rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-15
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-15
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 518/14
KIO 518/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2014 r. przez
Odwołującego –
Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (01-217), przy ul. Kolejowej 5/7,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Prokuraturę Generalną,
ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
–
Unizeto Technologies S.A. z siedzibą w Szczecinie (70-486), przy ul. Królowej
Korony Polskiej 21, iCreato sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-737), przy ul.
Niedźwiedziej 29b,
B. wykonawcy
COMP S.A. z siedzibą w Warszawie (02-230), przy ul. Jutrzenki 116,
C. wykonawcy
Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (31-864), przy ul. Jana
Pawła II 41g,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2014 r. przez
Odwołującego –
Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (01-217), przy ul. Kolejowej 5/7,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Prokuraturę Generalną,
ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
–
Unizeto Technologies S.A. z siedzibą w Szczecinie (70-486), przy ul. Królowej
Korony Polskiej 21, iCreato sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-737), przy ul.
Niedźwiedziej 29b,
B. wykonawcy
COMP S.A. z siedzibą w Warszawie (02-230), przy ul. Jutrzenki 116,
C. wykonawcy
Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (31-864), przy ul. Jana
Pawła II 41g,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie
(01-217), przy ul. Kolejowej 5/7 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego –
Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (01-217), przy ul. Kolejowej 5/7
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 518/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Prokuratura Generalna, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę, montaż w szafie rack i uruchomienie serwerów,
sprzętu komputerowego, skanerów i urządzeń sieciowych w ramach realizacji projektu „
Wdrożenie systemu digitalizacji akt postępowań przygotowawczych oraz utworzenie
lokalnych i centralnego repozytorium akt w postaci cyfrowej w powszechnych jednostkach
organizacyjnych prokuratury’’ (znak sprawy: PG XF 292/44/13), zwane dalej
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą PZP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2013 r. pod numerem
2013/S 249-434872.
Termin składania ofert upływał w dniu 30 stycznia 2014 r.
W dniu 17 marca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (01-217), przy ul. Kolejowej 5/7
(dalej: „Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 8 ust. 1,
ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 96 ust. 3 Ustawy PZP poprzez bezzasadną odmowę
udostępnienia części ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Unizeto Technologies S.A., iCreato sp. z o.o. oraz wykonawców
Comp S.A. i Comarch Polska S.A., na skutek błędnego uznania przez Zamawiającego,że zachodzą przesłanki do skutecznego utajnienia części informacji znajdujących się
w zastrzeżonych ofertach, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W świetle powyższego zarzutu Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości i nakazanie Zamawiającemu odtajnienie w ofertach złożonych przez ww.
wykonawców następujących dokumentów:
1. Wykazu wykonanych dostaw potwierdzających spełnienie warunków określonych
w ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”) w zakresie zamówień zdobytych na rynku zamówień publicznych;
2. Poświadczeń potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanych
w wykazie wykonanych dostaw w zakresie zamówień zdobytych na rynku
zamówień publicznych;
3. Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego część załącznika nr 7 do SIWZ
(dalej: „OPZ”);
4. Szczegółowej specyfikacji technicznej stanowiącej część załącznika nr 7 do SIWZ
(dalej: „SST”).
Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem, o którym mowa w przepisie art. 179
ust. 1 Ustawy PZP, bowiem w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
w zarzutach odwołania przepisów Ustawy PZP poniósł on szkodę w uzyskaniu zamówienia.
W przypadku gdyby Zamawiający działał zgodnie z zasadami udzielania zamówień
publicznych, Odwołujący mógłby zweryfikować całość informacji w ofertach złożonych przez
wskazanych powyżej wykonawców i w przypadku stwierdzenia naruszeń Ustawy PZP
skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Jednocześnie – na co zwrócił
uwagę Odwołujący – brak wniesienia odwołania w terminach określonych w art. 182 Ustawy
PZP skutkuje niemożnością podnoszenia zastrzeżeń zgłaszanych we wniesionym odwołaniu
na późniejszym etapie Postępowania. Odwołujący dodał, że brak złożenia odwołania na
obecnym etapie Postępowania uniemożliwia złożenie odwołania w przedmiotowym zakresie
po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający utrudnił Odwołującemu możliwość
uzyskania niniejszego zamówienia, poprzez rażące naruszenie Ustawy PZP, które może
skutkować unieważnieniem postępowania, uchybiając jednocześnie zasadzie równego
traktowania wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie oraz przygotowania
i prowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 6 marca 2014 r. zapoznał się
z treścią złożonych w Postępowaniu ofert, jednak Zamawiający – naruszając zasadę
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – nie udostępnił
Odwołującemu wszystkich dokumentów złożonych wraz z ofertami wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Unizeto Technologies S.A., iCreato sp. z o.o. oraz
wykonawców Comp S.A. i Comarch Polska S.A. uznając, że wskazane powyżej dokumenty
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takie nie mogą zostać udostępnione pozostałym
wykonawcom, w tym Odwołującemu.
Stwierdził również, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego doznaje wyjątków w sytuacjach przewidzianych przepisami Ustawy PZP.
Taką regulacją jest art. 8 ust. 3 Ustawy PZP, odnoszący się do informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. z późn. zm.), zwanej dalej
„Ustawą ZNK”. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 4 powołanego aktu normatywnego pod
pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien dokładnie
badać oferty pod kątem spełnienia przez zastrzeżone informacje wszystkich przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 Ustawy ZNK oraz art. 8 ust. 3 Ustawy PZP, a uznając
bezskuteczność poczynionego przez wykonawcę zastrzeżenia zobowiązany jest ujawnić
nieskutecznie zastrzeżone dokumenty. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
wszelkich oświadczeń wykonawcy w przedmiocie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
składanych wraz z ofertą dokumentów.
Odwołujący – powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego – wyliczył przesłanki
uzasadniające uznanie konkretnej informacji za stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa
i dokonał ich teoretycznego omówienia. W związku z tym doszedł on do przekonania,że informacje zastrzeżone przez wzmiankowanych wcześniej wykonawców nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, chociażby z uwagi na niespełnienie warunku polegającego na
nieujawnianiu ich do wiadomości publicznej oraz warunku posiadania charakteru
technicznego, technologicznego, handlowego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa.
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący stwierdził, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie
może być objęty wykaz zrealizowanych dostaw, gdyż potwierdza jedynie spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia. Warunek ten jest jawny i został podany do wiadomości
publicznej w treści SIWZ i ogłoszeniu. Wskazany wykaz ze swej istoty, nie zawiera informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż jest opracowywany na potrzeby konkretnego
postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o informacje zawarte przez
Zamawiającego w treści SIWZ, a więc jawne. Tym samym jeżeli wykonawcy wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Unizeto Technologies S.A., iCreato sp. z o.o. oraz
wykonawcy Comp S.A. i Comarch Polska S.A. na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w Postępowaniu wykazali się realizacją dostaw na rzecz podmiotów należących do
sektora publicznego, co do których obowiązuje zasada jawności wynikająca z art. 8 ust. 1
Ustawy PZP, to w żadnym razie informacje dotyczące tych zamówień nie mogą zostać
uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca wykazując w wykazie daną dostawę
zobowiązany był bowiem podać informacje dotyczące wartości realizowanego projektu,
przedmiotu zamówienia, czy terminu jego realizacji.
Odwołujący podkreślił, że zarówno wykaz zrealizowanych dostaw, jak i referencje związane
z wykonanymi zamówieniami publicznymi mają charakter informacji publicznej w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej
(Dz.U.2001.112.1198 ze zm.), zwanej w dalszej części „Ustawą DIP”, podczas gdy jednym
z kryteriów uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest to, aby informacja
miała charakter informacji poufnej. Informacje o wykonanych zamówieniach publicznych oraz
dokumenty potwierdzające wykonanie zamówień publicznych nie mogą więc być traktowane
jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji stwierdzić należy, iż w sytuacji,
gdy w części niejawnej oferty któregokolwiek z wymienionych wykonawców, znajdują się
informacje o wykonanych zamówieniach publicznych lub dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonanie, to informacje takie (poszczególne wiersze tabeli wykazu) oraz
poświadczenia (np. referencje) powinny zostać odtajnione. Uznanie w tym zakresie działań
Zamawiającego za prawidłowe prowadziłoby do sytuacji, w której każdy z wykonawców
mógłby zastrzegać wszystkie dokumenty składane w Postępowaniu.
Odwołujący wywiódł również, że zarówno OPZ, jak i SST zawierająca jedynie wykaz
oferowanego sprzętu wraz z nazwą, modelem, producentem, użytym oprogramowaniem
standardowym oraz parametrami technicznymi nie mogą być one uznane za dokumenty
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podał, że przy wypełnieniu przygotowanej przez Zamawiającego tabeli zawierającej OPZ nie
jest wymagane żadne działanie twórcze, ale sprawdzenie czy wybrany produkt spełnia
wymagania określone przez Zamawiającego. Stwierdził przy tym, że oferowany sprzęt jest
powszechnie dostępny w sprzedaży, a jego parametry techniczne są publikowane przez
producentów w ulotkach, jak też na stronach internetowych jego producentów lub
dystrybutorów. Odwołujący skonstatował, że skoro wspomniany dokument należało wypełnić
nazwami sprzętu powszechnie dostępnego na rynku, to nie jest w stosunku do niego
spełniona przesłanka uprzedniego nieujawniania informacji do wiadomości publicznej,
przy jednoczesnym braku wartości technicznej, technologicznej, czy handlowej zawartych
w nim informacji. Odwołujący stwierdził również, że wypełniony przez wykonawców OPZ nie
jest przy tym utworem w rozumieniu prawa autorskiego, co jest – w jego ocenie –
konieczne do uznania za potencjalny przedmiot objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zasygnalizował, że zestawienie wszystkich złożonych załączników nr 7 jest praktycznie
podobne i nie można mówić o ich twórczym i oryginalnym charakterze oraz, że każdy model
sprzętu i oprogramowania zaoferowany w poszczególnych ofertach objętych odwołaniem
mógł być zaoferowany przez każdego wykonawcę. To, że zaoferowane sprzęt
i oprogramowanie różni się między sobą nie wynika z ich twórczego (indywidualnego)
charakteru, ale z faktu, że przedmiotowe wymagania Zamawiającego spełnia więcej niż
jeden produkt, który w zależności od polityki biznesowej prowadzonej przez danego
wykonawcę mógł być zaoferowany w ramach składanej oferty. W przedmiotowym
postępowaniu przedmiot zamówienia nie obejmował budowy określonego autorskiego
rozwiązania, a wręcz odwrotnie – przedmiotem zamówienia jest dostawa standardowego
sprzętu i oprogramowania o określonych parametrach.
Odwołujący podkreślił również, że znaczna część informacji składająca się na
utajniony w całości wypełniony OPZ nie mogła być objęta tajemnicą przedsiębiorstwa,
ponieważ są to informacje wytworzone przez Zamawiającego, które wykonawcy do tego
dokumentu jedynie kopiowali. W jego przekonaniu jeżeli tylko część informacji zawartych
w tym dokumencie miała charakter niejawny, to okoliczność ta nie uprawniała wykonawcy do
zastrzeżenia dokumentu w całości. Zdaniem Odwołującego informacje niestanowiące
tajemnicy przedsiębiorstwa należało technicznie z tego dokumentu wydzielić i ujawnić.
Odwołujący dodatkowo zauważył, że zgodnie z projektem umowy załączonym do
SIWZ wybrana przez Zamawiającego oferta stanowić będzie załącznik do umowy w sprawie
zamówienia
publicznego.
Wobec
powyższego
stwierdził,że
skoro
tajemnica
przedsiębiorstwa nie ma charakteru etapowego, a po zawarciu umowy zastrzeżone dotąd
informacje, zawarte w wybranej ofercie, stracą przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie
ujawnienie istotnej części umowy będzie stanowić naruszenie zasady jawności umów.
W złożonej dnia 9 kwietnia 2014 r. odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania
odwoławczego.
W pierwszeństwie Zamawiający stwierdził, że odmowa udostępnienia Odwołującemu
części ofert złożonych przez wymienionych przezeń wykonawców dotyczyła tylko tych części
ofert, co do których ww.
dokonali skutecznego w ocenie Zamawiającego zastrzeżenia
poufności określonych informacji. Podkreślił przy tym, że wspomnianą decyzję poprzedził
wezwaniem wykonawców o wyjaśnienie przesłanek zastrzeżenia określonych informacji jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wnikliwą analizą otrzymanej w odpowiedzi
argumentacji.
Zamawiający podał również w wątpliwość interes Odwołującego we wniesieniu
odwołania stwierdzając, że powoływana przez stronę przeciwną niemożność dokonania
pełnej oceny ofert wykonawców, którzy objęli określone informacje tajemnicą
przedsiębiorstwa nie jest kompetencją Odwołującego, ale Zamawiającego i – ewentualnie –
Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO” lub „Izba”).
Zarzucił również Odwołującemu brak precyzji w sformułowaniu zarzutów odwołania
wskazując na okoliczność nie podania, które konkretnie dokumenty w każdej z ofert zostały
utajnione z naruszeniem przepisów Ustawy PZP i Ustawy ZNK. Odwołujący powołuje się
bowiem ogólnikowo na konieczność ujawnienia zawartych w ofertach wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Unizeto Technologies S.A., iCreato sp. z o.o. oraz
wykonawców Comp S.A. i Comarch Polska S.A. dokumentów w postaci wykazu dostaw,
referencji, OPZ i SST, nie wskazując jednak u którego z wykonawców jaki ze wspomnianych
dokumentów został utajniony z naruszeniem wspomnianych przepisów. Co więcej, zarzut
dotyczący każdego z dokumentów złożonych przez konkretnego wykonawcę wymaga
odrębnego omówienia i uzasadnienia, albowiem każdy z tych dokumentów ma określone
indywidualne cechy, nadane mu przez każdego z wykonawców, które mają decydujące
znaczenie dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie zarzutu jest
niezwykle istotne również z uwagi na fakt, iż w przypadku ewentualnego uwzględnienia
odwołania przez Izbę, jest ona związana zarzutami – tymczasem sposób sformułowania
zarzutów przez Odwołującego uniemożliwia, w ocenie Zamawiającego, wydanie wyroku,
który nadawałby się do wykonania przez niego. Uprzedzając ewentualne twierdzenia
Odwołującego, jakoby jego zarzut dotyczył w odniesieniu do każdego z wykonawców
wszystkich czterech rodzajów dokumentów Zamawiający oświadczył, że byłaby to de facto
zmiana zarzutu po upływie terminu na wniesienie odwołania, bowiem wykonawca
COMP S.A. w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach wyraził zgodę na odtajnienie
wykazu wykonanych dostaw wraz z dokumentami towarzyszącymi (referencjami).
