rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-01
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-01
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 527/14
KIO 527/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
27 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2014 r.
przez CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20 – 149 Lublin w postępowaniu prowadzonym
przez
Uniwersytecki
Dziecięcy
Szpital
Kliniczny
im.
Ludwika
Zamenhofa
w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15 – 274 Białystok
27 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2014 r.
przez CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20 – 149 Lublin w postępowaniu prowadzonym
przez
Uniwersytecki
Dziecięcy
Szpital
Kliniczny
im.
Ludwika
Zamenhofa
w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15 – 274 Białystok
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w sposób
wskazany w uzasadnieniu z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich
konsekwencji,
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im.
Ludwika Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15 – 274 Białystok i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20 – 149 Lublin tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od
Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego im. Ludwika
Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15 – 274 Białystok na
rzecz
CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20 – 149 Lublin
kwotę w wysokości
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 527/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:„Wdrożenie nowoczesnego systemu e-zdrowie do obsługi pacjenta
w UDSK przy wykorzystaniu innowacyjnych technologii informacyjno - komunikacyjnych”
)
,
zostało wszczęte przez Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. Ludwika Zamenhofa
w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15-274 Białystok zwany dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2014/S 033-053273 z dnia 15.02.2014 r.
W dniu 07.03.2014 r. (faxem) Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w wyniku uwzględnienia
odwołania o sygn. akt: KIO 375/14 w całości - informując o powyższym CompuGroup
Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, ul. Do Dysa 9, 20-149
Lublin zwaną dalej: „CompuGroup Medical Polska Spółka z o. o. w Lublinie” albo
„Odwołującym” oraz umieszczając stosowne pismo w tym zakresie na swojej stronie
internetowej w tym samym dniu.
W dniu 17.03.2014 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło
na podstawie art. 180 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie:
CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., na w/w czynność. Kopia odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 17.03.2014 r. (faxem). Zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust.
1-2 Pzp w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp poprzez wprowadzenie obowiązku dostarczenia
funkcjonalności łączenia się z hurtowniami - Centrala Farmaceutyczna CEFARM S.A.,
FARMACOL S.A., Intra Sp. z o.o., NEUCA S.A., PGF Urtica Sp. z o.o., Sanofi-Avensis Sp.
z o.o., Asclépios S.A., Bialmed Sp. z o.o. - za pomocą internetu w celu sporządzenia
elektronicznego zamówienia, elektronicznej faktury z importem do systemu, sprawdzania cen
i sprawdzania dostępności towaru (poz. 12.2.9 tabeli z Zał. nr 1 do SIWZ), w sytuacji gdy:
a) zmiana opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanej funkcjonalności nastąpiła
niezgodnie z treścią żądania Odwołującego zawartego w odwołaniu wniesionym w sprawie
sygn. akt: KIO 375/14, w którym Odwołujący domagał się nakazanie Zamawiającemu
wykreślenia pkt 12.2.9 w całości, do którego to żądania Zamawiający miał obowiązek
zastosować się bez wprowadzania dalszych modyfikacji (naruszenie art. 186 ust. 2 Pzp);
b) żądana funkcjonalność jest charakterystyczna dla produktów KAMSOFT S.A.,
a konkretnie portalu KS-EWD, z którego korzystają wszystkie wymienione przez
Zamawiającego hurtownie farmaceutyczne, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji oraz
zasady równego traktowania wykonawców, a wprowadzona przez Zamawiającego
modyfikacja SIWZ w istocie pogłębia powiązanie tej funkcjonalności z produktem KAMSOFT
S.A.;
c) dostarczenie żądanej funkcjonalności wymaga zgody i współpracy ze strony
wymienionych przez Zamawiającego hurtowni lub podmiotu konkurencyjnego jakim jest
KAMSOFT S.A., której to współpracy i zgody Zamawiający nie zapewnia, umożliwiając
hurtowniom współpracującym z KAMSOFT S.A. oraz samej KAMSOFT S.A. dowolne
eliminowanie wykonawców z udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców;
d) Zamawiający nie zamieszcza w SIWZ informacji koniecznych do wykonania żądanej
funkcjonalności, w tym także informacji niezbędnych do oceny jej technicznej wykonalności
oraz rzetelnej wyceny kosztów jej wykonania, co dotyczy:
•
braku wskazania nazwy oprogramowania wykorzystywanego przez każdą z hurtowni,
z którym ma komunikować się dostarczany system przy realizacji żądanej funkcjonalności
•
brak zamieszczenia szczegółowego opisu protokołu oraz interfejsów wymiany danych
stosowanych w oprogramowaniu wykorzystywanym przez każdą z hurtowni, w tym
w szczególności opisu struktury komunikatów wysyłanych i odbieranych przez to
oprogramowanie.
Mając na uwadze podniesione zarzuty wnosił o:
-
nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian treści SIWZ polegającej na wykreśleniu
poz. 12.2.9 tabeli z Zał. nr 1 do SIWZ w całości.
Nadto wnosił o przeprowadzenie dowodu
z dokumentów załączonych do odwołania tj. wydruku stron internetowych:
-
http://www.kamsoft.pl/prod/ewd/rista hurtowni.htm
-
https://www.ks-ewd.pI//Default.aspx
(zakładka „Witamy")
-
https://www.ks-ewd.pl//Article.aspx?nwww=25
(„Portal KS-EWD dla dostawców")
na okoliczność właściwości systemu KS-EWD i potwierdzenia, iż żądana przez
Zamawiającego funkcjonalność komunikacji z hurtowniami farmaceutycznymi jest tożsama
z funkcjonalnością systemu KS-EWD.
W poz. 12.2.9 tabeli zawartej w Zał. nr 1 do SIWZ
(w jej pierwotnym brzmieniu) Zamawiający wprowadził następujące wymaganie: „Możliwość
elektronicznego łączenia się z wybranymi hurtowniami za pomocą internetu w celu
sprawdzenia cen i dostępności towaru.”
CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. w odwołaniu zarejestrowanym pod sygn. akt
KIO 375/14 podniosła zarzut skierowany przeciwko powyższemu fragmentowi SIWZ
formułując wyraźne i jednoznaczne żądanie wykreślenia powyższego postanowienia
w całości. Uzasadniając swój wniosek Odwołujący podniósł, że kwestionowana
funkcjonalność jest charakterystyczna dla produktów KAMSOFT S.A., co stanowiło
o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, iż
Zamawiający jako podmiot publiczny musi dokonywać zakupów w trybie ustawy - Prawo
zamówień publicznych. Tym samym badanie dostępności oraz cen leków w hurtowniach nie
jest funkcjonalnością mogącą mieć realne zastosowanie u Zamawiającego. Ponadto
stawiany warunek wymaga współpracy ze strony hurtowni leków, które muszą udostępnić
swoje systemy dla celów uruchomienia żądanej funkcjonalności. Odwołujący nie ma realnej
możliwości „zmuszenia" hurtowni do podjęcia tego typu działań. Prowadzi to powstania
przewagi konkurencyjnej po stronie KAMSOFT S.A., który w ramach prowadzonej
działalności rozwija oprogramowanie apteczne.
Zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 Pzp
w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zamawiający w piśmie przesłanym
Odwołującemu w dniu 07.03.2014 r. oświadczył w sposób jednoznaczny, iż uwzględnił
odwołanie w całości. Biorąc pod uwagę treść żądania odwołania Zamawiający zobligowany
był więc wykreślić zaskarżone postanowienie. Zaniechanie wykonania tej czynności stanowi
więc bezpośrednie naruszenie art. 186 ust. 2 Pzp.
Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, iż uwzględnienie odwołania (czy też zarzutów
odwołania) pozwala stwierdzić, iż Zamawiający uznaje jego zarzuty za uzasadnione. Co za
tym idzie należy przyjąć, że Zamawiający przyznał, że żądana funkcjonalność jest
funkcjonalnością charakterystyczną dla produktów KAMSOFT S.A. Tym bardziej więc musi
dziwić zachowanie Zamawiającego, który nie tylko, że nie wykreślił zaskarżonego
postanowienia, ale zmodyfikował je w sposób, który w jeszcze większym stopniu świadczy
o preferowaniu przez Zamawiającego produktu KAMSOFT S.A. Zamawiający w nowym
brzmieniu SIWZ wymaga dostarczenia modułu aptecznego z funkcjonalnością „łączenia się
z hurtowniami - Centrala Farmaceutyczna CEFARM S.A., FARMACOL S.A., Intra Sp. z o.o.,
NEUCA S.A., PGF Urtica Sp. z o.o., Sanofi-Avensis Sp. z o.o., Asclepios S.A., Bialmed Sp.
z o.o. - za pomocą internetu w celu sporządzenia elektronicznego zamówienia,
elektronicznej faktury z importem do systemu, sprawdzania cen isprawdzania dostępności
towaru". Widocznym jest więc, że w porównaniu z poprzednim brzmieniem SIWZ
Zamawiający wskazał nazwy konkretnych hurtowni farmaceutycznych oraz rozszerzył
przeznaczenie żądanej komunikacji. Oczywistym jest, iż omawiana zmiana nie wpływa na
istotę pierwotnego wymagania, jednakże pozwala w sposób nie budzący wątpliwości
zidentyfikować produkt KAMSOFT S.A., który opisał Zamawiający w treści SIWZ.
