.

W świetle powyższych ustaleń, Izba uznała zarzut Odwołującego za niesądny i uznała, że
Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 4 Pzp.

Zarzut dotyczący wykazu usług zakończonych i zakresu usług świadczonych na rzecz
Muzeum Śląskiego przez Odwołującego

Odwołujący podnosił, że usługę wykonaną na rzecz Muzeum Śląskiego w Katowicach należy
uznać za usługę zakończoną w świetle warunków kontraktowych FIDIC. Argumentował również,
że z treści ogłoszenia o zamówieniu nie wynika obowiązek wykonawcy powoływania się
wyłącznie na usługi zakończone.

Izba uznała zarzut za niezasadny zasadny. Dokonując literalnej wykładni treści ogłoszenia o
zamówieniu, nie sposób wnioskować, że Zamawiający dopuszczał możliwość powoływania się
na usługi, których wykonawca nie ukończył. Zamawiający używa bowiem czasu przeszłego
stwierdzając – „wykonawcy wykażą się posiadaniem wiedzy i doświadczenia nabytego w ciągu
ostatnich trzech lat”, „zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca sprawował
nadzór …”, „wykazu głównych usług (…..) ze wskazaniem dat wykonania (….)”.

Ponadto, Izba zwraca uwagę, że zgodnie z brzmieniem §1 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia w
sprawie wymaganych dokumentów zamawiający może żądać „wykazu wykonanych (…)
głównych usług lub dostaw”, co jasno wskazuje na intencje ustawodawcy, aby wykazanie
doświadczenia nastąpiło poprzez usług zakończone. Możliwość powoływania się na usługi
wykonywane ustawodawca ograniczył tylko do usług i dostaw o charakterze ciągłym lub
okresowym, z którymi nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.

Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego jakoby zgodnie z warunkami kontraktowymi
FIDIC protokół przejęcia był uznawany za dokument równoważny końcowemu protokołowi
odbioru. Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przedstawiał Świadectwo Przejęcia
wystawione przez Muzeum Śląskie w Katowicach z dnia 2 sierpnia 2013 r. Jako potwierdzenie
intencji stron, że traktują one Świadectwo Przyjęcia jako odpowiednik protokołu odbioru
końcowego robót budowlanych, Odwołujący wskazał na oświadczenie o stanie budowy nowej
siedziby Muzeum Śląskiego z dnia 6 listopada 2013 r. w której zamieszona jest informacja, że
zakończona została budowa nowej siedziby Muzeum Śląskiego. W treści odwołania zaś wskazał
na orzeczenia sądów oraz na stanowisko Ministerstwa Rozwoju Regionalnego dotyczące
stosowania Warunków Kontraktowych FIDIC oraz niektórych klauzul umownych w projektach
finansowanych ze środków Funduszu Spójności oraz Programu Operacyjnego InfrastrukturaŚrodowiska.

Po pierwsze, Izba stwierdziła, że przywołane przez Odwołującego orzeczeniach sądów brak jest
odniesienia do znaczenia protokołu przejęcia w warunkach kontraktowych FIDIC i możliwości
traktowania go jako protokołu odbioru końcowego robót budowlanych.

W przywołanym przez Odwołującego stanowisku Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wyraźnie
zostało stwierdzone, że świadectwo przyjęcia może być uznane za odpowiednik protokołu
odbioru, przy założeniu, że takie znaczenie zostało mu nadane w umowie.

Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów na
potwierdzenie, że strony traktowały świadectwo przejęcia jako protokół odbioru końcowego i że
takie znaczenie zostało mu nadane w umowie. Izba wzięła tu przede wszystkim pod uwagę
informację zawartą w treści Listu referencyjnego wystawionego przez Muzeum Śląskie, w
którym została zamieszona informacja: „usługa w trakcie realizacji w związku z trwającym
okresem zgłaszania wad i usterek niemniej Świadectwo Przejęcia dla robót budowlanych zostało
wydane dnia 02.08.2013 r.”

W ocenie Izby, skoro Muzeum Śląskie samo potwierdziło w treści referencji, że traktuje usługę
jako będącą jeszcze w realizacji, trudno odnajdywać w treści powyższego zapisu intencji stron
jakby traktowały świadectwo przejęcia jako odpowiednik końcowego protokołu odbioru robót,
który sporządza się po zakończeniu danej roboty. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że
w ramach środków dowodowych Odwołujący mógł wskazać klauzulę szczególną zastosowaną w
umowie o roboty budowlane opartej na warunkach kontraktowych FIDIC, która potwierdzałaby
równoważność świadectwa przejęcia i protokołu odbioru końcowego. Odwołujący jedna tego nie
uczynił.