Gdyby zatem przyjąć, że zarzut dotyczy wszystkich czterech rodzajów dokumentów
w odniesieniu do każdego z wykonawców, przynajmniej co do części zarzut ten jest
bezzasadny, a odwołanie zasługuje na oddalenie.
Kolejno stwierdził Zamawiający, że żądania Odwołującego zawarte w treści
odwołania ujawniają niekonsekwencję wynikającą z tego, że Odwołujący sam skutecznie
doprowadził do utajnienia części jego oferty (wykazu wykonanych dostaw oraz tzw.
referencji).
Podobnie – zdaniem Zamawiającego – przedstawia się sytuacja w odniesieniu do OPZ
i SST. Pierwotnie Odwołujący – dostrzegając unikatowy charakter przedstawionego
zestawienia konkretnych urządzeń, ze wskazaniem ich konfiguracji, oraz indywidualnych
parametrów – zażądał ich utajnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Obecnie zaś podnosi,że dokumenty te ze swej istoty tajemnicy przedsiębiorstwa stanowić nie mogą.
Zamawiający
zauważył, że fakt rezygnacji przez Odwołującego z zastrzeżenia poufności co do
wspomnianych dokumentów nie dowodzi słuszności twierdzeń strony przeciwnej.
Wskazuje on jedynie, że z nieznanych Zamawiającemu powodów, Odwołujący zrzekł się
prawa do utajnienia OPZ i SST. Ustalenie co było powodem takiej decyzji jest bowiem bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, jako że rezygnacja Odwołującego z utajnienia
dokumentów była jego autonomiczną decyzją, opartą na konkretnych okolicznościach
dotyczących jego oferty, których to okoliczności nie można rozciągać na oferty złożone przez
pozostałych wykonawców.
Powołując się na orzecznictwo sądu antymonopolowego i Izby Zamawiający
stwierdził, że wykaz zrealizowanych dostaw zawiera informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, ponieważ dotyczą one m.in. rynków zbytu, czy kontrahentów danego
wykonawcy oraz że dopuszczalne jest utajnienie takiego wykazu w całości, pomimo tego iż
niektóre z objętych nim informacji nie mają charakteru niejawnego. W tym kontekście,
w ocenie Zamawiającego, nawet okoliczność, że niektóre zamówienia były realizowane
w reżimie Ustawy PZP nie zmienia faktu, że pozostają one tajemnicą przedsiębiorstwa.
Dodał również Zamawiający, że z uwagi na fakt posługiwania się przez niektórych
wykonawców potencjałem podmiotów trzecich ujawnienie wykazów dostaw pociągnęłoby za
sobą konieczność ujawnienia ich tożsamości. Zasygnalizował także, że uczynienie zadość
temu żądaniu Odwołującego wymuszałoby ujawnienie także złożonego przezeń wykazu
dostaw i referencji, jako że tylko takie działanie zgodne byłoby z zasadą równego
traktowania wykonawców.
Co zaś dotyczy OPZ i SST Zamawiający stwierdził, że oferowany sprzęt
komputerowy, którego dane i parametry miały zostać podane przez wykonawców może być
może być poddawany rozmaitym modyfikacjom oraz występować w zróżnicowanej
konfiguracji, przez co fakt, iż dane urządzenie, pochodzące od konkretnego producenta
i wskazane co do modelu, spełnia wymogi SIWZ, nie zawsze będzie informacja powszechnie
znaną. Zamawiający stwierdził, że część oczekiwanych przezeń urządzeń nie występuje
w powszechnej konfiguracji, a więc możliwość jego modyfikacji nie jest powszechnie znana,
i może stanowić przewagę konkurencyjną jednego z wykonawców.
Zamawiający
zasygnalizował,że
sprzęt
komputerowy
objęty
przedmiotowym
Postępowaniem oferowany jest przez co najmniej kilkudziesięciu producentów, z których
każdy ma szeroką paletę modeli i wersji danego produktu, które dodatkowo mogą być
w rozmaity sposób konfigurowane na indywidualne zamówienie klienta. Z powyższego
wywiódł, że nie ma fizycznej możliwości, aby którykolwiek z wykonawców znał całą ofertę
sprzętu oferowanego na rynku przez producentów, który spełnia (lub może spełniać) wymogi
określone w SIWZ. Można założyć, że każdy z oferentów ma własne źródła zaopatrzenia,
przy czym niekoniecznie musi mieć świadomość istnienia źródeł z których korzystają inni
wykonawcy, jak również możliwości dostosowania danego urządzenia do wymogów SIWZ.
Zamawiający podkreślił, że OPZ obrazuje nie tylko istnienie danego sprzętu o parametrach
zgodnych z SIWZ, ale również źródła zaopatrzenia danego wykonawcy, dowodzi jego
współpracy z danym producentem i jej zakresu (chociażby w zakresie możliwości
wprowadzenia modyfikacji), wskazuje na rozmaite możliwości skonfigurowania konkretnych
urządzeń, składających się na przedmiot zamówienia – w sposób charakterystyczny dla
danego wykonawcy.
W odniesieniu do twierdzenia, że po zawarciu umowy wypełniony OPZ będzie jawny,
z uwagi na fakt, że stanowić będzie załącznik do zawartej umowy w sprawie zamówienia
publicznego Zamawiający podniósł, że na obecnym etapie Postępowania nie jest wiadome,
z którym z wykonawców zostanie zawarta umowy i czy Postępowanie w ogóle zakończy się
jej zawarciem, zaś na chwilę obecną brak jest podstaw do odmówienia któremukolwiek
z wykonawców ochrony informacji, które zastrzeżone zostały, jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili: po stronie Odwołującego –
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Computex sp. z o.o. sp. k.,
Techsource sp. z o.o, natomiast po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Unizeto Technologies S.A., iCreato sp. z o.o.
(dalej: „Przystępujący Konsorcjum Unizeto) oraz wykonawcy: COMP S.A. i Comarch Polska
S.A.
(dalej
odpowiednio:
„Przystępujący
COMP”
i
„Przystępujący
Comarch”).
Przystępujący wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
złożone zostały przystąpienia, wymagany przepisem art. 185 ust. 2 zd. pierwsze in fine
Ustawy PZP.
Izba postanowiła jednak nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze uczestnika – przystępującego po stronie Odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Computex sp. z o.o. sp. k.,
Techsource sp. z o.o
z uwagi na fakt, że do pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego nie załączono dokumentów potwierdzających uprawnienie
osoby, która podpisała to oświadczenie (Pan A…….. P………..) do występowania w imieniu
ww. wykonawców w postępowaniu toczącym się przed Izbą (umowy konsorcjum lub
chociażby pełnomocnictwa członka konsorcjum do reprezentowania jego interesów
w postępowaniu odwoławczym, dokumentu pełnomocnictwa lub innego dokumentu
zawierającego umocowanie Pana A…….. P……….
do składania oświadczeń woli i działania
w imieniu i na rzecz wykonawców tworzących konsorcjum).
Na rozprawie przed Izbą strony i uczestnicy postępowania odwoławczego podtrzymali
stanowiska zajęte w złożonych pismach procesowych.
Odwołujący dodatkowo argumentował, że w szeregu zapisów OPZ (m.in. pkt 1 –
Serwer,
L.p. 17 – Gwarancja, pkt 2 i 3 – Komputer stacjonarny typ I i II, L.p. 20 –
Gwarancja, odpowiednio str. 5, 11, 16 OPZ, w aktach sprawy) znajdują się stwierdzenia,że oferowany sprzęt musi pochodzić z oficjalnych kanałów sprzedaży i być objęty gwarancją
producenta. Takie zapisy implikowały – w jego ocenie – następujące konsekwencje:
po pierwsze – sprzęt ów musi być powszechnie dostępny (osiągalny dla każdego
zainteresowanego, innymi słowy – musi znajdować się w powszechnej ofercie handlowej
producenta), a – po drugie – jego parametry muszą być typowe, bowiem jakakolwiek ich
modyfikacja (rekonfiguracja) powodowałaby pozbawienie odbiorcy tych urządzeń gwarancji
producenta. Natomiast na potwierdzenie okoliczności, że informacje o oferowanym przez
przystępujących sprzęcie komputerowym są powszechnie dostępne Odwołujący złożył
dowód w postaci tabelarycznego zestawienia modeli sprzętów (wraz z nazwami ich
producentów), jakie przypuszcza, że zaoferowali przystępujący (dokument pn.:
„Zestawienie modeli spełniających wymagania wskazane w SIWZ”). Swoje podejrzenie oparł
na okoliczności, że Zamawiający w taki sposób wyspecyfikował wymagania dotyczące
ujętych w tabeli urządzeń, że w niektórych pozycjach chodzić mogło li tylko o jeden
konkretny model urządzenia, w innych zaś – maksymalnie o 2-4 modele różnych
producentów.
Zamawiający wywodził natomiast uzupełniająco, że pojęcia oficjalnego kanału
sprzedaży nie należy odnosić do powszechności określonych rozwiązań technicznych,
ale do „kierunku organizacyjnego transakcji sprzedaży”. Nie jest również argumentem
przemawiającym za trafnością stanowiska Odwołującego zapis dotyczący gwarancji
producenta, bowiem nawet zmiana konfiguracji parametrów sprzętu w drodze
indywidualnego
dopasowania
jego
części
do
potrzeb
Zamawiającego
(zestawienia komponentów – jak stwierdził Przystępujący Konsorcjum Unizeto –
dokonywać będzie producent, a nie wykonawca), nie niweczy uprawnień wynikających
z gwarancji producenta. Zamawiający podkreślił również, że w niniejszej sprawie,
w odniesieniu do OPZ i SST, nie chodzi tyle o wiedzę o określonych modelach urządzeń,
ile o znajomość ich prawidłowego zestawienia i skonfigurowania w spójną funkcjonalną
całość, która to wiedza jest elementem know-how każdego z wykonawców i zasługuje na
ochronę jawności.
Przystępujący po stronie Zamawiającego podzielili jego argumentację wywiedzioną
tak w pismach procesowych, jak i na rozprawie, odwołując się dodatkowo do treści wyjaśnień
dotyczących zastrzeżenia informacji, których ujawnienia domaga się Odwołujący,
złożonych w odpowiedzi na pisemne wezwanie Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w tym złożony przez
Odwołującego na rozprawie dowód w postaci dokumentu pn.: „Zestawienie modeli
spełniających wymagania wskazane w SIWZ”, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących zawarte w odwołaniu i pismach
zawierających zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
I. Interes Odwołującego we wnoszeniu środka ochrony prawnej:
Izba w pierwszej kolejności zbadała, czy Odwołujący spełnił przesłanki wynikające
z przepisu art. 179 ust. 1 Ustawy PZP, zwłaszcza wobec zarzutów zgłoszonych zarówno
przez Zamawiającego, jak i Przystępującego Konsorcjum Unizeto, dotyczących braku
interesu Odwołującego.
Zgodnie ze wzmiankowaną powyżej regulacją odwołanie przysługuje wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy PZP.
Rację miał Zamawiający wskazując w treści odpowiedzi na odwołanie, że nie jest
domeną wykonawców dokonywanie badania i oceny ofert pod kątem zgodności ich treści
z treścią SIWZ. Jest to bowiem wyłączna kompetencja zamawiającego, który występuje
w stosunku do wykonawców w roli gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego określa on
– w granicach przewidzianych obowiązującymi przepisami prawa (w szczególności
Ustawy PZP i aktów wykonawczych do niej) – swoje zapotrzebowanie (opisuje przedmiot
zamówienia) i warunki procedowania (w tym, przykładowo, warunki udziału w postępowaniu),
a na etapie samego prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego –
egzekwuje uprzednio postawione warunki. Aktywności wykonawców rozpatrywanej
w kontekście poprawności udzielania zamówienia publicznego nie można utożsamiać,
w ocenie Izby, z kontrolą działań innych oferentów (ad casum, zgodnie z twierdzeniami
Odwołującego,
badania
spełniania
przez
innych
oferentów
warunków
udziału
w postępowaniu, czy też zgodności treści złożonych przez nich ofert z treścią SIWZ),
a z możliwością korzystania ze środków ochrony prawnej wobec wyboru oferty wykonawcy,
który nie wykazał spełniania postawionych przed nim warunków podmiotowych, bądź którego
oferta nie odpowiada treści SIWZ, takie zaś działania Zamawiającego, jak dotąd, nie miały
w przedmiotowej sprawie miejsca. Innymi słowy – uzasadnienie korzystania ze środków
ochrony
prawnej
nie
może
opierać
się
wyłącznie
na
twierdzeniach
o utrudnianiu/uniemożliwianiu przez zamawiającego wykonywania przez odwołującego
czynności, do których nie został on przez ustawodawcę upoważniony.