Odwołujący wskazuje, że KAMSOFT S.A. ofertuje internetowy portal - system komunikacyjny
KS-EWD dostępny pod adresem:
https://www.ks-ewd.pI//Default.aspx
. Zgodnie z informacjami
dostępnymi na wskazanej wyżej stronie internetowej: „Portal KS-EWD to nowoczesne
narzędzie, służące do elektronicznej komunikacji pomiędzy partnerami biznesowymi.
W ramach portalu oferujemy szereg rozwiązań informatycznych, które usprawniają proces
komunikacji pomiędzy hurtownią farmaceutyczną a apteką. Proponujemy zastąpienie
tradycyjnych form komunikacji takich jak telefon, metodami, które na dzień dzisiejszy stają
się standardem - a więc komunikacją elektroniczną” (jako dowód załączył: wydruk strony
internetowej
https://www.ks-ewd.pI//Default.aspx
- zakładka: „Witamy").
Nadto stwierdził, że
producent portalu wprost oświadcza, iż korzystanie z usług KS-EWD wymaga zastosowania
oprogramowania KAMSOFT S.A., co potwierdza treść strony internetowej
https://www.ks-
ewd.pl//Article.aspx?nwww=25
: „Portal KS-EWD jest nowoczesnym systemem pozwalającym
komunikować się w zakresie elektronicznej wymiany danych. System ten jako kanału
komunikacyjnego wykorzystuje znaną i cenioną przez apteki technologię KS-EWD. Istotą
działania każdego systemu informatycznego jest to, że komunikacja jest możliwa tylko
wtedy, jeśli po obu stronach łańcucha komunikacyjnego pracuje ten sam system. W naszym
przypadku po stronie hurtowni pracuje Portal KS-EWD a
PO
stronie apteki moduł KS-EWD,
który jest jednym z wielu modułów, z jakich zbudowany jest system KS-APTEKA.”
Treść strony internetowej wskazuje też dobitnie, iż KS-EWD realizuje wszystkie
funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego (złożenie zamówienia, sprawdzenie
dostępności towaru itp.).Z dalszych informacji udostępnianych przez KAMSOFT S.A. wynika
jednoznacznie, że użytkownikami portalu KS-EWD są niemal wszystkie hurtownie
farmaceutyczne wymienione przez Zamawiającego. Na potwierdzenie powyższego
twierdzenia Odwołujący przedkłada wydruk strony internetowej:
http://www.kamsoft.pl/prod/ewd/lista
hurtowni.htm
, na której umieszczono listę hurtowni wspierających komunikację KS-EWD:
a) Centrala Farmaceutyczna CEFARM S.A. - poz. 57 tabeli
b) FARMACOL S.A. - poz. 7 tabeli (wykaz obejmuje więcej hurtowni z grupy FARMACOL)
c) Intra Sp. z o.o.- poz. 70 tabeli
d) NEUCA S.A. - poz. 28 tabeli (wykaz obejmuje więcej hurtowni z grupy NEUCA)
e) PGF Urtica Sp. z o.o.- poz. 49 tabeli (wykaz obejmuje więcej hurtowni grupy PGF)
f)
Sanofi-Avensis Sp. z o.o. - poz. 88 tabeli
Powyższe dowody w sposób jednoznaczny wskazują, iż wymagana przez
Zamawiającego funkcjonalność jest odwzorowaniem funkcjonalności portalu KS-EWD. Taki
zaś opis przedmiotu zamówienia wskazuje jednoznacznie na istnienie po stronie
Zamawiającego preferencji dotyczącej produktu KAMSOFT S.A. Oczywistym jest zatem, że
opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Przy
dokonywaniu tej oceny należy mieć na względzie fakt, iż KAMSOFT S.A. jest wiodącym
producentem oprogramowania przeznaczonego dla aptek i zajmuje dominującą pozycję
w tym sektorze rynku. Jednocześnie przypomnieć należy, że moduł apteczny jest tylko
jednym z elementów niniejszego postępowania. Rola tego modułu w całości systemu
obsługującego procesy lecznicze szpitala, w żaden sposób nie może uzasadniać rażącego
naruszenia konkurencyjności postępowania. Zwrócił uwagę, iż opis przedmiotu zamówienia
narusza powołane wyżej przepisy także i z tego względu, iż realizacja żądanej przez
Zamawiającego funkcjonalności wymaga współpracy podmiotu trzeciego jakim jest hurtownia
farmaceutyczna. Każda z hurtowni musi przecież wyrazić zgodę na udostępnienie informacji
gromadzonych we własnych systemach informatycznych, względnie na umożliwienie
komunikowania się z tymi systemami (zakładając, że funkcjonalność będzie realizowana
w sposób analogiczny jak w portalu KS-EWD). Żadna z hurtowni nie ma żadnego obowiązku
udzielać takiej zgody Odwołującemu. Podmioty trzecie jakimi są hurtownie, uzyskują więc
uprawnienie do dowolnej eliminacji wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie.
Jak zaś wykazano - większość hurtowni wskazanych przez Zamawiającego, współpracuje
z KAMSOFT S.A. co rodzi uzasadnione podejrzenie, że będą one preferowały tego
wykonawcę. Zamawiający nie uczynił nic, aby zapewnić współpracę hurtowni z wyłonionym
wykonawcą, co stanowi dodatkowy argument wskazujący na naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp
oraz art. 29 ust. 2 Pzp.
Odwołujący wskazał nadto, że portal KS-EWD skierowany jest do przedsiębiorców
zajmujących się obrotem farmaceutykami. Zamawiający - jakkolwiek jest odbiorcą leków i
preparatów leczniczych, nie jest podmiotem, który zajmuje się komercyjnym obrotem lekami.
Jako podmiot sektora finansów publicznych zasadniczą część leków Zamawiający
zobowiązany jest nabywać w trybie ustawy - Prawo zamówień publicznych. Analiza
zamówień udzielanych przez Zamawiającego wskazuje, że wyłonił on dostawców leków,
których wiążą ceny oraz warunki dostawy, określone w ofercie przetargowej. Ze
stosowanych przez Zamawiającego wzorów umów wynika, że zawierane kontrakty
umożliwiają modyfikację ceny poprzez jej obniżenie, co jednak wymaga sporządzenia
aneksu do umowy. Stąd też weryfikacja cen, czy dostępności leków nie jest konieczna do
zaspokojenia potrzeb Zamawiającego, co dodatkowo wskazuje na dyskryminacyjny
charakter kwestionowanego wymogu.
W końcowej części odwołania Odwołujący podniósł również, że opis przedmiotu
zamówienia narusza przepis art. 29 ust. 1 Pzp z uwagi na jego niekompletność. Jak już
wskazywano Zamawiający nie zapewnia współpracy ze strony wymienionych przez niego
hurtowni, ale także nie udostępnia żadnych informacji na temat oprogramowania
stosowanego przez każdą z hurtowni. Należy przyjąć, że w większości wypadków chodzi
o oprogramowanie KAMSOFT (KS-APTEKA, KS-EWD). W przypadku dwóch hurtowni
(Asclepios oraz Bialmed) nie ma jednak żadnych informacji w tym zakresie.