Ponadto, Izba uznała za słuszną argumentację Zamawiającego, że przedstawione świadectwo
przejęcia jak i treść listu referencyjnego nie określają zakresu robót nadzorowanych przez
podczas budowy Muzeum Śląskiego. Nie ma podstaw do określenia na podstawie treści ww.
dokumentów czy zakres prac wykonanych na rzecz Muzeum Śląskiego pokrywał się z zakresem
prac wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący podczas rozprawy przedstawił na
potwierdzenie, że zakres usługi wykonywanej na rzecz Muzeum Śląskiego spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oświadczenie firmy Budimex o
zakresie usług wykonywanych podczas realizacji Muzeum Śląskiego (niedatowane), Karty
Obmiaru za okres od 01.04.2013 r. do 30.04.2013 r. oraz Specyfikacje Techniczne Wykonania i
Odbioru Robót z czerwca 2010 r. Izba stanęła na stanowisku, Odwołujący miał możliwość
przedłożenia wszystkich powyższych dokumentów na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3. Przedstawienie ich na rozprawie należy uznać za spóźnione. To obowiązkiem
Odwołującego było przedstawienie Zamawiającemu wszelkiej dokumentacji, która według jego

oceny potwierdzałaby, że Świadectwo Przejęcia potwierdza wymaganie Zamawiającego w
zakresie czynności nadzoru inwestorskiego. Odwołujący jednak tego nie uczynił, przedstawiając
dowody na rozprawie.

Ponadto, Izba podziela argumentację Zamawiającego, że dyspozycja art. 26 ust. 4 uprawnia
Zamawiającego do wzywania wykonawców do składania wyjaśnień treści złożonych
dokumentów niemniej jednak nie może wzywać do wyjaśnień, jeśli skutkiem tego wezwania
będzie oczywista zmiana treści dokumentu uzupełnionego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W
przedmiotowym postępowaniu taki przypadek właśnie zachodzi. Wezwanie Odwołującego do
wyjaśnień treści uzupełnionego wykazu głównych usług, które nie potwierdziły spełnienie
warunku wiedzy i doświadczenia, stanowiłoby obejście przepisu art. 26 ust. 3 Pzp,
dopuszczającego tylko czynność jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący nie podważał samej czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów, w
szczególności nie podniósł zarzutu, że czynność to była dla niego niezrozumiała lub
niejednoznaczna.

Wobec powyższego Izba uznała zarzut Odwołującego za niezasadny.

Zarzut bezprawnego utajnienia części informacji zawartych we wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu wykonawcy Ove Arup & Partners International Limited

W ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji o
wykazie głównych usług wykonanych przez Ove Arup & Partners International Limited
(Załącznik nr 4 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) oraz wykazu osób
zdolnych do wykonania zamówienia (Załącznik nr 5 do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu).

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w
celu zachowania ich poufności. Aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, przesłanki określone w tym przepisie (wartość gospodarcza informacji,

nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające do zachowania poufności)
muszą być spełnione łącznie.

Należy w tym miejscu wskazać, że to na wykonawcy powołującym się na tajemnicę
przedsiębiorstwa ciąży obowiązek wykazania okoliczności uzasadniających zastrzeżenie
określonych informacji. Obowiązek ten istnieje zarówno wobec Zamawiającego (który co do
zasady zobligowany jest ujawnić wszelkie dokumenty złożone w postępowaniu), jak
i w postępowaniu odwoławczym. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy kwestionującego
zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (w niniejszej sprawie – Odwołującego)
udowodnienia, że dokumenty, których treści nie zna, w istocie takiej tajemnicy nie stanowią.

W ocenie Izby, wykonawca Ove Arup & Partners International Limited nie wykazał, jaką wartość
gospodarczą mają informacje w wykazie głównych usług oraz w wykazie osób zdolnych do
realizacji zamówienia. W aktach postępowania brak jest jakichkolwiek wyjaśnień wykonawcy
Ove Arup & Partners International Limited uzasadniających zastrzeżenie informacji zawartych w
Załączniku nr 4 oraz nr 5. Izba dokonała analizy zastrzeżonych informacji i w jej ocenie nie było
podstaw do ich zastrzeżenie. Dane dotyczące wartości, przedmiotu, dacie wykonania i odbiorcy
zamówienia czy też osób zdolnych do wykonania zamówienia nie są w ocenie Izby, wobec
braku wykazania przez Zamawiającego oraz wykonawcę Ove Arup & Partners International
Limited uzasadnionych podstaw do poczynionych zastrzeżeń, informacjami mogącymi stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa.