Nie wytrzymuje również krytyki twierdzenie Odwołującego, jakoby nie skorzystanie na
obecnym etapie Postępowania (tj. po otwarciu ofert) ze środków ochrony prawnej
uniemożliwiało – jak twierdzi Odwołujący – „[…]złożenie odwołania w przedmiotowym
zakresie po wyborze oferty najkorzystniejszej[…]” (odwołanie, str. 2). Okoliczności sprawy
wskazują, że użyty przez Odwołującego zwrot „w przedmiotowym zakresie” należy odnosić
nie tyle do odmowy odtajnienia określonych dokumentów (brak późniejszej możliwości
zaskarżenia takiej czynności jest bowiem – zarówno w świetle terminów określonych
przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 Ustawy PZP, jak i wyznaczonego Odwołującemu terminu
zapoznania się z treścią ofert wykonawców, od którego rozpoczął bieg termin na wniesienie
odwołania – oczywisty, wobec czego podnoszenie takiego argumentu byłoby zbędne), ile do
podkreślanej przez Odwołującego konieczności zweryfikowania całości informacji zawartych
w ofertach złożonych przez innych wykonawców, to zaś – jak wskazano powyżej – nie może
wyłącznie uzasadniać uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej. Należy mieć
przy tym na względzie, że – wbrew zapatrywaniom Odwołującego – nieudostępnienie mu na
tym etapie Postępowania informacji zawartych w wymienionych w odwołaniu dokumentach
z ofert przystępujących co najwyżej utrudni mu (nie zaś uniemożliwi) późniejsze ewentualne
zaskarżenie wyboru oferty jednego z tych wykonawców, z pewnością natomiast nie zwolni
go z obowiązku instruowania przyszłego postępowania odwoławczego z uwagi na
nieznajomość skutecznie zastrzeżonych przez konkurentów informacji. Takiego wniosku nie
można bowiem wyciągnąć z obowiązujących przepisów Ustawy PZP o postępowaniu
odwoławczym, które nie przewidują odwrócenia ciężaru dowodowego z uwagi na tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nie jest przy tym tak, że Odwołujący zostałby całkowicie pozbawiony
argumentów do kwestionowania poprawności działań Zamawiającego. Świadczyć o tym
może, zdaniem Izby, treść przedstawionego na rozprawie dowodu, jak i postawa samego
Odwołującego. Jest on przekonany o prawdziwości wynikających ze wspomnianego
dokumentu wniosków (zaoferowania określonych modeli urządzeń), a skoro posiada –
we własnym przekonaniu – taką wiedzę, to choć nie stanowiłaby ona tajemnicy
przedsiębiorstwa, co przemawiałoby za uwzględnieniem odwołania, tym niemniej byłoby
naruszeniem przepisów Ustawy PZP pozostającym bez wpływu na wynik Postępowania,
co uzasadniałoby oddalenie odwołania (argument a contrario z przepisu art. 192 ust. 2
Ustawy PZP).
W zakresie omawianej w tej części uzasadnienia materii Izba zwróciła również uwagę
na okoliczność, że zgodnie z treścią SIWZ (Rozdział XX, pkt 1, str. 22, w aktach sprawy)
jedynym przewidzianym przez Zamawiającego kryterium oceny ofert była łączna cena brutto
oferty, a Odwołujący – spośród dziewięciu złożonych w Postępowaniu ofert –
został sklasyfikowany przez Zamawiającego na przedostatniej, ósmej pozycji (argument ze
zbiorczego zestawienia ofert w Postępowaniu, w aktach sprawy). Przesłanka interesu
w uzyskaniu danego zamówienia, o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 Ustawy PZP,
zaktualizowana zostałaby dopiero po ziszczeniu się szeregu zdarzeń przyszłych
i niepewnych, które dotyczyć musiałyby pozostałych, wyżej sklasyfikowanych wykonawców
lub ich ofert, skutkujących najogólniej rzecz ujmując ich eliminacją z kręgu podmiotów
zainteresowanych uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Nie bez znaczenia jest przy
tym okoliczność, że wnioski odwołania dotyczą, co prawda, tylko tych trzech spośród ośmiu
wyżej sklasyfikowanych ofert, w przypadku których wykonawcy zastrzegli określone
informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (oferty sklasyfikowane na miejscach:
pierwszym, piątym i szóstym), niemniej jednak w odniesieniu do pozostałych czterech
wykonawców i ich ofert Odwołujący posiada informacje umożliwiające mu zweryfikowanie ich
sytuacji w Postępowaniu. W konsekwencji, nawet gdyby przyjąć, że przystępujący
z jakichkolwiek względów pozbawieni zostaliby szansy na uzyskanie zamówienia
Odwołujący musiałby zakwestionować uczestnictwo kolejnych pięciu wykonawców,
bądź podważyć prawidłowość złożonych przez nich ofert, co czyni jego interes w uzyskaniu
zamówienia jeszcze bardziej hipotetycznym.
Należy wreszcie zaznaczyć, że Odwołujący, co do zasady, zastrzegł w swojej ofercie
jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacje uznane przez Izbę (z przyczyn,
o których mowa będzie w dalszej części uzasadnienia) za rodzajowo tożsame z tymi,
których ujawnienia domaga się od Zamawiającego we wniesionym odwołaniu. Pomimo tego,że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie są kategorią uniwersalną,
wspólną wszystkim uczestnikom obrotu gospodarczego, tym niemniej w okolicznościach
sprawy nie było podstaw do jakościowego różnicowania danych zastrzeżonych przez
Odwołującego i przystępujących, co – w ocenie Izby – wymagałoby odtajnienia informacji
z oferty Odwołującego, na to zaś jego zgody nie było. Takie działanie nie zasługuje, w ocenie
Izby, na ochronę prawną i świadczy nie tyle o interesie Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia (rozumianego przez samego Odwołującego, jako możliwość skonfrontowania
właściwości podmiotowych przystępujących z warunkami podmiotowymi zawartymi w treści
SIWZ oraz zweryfikowania treści ich ofert z wymaganiami SIWZ, co samo w sobie jest
założeniem błędnym), ile o interesie w uzyskaniu konkretnych informacji zawartych w treści
ofert wyżej sklasyfikowanych konkurentów. Ponadto zauważyć należy, że działanie
Odwołującego zmierza do stworzenia sytuacji, w której wykonawcy, którzy uprzednio złożyli
w przedmiocie utajnionych informacji uwzględnione przez Zamawiającego wyjaśnienia
mieliby zostać potraktowani mniej korzystnie, aniżeli Odwołujący, który – w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej w jego ofercie
– po prostu odtajnił część informacji.
Finalnie, w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia i jedynie na marginesie,
można wskazać na okoliczność, że Odwołujący złożył ofertę, której cena przekracza kwotę,
jaką Zamawiający podał przy otwarciu ofert (cena oferty Odwołującego – 20.877.049,53 zł,
kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia – 19.747.860,00 zł
–
vide
zbiorcze zestawienie ofert w Postępowaniu oraz pismo Zamawiającego z dnia
3 lutego 2014 r., w aktach sprawy). To zaś, nawet wobec ewentualnej konieczności wyboru
jego oferty – mogłoby uzasadniać unieważnienie Postępowania w oparciu o przepis art. 93
ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP, o ile nie stałoby się tak nawet wcześniej, bowiem już oferta
wykonawcy Comarch Polska S.A., sklasyfikowana na miejscu 6 z kwotą 20.228.581,23 zł
ceny
całkowitej
brutto
przekraczała
założenia
finansowe
Zamawiającego.
Jakkolwiek wspomniana okoliczność nie przesądza samodzielnie, zdaniem Izby, o braku
interesu w uzyskaniu zamówienia, ponieważ Zamawiający – zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4
in fine
Ustawy PZP – może zwiększyć kwotę którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, czego wykluczyć, na obecnym
etapie Postępowania, nie można, tym niemniej stanowi to kolejne zdarzenie przyszłe
i niepewne w łańcuchu hipotetycznych zdarzeń, których dopiero łączne spełnienie
umożliwiłoby Odwołującemu na uzyskanie zamówienia.
Odnośnie drugiej z przesłanek wynikających z przepisu art. 179 ust. 1 Ustawy PZP
(poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Ustawy PZP), która musi zostać spełniona w kumulacji z omówioną powyżej
przesłanką interesu Izba wskazuje, że także w odniesieniu do niej aktualne pozostają
poczynione wcześniej uwagi o dużej niepewności jej spełnienia. Nie ulega, zdaniem Izby,
wątpliwości, że zaskarżone działanie Zamawiającego nie mogło wyrządzić Odwołującemu
„szkody w uzyskaniu zamówienia”, na którą powołuje się w treści odwołania (str. 2).
Trudno byłoby bowiem wskazać, i Odwołujący tego nie czyni, na czym owa szkoda miałaby
obecnie polegać, skoro ma ona ze swej natury charakter majątkowy, a Odwołujący
pozbawiony został wyłącznie możliwości wglądu do zastrzeżonych w ofertach
przystępujących informacji, więc uszczerbku takowego nie poniósł. Szkody, jaką może
ponieść (podkreślenie Izby) Odwołujący, należy upatrywać w nieuzyskaniu zamówienia,
tym niemniej stwierdzenie takie jest w chwili obecnej przedwczesne, a nadto – jak wskazano
– uzależnione od szeregu zdarzeń o niemożliwym obecnie do przewidzenia przebiegu.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności i towarzyszącą im argumentację prawną
Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał spełniania przesłanek, o których mowa
w przepisie art. 179 ust. 1 Ustawy PZP, uprawniających go do wnoszenia odwołania,
wobec czego – chociażby z tego względu – odwołanie podlegało oddaleniu. Odwołanie jest
bowiem środkiem ochrony prawnej ukierunkowanym na uzyskanie zamówienia, nie zaś
mającym na celu generalne kontestowanie działań Zamawiającego.
II. Zastrzeżenie w ofertach złożonych przez przystępujących wykazów dostaw
wraz z dowodami ich należytego wykonania:
Zarzut Odwołującego, w ocenie Izby, nie potwierdził się. Izba nie podzieliła przy tym
stanowiska Zamawiającego odnośnie braku precyzji w konstruowaniu zarzutów odwołania –
Odwołujący wskazał bowiem, ujawnienia jakich informacji oczekuje i z jakich powodów nie
uważa ich za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Na wstępie zaznaczyć wypada, że ocenie, w ramach takiego zarzutu, nie podlega
poprawność, czy też staranność działań Zamawiającego w zakresie ustalenia spełniania
przez zastrzeżone informacje przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 Ustawy ZNK,
lecz to, czy utajnione dane rzeczywiście spełniają określone w powołanym przepisie wymogi.
Stąd też drugorzędne znaczenie ma okoliczność w jaki sposób wyjaśnienia były badane
i ocenione przez Zamawiającego.
W pierwszeństwie należało odnieść się do podnoszonej przez Odwołującego kwestii
niespełniania przez zastrzeżone informacje warunku polegającego na nieujawnianiu ich do
wiadomości publicznej oraz warunku posiadania charakteru technicznego, technologicznego,
handlowego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa. Co prawda Odwołujący użył
sformułowania, tu cytat: „[…]w stosunku do przedmiotowych zastrzeżonych informacji nie
zostały spełnione co najmniej (podkreślenie Izby) przesłanki nieujawniania do wiadomości
publicznej oraz posiadania charakteru technicznego, technologicznego, handlowego lub
organizacyjnego przedsiębiorstwa[…]” (odwołanie, str. 4), ale do trzeciej z wymienionych
w odwołaniu przesłanek (podjęcia w stosunku do zastrzeżonych informacji niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności) w ogóle się nie odniósł, zdając się tym samym na
samodzielne ustalenia Izby.
W związku z powyższym stwierdzić należy, że myli się Odwołujący próbując
zaklasyfikować informacje wynikające z wykazów i poświadczeń (referencji), jako informacje
o charakterze technicznym, technologicznym lub organizacyjnym (warto przy tym zauważyć,że przepis art. 11 ust. 4 Ustawy ZNK nie posługuje się pojęciem informacji o charakterze
handlowym, na którą to błędnie wskazywał Odwołujący w treści odwołania – patrz str. 4
odwołania). Z treści przepisu art. 11 ust. 4 Ustawy ZNK wynika bowiem jeszcze jeden rodzaj
informacji, o których nie wspomina Odwołujący, a mianowicie inne informacje posiadające
wartość gospodarczą. Analiza treści złożonych przez przystępujących wykazów i referencji
prowadzi do wniosku, że zawierają one dane dotyczące m.in. ich rynków zbytu, czy portfela
klientów. Izba stanęła zatem na stanowisku, że dane takie są właśnie owymi innymi
informacjami posiadającymi wartość gospodarczą i, przy spełnieniu pozostałych przesłanek
z art. 11 ust. 4 Ustawy ZNK, zasługują na ochronę właściwą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba miała na względzie, że – jak wskazano – Odwołujący także utajnił załączony
przezeń wykaz dostaw wraz z dowodami ich należytego wykonania. Nie jest przy tym
dostatecznym argumentem uzasadniającym różnicowanie sytuacji jego i przystępujących
okoliczność, że – jak to stwierdził na rozprawie – nie wskazał w załączonych dokumentach
na zamówienia realizowane w reżimie Ustawy PZP (protokół z rozprawy, str. 6), a tylko
w stosunku do takich zamówień domagał się ujawnienia stosownych informacji.
Chybione jest odwoływanie się w tym zakresie wprost do przepisów Ustawy DIP,
w powołaniu na publiczny charakter zawartych w wykazach informacji. Należy bowiem
zauważyć, że – po pierwsze – przepisy ww. aktu normatywnego znajdują zastosowanie,
na gruncie zamówień publicznych, do umów w sprawach zamówień publicznych i tylko do
nich, o czym świadczy niemogąca budzić wątpliwości treść przepisu art. 139 ust. 3 Ustawy
PZP. Po drugie – także Ustawa DIP zawiera istotne ograniczenie, na które to nota bene
zwracał uwagę w toku rozprawy Przystępujący Comarch (protokół…, str. 7), a wynikające z
przepisu art. 5 ust. 2 ww. ustawy, zgodnie z którym prawo do informacji publicznej podlega
ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy, a wyłączenie tego ograniczenia
możliwe jest li tylko w sytuacji rezygnacji przedsiębiorcy z przysługującego mu prawa
(argument z art. 5 ust. 2 in fine Ustawy DIP). Choć, w ocenie Izby, niejasna jest relacja
pomiędzy pojęciem tajemnicy przedsiębiorcy, o którym mowa w powołanej powyżej regulacji
Ustawy DIP, a pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 Ustawy ZNK
(w szczególności, z uwagi na domniemanie racjonalnego ustawodawcy, wydaje się, że pojęć
tych nie należałoby utożsamiać), tym niemniej wydaje się, że przepis art. 5 ust. 2 Ustawy DIP
może stanowić podstawę odmowy udostępnienia Odwołującemu oczekiwanych przezeń
informacji. W przedmiotowej sprawie nie mogło być również mowy o jakiejkolwiek rezygnacji
przez podmioty uprawnione (przystępujących) z przysługującego im prawa do ochrony
zastrzeżonych informacji.
Odwołujący, w ocenie Izby, nie udowodnił powtarzanego na rozprawie twierdzenia,że informacje objęte wykazem dostaw mogłyby zostać ustalone na podstawie treści ogłoszeń
o zamówieniach i ogłoszeń o udzielaniu zamówień, których obowiązek zamieszczania
w oficjalnych publikatorach (www.ted.europa.eu i www.portal.uzp.gov.pl) został włożony na
zamawiających stosowymi przepisami Ustawy PZP. W przeciwnym razie odwołujący
przedłożyłby na rozprawie takie informacji, w odniesieniu do każdego z przystępujących,
skoro ich zebranie, tu cytat: „[…]jest jedynie kwestią czasu i zaangażowania określonych
zasobów ludzkich[…]” (protokół…, str. 8), a gdyby tak było, to zarzut ich bezzasadnego
utajnienia nie miałby wpływu na wynik Postępowania (patrz: art. 192 ust. 2 Ustawy PZP).