Przywołał wyrok
KIO z dnia 02.04.2012 r., sygn. akt: KIO 550/12. Opis przedmiotu zamówienia nie zawierażadnych
informacji
technicznych
koniecznych
do
zrealizowania
kwestionowanej
funkcjonalności, co uniemożliwia ocenę technicznej wykonalności oraz dokonanie oceny
kosztochłonności prac. Zamawiający nie udostępnia precyzyjnych danych na temat nie
podaje więc informacji na temat protokołów i interfejsów wymiany danych stosowanych
w oprogramowaniu używanym przez hurtownie. Wykonawca nie ma więc dostępu do danych
koniecznych do ustalenia zasad komunikacji pomiędzy tym oprogramowaniem
a dostarczanym systemem (który to brak nie dotyka KAMSOFT S.A.). Powyższe uznać zaś
należy za istotny brak opisu przedmiotu zamówienia. W tym miejscu odwołać należy się do
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która zajmowała już stanowisko odnośnie sposobu
opisu przedmiotu zamówienia w części dotyczącej integracji systemów informatycznych.
Wskazał również na
wyrok KIO z dnia 07.01.2011 r., sygn. akt: KIO/UZP 2752/10 oraz wyrok
KIO z dnia 08.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2053/12. Odwołujący wskazał także, iż walor
powyższych orzeczeń jest tym bardziej istotny, gdyż w obu przypadkach przedmiotem
rozpoznania Izby były odwołania dotyczące postępowań o zamówienia publiczne na dostawy
systemów medycznych. Zarówno więc przedmiot zamówienia, jak i charakter Zamawiających
były analogiczne do tych, jakie występują w przedmiotowym postępowaniu. W tej sytuacji
Odwołujący podnosi, iż opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez Zamawiającego jest
niepełny ponieważ nie zawiera on informacji koniecznych do wykonania żądanej
funkcjonalności.
Podkreślił, że poszczególne hurtownie, jak i KAMSOFT S.A. nie majążadnego prawnego obowiązku współpracy z innymi wykonawcami zainteresowanymi
udziałem w prowadzonym postępowaniu. Mogą oni więc swobodnie eliminować z udziału
w postępowaniu innych wykonawców. Wobec tego oczywistym jest, iż braki w opisie
przedmiotu zamówienia skutkują również naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2
Pzp.
Zamawiający w dniu 18.03.2014 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp zwanej dalej: „Pzp” do uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne
przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z
przedstawionymi
poniżej
dowodami,
po
wysłuchaniu
oświadczeń,
jak
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Należy bowiem wskazać, że: „Zgodnie z powołanym przepisem środki ochrony
prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie
nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia jakiego typu warunki
udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać
(samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (…).
Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak
w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia
konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie
zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących
przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do
zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia
niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa
umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do
nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści
ogłoszenia i siwz.” (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10).
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie
o sygn. akt: KIO 527/14, postanowień SIWZ, tj. zał. Nr 1 do SIWZ, zmian postanowień SIWZ
dokonanych w ramach uwzględnienia odwołania o sygn. akt: 375/14 (wpływ bezpośredni do
Prezesa KIO w dniu 07.03.2014 r.), odwołania wraz z załącznikami (wydrukami stron
internetowych:
http://www.kamsoft.pl/prod/ewd/rista hurtowni.htm
;
https://www.ks-ewd.pI//Default.aspx
(zakładka
„Witamy");
https://www.ks-ewd.pl//Article.aspx?nwww=25
(„Portal KS-EWD dla dostawców"), nadto
postanowień SIWZ z postępowań na dostawę leków, płynów do infuzji oraz materiałów do
Apteki Szpitalnej (SIWZ z dnia 04.04.2013 r.) oraz na dostawę leków do Apteki Szpitalnej
(SIWZ z dnia 11.06.2013 r.), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10.06.
2013 r., 15.07.2013 r. jak i 14.08.2013 r. złożonych na rozprawie przez Odwołującego,
wydruku ze strony internetowej firmy: KAMSOFT: dotyczy współpracy z innymi systemami
aptecznymi –
http://www.kamsoft.pl/prod/
- złożonego na rozprawie przez Zamawiającego.
Odnośnie złożonej na rozprawie przez Zamawiającego – notatki st. specjalisty
informatyka – pracownika Zamawiającego z dnia 26.03.2014 r., Izba nie uznała niniejszego
pisma za dowód w sprawie, ale za oświadczenie Zamawiającego odnośnie przedmiotu
sporu. Dodatkowo, Izba zapoznała się z postanowieniem KIO z dnia 10.03.2014 r., sygn. akt:
KIO 375/14. Przeprowadzono także na wniosek Odwołującego złożony na rozprawie dowód:
eksperyment procesowy polegający na próbie pobrania ze strony internetowej firmy:
KAMSOFT: dotyczy współpracy z innymi systemami aptecznymi, której wydruk złożył na
rozprawie Zamawiający – pliku KS-BKE.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego przekonania, po
wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co
następuje.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust.1 i 2 Pzp
w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp. poprzez wprowadzenie obowiązku dostarczenia funkcjonalności
łączenia się z hurtowniami - Centrala Farmaceutyczna CEFARM S.A., FARMACOL S.A.,
Intra Sp. z o.o., NEUCA S.A., PGF Urtica Sp. z o.o., Sanofi-Avensis Sp.
z o.o., Asclépios S.A., Bialmed Sp. z o.o. - za pomocą internetu w celu sporządzenia
elektronicznego zamówienia, elektronicznej faktury z importem do systemu, sprawdzania cen
i sprawdzania dostępności towaru (poz. 12.2.9 tabeli z zał. nr 1 do SIWZ), w sytuacji gdy:
a) zmiana opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanej funkcjonalności nastąpiła
niezgodnie z treścią żądania Odwołującego zawartego w odwołaniu wniesionym w sprawie
sygn. akt: KIO 375/14, w którym Odwołujący domagał się nakazanie Zamawiającemu
wykreślenia poz. 12.2.9 tabeli z zał. nr 1 do SIWZ w całości, do którego to żądania
Zamawiający miał obowiązek zastosować się bez wprowadzania dalszych modyfikacji
(naruszenie art. 186 ust. 2 Pzp);
b) żądana funkcjonalność jest charakterystyczna dla produktów KAMSOFT S.A.,
a konkretnie portalu KS-EWD, z którego korzystają wszystkie wymienione przez
Zamawiającego hurtownie farmaceutyczne, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji oraz
zasady równego traktowania wykonawców, a wprowadzona przez Zamawiającego
modyfikacja SIWZ w istocie pogłębia powiązanie tej funkcjonalności z produktem KAMSOFT
S.A.;
c) dostarczenie żądanej funkcjonalności wymaga zgody i współpracy ze strony
wymienionych przez Zamawiającego hurtowni lub podmiotu konkurencyjnego jakim jest
KAMSOFT S.A., której to współpracy i zgody Zamawiający nie zapewnia, umożliwiając
hurtowniom współpracującym z KAMSOFT S.A. oraz samej KAMSOFT S.A. dowolne
eliminowanie wykonawców z udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców;
d) Zamawiający nie zamieszcza w SIWZ informacji koniecznych do wykonania żądanej
funkcjonalności, w tym także informacji niezbędnych do oceny jej technicznej wykonalności
oraz rzetelnej wyceny kosztów jej wykonania, co dotyczy:
•
braku wskazania nazwy oprogramowania wykorzystywanego przez każdą z hurtowni,
z którym ma komunikować się dostarczany system przy realizacji żądanej funkcjonalności;
•
brak zamieszczenia szczegółowego opisu protokołu oraz interfejsów wymiany danych
stosowanych w oprogramowaniu wykorzystywanym przez każdą z hurtowni, w tym
w szczególności opisu struktury komunikatów wysyłanych i odbieranych przez to
oprogramowanie. Izba uznała w/w zarzut za zasadny w zakresie naruszenia art. 29 ust.1
Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
Zamawiający w ramach zmian postanowień SIWZ dokonanych w kontekście
uwzględnienia odwołania o sygn. akt: KIO 375/14 (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO
w dniu 07.03.2014 r.) wprowadził w zakresie poz. 12.2.9 tabeli z zał. nr 1 do SIWZ -
obowiązek dostarczenia funkcjonalności łączenia się z hurtowniami - Centrala
Farmaceutyczna CEFARM S.A., FARMACOL S.A., Intra Sp. z o.o., NEUCA S.A., PGF Urtica
Sp. z o.o., Sanofi-Avensis Sp. z o.o., Asclépios S.A., Bialmed Sp. z o.o. - za pomocą
internetu w celu: sporządzenia elektronicznego zamówienia, elektronicznej faktury
z importem do systemu, sprawdzania cen i sprawdzania dostępności towaru. Powyższe
nastąpiło w odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp podniesiony
w ramach odwołania o sygn. akt: KIO 375/14, gdzie ówczesny, a zarazem aktualny
Odwołujący wnosił o wykreślenie poz. 12.2.9 tabeli z zał. nr 1 do SIWZ. Pierwotne
postanowienie SIWZ w zakresie oczekiwanej funkcjonalności brzmiało: „Możliwość
elektronicznego łączenia się z wybranymi hurtowniami za pomocą internetu w celu
sprawdzenia cen i dostępności towaru.”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że związana jest zarzutami, a nie żądaniami
Odwołującego. Przy czym przedstawione podczas rozprawy stanowisko Odwołującego nie
ograniczało się do żądania wyłącznie wykreślenia poz. 12.2.9 tabeli z zał. nr 1 do SIWZ, ale
również dopuszczało możliwość rozwiązania pośredniego. W tym zakresie Odwołujący
podnosił bowiem kwestie braku w ramach postanowień SIWZ jakichkolwiek danych
informatycznych dotyczących oczekiwanej funkcjonalności, nawet takich jakie zostały
przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie. W konsekwencji Izba biorąc pod uwagę
uzasadnione potrzeby Zamawiającego, które zostały wykazane podczas rozprawy m.in.