Iza nie podziela wniosku Zamawiającego, że zarzut Odwołującego co do zaniechania czynności
odtajnienia dokumentów zastrzeżonych jako poufne należy uznać za spóźniony wobec faktu, że
Odwołujący przeglądał dokumenty postępowania w dniu 6 marca 2014 r. Ponieważ
Zamawiający nie dał w żaden sposób pozostałym wykonawcom wyrazu czy uznaje dokonane
zastrzeżenie za zasadne i czy podjął decyzję w sprawie zasadności zastrzeżenie, Odwołujący
miał prawo domniemywać, że Zamawiający być może analizuje jeszcze zasadność zastrzeżenie
i odtajni zastrzeżone informacje. Wobec braku w aktach postępowania jakiejkolwiek
uzewnętrznienia czynności Zamawiającego w zakresie badania zasadności zastrzeżeń, w
ocenie Izby termin do wniesienia odwołania w tym aspekcie rozpoczął swój bieg od dnia
otrzymania informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W związku z tym Izba uznała zarzut za zasadny i stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 8
Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp. Jednoczenie Izba uznała, że ze względu na potwierdzenie się
zaistnienia przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, odwołanie podlega
oddaleniu. Wskazanie bowiem przez Zamawiającego dodatkowej, nieprawidłowo zastosowanej
podstawy wykluczenia, nie jest naruszeniem przepisów mogącym mieć wpływ na wynik
postępowania, zatem - stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - nie mogło stanowić podstawy
uwzględnienia odwołania.

Co do obowiązku badania przez Zamawiającego zasadności zastrzeżenia określonych
informacji przez wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa

Izba stoi na stanowisku, że w przypadku, gdy wykonawca zgłaszający udział w postępowaniu
zastrzeże określone informacje powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa, to właściwym
działaniem Zamawiającego jest dokonanie oceny prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w złożonych ofertach, z tym że do takiej czynności Zamawiający winien
przystąpić bez zbędnej zwłoki bezpośrednio po otrzymaniu wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Zgodnie bowiem z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (III
CZP 74/05), badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia należy do obowiązków zamawiającego. Jak stwierdził Sąd Najwyższy,
konsekwencją nieprawidłowego zastrzeżenia przez wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji, które jej nie stanowią, będzie ich ujawnienie przez zamawiającego.

Wskazać również należy, że ewentualne wątpliwości w toku badania prawidłowości zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający ma możliwość wyjaśnić na podstawie art. 26 ust. 4
Pzp. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający podczas rozprawy przyznał, że nie badał
zasadności zastrzeżenia informacji przez wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Działanie takie, a raczej jego brak ze strony Zamawiającego Izba ocenie negatywnie.
Obowiązkiem Zamawiającego było ustalenie i ocena, jaki charakter mają informacje zastrzeżone
przez wykonawcę. W związku z tym, Izba uznała zarzut za zasadny. Jednoczenie Izba uznała,że ze względu na potwierdzenie się zaistnienia przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy, odwołanie podlega oddaleniu. Wskazanie bowiem przez Zamawiającego
dodatkowej, nieprawidłowo zastosowanej podstawy wykluczenia, nie jest naruszeniem

przepisów mogącym mieć wpływ na wynik postępowania, zatem - stosownie do art. 192 ust. 2
ustawy Pzp - nie mogło stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.

Zarzut wykluczenia z powodu podania nieprawdziwych informacji

Izba nie podzieliła zasadności drugiej z podstaw wykluczenia wskazanej przez Zamawiającego,
tj. złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania. W zakresie tej przesłanki wykluczenia wykonawcy orzecznictwo sądowe (wyroki:
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12, Sądu
Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. sygn. akt VI Ga 134/12 i Sądu Okręgowego w
Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r. sygn. akt II Ca 1285/12) stoi na stanowisku, że
wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, należy
bezspornie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe
informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamierzonego, zawinionego działania wykonawcy,
nie zaś wynikiem niezrozumienia wymagań.

W ocenie Izby brak jest wystarczających podstaw do przyjęcia, że Odwołujący działał z
zamiarem złożenia nieprawdziwych informacji, w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd co
do posiadania wymaganego doświadczenia. Jakkolwiek pewne okoliczności sprawy mogąświadczyć o intencjonalnym działaniu Odwołującego, to nie można również wykluczyć
wystąpienia w przedłożonych dokumentach błędu spowodowanego omyłką czy też zwykłym
niedbalstwem Odwołującego w kompletowaniu niezbędnej dokumentacji na potrzeby
postępowania. Rozstrzygając wątpliwości w tym zakresie na korzyść Odwołującego Izba uznała
więc, że podstawy faktyczne do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp nie zostały dostatecznie wykazane. Sam Zamawiający podczas rozprawy
oświadczył, że trudno mu wykazać winę po stronie Odwołującego. W działaniu Odwołującego,
Izba dopatruje się braku profesjonalizmu i dołożenia należytej staranności w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, Zamawiający nie przedstawił
bezspornych dowodów potwierdzających, że działania Odwołującego były działaniami
zawinionymi.

Jednoczenie Izba uznała, że ze względu na potwierdzenie się zaistnienia przesłanki
wykluczenia określonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, odwołanie podlega oddaleniu. Wskazanie
bowiem przez Zamawiającego dodatkowej, nieprawidłowo zastosowanej podstawy wykluczenia,

nie jest naruszeniem przepisów mogącym mieć wpływ na wynik postępowania, zatem -
stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - nie mogło stanowić podstawy uwzględnienia
odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27