Znamienne jest również, że Odwołujący odnosił się do wykazu dostaw w sposób
generalny, czyli jako do pewnego rodzaju dokumentu, nie przedstawił natomiast dowodów,że konkretne wykazy (tj. dokumenty złożone przez przystępujących) nie mogły zostać przez
nich skutecznie utajnione. Tymczasem w ocenie składu istnieje tak potencjalna możliwość,
której istnieniu przeczył Odwołujący.
Co zaś dotyczy podjęcia w stosunku do zastrzeżonych informacji niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności Izba stwierdziła, że – biorąc pod uwagę zarówno treść
złożonych Zamawiającemu wyjaśnień, jak i oświadczenia uczestników postępowania
odwoławczego złożone na rozprawie – doszło do wyczerpania także tej przesłanki
zastrzeżenia omawianych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów na okoliczności przeciwne, tj., przykładowo, że informacje objęte w ofertach
przystępujących tajemnicą przedsiębiorstwa zostały zastrzeżone wyłącznie na potrzeby
Postępowania. Ma to znaczenie o tyle, że jego uczestnicy są podmiotami z jednej branży,
operującymi w określonym sektorze rynku, wobec czego powinni mieć informacje o przyjętej
przez nich w tej mierze praktyce.
Kierując się powyższymi ustaleniami Izba odmówiła nakazania Zamawiającemu
ujawnienia Odwołującemu informacji zawartych w złożonych przez przystępujących
wykazach dostaw wraz z dowodami ich należytego wykonania.
III. Zastrzeżenie w ofertach złożonych przez przystępujących OPZ i SST:
Zarzut, w ocenie Izby, nie znalazł potwierdzenia w zgromadzonym materiale
dowodowym.
Analiza dokumentacji postępowania, w szczególności załącznika nr 7 do SIWZ,
wokół którego strony toczyły w niniejszej sprawie spór, ale również załączników nr 8
(„Rozdzielnik (lista dystrybucyjna) Sprzętu i Oprogramowania”) i nr 9 („Wzór umowy”) do
SIWZ pozwoliły Izbie na przyjęcie, że opis przedmiotu zamówienia został przez
Zamawiającego skonstruowany funkcjonalnie, a to z następujących przyczyn.
Po pierwsze – treść załącznika nr 8 do SIWZ wskazuje, że określone partie sprzętu
i oprogramowania będą dostarczone i zainstalowane w szeregu powszechnych jednostek
prokuratury.
Po drugie – zgodnie z § 3 ust. 5 wzoru umowy (załącznik nr 9) wykonawca,
którego oferta zostanie wybrana, zobowiązany będzie – w terminie 10 dni od daty zawarcia
umowy do sporządzenia na piśmie oraz w formie elektronicznej i dostarczenia
Zamawiającemu projekt zawierający: schemat rozmieszczenia instalowanych urządzeń
w szafie teletechnicznej, schemat podłączenia elektrycznego instalowanych urządzeń
w szafie teletechnicznej, z zastosowaniem UPS, schemat połączeń sieciowych WAN/LAN
instalowanych urządzeń uzgodniony z Zamawiającym oraz plan przeprowadzenia testów
poszczególnych urządzeń, z końcowymi raportami z przeprowadzonych testów. Co więcej,
w świetle § 3 ust. 3 wzoru umowy, do obowiązków wykonawcy, którego oferta zostanie
wybrana należeć będzie również przeprowadzenie przez inżyniera tego wykonawcy
warsztatów pouruchomieniowych w każdym z miejsc dostawy, obejmujących omówienie
co najmniej: podstawowych właściwości dostarczonego sprzętu komputerowego, jego
podłączeń fizycznych i logicznych oraz interfejsów zarządzających, jak również podstawową
konfigurację sprzętu komputerowego (urządzeń).
Po trzecie wreszcie, odnosząc się do załącznika nr 7 do SIWZ – zgodnie z jego
treścią (część dot. SST, kol. 4) możliwe było zaoferowanie różnych rozwiązań
technologicznych, o ile tylko spełniały one minimalne, określone przez Zamawiającego,
wymagania (część dot. OPZ, kol. 2). Nie potwierdziło się przy tym stanowisko Odwołującego,
zawarte zarówno w treści odwołania, jak i podnoszone na rozprawie, że prawidłowe
wypełnienie SST ograniczać miałoby się wyłącznie do przepisania do kol. 4 załącznika nr 7
informacji zawartych w ulotkach producentów oferowanego sprzętu lub zamieszczanych na
ich stronach internetowych. Dowodu na ową okoliczność Odwołujący nie przedstawił –
nie wykazał tego w przedstawiony przez siebie sposób chociażby na przykładzie swojej
oferty. Można było co najwyżej zgodzić się z Odwołującym, że wykonawcy byli niejako
zmuszeni, chcąc zachować szanse na uzyskanie zamówienia, do deklarowania zgodności
sprzętu z minimalnymi wymaganiami Zamawiającego, co zresztą wynika expressis verbis
z nazwy nadanej kol. 3 załącznika nr 7 do SIWZ.
Istotna jest przy tym okoliczność, że wykonawcy przy wypełnianiu kol. 4 załącznika nr 7 do
SIWZ, czyli SST postawieni zostali przed wyborem albo potwierdzenia opisu minimalnych
wymagań (czyli de facto przepisania danych zawartych w kol. 2 omawianej tabeli),
albo wskazania konkretnego parametru lub konfiguracji. Nawet jeśli druga ze wskazanych
możliwości polegać miałaby – jak chce tego Odwołujący – na zwykłym powielaniu informacji
pochodzących od producentów zaoferowanych dostaw (co – jak wskazano – nie zostało
udowodnione), to – zdaniem Izby – nawet w odniesieniu do konkretnego modelu sprzętu
możliwe
byłoby
podanie
różnych
parametrów
technicznych,
te
bowiem
–
zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego, którym Izba dała wiarę – mogą być różnie
konfigurowane. Świadczy o tym nie tylko sposób sformułowania OPZ, który –
w poszczególnych pozycjach – odwołuje się do sformułowań „co najmniej” lub „minimum”
(przykładowo – pkt 1 – Serwer, L.p. 2 – Płyta główna, tiret pierwszy: „co najmniej sześć
slotów generacji 2 lub wyższej o prędkości co najmniej x8”, na który to zapis powoływał się
Przystępujący COMP S.A. – protokół…, str. 9), ale także wspomniany sposób sformułowania
nazwy kol. 4 załącznika nr 7 (SST). Gdyby bowiem parametry techniczne sprzętu były
sprawą oczywistą, to Zamawiający zrezygnowałby w ogóle z kol. 4 załącznika nr 7 do SIWZ,
poprzestając na zobowiązaniu wykonawców do wskazania producenta i modelu sprzętu.
Mógłby również zrezygnować w ogóle z opisu wymagań minimalnych, skoro –
zdaniem Odwołującego – są one powszechnie wiadome, jednak Zamawiający tego nie
uczynił. Izba podkreśla, że w ocenie zachowań podmiotów występujących na rynku
zamówień
publicznych,
będących
wszak
profesjonalnymi
uczestnikami
obrotu
gospodarczego (w równej mierze zamawiających, jak i wykonawców), kieruje się dyrektywą
racjonalności
przesłanek
podejmowania
przez
nich
określonych
działań.
Odnosząc powyższe do przedstawionego zapatrywania należy powiedzieć, że gdyby
Zamawiający uważał jakiekolwiek informacje, których przedstawienia w treści załącznika nr 7
do SIWZ żądał od wykonawców za irrelewantne z punktu widzenia potrzeb, jakie spełniać
ma przedmiot zamówienia, to zrezygnowałby z obowiązku ich przedstawiania,
upraszczając niejako przy okazji omawiany formularz.
Nie sposób wreszcie pominąć okoliczność, że także sam Odwołujący utrzymał zastrzeżenie
niejawności w odniesieniu do części treści wypełnionego przezeń załącznika nr 7 do SIWZ,
właśnie w zakresie dotyczącym kol. 3, której sens wprowadzenia do treści omawianego
dokumentu podważał na rozprawie i kol. 4, czyli SST. Choć prawdą jest, że Odwołujący –
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31 stycznia 2014 r. (w aktach sprawy) do
wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia określonych informacji, jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa (skierowanego również do wszystkich przystępujących) – wyraził zgodę na
odtajnienie części treści wypełnionego załącznika nr 7 do SIWZ, w odniesieniu do
producenta i modelu oferowanego sprzętu (vide pismo Odwołującego z dnia 3 lutego 2014 r.,
w aktach sprawy), tym, niemniej nie wyraził zgody na upublicznienie informacji,
których odtajnienia w ofertach przystępujących obecnie żąda.
Izba podkreśla przy tym, że fakt, iż Odwołujący zrezygnował z ochrony części informacji
zawartych w ofercie (w niewielkim wszak zakresie, o czym należy pamiętać) nie świadczy
samodzielnie o konieczności podejmowania analogicznych działań w stosunku do ofert
przystępujących. Jak bowiem uprzednio wskazano informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa nie stanowią uniwersalnego katalogu, właściwego wszystkim uczestników
obrotu gospodarczego, o czym może świadczyć chociażby fakt, że niektórzy z wykonawców
w ogóle nie zastrzegali w Postępowaniu takich informacji w swoich ofertach. Każdy podmiot
jest zarówno uprawniony, jak i zobligowany do samodzielnego wartościowania posiadanych
przez niego informacji i podejmowania decyzji, czy stanowią one tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, czy też nie. Musi jednak pamiętać, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego decyzja o utajnieniu określonych danych zawartych w złożonej
zamawiającemu ofercie, podlega weryfikacji zarówno przez niego, jak i – ewentualnie,
w następstwie skorzystania przez danego wykonawcę ze środka ochrony prawnej –
również przez Izbę. W konsekwencji decyzję podjętą przez Odwołującego, którą nota bene
Zamawiający był związany, odnosić należy wyłącznie do jego sytuacji, nie zaś przenosić na
przystępujących,
jak
to
próbował
uczynić
Odwołujący
wskazując
m.in.,że „[…]w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu złożono 9 ofert, ale tylko 3
z nich zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa[…]” (protokół…, str. 8).
Suma powyższych okoliczności skłoniła Izbę do przyznania racji Zamawiającemu,
który na rozprawie wywodził, że osią sporu nie są informacje dotyczące poszczególnych
rodzajów sprzętów, ale wiedza jak je ze sobą skonfigurować w funkcjonalną całość
(protokół…, str. 6). W konsekwencji wiedza taka, jako stanowiąca pewną unikalną cechę
(umiejętność) właściwą danemu podmiotowi (innymi słowy – know-how) uzasadnia objęcie
jej tajemnicą przedsiębiorstwa. Odmówiono słuszności argumentacji Odwołującego,że Postępowanie dotyczy wyłącznie bazy sprzętowej, bowiem właściwe oprogramowanie
służące wdrożeniu systemu digitalizacji akt stanowi przedmiot zamówienia w innym,
toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe nie stoi
bowiem w sprzeczności z okolicznością, że przedmiot zamówienia w Postępowaniu jest
wysoce skomplikowany i z pewnością nietypowy, tym bardziej zatem wiedza o jego
prawidłowym skonfigurowaniu przedstawia określoną wartość gospodarczą i winna podlegać
ochronie.
Ze wskazanej powyżej przyczyny nie mogło odnieść skutku powoływanie się przez
Odwołującego
na
rzekomą
znajomość
modeli
urządzeń
zaoferowanych
przez
przystępujących, na dowód czego złożył on na rozprawie dokument pn.: „Zestawienie modeli
spełniających wymagania wskazane w SIWZ”. Winien on bowiem wykazać, że kompleksowe
rozwiązanie oferowane przez przystępujących nie ma cech swoistych, nietypowych, to zaś
nie miało miejsca, bowiem Odwołujący nie zaofiarował żadnego dowodu na tą okoliczność.
Nie sposób zgodzić się również z twierdzeniem Odwołującego, że „[…]wypełniony
załącznik nr 7 nie jest żadnym utworem w rozumieniu prawa autorskiego, aby mógł być
uznany za potencjalny przedmiot objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.[…]”. Należy bowiem
zauważyć, że definicja tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikająca z przepisu art. 11 ust. 4
Ustawy ZNK nie odnosi się do przedmiotu prawa autorskiego, o którym mowa w art. 1 ust. 1
ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U.2006.90.631
j.t. ze zm.).
Odnosząc się natomiast do podnoszonych przez Odwołującego na rozprawie kwestii
interpretacji pojęcia „oficjalny kanał sprzedaży”, czy zagadnienia gwarancji producenta
sprzętu komputerowego Izba doszła do następujących wniosków.
Po pierwsze – wskazanego powyżej pojęcia nie należy sprowadzać do stwierdzenia,że dotyczy ono urządzeń o typowych, powszechnie oferowanych parametrach technicznych.
Należy je w rzeczywistości odnosić do źródeł pochodzenia urządzeń określonego
producenta, które mogą być oferowane zarówno przez niego, jak i przez jego
autoryzowanych przedstawicieli, dystrybutorów, importerów i wreszcie przez inne podmioty
(sprzedawców) tworzące razem sieć dystrybucyjną (sprzedażową) zorganizowaną albo
przez samego producenta, albo za jego wiedzą i zgodą.
Po drugie – Odwołujący nie przedstawił Izbie żadnego dowodu na poparcie twierdzeń
o utracie uprawnień wynikających z gwarancji w sytuacji oferowania zmodyfikowanego
sprzętu komputerowego.
W odniesieniu do przesłanki podjęcia w stosunku do zastrzeżonych informacji
niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności Izba odsyła do argumentacji zawartej
w pkt II niniejszego uzasadnienia.