kwestie dotyczące zakupów interwencyjnych związanych z zagrożeniem bezpośrednim życia
i zdrowia pacjentów, należy przyjąć rozwiązanie pośrednie, które Izba nakazuje
Zamawiającemu. Należy wskazać, że Zamawiający generalnie nie negował stanowiska
Odwołującego co do naruszenia zarzutu art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust.1 Pzp, przy czym
wskazywał na swojej uzasadnione potrzeby, powołując się na te same dowody, jakie złożył
na rozprawie Odwołujący – postanowienia SIWZ z postępowań na dostawę leków, płynów do
infuzji oraz materiałów do Apteki Szpitalnej (SIWZ z dnia 04.04.2013 r.) oraz na dostawę
leków do Apteki Szpitalnej (SIWZ z dnia 11.06.2013 r.), informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 10.06.2013 r., 15.07.2013 r. jak i 14.08.2013 r. Podnosił w tym
zakresie, nadzwyczajny charakter takich sytuacji związanych np. z reakcją alergiczną
pacjenta podczas leczenia, gdy mamy do czynienia z koniecznością szybkiego zakupu
i szybkiej dostawy. Dodatkowo podnosił kwestie wykorzystania oczekiwanej funkcjonalności
do określenia wartości szacunkowej zamówienia na dostawę leków, gdy postępowanie
zostało unieważnione, gdy nie złożono żądnych ofert, albo gdy mamy do czynienia
z zakupem poza ustawowym.
W ocenie Izby, Zamawiający winien podjąć „wysiłek” i uzyskać co najmniej minimum
danych
niezbędnych
do
stworzenia
oprogramowania
spełniającego
oczekiwaną
funkcjonalność od hurtowni z którymi ma zawarte umowy na dostawy leków. W tym zakresie
Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, czy w ogóle próbował podjąć
jakikolwiek kroki w tym kierunku, wobec hurtowni wskazanych w poz. 12.2.9 tabeli z zał. nr 1
do SIWZ. Nadto powinien podać informacje, jakim oprogramowaniem dysponuje i czy ma
inne atrybuty, licencje, które mógłby udostępnić do dyspozycji, zgodnie z prawem autorskim,
do ewentualnego wykorzystania potencjalnym Wykonawcom. W żadnym też wypadku
Zamawiający nie przedstawił w SIWZ informacji wynikających z notatki przedłożonej na
rozprawie z dnia 26.03.2014 r., co do wykorzystywania faktur w postaci elektronicznej,
składania zamówień, czy też potwierdzeń, a przynajmniej informacje niniejsze nie miały tak
rozbudowanego charakteru. Powyższe kwestie zostały upublicznione Wykonawcy, który
złożył odwołanie dopiero na etapie rozprawy. Wydaje się, że oczekiwania Zamawiającego
w tej materii są istotne z punktu widzenia spornej funkcjonalności i winny być upublicznione.
Wykonawcy nie mogą tego rodzaju informacji domyślać się, winny one być elementem
postanowień SIWZ. Oczekiwanie na ewentualne pytania, jest działaniem Zamawiającego co
najmniej mało ekonomicznym z punktu widzenia prowadzonego postępowania.
W konsekwencji Izba nakazuje Zamawiającemu dokonanie wszystkich wskazanych
w niniejszym akapicie czynności i wynikających z nich konsekwencji., tj. zmian postanowień
SIWZ poprzez wprowadzenie informacji niezbędnych do stworzenia oprogramowania
spełniającego oczekiwaną funkcjonalność. W ocenie Izby, to po stronie Zamawiającego
spoczywa obowiązek dostarczenia danych pozwalających realnie urzeczywistnić oczekiwaną
funkcjonalność chociażby w zakresie nazw oprogramowania wykorzystywanego przez każda
z hurtowni.
Jednocześnie należy zauważyć, że Odwołujący nie przedstawił na rozprawie
jakichkolwiek dowodów potwierdzających odmowę spółki KAMSOFT współpracy w zakresie
przedmiotu sporu. Brak było przedstawienia nawet jakiejkolwiek próby kontaktu
Odwołującego w tym zakresie z przywołanym Wykonawcą. Odwołujący nie był w stanie ani
zaprzeczyć, ani potwierdzić, że licencja programu KS-BKE, to koszt rzędu 600 PLN, co nie
wydaje się kwotą rzutującą w sposób zasadniczy na cenę oferty, tudzież że nie jest ona
przeznaczona dla innych producentów oprogramowania, na co wskazuje przedstawiony na
rozprawie przez Zamawiającego wydruk ze strony internetowej firmy KAMSOFT.
Izba nie przeczy, że przeprowadzony podczas rozprawy eksperyment procesowy nie
powiódł się i nie pozwolił na „pobranie” pliki KS-BKE, jednakże nie świadczy to niezbicie
o bezowocnym charakterze dalszych działań tego typu w tym zakresie.
W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust.1 Pzp
– kierując się uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego w sytuacjach nadzwyczajnych,
uwzględniając z kolei zarzut naruszenia art. 29 ust.1 Pzp, nakazując Zamawiającemu
stosowne czynności, poprzez wprowadzenie do SIWZ wszystkich informacji natury
informatycznej koniecznych do realnego urzeczywistnienia możliwości osiągnięcia przez
zainteresowanych Wykonawców wymaganej funkcjonalności. Jednocześnie, nakazując aby
Zamawiający pogłębił SIWZ w tym zakresie także dane związane z oprogramowaniem, które
może udostępnić, tudzież dodatkowymi oczekiwaniami, na jakie wskazywał na rozprawie,
a wynikającymi chociażby ze złożonej na rozprawie notatki służbowej. Niewątpliwie bowiem
mimo, że nie ma ona charakteru dowodowego, stanowi oświadczenie pracownika
Zamawiającego, i jako taka winna być rozpatrywana w kontekście wymaganej
funkcjonalności z poz. 12.2.9 tabeli z zał. nr 1 do SIWZ. Jednocześnie z działaniami
Zamawiającego, Izba podnosi, że kwestią otwartą, pozostaje druga z możliwości na którą
wskazywał Odwołujący na rozprawie, w żadnym wypadku nie zostało wykazane przez
Odwołującego, jakoby owa druga możliwość miała charakter teoretyczny, tudzież była
nieopłacalna ekonomicznie.
Odnośnie naruszenia art. 186 ust. 2 Pzp Izba podtrzymuje stanowisko wynikające
z orzecznictwa (przykładowo wyrok KIO z dnia 02.09.2011 r., sygn. akt: KIO 1786/11, wyrok
KIO z dnia 27.03.2013 r., sygn. akt: 586/13, wyrok z dnia 20.02.2013 r., sygn. akt: KIO
290/13, wyrok KIO z dnia 10.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2899/12, czy też wyrok KIO z dnia
31.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2296/12), że samo naruszenia tego przepisu nie może być
samodzielną podstawą do uwzględnienia odwołania. Zamawiający dokonując czynności
z art. 186 ust.2 Pzp naraża się jedynie na zarzut naruszenia tego przepisu, a tym samym
merytorycznego rozpoznania odwołania wniesionego wobec powtórzonych czynności.