W związku z powyższym Izba uznała, że zastrzeżenie przez przystępujących
informacji zawartych w załączniku nr 7 do SIWZ było zasadne. Izba akceptuje i przyjmuje za
własny wyrażony w orzecznictwie pogląd o możliwości zastrzeżenia zespołu informacji,
nawet jeśli część z nich, dotyczących poszczególnych elementów urządzenia, ma publiczny
charakter (tak: SN w wyroku z dnia 28 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06, LEX nr
449836). Ponadto zauważyć wypada, że odtajnienie załącznika nr 7 do SIWZ, w części
sporządzonej przez Zamawiającego (czyli powoływane przez Odwołującego wydzielenie
informacji), byłoby o tyle niecelowe, że wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący, mieli i nadal
mają do tej części załącznika nr 7 do SIWZ nieskrępowany dostęp, jego wzór jest bowiem
zamieszczony na stronie internetowej Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę całokształt przedstawionej argumentacji orzeczono, jak w sentencji
wyroku.
IV. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego:
O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy PZP oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie
(01-217), przy ul. Kolejowej 5/7 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego –
Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (01-217), przy ul. Kolejowej 5/7
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 518/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Prokuratura Generalna, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę, montaż w szafie rack i uruchomienie serwerów,
sprzętu komputerowego, skanerów i urządzeń sieciowych w ramach realizacji projektu „
Wdrożenie systemu digitalizacji akt postępowań przygotowawczych oraz utworzenie
lokalnych i centralnego repozytorium akt w postaci cyfrowej w powszechnych jednostkach
organizacyjnych prokuratury’’ (znak sprawy: PG XF 292/44/13), zwane dalej
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą PZP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2013 r. pod numerem
2013/S 249-434872.
Termin składania ofert upływał w dniu 30 stycznia 2014 r.
W dniu 17 marca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (01-217), przy ul. Kolejowej 5/7
(dalej: „Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 8 ust. 1,
ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 96 ust. 3 Ustawy PZP poprzez bezzasadną odmowę
udostępnienia części ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Unizeto Technologies S.A., iCreato sp. z o.o. oraz wykonawców
Comp S.A. i Comarch Polska S.A., na skutek błędnego uznania przez Zamawiającego,że zachodzą przesłanki do skutecznego utajnienia części informacji znajdujących się
w zastrzeżonych ofertach, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W świetle powyższego zarzutu Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości i nakazanie Zamawiającemu odtajnienie w ofertach złożonych przez ww.
wykonawców następujących dokumentów:
1. Wykazu wykonanych dostaw potwierdzających spełnienie warunków określonych
w ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”) w zakresie zamówień zdobytych na rynku zamówień publicznych;
2. Poświadczeń potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanych
w wykazie wykonanych dostaw w zakresie zamówień zdobytych na rynku
zamówień publicznych;
3. Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego część załącznika nr 7 do SIWZ
(dalej: „OPZ”);
4. Szczegółowej specyfikacji technicznej stanowiącej część załącznika nr 7 do SIWZ
(dalej: „SST”).
Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem, o którym mowa w przepisie art. 179
ust. 1 Ustawy PZP, bowiem w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
w zarzutach odwołania przepisów Ustawy PZP poniósł on szkodę w uzyskaniu zamówienia.
W przypadku gdyby Zamawiający działał zgodnie z zasadami udzielania zamówień
publicznych, Odwołujący mógłby zweryfikować całość informacji w ofertach złożonych przez
wskazanych powyżej wykonawców i w przypadku stwierdzenia naruszeń Ustawy PZP
skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Jednocześnie – na co zwrócił
uwagę Odwołujący – brak wniesienia odwołania w terminach określonych w art. 182 Ustawy
PZP skutkuje niemożnością podnoszenia zastrzeżeń zgłaszanych we wniesionym odwołaniu
na późniejszym etapie Postępowania. Odwołujący dodał, że brak złożenia odwołania na
obecnym etapie Postępowania uniemożliwia złożenie odwołania w przedmiotowym zakresie
po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający utrudnił Odwołującemu możliwość
uzyskania niniejszego zamówienia, poprzez rażące naruszenie Ustawy PZP, które może
skutkować unieważnieniem postępowania, uchybiając jednocześnie zasadzie równego
traktowania wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie oraz przygotowania
i prowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 6 marca 2014 r. zapoznał się
z treścią złożonych w Postępowaniu ofert, jednak Zamawiający – naruszając zasadę
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – nie udostępnił
Odwołującemu wszystkich dokumentów złożonych wraz z ofertami wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Unizeto Technologies S.A., iCreato sp. z o.o. oraz
wykonawców Comp S.A. i Comarch Polska S.A. uznając, że wskazane powyżej dokumenty
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takie nie mogą zostać udostępnione pozostałym
wykonawcom, w tym Odwołującemu.
Stwierdził również, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego doznaje wyjątków w sytuacjach przewidzianych przepisami Ustawy PZP.
Taką regulacją jest art. 8 ust. 3 Ustawy PZP, odnoszący się do informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. z późn. zm.), zwanej dalej
„Ustawą ZNK”. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 4 powołanego aktu normatywnego pod
pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien dokładnie
badać oferty pod kątem spełnienia przez zastrzeżone informacje wszystkich przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 Ustawy ZNK oraz art. 8 ust. 3 Ustawy PZP, a uznając
bezskuteczność poczynionego przez wykonawcę zastrzeżenia zobowiązany jest ujawnić
nieskutecznie zastrzeżone dokumenty. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
wszelkich oświadczeń wykonawcy w przedmiocie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
składanych wraz z ofertą dokumentów.
Odwołujący – powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego – wyliczył przesłanki
uzasadniające uznanie konkretnej informacji za stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa
i dokonał ich teoretycznego omówienia. W związku z tym doszedł on do przekonania,że informacje zastrzeżone przez wzmiankowanych wcześniej wykonawców nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, chociażby z uwagi na niespełnienie warunku polegającego na
nieujawnianiu ich do wiadomości publicznej oraz warunku posiadania charakteru
technicznego, technologicznego, handlowego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa.
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący stwierdził, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie
może być objęty wykaz zrealizowanych dostaw, gdyż potwierdza jedynie spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia. Warunek ten jest jawny i został podany do wiadomości
publicznej w treści SIWZ i ogłoszeniu. Wskazany wykaz ze swej istoty, nie zawiera informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż jest opracowywany na potrzeby konkretnego
postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o informacje zawarte przez
Zamawiającego w treści SIWZ, a więc jawne. Tym samym jeżeli wykonawcy wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Unizeto Technologies S.A., iCreato sp. z o.o. oraz
wykonawcy Comp S.A. i Comarch Polska S.A. na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w Postępowaniu wykazali się realizacją dostaw na rzecz podmiotów należących do
sektora publicznego, co do których obowiązuje zasada jawności wynikająca z art. 8 ust. 1
Ustawy PZP, to w żadnym razie informacje dotyczące tych zamówień nie mogą zostać
uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca wykazując w wykazie daną dostawę
zobowiązany był bowiem podać informacje dotyczące wartości realizowanego projektu,
przedmiotu zamówienia, czy terminu jego realizacji.
Odwołujący podkreślił, że zarówno wykaz zrealizowanych dostaw, jak i referencje związane
z wykonanymi zamówieniami publicznymi mają charakter informacji publicznej w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej
(Dz.U.2001.112.1198 ze zm.), zwanej w dalszej części „Ustawą DIP”, podczas gdy jednym
z kryteriów uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest to, aby informacja
miała charakter informacji poufnej. Informacje o wykonanych zamówieniach publicznych oraz
dokumenty potwierdzające wykonanie zamówień publicznych nie mogą więc być traktowane
jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji stwierdzić należy, iż w sytuacji,
gdy w części niejawnej oferty któregokolwiek z wymienionych wykonawców, znajdują się
informacje o wykonanych zamówieniach publicznych lub dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonanie, to informacje takie (poszczególne wiersze tabeli wykazu) oraz
poświadczenia (np. referencje) powinny zostać odtajnione. Uznanie w tym zakresie działań
Zamawiającego za prawidłowe prowadziłoby do sytuacji, w której każdy z wykonawców
mógłby zastrzegać wszystkie dokumenty składane w Postępowaniu.
Odwołujący wywiódł również, że zarówno OPZ, jak i SST zawierająca jedynie wykaz
oferowanego sprzętu wraz z nazwą, modelem, producentem, użytym oprogramowaniem
standardowym oraz parametrami technicznymi nie mogą być one uznane za dokumenty
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podał, że przy wypełnieniu przygotowanej przez Zamawiającego tabeli zawierającej OPZ nie
jest wymagane żadne działanie twórcze, ale sprawdzenie czy wybrany produkt spełnia
wymagania określone przez Zamawiającego. Stwierdził przy tym, że oferowany sprzęt jest
powszechnie dostępny w sprzedaży, a jego parametry techniczne są publikowane przez
producentów w ulotkach, jak też na stronach internetowych jego producentów lub
dystrybutorów. Odwołujący skonstatował, że skoro wspomniany dokument należało wypełnić
nazwami sprzętu powszechnie dostępnego na rynku, to nie jest w stosunku do niego
spełniona przesłanka uprzedniego nieujawniania informacji do wiadomości publicznej,
przy jednoczesnym braku wartości technicznej, technologicznej, czy handlowej zawartych
w nim informacji. Odwołujący stwierdził również, że wypełniony przez wykonawców OPZ nie
jest przy tym utworem w rozumieniu prawa autorskiego, co jest – w jego ocenie –
konieczne do uznania za potencjalny przedmiot objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zasygnalizował, że zestawienie wszystkich złożonych załączników nr 7 jest praktycznie
podobne i nie można mówić o ich twórczym i oryginalnym charakterze oraz, że każdy model
sprzętu i oprogramowania zaoferowany w poszczególnych ofertach objętych odwołaniem
mógł być zaoferowany przez każdego wykonawcę. To, że zaoferowane sprzęt
i oprogramowanie różni się między sobą nie wynika z ich twórczego (indywidualnego)
charakteru, ale z faktu, że przedmiotowe wymagania Zamawiającego spełnia więcej niż
jeden produkt, który w zależności od polityki biznesowej prowadzonej przez danego
wykonawcę mógł być zaoferowany w ramach składanej oferty. W przedmiotowym
postępowaniu przedmiot zamówienia nie obejmował budowy określonego autorskiego
rozwiązania, a wręcz odwrotnie – przedmiotem zamówienia jest dostawa standardowego
sprzętu i oprogramowania o określonych parametrach.
Odwołujący podkreślił również, że znaczna część informacji składająca się na
utajniony w całości wypełniony OPZ nie mogła być objęta tajemnicą przedsiębiorstwa,
ponieważ są to informacje wytworzone przez Zamawiającego, które wykonawcy do tego
dokumentu jedynie kopiowali. W jego przekonaniu jeżeli tylko część informacji zawartych
w tym dokumencie miała charakter niejawny, to okoliczność ta nie uprawniała wykonawcy do
zastrzeżenia dokumentu w całości. Zdaniem Odwołującego informacje niestanowiące
tajemnicy przedsiębiorstwa należało technicznie z tego dokumentu wydzielić i ujawnić.
Odwołujący dodatkowo zauważył, że zgodnie z projektem umowy załączonym do
SIWZ wybrana przez Zamawiającego oferta stanowić będzie załącznik do umowy w sprawie
zamówienia
publicznego.
Wobec
powyższego
stwierdził,że
skoro
tajemnica
przedsiębiorstwa nie ma charakteru etapowego, a po zawarciu umowy zastrzeżone dotąd
informacje, zawarte w wybranej ofercie, stracą przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie
ujawnienie istotnej części umowy będzie stanowić naruszenie zasady jawności umów.
W złożonej dnia 9 kwietnia 2014 r. odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania
odwoławczego.
W pierwszeństwie Zamawiający stwierdził, że odmowa udostępnienia Odwołującemu
części ofert złożonych przez wymienionych przezeń wykonawców dotyczyła tylko tych części
ofert, co do których ww.
dokonali skutecznego w ocenie Zamawiającego zastrzeżenia
poufności określonych informacji. Podkreślił przy tym, że wspomnianą decyzję poprzedził
wezwaniem wykonawców o wyjaśnienie przesłanek zastrzeżenia określonych informacji jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wnikliwą analizą otrzymanej w odpowiedzi
argumentacji.
Zamawiający podał również w wątpliwość interes Odwołującego we wniesieniu
odwołania stwierdzając, że powoływana przez stronę przeciwną niemożność dokonania
pełnej oceny ofert wykonawców, którzy objęli określone informacje tajemnicą
przedsiębiorstwa nie jest kompetencją Odwołującego, ale Zamawiającego i – ewentualnie –
Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO” lub „Izba”).
Zarzucił również Odwołującemu brak precyzji w sformułowaniu zarzutów odwołania
wskazując na okoliczność nie podania, które konkretnie dokumenty w każdej z ofert zostały
utajnione z naruszeniem przepisów Ustawy PZP i Ustawy ZNK. Odwołujący powołuje się
bowiem ogólnikowo na konieczność ujawnienia zawartych w ofertach wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Unizeto Technologies S.A., iCreato sp. z o.o. oraz
wykonawców Comp S.A. i Comarch Polska S.A. dokumentów w postaci wykazu dostaw,
referencji, OPZ i SST, nie wskazując jednak u którego z wykonawców jaki ze wspomnianych
dokumentów został utajniony z naruszeniem wspomnianych przepisów. Co więcej, zarzut
dotyczący każdego z dokumentów złożonych przez konkretnego wykonawcę wymaga
odrębnego omówienia i uzasadnienia, albowiem każdy z tych dokumentów ma określone
indywidualne cechy, nadane mu przez każdego z wykonawców, które mają decydujące
znaczenie dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie zarzutu jest
niezwykle istotne również z uwagi na fakt, iż w przypadku ewentualnego uwzględnienia
odwołania przez Izbę, jest ona związana zarzutami – tymczasem sposób sformułowania
zarzutów przez Odwołującego uniemożliwia, w ocenie Zamawiającego, wydanie wyroku,
który nadawałby się do wykonania przez niego. Uprzedzając ewentualne twierdzenia
Odwołującego, jakoby jego zarzut dotyczył w odniesieniu do każdego z wykonawców
wszystkich czterech rodzajów dokumentów Zamawiający oświadczył, że byłaby to de facto
zmiana zarzutu po upływie terminu na wniesienie odwołania, bowiem wykonawca
COMP S.A. w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach wyraził zgodę na odtajnienie
wykazu wykonanych dostaw wraz z dokumentami towarzyszącymi (referencjami).
Gdyby zatem przyjąć, że zarzut dotyczy wszystkich czterech rodzajów dokumentów
w odniesieniu do każdego z wykonawców, przynajmniej co do części zarzut ten jest
bezzasadny, a odwołanie zasługuje na oddalenie.