Powyższe potwierdza także stanowisko Zamawiającego, który podczas posiedzenia nie
wnosił o odrzucenie odwołania, uznając konieczność rozpatrzenia merytorycznego za
okoliczność bezsporną. W konsekwencji przepis ten nie stanowi samodzielnej normy
materialnoprawnej, której naruszenie stanowiłoby podstawę do nakazania Zamawiającemu
jakichkolwiek działań.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.600,00 zł, zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w sposób
wskazany w uzasadnieniu z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich
konsekwencji,
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im.
Ludwika Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15 – 274 Białystok i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20 – 149 Lublin tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od
Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego im. Ludwika
Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15 – 274 Białystok na
rzecz
CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20 – 149 Lublin
kwotę w wysokości
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 527/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:„Wdrożenie nowoczesnego systemu e-zdrowie do obsługi pacjenta
w UDSK przy wykorzystaniu innowacyjnych technologii informacyjno - komunikacyjnych”
)
,
zostało wszczęte przez Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. Ludwika Zamenhofa
w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15-274 Białystok zwany dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2014/S 033-053273 z dnia 15.02.2014 r.
W dniu 07.03.2014 r. (faxem) Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w wyniku uwzględnienia
odwołania o sygn. akt: KIO 375/14 w całości - informując o powyższym CompuGroup
Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, ul. Do Dysa 9, 20-149
Lublin zwaną dalej: „CompuGroup Medical Polska Spółka z o. o. w Lublinie” albo
„Odwołującym” oraz umieszczając stosowne pismo w tym zakresie na swojej stronie
internetowej w tym samym dniu.
W dniu 17.03.2014 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło
na podstawie art. 180 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie:
CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., na w/w czynność. Kopia odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 17.03.2014 r. (faxem). Zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust.
1-2 Pzp w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp poprzez wprowadzenie obowiązku dostarczenia
funkcjonalności łączenia się z hurtowniami - Centrala Farmaceutyczna CEFARM S.A.,
FARMACOL S.A., Intra Sp. z o.o., NEUCA S.A., PGF Urtica Sp. z o.o., Sanofi-Avensis Sp.
z o.o., Asclépios S.A., Bialmed Sp. z o.o. - za pomocą internetu w celu sporządzenia
elektronicznego zamówienia, elektronicznej faktury z importem do systemu, sprawdzania cen
i sprawdzania dostępności towaru (poz. 12.2.9 tabeli z Zał. nr 1 do SIWZ), w sytuacji gdy:
a) zmiana opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanej funkcjonalności nastąpiła
niezgodnie z treścią żądania Odwołującego zawartego w odwołaniu wniesionym w sprawie
sygn. akt: KIO 375/14, w którym Odwołujący domagał się nakazanie Zamawiającemu
wykreślenia pkt 12.2.9 w całości, do którego to żądania Zamawiający miał obowiązek
zastosować się bez wprowadzania dalszych modyfikacji (naruszenie art. 186 ust. 2 Pzp);
b) żądana funkcjonalność jest charakterystyczna dla produktów KAMSOFT S.A.,
a konkretnie portalu KS-EWD, z którego korzystają wszystkie wymienione przez
Zamawiającego hurtownie farmaceutyczne, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji oraz
zasady równego traktowania wykonawców, a wprowadzona przez Zamawiającego
modyfikacja SIWZ w istocie pogłębia powiązanie tej funkcjonalności z produktem KAMSOFT
S.A.;
c) dostarczenie żądanej funkcjonalności wymaga zgody i współpracy ze strony
wymienionych przez Zamawiającego hurtowni lub podmiotu konkurencyjnego jakim jest
KAMSOFT S.A., której to współpracy i zgody Zamawiający nie zapewnia, umożliwiając
hurtowniom współpracującym z KAMSOFT S.A. oraz samej KAMSOFT S.A. dowolne
eliminowanie wykonawców z udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców;
d) Zamawiający nie zamieszcza w SIWZ informacji koniecznych do wykonania żądanej
funkcjonalności, w tym także informacji niezbędnych do oceny jej technicznej wykonalności
oraz rzetelnej wyceny kosztów jej wykonania, co dotyczy:
•
braku wskazania nazwy oprogramowania wykorzystywanego przez każdą z hurtowni,
z którym ma komunikować się dostarczany system przy realizacji żądanej funkcjonalności
•
brak zamieszczenia szczegółowego opisu protokołu oraz interfejsów wymiany danych
stosowanych w oprogramowaniu wykorzystywanym przez każdą z hurtowni, w tym
w szczególności opisu struktury komunikatów wysyłanych i odbieranych przez to
oprogramowanie.
Mając na uwadze podniesione zarzuty wnosił o:
-
nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian treści SIWZ polegającej na wykreśleniu
poz. 12.2.9 tabeli z Zał. nr 1 do SIWZ w całości.
Nadto wnosił o przeprowadzenie dowodu
z dokumentów załączonych do odwołania tj. wydruku stron internetowych:
-
http://www.kamsoft.pl/prod/ewd/rista hurtowni.htm
-
https://www.ks-ewd.pI//Default.aspx
(zakładka „Witamy")
-
https://www.ks-ewd.pl//Article.aspx?nwww=25
(„Portal KS-EWD dla dostawców")
na okoliczność właściwości systemu KS-EWD i potwierdzenia, iż żądana przez
Zamawiającego funkcjonalność komunikacji z hurtowniami farmaceutycznymi jest tożsama
z funkcjonalnością systemu KS-EWD.
W poz. 12.2.9 tabeli zawartej w Zał. nr 1 do SIWZ
(w jej pierwotnym brzmieniu) Zamawiający wprowadził następujące wymaganie: „Możliwość
elektronicznego łączenia się z wybranymi hurtowniami za pomocą internetu w celu
sprawdzenia cen i dostępności towaru.”
CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. w odwołaniu zarejestrowanym pod sygn. akt
KIO 375/14 podniosła zarzut skierowany przeciwko powyższemu fragmentowi SIWZ
formułując wyraźne i jednoznaczne żądanie wykreślenia powyższego postanowienia
w całości. Uzasadniając swój wniosek Odwołujący podniósł, że kwestionowana
funkcjonalność jest charakterystyczna dla produktów KAMSOFT S.A., co stanowiło
o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, iż
Zamawiający jako podmiot publiczny musi dokonywać zakupów w trybie ustawy - Prawo
zamówień publicznych. Tym samym badanie dostępności oraz cen leków w hurtowniach nie
jest funkcjonalnością mogącą mieć realne zastosowanie u Zamawiającego. Ponadto
stawiany warunek wymaga współpracy ze strony hurtowni leków, które muszą udostępnić
swoje systemy dla celów uruchomienia żądanej funkcjonalności. Odwołujący nie ma realnej
możliwości „zmuszenia" hurtowni do podjęcia tego typu działań. Prowadzi to powstania
przewagi konkurencyjnej po stronie KAMSOFT S.A., który w ramach prowadzonej
działalności rozwija oprogramowanie apteczne.
Zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 Pzp
w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zamawiający w piśmie przesłanym
Odwołującemu w dniu 07.03.2014 r. oświadczył w sposób jednoznaczny, iż uwzględnił
odwołanie w całości. Biorąc pod uwagę treść żądania odwołania Zamawiający zobligowany
był więc wykreślić zaskarżone postanowienie. Zaniechanie wykonania tej czynności stanowi
więc bezpośrednie naruszenie art. 186 ust. 2 Pzp.
Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, iż uwzględnienie odwołania (czy też zarzutów
odwołania) pozwala stwierdzić, iż Zamawiający uznaje jego zarzuty za uzasadnione. Co za
tym idzie należy przyjąć, że Zamawiający przyznał, że żądana funkcjonalność jest
funkcjonalnością charakterystyczną dla produktów KAMSOFT S.A. Tym bardziej więc musi
dziwić zachowanie Zamawiającego, który nie tylko, że nie wykreślił zaskarżonego
postanowienia, ale zmodyfikował je w sposób, który w jeszcze większym stopniu świadczy
o preferowaniu przez Zamawiającego produktu KAMSOFT S.A. Zamawiający w nowym
brzmieniu SIWZ wymaga dostarczenia modułu aptecznego z funkcjonalnością „łączenia się
z hurtowniami - Centrala Farmaceutyczna CEFARM S.A., FARMACOL S.A., Intra Sp. z o.o.,
NEUCA S.A., PGF Urtica Sp. z o.o., Sanofi-Avensis Sp. z o.o., Asclepios S.A., Bialmed Sp.
z o.o. - za pomocą internetu w celu sporządzenia elektronicznego zamówienia,
elektronicznej faktury z importem do systemu, sprawdzania cen isprawdzania dostępności
towaru". Widocznym jest więc, że w porównaniu z poprzednim brzmieniem SIWZ
Zamawiający wskazał nazwy konkretnych hurtowni farmaceutycznych oraz rozszerzył
przeznaczenie żądanej komunikacji. Oczywistym jest, iż omawiana zmiana nie wpływa na
istotę pierwotnego wymagania, jednakże pozwala w sposób nie budzący wątpliwości
zidentyfikować produkt KAMSOFT S.A., który opisał Zamawiający w treści SIWZ.
Odwołujący wskazuje, że KAMSOFT S.A. ofertuje internetowy portal - system komunikacyjny
KS-EWD dostępny pod adresem:
https://www.ks-ewd.pI//Default.aspx
. Zgodnie z informacjami
dostępnymi na wskazanej wyżej stronie internetowej: „Portal KS-EWD to nowoczesne
narzędzie, służące do elektronicznej komunikacji pomiędzy partnerami biznesowymi.
W ramach portalu oferujemy szereg rozwiązań informatycznych, które usprawniają proces
komunikacji pomiędzy hurtownią farmaceutyczną a apteką. Proponujemy zastąpienie
tradycyjnych form komunikacji takich jak telefon, metodami, które na dzień dzisiejszy stają
się standardem - a więc komunikacją elektroniczną” (jako dowód załączył: wydruk strony
internetowej
https://www.ks-ewd.pI//Default.aspx
- zakładka: „Witamy").
Nadto stwierdził, że
producent portalu wprost oświadcza, iż korzystanie z usług KS-EWD wymaga zastosowania
oprogramowania KAMSOFT S.A., co potwierdza treść strony internetowej
https://www.ks-
ewd.pl//Article.aspx?nwww=25
: „Portal KS-EWD jest nowoczesnym systemem pozwalającym
komunikować się w zakresie elektronicznej wymiany danych. System ten jako kanału
komunikacyjnego wykorzystuje znaną i cenioną przez apteki technologię KS-EWD. Istotą
działania każdego systemu informatycznego jest to, że komunikacja jest możliwa tylko
wtedy, jeśli po obu stronach łańcucha komunikacyjnego pracuje ten sam system. W naszym
przypadku po stronie hurtowni pracuje Portal KS-EWD a
PO
stronie apteki moduł KS-EWD,
który jest jednym z wielu modułów, z jakich zbudowany jest system KS-APTEKA.”
Treść strony internetowej wskazuje też dobitnie, iż KS-EWD realizuje wszystkie
funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego (złożenie zamówienia, sprawdzenie
dostępności towaru itp.).Z dalszych informacji udostępnianych przez KAMSOFT S.A. wynika
jednoznacznie, że użytkownikami portalu KS-EWD są niemal wszystkie hurtownie
farmaceutyczne wymienione przez Zamawiającego. Na potwierdzenie powyższego
twierdzenia Odwołujący przedkłada wydruk strony internetowej:
http://www.kamsoft.pl/prod/ewd/lista
hurtowni.htm
, na której umieszczono listę hurtowni wspierających komunikację KS-EWD:
a) Centrala Farmaceutyczna CEFARM S.A. - poz. 57 tabeli
b) FARMACOL S.A. - poz. 7 tabeli (wykaz obejmuje więcej hurtowni z grupy FARMACOL)
c) Intra Sp. z o.o.- poz. 70 tabeli
d) NEUCA S.A. - poz. 28 tabeli (wykaz obejmuje więcej hurtowni z grupy NEUCA)
e) PGF Urtica Sp. z o.o.- poz. 49 tabeli (wykaz obejmuje więcej hurtowni grupy PGF)
f)
Sanofi-Avensis Sp. z o.o. - poz. 88 tabeli
Powyższe dowody w sposób jednoznaczny wskazują, iż wymagana przez
Zamawiającego funkcjonalność jest odwzorowaniem funkcjonalności portalu KS-EWD. Taki
zaś opis przedmiotu zamówienia wskazuje jednoznacznie na istnienie po stronie
Zamawiającego preferencji dotyczącej produktu KAMSOFT S.A. Oczywistym jest zatem, że
opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Przy
dokonywaniu tej oceny należy mieć na względzie fakt, iż KAMSOFT S.A. jest wiodącym
producentem oprogramowania przeznaczonego dla aptek i zajmuje dominującą pozycję
w tym sektorze rynku. Jednocześnie przypomnieć należy, że moduł apteczny jest tylko
jednym z elementów niniejszego postępowania. Rola tego modułu w całości systemu
obsługującego procesy lecznicze szpitala, w żaden sposób nie może uzasadniać rażącego
naruszenia konkurencyjności postępowania. Zwrócił uwagę, iż opis przedmiotu zamówienia
narusza powołane wyżej przepisy także i z tego względu, iż realizacja żądanej przez
Zamawiającego funkcjonalności wymaga współpracy podmiotu trzeciego jakim jest hurtownia
farmaceutyczna. Każda z hurtowni musi przecież wyrazić zgodę na udostępnienie informacji
gromadzonych we własnych systemach informatycznych, względnie na umożliwienie
komunikowania się z tymi systemami (zakładając, że funkcjonalność będzie realizowana
w sposób analogiczny jak w portalu KS-EWD). Żadna z hurtowni nie ma żadnego obowiązku
udzielać takiej zgody Odwołującemu. Podmioty trzecie jakimi są hurtownie, uzyskują więc
uprawnienie do dowolnej eliminacji wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie.
Jak zaś wykazano - większość hurtowni wskazanych przez Zamawiającego, współpracuje
z KAMSOFT S.A. co rodzi uzasadnione podejrzenie, że będą one preferowały tego
wykonawcę. Zamawiający nie uczynił nic, aby zapewnić współpracę hurtowni z wyłonionym
wykonawcą, co stanowi dodatkowy argument wskazujący na naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp
oraz art. 29 ust. 2 Pzp.
Odwołujący wskazał nadto, że portal KS-EWD skierowany jest do przedsiębiorców
zajmujących się obrotem farmaceutykami. Zamawiający - jakkolwiek jest odbiorcą leków i
preparatów leczniczych, nie jest podmiotem, który zajmuje się komercyjnym obrotem lekami.
Jako podmiot sektora finansów publicznych zasadniczą część leków Zamawiający
zobowiązany jest nabywać w trybie ustawy - Prawo zamówień publicznych. Analiza
zamówień udzielanych przez Zamawiającego wskazuje, że wyłonił on dostawców leków,
których wiążą ceny oraz warunki dostawy, określone w ofercie przetargowej. Ze
stosowanych przez Zamawiającego wzorów umów wynika, że zawierane kontrakty
umożliwiają modyfikację ceny poprzez jej obniżenie, co jednak wymaga sporządzenia
aneksu do umowy. Stąd też weryfikacja cen, czy dostępności leków nie jest konieczna do
zaspokojenia potrzeb Zamawiającego, co dodatkowo wskazuje na dyskryminacyjny
charakter kwestionowanego wymogu.
W końcowej części odwołania Odwołujący podniósł również, że opis przedmiotu
zamówienia narusza przepis art. 29 ust. 1 Pzp z uwagi na jego niekompletność. Jak już
wskazywano Zamawiający nie zapewnia współpracy ze strony wymienionych przez niego
hurtowni, ale także nie udostępnia żadnych informacji na temat oprogramowania
stosowanego przez każdą z hurtowni. Należy przyjąć, że w większości wypadków chodzi
o oprogramowanie KAMSOFT (KS-APTEKA, KS-EWD). W przypadku dwóch hurtowni
(Asclepios oraz Bialmed) nie ma jednak żadnych informacji w tym zakresie.
Przywołał wyrok
KIO z dnia 02.04.2012 r., sygn. akt: KIO 550/12. Opis przedmiotu zamówienia nie zawierażadnych
informacji
technicznych
koniecznych
do
zrealizowania
kwestionowanej
funkcjonalności, co uniemożliwia ocenę technicznej wykonalności oraz dokonanie oceny
kosztochłonności prac. Zamawiający nie udostępnia precyzyjnych danych na temat nie
podaje więc informacji na temat protokołów i interfejsów wymiany danych stosowanych
w oprogramowaniu używanym przez hurtownie. Wykonawca nie ma więc dostępu do danych
koniecznych do ustalenia zasad komunikacji pomiędzy tym oprogramowaniem
a dostarczanym systemem (który to brak nie dotyka KAMSOFT S.A.). Powyższe uznać zaś
należy za istotny brak opisu przedmiotu zamówienia. W tym miejscu odwołać należy się do
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która zajmowała już stanowisko odnośnie sposobu
opisu przedmiotu zamówienia w części dotyczącej integracji systemów informatycznych.