Kolejno stwierdził Zamawiający, że żądania Odwołującego zawarte w treści
odwołania ujawniają niekonsekwencję wynikającą z tego, że Odwołujący sam skutecznie
doprowadził do utajnienia części jego oferty (wykazu wykonanych dostaw oraz tzw.
referencji).
Podobnie – zdaniem Zamawiającego – przedstawia się sytuacja w odniesieniu do OPZ
i SST. Pierwotnie Odwołujący – dostrzegając unikatowy charakter przedstawionego
zestawienia konkretnych urządzeń, ze wskazaniem ich konfiguracji, oraz indywidualnych
parametrów – zażądał ich utajnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Obecnie zaś podnosi,że dokumenty te ze swej istoty tajemnicy przedsiębiorstwa stanowić nie mogą.
Zamawiający
zauważył, że fakt rezygnacji przez Odwołującego z zastrzeżenia poufności co do
wspomnianych dokumentów nie dowodzi słuszności twierdzeń strony przeciwnej.
Wskazuje on jedynie, że z nieznanych Zamawiającemu powodów, Odwołujący zrzekł się
prawa do utajnienia OPZ i SST. Ustalenie co było powodem takiej decyzji jest bowiem bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, jako że rezygnacja Odwołującego z utajnienia
dokumentów była jego autonomiczną decyzją, opartą na konkretnych okolicznościach
dotyczących jego oferty, których to okoliczności nie można rozciągać na oferty złożone przez
pozostałych wykonawców.
Powołując się na orzecznictwo sądu antymonopolowego i Izby Zamawiający
stwierdził, że wykaz zrealizowanych dostaw zawiera informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, ponieważ dotyczą one m.in. rynków zbytu, czy kontrahentów danego
wykonawcy oraz że dopuszczalne jest utajnienie takiego wykazu w całości, pomimo tego iż
niektóre z objętych nim informacji nie mają charakteru niejawnego. W tym kontekście,
w ocenie Zamawiającego, nawet okoliczność, że niektóre zamówienia były realizowane
w reżimie Ustawy PZP nie zmienia faktu, że pozostają one tajemnicą przedsiębiorstwa.
Dodał również Zamawiający, że z uwagi na fakt posługiwania się przez niektórych
wykonawców potencjałem podmiotów trzecich ujawnienie wykazów dostaw pociągnęłoby za
sobą konieczność ujawnienia ich tożsamości. Zasygnalizował także, że uczynienie zadość
temu żądaniu Odwołującego wymuszałoby ujawnienie także złożonego przezeń wykazu
dostaw i referencji, jako że tylko takie działanie zgodne byłoby z zasadą równego
traktowania wykonawców.
Co zaś dotyczy OPZ i SST Zamawiający stwierdził, że oferowany sprzęt
komputerowy, którego dane i parametry miały zostać podane przez wykonawców może być
może być poddawany rozmaitym modyfikacjom oraz występować w zróżnicowanej
konfiguracji, przez co fakt, iż dane urządzenie, pochodzące od konkretnego producenta
i wskazane co do modelu, spełnia wymogi SIWZ, nie zawsze będzie informacja powszechnie
znaną. Zamawiający stwierdził, że część oczekiwanych przezeń urządzeń nie występuje
w powszechnej konfiguracji, a więc możliwość jego modyfikacji nie jest powszechnie znana,
i może stanowić przewagę konkurencyjną jednego z wykonawców.
Zamawiający
zasygnalizował,że
sprzęt
komputerowy
objęty
przedmiotowym
Postępowaniem oferowany jest przez co najmniej kilkudziesięciu producentów, z których
każdy ma szeroką paletę modeli i wersji danego produktu, które dodatkowo mogą być
w rozmaity sposób konfigurowane na indywidualne zamówienie klienta. Z powyższego
wywiódł, że nie ma fizycznej możliwości, aby którykolwiek z wykonawców znał całą ofertę
sprzętu oferowanego na rynku przez producentów, który spełnia (lub może spełniać) wymogi
określone w SIWZ. Można założyć, że każdy z oferentów ma własne źródła zaopatrzenia,
przy czym niekoniecznie musi mieć świadomość istnienia źródeł z których korzystają inni
wykonawcy, jak również możliwości dostosowania danego urządzenia do wymogów SIWZ.
Zamawiający podkreślił, że OPZ obrazuje nie tylko istnienie danego sprzętu o parametrach
zgodnych z SIWZ, ale również źródła zaopatrzenia danego wykonawcy, dowodzi jego
współpracy z danym producentem i jej zakresu (chociażby w zakresie możliwości
wprowadzenia modyfikacji), wskazuje na rozmaite możliwości skonfigurowania konkretnych
urządzeń, składających się na przedmiot zamówienia – w sposób charakterystyczny dla
danego wykonawcy.
W odniesieniu do twierdzenia, że po zawarciu umowy wypełniony OPZ będzie jawny,
z uwagi na fakt, że stanowić będzie załącznik do zawartej umowy w sprawie zamówienia
publicznego Zamawiający podniósł, że na obecnym etapie Postępowania nie jest wiadome,
z którym z wykonawców zostanie zawarta umowy i czy Postępowanie w ogóle zakończy się
jej zawarciem, zaś na chwilę obecną brak jest podstaw do odmówienia któremukolwiek
z wykonawców ochrony informacji, które zastrzeżone zostały, jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili: po stronie Odwołującego –
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Computex sp. z o.o. sp. k.,
Techsource sp. z o.o, natomiast po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Unizeto Technologies S.A., iCreato sp. z o.o.
(dalej: „Przystępujący Konsorcjum Unizeto) oraz wykonawcy: COMP S.A. i Comarch Polska
S.A.
(dalej
odpowiednio:
„Przystępujący
COMP”
i
„Przystępujący
Comarch”).
Przystępujący wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
złożone zostały przystąpienia, wymagany przepisem art. 185 ust. 2 zd. pierwsze in fine
Ustawy PZP.
Izba postanowiła jednak nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze uczestnika – przystępującego po stronie Odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Computex sp. z o.o. sp. k.,
Techsource sp. z o.o
z uwagi na fakt, że do pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego nie załączono dokumentów potwierdzających uprawnienie
osoby, która podpisała to oświadczenie (Pan A…….. P………..) do występowania w imieniu
ww. wykonawców w postępowaniu toczącym się przed Izbą (umowy konsorcjum lub
chociażby pełnomocnictwa członka konsorcjum do reprezentowania jego interesów
w postępowaniu odwoławczym, dokumentu pełnomocnictwa lub innego dokumentu
zawierającego umocowanie Pana A…….. P……….
do składania oświadczeń woli i działania
w imieniu i na rzecz wykonawców tworzących konsorcjum).
Na rozprawie przed Izbą strony i uczestnicy postępowania odwoławczego podtrzymali
stanowiska zajęte w złożonych pismach procesowych.
Odwołujący dodatkowo argumentował, że w szeregu zapisów OPZ (m.in. pkt 1 –
Serwer,
L.p. 17 – Gwarancja, pkt 2 i 3 – Komputer stacjonarny typ I i II, L.p. 20 –
Gwarancja, odpowiednio str. 5, 11, 16 OPZ, w aktach sprawy) znajdują się stwierdzenia,że oferowany sprzęt musi pochodzić z oficjalnych kanałów sprzedaży i być objęty gwarancją
producenta. Takie zapisy implikowały – w jego ocenie – następujące konsekwencje:
po pierwsze – sprzęt ów musi być powszechnie dostępny (osiągalny dla każdego
zainteresowanego, innymi słowy – musi znajdować się w powszechnej ofercie handlowej
producenta), a – po drugie – jego parametry muszą być typowe, bowiem jakakolwiek ich
modyfikacja (rekonfiguracja) powodowałaby pozbawienie odbiorcy tych urządzeń gwarancji
producenta. Natomiast na potwierdzenie okoliczności, że informacje o oferowanym przez
przystępujących sprzęcie komputerowym są powszechnie dostępne Odwołujący złożył
dowód w postaci tabelarycznego zestawienia modeli sprzętów (wraz z nazwami ich
producentów), jakie przypuszcza, że zaoferowali przystępujący (dokument pn.:
„Zestawienie modeli spełniających wymagania wskazane w SIWZ”). Swoje podejrzenie oparł
na okoliczności, że Zamawiający w taki sposób wyspecyfikował wymagania dotyczące
ujętych w tabeli urządzeń, że w niektórych pozycjach chodzić mogło li tylko o jeden
konkretny model urządzenia, w innych zaś – maksymalnie o 2-4 modele różnych
producentów.
Zamawiający wywodził natomiast uzupełniająco, że pojęcia oficjalnego kanału
sprzedaży nie należy odnosić do powszechności określonych rozwiązań technicznych,
ale do „kierunku organizacyjnego transakcji sprzedaży”. Nie jest również argumentem
przemawiającym za trafnością stanowiska Odwołującego zapis dotyczący gwarancji
producenta, bowiem nawet zmiana konfiguracji parametrów sprzętu w drodze
indywidualnego
dopasowania
jego
części
do
potrzeb
Zamawiającego
(zestawienia komponentów – jak stwierdził Przystępujący Konsorcjum Unizeto –
dokonywać będzie producent, a nie wykonawca), nie niweczy uprawnień wynikających
z gwarancji producenta. Zamawiający podkreślił również, że w niniejszej sprawie,
w odniesieniu do OPZ i SST, nie chodzi tyle o wiedzę o określonych modelach urządzeń,
ile o znajomość ich prawidłowego zestawienia i skonfigurowania w spójną funkcjonalną
całość, która to wiedza jest elementem know-how każdego z wykonawców i zasługuje na
ochronę jawności.
Przystępujący po stronie Zamawiającego podzielili jego argumentację wywiedzioną
tak w pismach procesowych, jak i na rozprawie, odwołując się dodatkowo do treści wyjaśnień
dotyczących zastrzeżenia informacji, których ujawnienia domaga się Odwołujący,
złożonych w odpowiedzi na pisemne wezwanie Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w tym złożony przez
Odwołującego na rozprawie dowód w postaci dokumentu pn.: „Zestawienie modeli
spełniających wymagania wskazane w SIWZ”, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących zawarte w odwołaniu i pismach
zawierających zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
I. Interes Odwołującego we wnoszeniu środka ochrony prawnej:
Izba w pierwszej kolejności zbadała, czy Odwołujący spełnił przesłanki wynikające
z przepisu art. 179 ust. 1 Ustawy PZP, zwłaszcza wobec zarzutów zgłoszonych zarówno
przez Zamawiającego, jak i Przystępującego Konsorcjum Unizeto, dotyczących braku
interesu Odwołującego.
Zgodnie ze wzmiankowaną powyżej regulacją odwołanie przysługuje wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy PZP.
Rację miał Zamawiający wskazując w treści odpowiedzi na odwołanie, że nie jest
domeną wykonawców dokonywanie badania i oceny ofert pod kątem zgodności ich treści
z treścią SIWZ. Jest to bowiem wyłączna kompetencja zamawiającego, który występuje
w stosunku do wykonawców w roli gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego określa on
– w granicach przewidzianych obowiązującymi przepisami prawa (w szczególności
Ustawy PZP i aktów wykonawczych do niej) – swoje zapotrzebowanie (opisuje przedmiot
zamówienia) i warunki procedowania (w tym, przykładowo, warunki udziału w postępowaniu),
a na etapie samego prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego –
egzekwuje uprzednio postawione warunki. Aktywności wykonawców rozpatrywanej
w kontekście poprawności udzielania zamówienia publicznego nie można utożsamiać,
w ocenie Izby, z kontrolą działań innych oferentów (ad casum, zgodnie z twierdzeniami
Odwołującego,
badania
spełniania
przez
innych
oferentów
warunków
udziału
w postępowaniu, czy też zgodności treści złożonych przez nich ofert z treścią SIWZ),
a z możliwością korzystania ze środków ochrony prawnej wobec wyboru oferty wykonawcy,
który nie wykazał spełniania postawionych przed nim warunków podmiotowych, bądź którego
oferta nie odpowiada treści SIWZ, takie zaś działania Zamawiającego, jak dotąd, nie miały
w przedmiotowej sprawie miejsca. Innymi słowy – uzasadnienie korzystania ze środków
ochrony
prawnej
nie
może
opierać
się
wyłącznie
na
twierdzeniach
o utrudnianiu/uniemożliwianiu przez zamawiającego wykonywania przez odwołującego
czynności, do których nie został on przez ustawodawcę upoważniony.
Nie wytrzymuje również krytyki twierdzenie Odwołującego, jakoby nie skorzystanie na
obecnym etapie Postępowania (tj. po otwarciu ofert) ze środków ochrony prawnej
uniemożliwiało – jak twierdzi Odwołujący – „[…]złożenie odwołania w przedmiotowym
zakresie po wyborze oferty najkorzystniejszej[…]” (odwołanie, str. 2). Okoliczności sprawy
wskazują, że użyty przez Odwołującego zwrot „w przedmiotowym zakresie” należy odnosić
nie tyle do odmowy odtajnienia określonych dokumentów (brak późniejszej możliwości
zaskarżenia takiej czynności jest bowiem – zarówno w świetle terminów określonych
przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 Ustawy PZP, jak i wyznaczonego Odwołującemu terminu
zapoznania się z treścią ofert wykonawców, od którego rozpoczął bieg termin na wniesienie
odwołania – oczywisty, wobec czego podnoszenie takiego argumentu byłoby zbędne), ile do
podkreślanej przez Odwołującego konieczności zweryfikowania całości informacji zawartych
w ofertach złożonych przez innych wykonawców, to zaś – jak wskazano powyżej – nie może
wyłącznie uzasadniać uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej. Należy mieć
przy tym na względzie, że – wbrew zapatrywaniom Odwołującego – nieudostępnienie mu na
tym etapie Postępowania informacji zawartych w wymienionych w odwołaniu dokumentach
z ofert przystępujących co najwyżej utrudni mu (nie zaś uniemożliwi) późniejsze ewentualne
zaskarżenie wyboru oferty jednego z tych wykonawców, z pewnością natomiast nie zwolni
go z obowiązku instruowania przyszłego postępowania odwoławczego z uwagi na
nieznajomość skutecznie zastrzeżonych przez konkurentów informacji. Takiego wniosku nie
można bowiem wyciągnąć z obowiązujących przepisów Ustawy PZP o postępowaniu
odwoławczym, które nie przewidują odwrócenia ciężaru dowodowego z uwagi na tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nie jest przy tym tak, że Odwołujący zostałby całkowicie pozbawiony
argumentów do kwestionowania poprawności działań Zamawiającego. Świadczyć o tym
może, zdaniem Izby, treść przedstawionego na rozprawie dowodu, jak i postawa samego
Odwołującego. Jest on przekonany o prawdziwości wynikających ze wspomnianego
dokumentu wniosków (zaoferowania określonych modeli urządzeń), a skoro posiada –
we własnym przekonaniu – taką wiedzę, to choć nie stanowiłaby ona tajemnicy
przedsiębiorstwa, co przemawiałoby za uwzględnieniem odwołania, tym niemniej byłoby
naruszeniem przepisów Ustawy PZP pozostającym bez wpływu na wynik Postępowania,
co uzasadniałoby oddalenie odwołania (argument a contrario z przepisu art. 192 ust. 2
Ustawy PZP).