Wskazał również na
wyrok KIO z dnia 07.01.2011 r., sygn. akt: KIO/UZP 2752/10 oraz wyrok
KIO z dnia 08.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2053/12. Odwołujący wskazał także, iż walor
powyższych orzeczeń jest tym bardziej istotny, gdyż w obu przypadkach przedmiotem
rozpoznania Izby były odwołania dotyczące postępowań o zamówienia publiczne na dostawy
systemów medycznych. Zarówno więc przedmiot zamówienia, jak i charakter Zamawiających
były analogiczne do tych, jakie występują w przedmiotowym postępowaniu. W tej sytuacji
Odwołujący podnosi, iż opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez Zamawiającego jest
niepełny ponieważ nie zawiera on informacji koniecznych do wykonania żądanej
funkcjonalności.
Podkreślił, że poszczególne hurtownie, jak i KAMSOFT S.A. nie majążadnego prawnego obowiązku współpracy z innymi wykonawcami zainteresowanymi
udziałem w prowadzonym postępowaniu. Mogą oni więc swobodnie eliminować z udziału
w postępowaniu innych wykonawców. Wobec tego oczywistym jest, iż braki w opisie
przedmiotu zamówienia skutkują również naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2
Pzp.
Zamawiający w dniu 18.03.2014 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp zwanej dalej: „Pzp” do uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne
przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z
przedstawionymi
poniżej
dowodami,
po
wysłuchaniu
oświadczeń,
jak
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Należy bowiem wskazać, że: „Zgodnie z powołanym przepisem środki ochrony
prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie
nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia jakiego typu warunki
udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać
(samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (…).
Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak
w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia
konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie
zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących
przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do
zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia
niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa
umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do
nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści
ogłoszenia i siwz.” (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10).
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie
o sygn. akt: KIO 527/14, postanowień SIWZ, tj. zał. Nr 1 do SIWZ, zmian postanowień SIWZ
dokonanych w ramach uwzględnienia odwołania o sygn. akt: 375/14 (wpływ bezpośredni do
Prezesa KIO w dniu 07.03.2014 r.), odwołania wraz z załącznikami (wydrukami stron
internetowych:
http://www.kamsoft.pl/prod/ewd/rista hurtowni.htm
;
https://www.ks-ewd.pI//Default.aspx
(zakładka
„Witamy");
https://www.ks-ewd.pl//Article.aspx?nwww=25
(„Portal KS-EWD dla dostawców"), nadto
postanowień SIWZ z postępowań na dostawę leków, płynów do infuzji oraz materiałów do
Apteki Szpitalnej (SIWZ z dnia 04.04.2013 r.) oraz na dostawę leków do Apteki Szpitalnej
(SIWZ z dnia 11.06.2013 r.), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10.06.
2013 r., 15.07.2013 r. jak i 14.08.2013 r. złożonych na rozprawie przez Odwołującego,
wydruku ze strony internetowej firmy: KAMSOFT: dotyczy współpracy z innymi systemami
aptecznymi –
http://www.kamsoft.pl/prod/
- złożonego na rozprawie przez Zamawiającego.
Odnośnie złożonej na rozprawie przez Zamawiającego – notatki st. specjalisty
informatyka – pracownika Zamawiającego z dnia 26.03.2014 r., Izba nie uznała niniejszego
pisma za dowód w sprawie, ale za oświadczenie Zamawiającego odnośnie przedmiotu
sporu. Dodatkowo, Izba zapoznała się z postanowieniem KIO z dnia 10.03.2014 r., sygn. akt:
KIO 375/14. Przeprowadzono także na wniosek Odwołującego złożony na rozprawie dowód:
eksperyment procesowy polegający na próbie pobrania ze strony internetowej firmy:
KAMSOFT: dotyczy współpracy z innymi systemami aptecznymi, której wydruk złożył na
rozprawie Zamawiający – pliku KS-BKE.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego przekonania, po
wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co
następuje.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust.1 i 2 Pzp
w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp. poprzez wprowadzenie obowiązku dostarczenia funkcjonalności
łączenia się z hurtowniami - Centrala Farmaceutyczna CEFARM S.A., FARMACOL S.A.,
Intra Sp. z o.o., NEUCA S.A., PGF Urtica Sp. z o.o., Sanofi-Avensis Sp.
z o.o., Asclépios S.A., Bialmed Sp. z o.o. - za pomocą internetu w celu sporządzenia
elektronicznego zamówienia, elektronicznej faktury z importem do systemu, sprawdzania cen
i sprawdzania dostępności towaru (poz. 12.2.9 tabeli z zał. nr 1 do SIWZ), w sytuacji gdy:
a) zmiana opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanej funkcjonalności nastąpiła
niezgodnie z treścią żądania Odwołującego zawartego w odwołaniu wniesionym w sprawie
sygn. akt: KIO 375/14, w którym Odwołujący domagał się nakazanie Zamawiającemu
wykreślenia poz. 12.2.9 tabeli z zał. nr 1 do SIWZ w całości, do którego to żądania
Zamawiający miał obowiązek zastosować się bez wprowadzania dalszych modyfikacji
(naruszenie art. 186 ust. 2 Pzp);
b) żądana funkcjonalność jest charakterystyczna dla produktów KAMSOFT S.A.,
a konkretnie portalu KS-EWD, z którego korzystają wszystkie wymienione przez
Zamawiającego hurtownie farmaceutyczne, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji oraz
zasady równego traktowania wykonawców, a wprowadzona przez Zamawiającego
modyfikacja SIWZ w istocie pogłębia powiązanie tej funkcjonalności z produktem KAMSOFT
S.A.;
c) dostarczenie żądanej funkcjonalności wymaga zgody i współpracy ze strony
wymienionych przez Zamawiającego hurtowni lub podmiotu konkurencyjnego jakim jest
KAMSOFT S.A., której to współpracy i zgody Zamawiający nie zapewnia, umożliwiając
hurtowniom współpracującym z KAMSOFT S.A. oraz samej KAMSOFT S.A. dowolne
eliminowanie wykonawców z udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców;
d) Zamawiający nie zamieszcza w SIWZ informacji koniecznych do wykonania żądanej
funkcjonalności, w tym także informacji niezbędnych do oceny jej technicznej wykonalności
oraz rzetelnej wyceny kosztów jej wykonania, co dotyczy:
•
braku wskazania nazwy oprogramowania wykorzystywanego przez każdą z hurtowni,
z którym ma komunikować się dostarczany system przy realizacji żądanej funkcjonalności;
•
brak zamieszczenia szczegółowego opisu protokołu oraz interfejsów wymiany danych
stosowanych w oprogramowaniu wykorzystywanym przez każdą z hurtowni, w tym
w szczególności opisu struktury komunikatów wysyłanych i odbieranych przez to
oprogramowanie. Izba uznała w/w zarzut za zasadny w zakresie naruszenia art. 29 ust.1
Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
Zamawiający w ramach zmian postanowień SIWZ dokonanych w kontekście
uwzględnienia odwołania o sygn. akt: KIO 375/14 (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO
w dniu 07.03.2014 r.) wprowadził w zakresie poz. 12.2.9 tabeli z zał. nr 1 do SIWZ -
obowiązek dostarczenia funkcjonalności łączenia się z hurtowniami - Centrala
Farmaceutyczna CEFARM S.A., FARMACOL S.A., Intra Sp. z o.o., NEUCA S.A., PGF Urtica
Sp. z o.o., Sanofi-Avensis Sp. z o.o., Asclépios S.A., Bialmed Sp. z o.o. - za pomocą
internetu w celu: sporządzenia elektronicznego zamówienia, elektronicznej faktury
z importem do systemu, sprawdzania cen i sprawdzania dostępności towaru. Powyższe
nastąpiło w odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp podniesiony
w ramach odwołania o sygn. akt: KIO 375/14, gdzie ówczesny, a zarazem aktualny
Odwołujący wnosił o wykreślenie poz. 12.2.9 tabeli z zał. nr 1 do SIWZ. Pierwotne
postanowienie SIWZ w zakresie oczekiwanej funkcjonalności brzmiało: „Możliwość
elektronicznego łączenia się z wybranymi hurtowniami za pomocą internetu w celu
sprawdzenia cen i dostępności towaru.”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że związana jest zarzutami, a nie żądaniami
Odwołującego. Przy czym przedstawione podczas rozprawy stanowisko Odwołującego nie
ograniczało się do żądania wyłącznie wykreślenia poz. 12.2.9 tabeli z zał. nr 1 do SIWZ, ale
również dopuszczało możliwość rozwiązania pośredniego. W tym zakresie Odwołujący
podnosił bowiem kwestie braku w ramach postanowień SIWZ jakichkolwiek danych
informatycznych dotyczących oczekiwanej funkcjonalności, nawet takich jakie zostały
przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie. W konsekwencji Izba biorąc pod uwagę
uzasadnione potrzeby Zamawiającego, które zostały wykazane podczas rozprawy m.in.