W zakresie omawianej w tej części uzasadnienia materii Izba zwróciła również uwagę
na okoliczność, że zgodnie z treścią SIWZ (Rozdział XX, pkt 1, str. 22, w aktach sprawy)
jedynym przewidzianym przez Zamawiającego kryterium oceny ofert była łączna cena brutto
oferty, a Odwołujący – spośród dziewięciu złożonych w Postępowaniu ofert –
został sklasyfikowany przez Zamawiającego na przedostatniej, ósmej pozycji (argument ze
zbiorczego zestawienia ofert w Postępowaniu, w aktach sprawy). Przesłanka interesu
w uzyskaniu danego zamówienia, o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 Ustawy PZP,
zaktualizowana zostałaby dopiero po ziszczeniu się szeregu zdarzeń przyszłych
i niepewnych, które dotyczyć musiałyby pozostałych, wyżej sklasyfikowanych wykonawców
lub ich ofert, skutkujących najogólniej rzecz ujmując ich eliminacją z kręgu podmiotów
zainteresowanych uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Nie bez znaczenia jest przy
tym okoliczność, że wnioski odwołania dotyczą, co prawda, tylko tych trzech spośród ośmiu
wyżej sklasyfikowanych ofert, w przypadku których wykonawcy zastrzegli określone
informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (oferty sklasyfikowane na miejscach:
pierwszym, piątym i szóstym), niemniej jednak w odniesieniu do pozostałych czterech
wykonawców i ich ofert Odwołujący posiada informacje umożliwiające mu zweryfikowanie ich
sytuacji w Postępowaniu. W konsekwencji, nawet gdyby przyjąć, że przystępujący
z jakichkolwiek względów pozbawieni zostaliby szansy na uzyskanie zamówienia
Odwołujący musiałby zakwestionować uczestnictwo kolejnych pięciu wykonawców,
bądź podważyć prawidłowość złożonych przez nich ofert, co czyni jego interes w uzyskaniu
zamówienia jeszcze bardziej hipotetycznym.
Należy wreszcie zaznaczyć, że Odwołujący, co do zasady, zastrzegł w swojej ofercie
jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacje uznane przez Izbę (z przyczyn,
o których mowa będzie w dalszej części uzasadnienia) za rodzajowo tożsame z tymi,
których ujawnienia domaga się od Zamawiającego we wniesionym odwołaniu. Pomimo tego,że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie są kategorią uniwersalną,
wspólną wszystkim uczestnikom obrotu gospodarczego, tym niemniej w okolicznościach
sprawy nie było podstaw do jakościowego różnicowania danych zastrzeżonych przez
Odwołującego i przystępujących, co – w ocenie Izby – wymagałoby odtajnienia informacji
z oferty Odwołującego, na to zaś jego zgody nie było. Takie działanie nie zasługuje, w ocenie
Izby, na ochronę prawną i świadczy nie tyle o interesie Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia (rozumianego przez samego Odwołującego, jako możliwość skonfrontowania
właściwości podmiotowych przystępujących z warunkami podmiotowymi zawartymi w treści
SIWZ oraz zweryfikowania treści ich ofert z wymaganiami SIWZ, co samo w sobie jest
założeniem błędnym), ile o interesie w uzyskaniu konkretnych informacji zawartych w treści
ofert wyżej sklasyfikowanych konkurentów. Ponadto zauważyć należy, że działanie
Odwołującego zmierza do stworzenia sytuacji, w której wykonawcy, którzy uprzednio złożyli
w przedmiocie utajnionych informacji uwzględnione przez Zamawiającego wyjaśnienia
mieliby zostać potraktowani mniej korzystnie, aniżeli Odwołujący, który – w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej w jego ofercie
– po prostu odtajnił część informacji.
Finalnie, w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia i jedynie na marginesie,
można wskazać na okoliczność, że Odwołujący złożył ofertę, której cena przekracza kwotę,
jaką Zamawiający podał przy otwarciu ofert (cena oferty Odwołującego – 20.877.049,53 zł,
kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia – 19.747.860,00 zł
–
vide
zbiorcze zestawienie ofert w Postępowaniu oraz pismo Zamawiającego z dnia
3 lutego 2014 r., w aktach sprawy). To zaś, nawet wobec ewentualnej konieczności wyboru
jego oferty – mogłoby uzasadniać unieważnienie Postępowania w oparciu o przepis art. 93
ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP, o ile nie stałoby się tak nawet wcześniej, bowiem już oferta
wykonawcy Comarch Polska S.A., sklasyfikowana na miejscu 6 z kwotą 20.228.581,23 zł
ceny
całkowitej
brutto
przekraczała
założenia
finansowe
Zamawiającego.
Jakkolwiek wspomniana okoliczność nie przesądza samodzielnie, zdaniem Izby, o braku
interesu w uzyskaniu zamówienia, ponieważ Zamawiający – zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4
in fine
Ustawy PZP – może zwiększyć kwotę którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, czego wykluczyć, na obecnym
etapie Postępowania, nie można, tym niemniej stanowi to kolejne zdarzenie przyszłe
i niepewne w łańcuchu hipotetycznych zdarzeń, których dopiero łączne spełnienie
umożliwiłoby Odwołującemu na uzyskanie zamówienia.
Odnośnie drugiej z przesłanek wynikających z przepisu art. 179 ust. 1 Ustawy PZP
(poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Ustawy PZP), która musi zostać spełniona w kumulacji z omówioną powyżej
przesłanką interesu Izba wskazuje, że także w odniesieniu do niej aktualne pozostają
poczynione wcześniej uwagi o dużej niepewności jej spełnienia. Nie ulega, zdaniem Izby,
wątpliwości, że zaskarżone działanie Zamawiającego nie mogło wyrządzić Odwołującemu
„szkody w uzyskaniu zamówienia”, na którą powołuje się w treści odwołania (str. 2).
Trudno byłoby bowiem wskazać, i Odwołujący tego nie czyni, na czym owa szkoda miałaby
obecnie polegać, skoro ma ona ze swej natury charakter majątkowy, a Odwołujący
pozbawiony został wyłącznie możliwości wglądu do zastrzeżonych w ofertach
przystępujących informacji, więc uszczerbku takowego nie poniósł. Szkody, jaką może
ponieść (podkreślenie Izby) Odwołujący, należy upatrywać w nieuzyskaniu zamówienia,
tym niemniej stwierdzenie takie jest w chwili obecnej przedwczesne, a nadto – jak wskazano
– uzależnione od szeregu zdarzeń o niemożliwym obecnie do przewidzenia przebiegu.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności i towarzyszącą im argumentację prawną
Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał spełniania przesłanek, o których mowa
w przepisie art. 179 ust. 1 Ustawy PZP, uprawniających go do wnoszenia odwołania,
wobec czego – chociażby z tego względu – odwołanie podlegało oddaleniu. Odwołanie jest
bowiem środkiem ochrony prawnej ukierunkowanym na uzyskanie zamówienia, nie zaś
mającym na celu generalne kontestowanie działań Zamawiającego.
II. Zastrzeżenie w ofertach złożonych przez przystępujących wykazów dostaw
wraz z dowodami ich należytego wykonania:
Zarzut Odwołującego, w ocenie Izby, nie potwierdził się. Izba nie podzieliła przy tym
stanowiska Zamawiającego odnośnie braku precyzji w konstruowaniu zarzutów odwołania –
Odwołujący wskazał bowiem, ujawnienia jakich informacji oczekuje i z jakich powodów nie
uważa ich za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Na wstępie zaznaczyć wypada, że ocenie, w ramach takiego zarzutu, nie podlega
poprawność, czy też staranność działań Zamawiającego w zakresie ustalenia spełniania
przez zastrzeżone informacje przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 Ustawy ZNK,
lecz to, czy utajnione dane rzeczywiście spełniają określone w powołanym przepisie wymogi.
Stąd też drugorzędne znaczenie ma okoliczność w jaki sposób wyjaśnienia były badane
i ocenione przez Zamawiającego.
W pierwszeństwie należało odnieść się do podnoszonej przez Odwołującego kwestii
niespełniania przez zastrzeżone informacje warunku polegającego na nieujawnianiu ich do
wiadomości publicznej oraz warunku posiadania charakteru technicznego, technologicznego,
handlowego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa. Co prawda Odwołujący użył
sformułowania, tu cytat: „[…]w stosunku do przedmiotowych zastrzeżonych informacji nie
zostały spełnione co najmniej (podkreślenie Izby) przesłanki nieujawniania do wiadomości
publicznej oraz posiadania charakteru technicznego, technologicznego, handlowego lub
organizacyjnego przedsiębiorstwa[…]” (odwołanie, str. 4), ale do trzeciej z wymienionych
w odwołaniu przesłanek (podjęcia w stosunku do zastrzeżonych informacji niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności) w ogóle się nie odniósł, zdając się tym samym na
samodzielne ustalenia Izby.
W związku z powyższym stwierdzić należy, że myli się Odwołujący próbując
zaklasyfikować informacje wynikające z wykazów i poświadczeń (referencji), jako informacje
o charakterze technicznym, technologicznym lub organizacyjnym (warto przy tym zauważyć,że przepis art. 11 ust. 4 Ustawy ZNK nie posługuje się pojęciem informacji o charakterze
handlowym, na którą to błędnie wskazywał Odwołujący w treści odwołania – patrz str. 4
odwołania). Z treści przepisu art. 11 ust. 4 Ustawy ZNK wynika bowiem jeszcze jeden rodzaj
informacji, o których nie wspomina Odwołujący, a mianowicie inne informacje posiadające
wartość gospodarczą. Analiza treści złożonych przez przystępujących wykazów i referencji
prowadzi do wniosku, że zawierają one dane dotyczące m.in. ich rynków zbytu, czy portfela
klientów. Izba stanęła zatem na stanowisku, że dane takie są właśnie owymi innymi
informacjami posiadającymi wartość gospodarczą i, przy spełnieniu pozostałych przesłanek
z art. 11 ust. 4 Ustawy ZNK, zasługują na ochronę właściwą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba miała na względzie, że – jak wskazano – Odwołujący także utajnił załączony
przezeń wykaz dostaw wraz z dowodami ich należytego wykonania. Nie jest przy tym
dostatecznym argumentem uzasadniającym różnicowanie sytuacji jego i przystępujących
okoliczność, że – jak to stwierdził na rozprawie – nie wskazał w załączonych dokumentach
na zamówienia realizowane w reżimie Ustawy PZP (protokół z rozprawy, str. 6), a tylko
w stosunku do takich zamówień domagał się ujawnienia stosownych informacji.
Chybione jest odwoływanie się w tym zakresie wprost do przepisów Ustawy DIP,
w powołaniu na publiczny charakter zawartych w wykazach informacji. Należy bowiem
zauważyć, że – po pierwsze – przepisy ww. aktu normatywnego znajdują zastosowanie,
na gruncie zamówień publicznych, do umów w sprawach zamówień publicznych i tylko do
nich, o czym świadczy niemogąca budzić wątpliwości treść przepisu art. 139 ust. 3 Ustawy
PZP. Po drugie – także Ustawa DIP zawiera istotne ograniczenie, na które to nota bene
zwracał uwagę w toku rozprawy Przystępujący Comarch (protokół…, str. 7), a wynikające z
przepisu art. 5 ust. 2 ww. ustawy, zgodnie z którym prawo do informacji publicznej podlega
ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy, a wyłączenie tego ograniczenia
możliwe jest li tylko w sytuacji rezygnacji przedsiębiorcy z przysługującego mu prawa
(argument z art. 5 ust. 2 in fine Ustawy DIP). Choć, w ocenie Izby, niejasna jest relacja
pomiędzy pojęciem tajemnicy przedsiębiorcy, o którym mowa w powołanej powyżej regulacji
Ustawy DIP, a pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 Ustawy ZNK
(w szczególności, z uwagi na domniemanie racjonalnego ustawodawcy, wydaje się, że pojęć
tych nie należałoby utożsamiać), tym niemniej wydaje się, że przepis art. 5 ust. 2 Ustawy DIP
może stanowić podstawę odmowy udostępnienia Odwołującemu oczekiwanych przezeń
informacji. W przedmiotowej sprawie nie mogło być również mowy o jakiejkolwiek rezygnacji
przez podmioty uprawnione (przystępujących) z przysługującego im prawa do ochrony
zastrzeżonych informacji.
Odwołujący, w ocenie Izby, nie udowodnił powtarzanego na rozprawie twierdzenia,że informacje objęte wykazem dostaw mogłyby zostać ustalone na podstawie treści ogłoszeń
o zamówieniach i ogłoszeń o udzielaniu zamówień, których obowiązek zamieszczania
w oficjalnych publikatorach (www.ted.europa.eu i www.portal.uzp.gov.pl) został włożony na
zamawiających stosowymi przepisami Ustawy PZP. W przeciwnym razie odwołujący
przedłożyłby na rozprawie takie informacji, w odniesieniu do każdego z przystępujących,
skoro ich zebranie, tu cytat: „[…]jest jedynie kwestią czasu i zaangażowania określonych
zasobów ludzkich[…]” (protokół…, str. 8), a gdyby tak było, to zarzut ich bezzasadnego
utajnienia nie miałby wpływu na wynik Postępowania (patrz: art. 192 ust. 2 Ustawy PZP).
Znamienne jest również, że Odwołujący odnosił się do wykazu dostaw w sposób
generalny, czyli jako do pewnego rodzaju dokumentu, nie przedstawił natomiast dowodów,że konkretne wykazy (tj. dokumenty złożone przez przystępujących) nie mogły zostać przez
nich skutecznie utajnione. Tymczasem w ocenie składu istnieje tak potencjalna możliwość,
której istnieniu przeczył Odwołujący.
Co zaś dotyczy podjęcia w stosunku do zastrzeżonych informacji niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności Izba stwierdziła, że – biorąc pod uwagę zarówno treść
złożonych Zamawiającemu wyjaśnień, jak i oświadczenia uczestników postępowania
odwoławczego złożone na rozprawie – doszło do wyczerpania także tej przesłanki
zastrzeżenia omawianych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów na okoliczności przeciwne, tj., przykładowo, że informacje objęte w ofertach
przystępujących tajemnicą przedsiębiorstwa zostały zastrzeżone wyłącznie na potrzeby
Postępowania. Ma to znaczenie o tyle, że jego uczestnicy są podmiotami z jednej branży,
operującymi w określonym sektorze rynku, wobec czego powinni mieć informacje o przyjętej
przez nich w tej mierze praktyce.
Kierując się powyższymi ustaleniami Izba odmówiła nakazania Zamawiającemu
ujawnienia Odwołującemu informacji zawartych w złożonych przez przystępujących
wykazach dostaw wraz z dowodami ich należytego wykonania.
III. Zastrzeżenie w ofertach złożonych przez przystępujących OPZ i SST:
Zarzut, w ocenie Izby, nie znalazł potwierdzenia w zgromadzonym materiale
dowodowym.
Analiza dokumentacji postępowania, w szczególności załącznika nr 7 do SIWZ,
wokół którego strony toczyły w niniejszej sprawie spór, ale również załączników nr 8
(„Rozdzielnik (lista dystrybucyjna) Sprzętu i Oprogramowania”) i nr 9 („Wzór umowy”) do
SIWZ pozwoliły Izbie na przyjęcie, że opis przedmiotu zamówienia został przez
Zamawiającego skonstruowany funkcjonalnie, a to z następujących przyczyn.
Po pierwsze – treść załącznika nr 8 do SIWZ wskazuje, że określone partie sprzętu
i oprogramowania będą dostarczone i zainstalowane w szeregu powszechnych jednostek
prokuratury.
Po drugie – zgodnie z § 3 ust. 5 wzoru umowy (załącznik nr 9) wykonawca,
którego oferta zostanie wybrana, zobowiązany będzie – w terminie 10 dni od daty zawarcia
umowy do sporządzenia na piśmie oraz w formie elektronicznej i dostarczenia
Zamawiającemu projekt zawierający: schemat rozmieszczenia instalowanych urządzeń
w szafie teletechnicznej, schemat podłączenia elektrycznego instalowanych urządzeń
w szafie teletechnicznej, z zastosowaniem UPS, schemat połączeń sieciowych WAN/LAN
instalowanych urządzeń uzgodniony z Zamawiającym oraz plan przeprowadzenia testów
poszczególnych urządzeń, z końcowymi raportami z przeprowadzonych testów. Co więcej,
w świetle § 3 ust. 3 wzoru umowy, do obowiązków wykonawcy, którego oferta zostanie
wybrana należeć będzie również przeprowadzenie przez inżyniera tego wykonawcy
warsztatów pouruchomieniowych w każdym z miejsc dostawy, obejmujących omówienie
co najmniej: podstawowych właściwości dostarczonego sprzętu komputerowego, jego
podłączeń fizycznych i logicznych oraz interfejsów zarządzających, jak również podstawową
konfigurację sprzętu komputerowego (urządzeń).
Po trzecie wreszcie, odnosząc się do załącznika nr 7 do SIWZ – zgodnie z jego
treścią (część dot. SST, kol. 4) możliwe było zaoferowanie różnych rozwiązań
technologicznych, o ile tylko spełniały one minimalne, określone przez Zamawiającego,
wymagania (część dot. OPZ, kol. 2). Nie potwierdziło się przy tym stanowisko Odwołującego,
zawarte zarówno w treści odwołania, jak i podnoszone na rozprawie, że prawidłowe
wypełnienie SST ograniczać miałoby się wyłącznie do przepisania do kol. 4 załącznika nr 7
informacji zawartych w ulotkach producentów oferowanego sprzętu lub zamieszczanych na
ich stronach internetowych. Dowodu na ową okoliczność Odwołujący nie przedstawił –
nie wykazał tego w przedstawiony przez siebie sposób chociażby na przykładzie swojej
oferty. Można było co najwyżej zgodzić się z Odwołującym, że wykonawcy byli niejako
zmuszeni, chcąc zachować szanse na uzyskanie zamówienia, do deklarowania zgodności
sprzętu z minimalnymi wymaganiami Zamawiającego, co zresztą wynika expressis verbis
z nazwy nadanej kol. 3 załącznika nr 7 do SIWZ.
Istotna jest przy tym okoliczność, że wykonawcy przy wypełnianiu kol. 4 załącznika nr 7 do
SIWZ, czyli SST postawieni zostali przed wyborem albo potwierdzenia opisu minimalnych
wymagań (czyli de facto przepisania danych zawartych w kol. 2 omawianej tabeli),
albo wskazania konkretnego parametru lub konfiguracji. Nawet jeśli druga ze wskazanych
możliwości polegać miałaby – jak chce tego Odwołujący – na zwykłym powielaniu informacji
pochodzących od producentów zaoferowanych dostaw (co – jak wskazano – nie zostało
udowodnione), to – zdaniem Izby – nawet w odniesieniu do konkretnego modelu sprzętu
możliwe
byłoby
podanie
różnych
parametrów
technicznych,
te
bowiem
–
zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego, którym Izba dała wiarę – mogą być różnie
konfigurowane. Świadczy o tym nie tylko sposób sformułowania OPZ, który –
w poszczególnych pozycjach – odwołuje się do sformułowań „co najmniej” lub „minimum”
(przykładowo – pkt 1 – Serwer, L.p. 2 – Płyta główna, tiret pierwszy: „co najmniej sześć
slotów generacji 2 lub wyższej o prędkości co najmniej x8”, na który to zapis powoływał się
Przystępujący COMP S.A. – protokół…, str. 9), ale także wspomniany sposób sformułowania
nazwy kol. 4 załącznika nr 7 (SST). Gdyby bowiem parametry techniczne sprzętu były
sprawą oczywistą, to Zamawiający zrezygnowałby w ogóle z kol. 4 załącznika nr 7 do SIWZ,
poprzestając na zobowiązaniu wykonawców do wskazania producenta i modelu sprzętu.
Mógłby również zrezygnować w ogóle z opisu wymagań minimalnych, skoro –
zdaniem Odwołującego – są one powszechnie wiadome, jednak Zamawiający tego nie
uczynił. Izba podkreśla, że w ocenie zachowań podmiotów występujących na rynku
zamówień
publicznych,
będących
wszak
profesjonalnymi
uczestnikami
obrotu
gospodarczego (w równej mierze zamawiających, jak i wykonawców), kieruje się dyrektywą
racjonalności
przesłanek
podejmowania
przez
nich
określonych
działań.
Odnosząc powyższe do przedstawionego zapatrywania należy powiedzieć, że gdyby
Zamawiający uważał jakiekolwiek informacje, których przedstawienia w treści załącznika nr 7
do SIWZ żądał od wykonawców za irrelewantne z punktu widzenia potrzeb, jakie spełniać
ma przedmiot zamówienia, to zrezygnowałby z obowiązku ich przedstawiania,
upraszczając niejako przy okazji omawiany formularz.
Nie sposób wreszcie pominąć okoliczność, że także sam Odwołujący utrzymał zastrzeżenie
niejawności w odniesieniu do części treści wypełnionego przezeń załącznika nr 7 do SIWZ,
właśnie w zakresie dotyczącym kol. 3, której sens wprowadzenia do treści omawianego
dokumentu podważał na rozprawie i kol. 4, czyli SST. Choć prawdą jest, że Odwołujący –
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31 stycznia 2014 r. (w aktach sprawy) do
wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia określonych informacji, jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa (skierowanego również do wszystkich przystępujących) – wyraził zgodę na
odtajnienie części treści wypełnionego załącznika nr 7 do SIWZ, w odniesieniu do
producenta i modelu oferowanego sprzętu (vide pismo Odwołującego z dnia 3 lutego 2014 r.,
w aktach sprawy), tym, niemniej nie wyraził zgody na upublicznienie informacji,
których odtajnienia w ofertach przystępujących obecnie żąda.
Izba podkreśla przy tym, że fakt, iż Odwołujący zrezygnował z ochrony części informacji
zawartych w ofercie (w niewielkim wszak zakresie, o czym należy pamiętać) nie świadczy
samodzielnie o konieczności podejmowania analogicznych działań w stosunku do ofert
przystępujących. Jak bowiem uprzednio wskazano informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa nie stanowią uniwersalnego katalogu, właściwego wszystkim uczestników
obrotu gospodarczego, o czym może świadczyć chociażby fakt, że niektórzy z wykonawców
w ogóle nie zastrzegali w Postępowaniu takich informacji w swoich ofertach. Każdy podmiot
jest zarówno uprawniony, jak i zobligowany do samodzielnego wartościowania posiadanych
przez niego informacji i podejmowania decyzji, czy stanowią one tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, czy też nie. Musi jednak pamiętać, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego decyzja o utajnieniu określonych danych zawartych w złożonej
zamawiającemu ofercie, podlega weryfikacji zarówno przez niego, jak i – ewentualnie,
w następstwie skorzystania przez danego wykonawcę ze środka ochrony prawnej –
również przez Izbę. W konsekwencji decyzję podjętą przez Odwołującego, którą nota bene
Zamawiający był związany, odnosić należy wyłącznie do jego sytuacji, nie zaś przenosić na
przystępujących,
jak
to
próbował
uczynić
Odwołujący
wskazując
m.in.,że „[…]w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu złożono 9 ofert, ale tylko 3
z nich zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa[…]” (protokół…, str. 8).
Suma powyższych okoliczności skłoniła Izbę do przyznania racji Zamawiającemu,
który na rozprawie wywodził, że osią sporu nie są informacje dotyczące poszczególnych
rodzajów sprzętów, ale wiedza jak je ze sobą skonfigurować w funkcjonalną całość
(protokół…, str. 6). W konsekwencji wiedza taka, jako stanowiąca pewną unikalną cechę
(umiejętność) właściwą danemu podmiotowi (innymi słowy – know-how) uzasadnia objęcie
jej tajemnicą przedsiębiorstwa. Odmówiono słuszności argumentacji Odwołującego,że Postępowanie dotyczy wyłącznie bazy sprzętowej, bowiem właściwe oprogramowanie
służące wdrożeniu systemu digitalizacji akt stanowi przedmiot zamówienia w innym,
toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe nie stoi
bowiem w sprzeczności z okolicznością, że przedmiot zamówienia w Postępowaniu jest
wysoce skomplikowany i z pewnością nietypowy, tym bardziej zatem wiedza o jego
prawidłowym skonfigurowaniu przedstawia określoną wartość gospodarczą i winna podlegać
ochronie.
Ze wskazanej powyżej przyczyny nie mogło odnieść skutku powoływanie się przez
Odwołującego
na
rzekomą
znajomość
modeli
urządzeń
zaoferowanych
przez
przystępujących, na dowód czego złożył on na rozprawie dokument pn.: „Zestawienie modeli
spełniających wymagania wskazane w SIWZ”. Winien on bowiem wykazać, że kompleksowe
rozwiązanie oferowane przez przystępujących nie ma cech swoistych, nietypowych, to zaś
nie miało miejsca, bowiem Odwołujący nie zaofiarował żadnego dowodu na tą okoliczność.
Nie sposób zgodzić się również z twierdzeniem Odwołującego, że „[…]wypełniony
załącznik nr 7 nie jest żadnym utworem w rozumieniu prawa autorskiego, aby mógł być
uznany za potencjalny przedmiot objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.[…]”. Należy bowiem
zauważyć, że definicja tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikająca z przepisu art. 11 ust. 4
Ustawy ZNK nie odnosi się do przedmiotu prawa autorskiego, o którym mowa w art. 1 ust. 1
ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U.2006.90.631
j.t. ze zm.).
Odnosząc się natomiast do podnoszonych przez Odwołującego na rozprawie kwestii
interpretacji pojęcia „oficjalny kanał sprzedaży”, czy zagadnienia gwarancji producenta
sprzętu komputerowego Izba doszła do następujących wniosków.
Po pierwsze – wskazanego powyżej pojęcia nie należy sprowadzać do stwierdzenia,że dotyczy ono urządzeń o typowych, powszechnie oferowanych parametrach technicznych.
Należy je w rzeczywistości odnosić do źródeł pochodzenia urządzeń określonego
producenta, które mogą być oferowane zarówno przez niego, jak i przez jego
autoryzowanych przedstawicieli, dystrybutorów, importerów i wreszcie przez inne podmioty
(sprzedawców) tworzące razem sieć dystrybucyjną (sprzedażową) zorganizowaną albo
przez samego producenta, albo za jego wiedzą i zgodą.
Po drugie – Odwołujący nie przedstawił Izbie żadnego dowodu na poparcie twierdzeń
o utracie uprawnień wynikających z gwarancji w sytuacji oferowania zmodyfikowanego
sprzętu komputerowego.
W odniesieniu do przesłanki podjęcia w stosunku do zastrzeżonych informacji
niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności Izba odsyła do argumentacji zawartej
w pkt II niniejszego uzasadnienia.
W związku z powyższym Izba uznała, że zastrzeżenie przez przystępujących
informacji zawartych w załączniku nr 7 do SIWZ było zasadne. Izba akceptuje i przyjmuje za
własny wyrażony w orzecznictwie pogląd o możliwości zastrzeżenia zespołu informacji,
nawet jeśli część z nich, dotyczących poszczególnych elementów urządzenia, ma publiczny
charakter (tak: SN w wyroku z dnia 28 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06, LEX nr
449836). Ponadto zauważyć wypada, że odtajnienie załącznika nr 7 do SIWZ, w części
sporządzonej przez Zamawiającego (czyli powoływane przez Odwołującego wydzielenie
informacji), byłoby o tyle niecelowe, że wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący, mieli i nadal
mają do tej części załącznika nr 7 do SIWZ nieskrępowany dostęp, jego wzór jest bowiem
zamieszczony na stronie internetowej Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę całokształt przedstawionej argumentacji orzeczono, jak w sentencji
wyroku.
IV. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego:
O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy PZP oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