kwestie dotyczące zakupów interwencyjnych związanych z zagrożeniem bezpośrednim życia
i zdrowia pacjentów, należy przyjąć rozwiązanie pośrednie, które Izba nakazuje
Zamawiającemu. Należy wskazać, że Zamawiający generalnie nie negował stanowiska
Odwołującego co do naruszenia zarzutu art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust.1 Pzp, przy czym
wskazywał na swojej uzasadnione potrzeby, powołując się na te same dowody, jakie złożył
na rozprawie Odwołujący – postanowienia SIWZ z postępowań na dostawę leków, płynów do
infuzji oraz materiałów do Apteki Szpitalnej (SIWZ z dnia 04.04.2013 r.) oraz na dostawę
leków do Apteki Szpitalnej (SIWZ z dnia 11.06.2013 r.), informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 10.06.2013 r., 15.07.2013 r. jak i 14.08.2013 r. Podnosił w tym
zakresie, nadzwyczajny charakter takich sytuacji związanych np. z reakcją alergiczną
pacjenta podczas leczenia, gdy mamy do czynienia z koniecznością szybkiego zakupu
i szybkiej dostawy. Dodatkowo podnosił kwestie wykorzystania oczekiwanej funkcjonalności
do określenia wartości szacunkowej zamówienia na dostawę leków, gdy postępowanie
zostało unieważnione, gdy nie złożono żądnych ofert, albo gdy mamy do czynienia
z zakupem poza ustawowym.
W ocenie Izby, Zamawiający winien podjąć „wysiłek” i uzyskać co najmniej minimum
danych
niezbędnych
do
stworzenia
oprogramowania
spełniającego
oczekiwaną
funkcjonalność od hurtowni z którymi ma zawarte umowy na dostawy leków. W tym zakresie
Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, czy w ogóle próbował podjąć
jakikolwiek kroki w tym kierunku, wobec hurtowni wskazanych w poz. 12.2.9 tabeli z zał. nr 1
do SIWZ. Nadto powinien podać informacje, jakim oprogramowaniem dysponuje i czy ma
inne atrybuty, licencje, które mógłby udostępnić do dyspozycji, zgodnie z prawem autorskim,
do ewentualnego wykorzystania potencjalnym Wykonawcom. W żadnym też wypadku
Zamawiający nie przedstawił w SIWZ informacji wynikających z notatki przedłożonej na
rozprawie z dnia 26.03.2014 r., co do wykorzystywania faktur w postaci elektronicznej,
składania zamówień, czy też potwierdzeń, a przynajmniej informacje niniejsze nie miały tak
rozbudowanego charakteru. Powyższe kwestie zostały upublicznione Wykonawcy, który
złożył odwołanie dopiero na etapie rozprawy. Wydaje się, że oczekiwania Zamawiającego
w tej materii są istotne z punktu widzenia spornej funkcjonalności i winny być upublicznione.
Wykonawcy nie mogą tego rodzaju informacji domyślać się, winny one być elementem
postanowień SIWZ. Oczekiwanie na ewentualne pytania, jest działaniem Zamawiającego co
najmniej mało ekonomicznym z punktu widzenia prowadzonego postępowania.
W konsekwencji Izba nakazuje Zamawiającemu dokonanie wszystkich wskazanych
w niniejszym akapicie czynności i wynikających z nich konsekwencji., tj. zmian postanowień
SIWZ poprzez wprowadzenie informacji niezbędnych do stworzenia oprogramowania
spełniającego oczekiwaną funkcjonalność. W ocenie Izby, to po stronie Zamawiającego
spoczywa obowiązek dostarczenia danych pozwalających realnie urzeczywistnić oczekiwaną
funkcjonalność chociażby w zakresie nazw oprogramowania wykorzystywanego przez każda
z hurtowni.
Jednocześnie należy zauważyć, że Odwołujący nie przedstawił na rozprawie
jakichkolwiek dowodów potwierdzających odmowę spółki KAMSOFT współpracy w zakresie
przedmiotu sporu. Brak było przedstawienia nawet jakiejkolwiek próby kontaktu
Odwołującego w tym zakresie z przywołanym Wykonawcą. Odwołujący nie był w stanie ani
zaprzeczyć, ani potwierdzić, że licencja programu KS-BKE, to koszt rzędu 600 PLN, co nie
wydaje się kwotą rzutującą w sposób zasadniczy na cenę oferty, tudzież że nie jest ona
przeznaczona dla innych producentów oprogramowania, na co wskazuje przedstawiony na
rozprawie przez Zamawiającego wydruk ze strony internetowej firmy KAMSOFT.
Izba nie przeczy, że przeprowadzony podczas rozprawy eksperyment procesowy nie
powiódł się i nie pozwolił na „pobranie” pliki KS-BKE, jednakże nie świadczy to niezbicie
o bezowocnym charakterze dalszych działań tego typu w tym zakresie.
W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust.1 Pzp
– kierując się uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego w sytuacjach nadzwyczajnych,
uwzględniając z kolei zarzut naruszenia art. 29 ust.1 Pzp, nakazując Zamawiającemu
stosowne czynności, poprzez wprowadzenie do SIWZ wszystkich informacji natury
informatycznej koniecznych do realnego urzeczywistnienia możliwości osiągnięcia przez
zainteresowanych Wykonawców wymaganej funkcjonalności. Jednocześnie, nakazując aby
Zamawiający pogłębił SIWZ w tym zakresie także dane związane z oprogramowaniem, które
może udostępnić, tudzież dodatkowymi oczekiwaniami, na jakie wskazywał na rozprawie,
a wynikającymi chociażby ze złożonej na rozprawie notatki służbowej. Niewątpliwie bowiem
mimo, że nie ma ona charakteru dowodowego, stanowi oświadczenie pracownika
Zamawiającego, i jako taka winna być rozpatrywana w kontekście wymaganej
funkcjonalności z poz. 12.2.9 tabeli z zał. nr 1 do SIWZ. Jednocześnie z działaniami
Zamawiającego, Izba podnosi, że kwestią otwartą, pozostaje druga z możliwości na którą
wskazywał Odwołujący na rozprawie, w żadnym wypadku nie zostało wykazane przez
Odwołującego, jakoby owa druga możliwość miała charakter teoretyczny, tudzież była
nieopłacalna ekonomicznie.
Odnośnie naruszenia art. 186 ust. 2 Pzp Izba podtrzymuje stanowisko wynikające
z orzecznictwa (przykładowo wyrok KIO z dnia 02.09.2011 r., sygn. akt: KIO 1786/11, wyrok
KIO z dnia 27.03.2013 r., sygn. akt: 586/13, wyrok z dnia 20.02.2013 r., sygn. akt: KIO
290/13, wyrok KIO z dnia 10.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2899/12, czy też wyrok KIO z dnia
31.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2296/12), że samo naruszenia tego przepisu nie może być
samodzielną podstawą do uwzględnienia odwołania. Zamawiający dokonując czynności
z art. 186 ust.2 Pzp naraża się jedynie na zarzut naruszenia tego przepisu, a tym samym
merytorycznego rozpoznania odwołania wniesionego wobec powtórzonych czynności.
Powyższe potwierdza także stanowisko Zamawiającego, który podczas posiedzenia nie
wnosił o odrzucenie odwołania, uznając konieczność rozpatrzenia merytorycznego za
okoliczność bezsporną. W konsekwencji przepis ten nie stanowi samodzielnej normy
materialnoprawnej, której naruszenie stanowiłoby podstawę do nakazania Zamawiającemu
jakichkolwiek działań.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.600,00 zł, zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
