rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-03
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-03
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 529/14
KIO 529/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2014 r. przez
wykonawcę
Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny,
ul. Żołnierska 18, 10-561 Olsztyn,
przy udziale wykonawcy
Aspen Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2014 r. przez
wykonawcę
Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny,
ul. Żołnierska 18, 10-561 Olsztyn,
przy udziale wykonawcy
Aspen Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w
zw. z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny,
ul. Żołnierska 18, 10-561 Olsztyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Spółdzielnię
Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego, ul. Żołnierska 18, 10-
561 Olsztyn na rzecz Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. Żabiniec
46, 31-215 Kraków kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 529/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie zamówienia z wolnej ręki, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa żywienia pacjentów oraz
przygotowywania i wydawania posiłków regeneracyjnych dla osób pracujących na rzecz
Szpitala. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 7 marca 2014 r. pod numerem 77590-2014.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 5 ust. 1a
pkt 1 oraz art. 67 ust 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp poprzez zastosowanie trybu udzielenia
zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał przesłanek wskazanych
w powołanych przepisach, a także przekroczenie normy zawartej w art. 7 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców
w
przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołującyżądał
„nakazania
Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze trybu udzielenia zamówienia: zamówienia
z wolnej ręki”.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z firmą Aspen Res Sp. z o.o. w trybie udzielenia
zamówienia z wolnej ręki. Jak podaje Odwołujący, według Zamawiającego zawarcie umowy
z Aspen Res Sp. z o.o wskutek udzielenia zamówienia z wolnej ręki zapewni uzyskanie
zamówienia po znacznie niższej cenie niż w przypadku zastosowania innego trybu.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego wskazując, że
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 5
ust. 1a pkt 1 Pzp. Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na to, że wybór trybu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki spowoduje naruszenie zasady celowego, oszczędnego i
efektywnego dokonywania wydatków.
Jak podaje Odwołujący, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29
kwietnia 2010 r., wydanym w sprawie sygn. akt: KIO/UZP 533/10, ciężar dowodu w zakresie
konieczności zastosowanie trybu z wolnej ręki spoczywa na zamawiającym, gdyż on ze
swego twierdzenia wywodzi skutek w postaci zawarcia umowy z wykonawcą wyłonionym w
trybie niekonkurencyjnym. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w
uchwale z dnia 4 lipca 2012 roku, sygn. akt KIO/KD 56/12. Według KIO tryb zamówienia z
wolnej ręki jest niekonkurencyjnym sposobem udzielania zamówienia publicznego, który
opiera się jedynie o przesłanki enumeratywnie wskazane w ustawie Pzp, natomiast
przesłanki te powinny być interpretowanie ściśle, a ciężar dowodu, że faktycznie zaistniały
okoliczności umożliwiające zastosowanie tej procedury spoczywają na Zamawiającym. Zaś,
uzasadnienie wyboru trybu niekonkurencyjnego należy uznać za wystarczające nie wtedy,
gdy zamawiający udowodni istnienie korzyści wynikających z zastosowania trybu udzielenia
zamówienia z wolnej ręki, lecz gdy uprawdopodobni, że zastosowanie innego trybu tworzy
możliwość powstania skutków niekorzystnych, jest niecelowe, trudne czy wręcz niemożliwe
do przeprowadzenia. Sformułowanie ustawy „mogłoby" pozwala na rezygnację z innych
trybów, gdy zamawiający wykaże podstawy do przypuszczeń, że konsekwencją
zastosowania takich trybów byłyby okoliczności wskazywane w art. 5 ust. 1a pkt 1-4 ustawy
Pzp.
Dalej Odwołujący podaje, że Zamawiający jako podstawę zastosowania trybu
powyższego wskazał również art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, który pozwala na
zastosowanie procedury powyższego wolnej ręki, jeżeli usługi mogą być świadczone przez
tylko jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający powyższego w żaden sposób nie wykazał. Dodatkowo
Odwołujący podniósł, że względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia z wolnej
ręki bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej określonemu wykonawcy muszą mieć
zasadniczy charakter, tak, aby można było wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego
wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe a nie tylko utrudnione i,że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki
Zamawiający wskazał jako podstawę prawną wszczęcia postępowania przepis art. 67 ust. 1
pkt 1 lit. a ustawy Pzp. W uzasadnieniu wyboru trybu Zamawiający podał, że „w poprzednim
postępowaniu na usługę żywienia pacjentów zmienił system z bemarowego (gdzie kuchnia
mieściła się na terenie szpitala) na system tacowy z dostawą z zewnątrz. Udzielenie
zamówienia innemu Wykonawcy wiąże się z kolejnymi nakładami. W przypadku kontynuacji
umowy z obecnym Wykonawcą, Zamawiający ma możliwość uzyskania ekonomicznie
opłacalnego kontraktu. Żywienie pacjentów (usługi gastronomiczne (…)) jest usługą o
charakterze niepriorytetowym w rozumieniu art. 5 ust. 1 ustawy (…). W przypadku zamówień
tego rodzaju jednostka sektora finansów publicznych może wszcząć postępowanie w trybie
negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, między innymi,
gdy zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować naruszeniem zasad celowego,
oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków (art. 5 ust. 1a, pkt 1). Obecnie
wymienioną usługę świadczy na rzecz Szpitala firma Aspen Res Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie (…). Zawarcie kontraktu poprzedziło postępowanie w trybie negocjacji z
ogłoszeniem, które unieważniono następnie przeprowadzono negocjacje bez ogłoszenia
(które również zostały unieważnione) gdzie ostatecznie udzielono zamówienia z wolnej ręki.
Posiłki dostarczane są w systemie tacowym. Aktualny koszt całodziennego wyżywienia to
20,15 zł brutto od osoby. Umowa obowiązuje do 14 maja 2014 r. Okoliczności wykonania
zamówienia przez Aspen oraz obraz rynku wskazują, że bezpośrednia negocjacja ceny z
tym podmiotem może dać efekt w postaci ceny ok. 17,00 zł za całodzienne wyżywienie
jednostkowego pacjenta. W pierwszym rzędzie będzie to wynik amortyzacji nakładów
poczynionych przez Wykonawcę na zakup tac i wózków pozwalających utrzymać
temperaturę posiłków na odcinku kuchnia-łóżko pacjenta oraz na stworzenie centralnej
kuchni w pomieszczeniach dzierżawionych od Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala
Dziecięcego w Olsztynie. Rynek, w postępowaniach przetargowych w zakresie systemu
tacowego, wycenia usługę na ok. 22-25,00 zł brutto.”
Przedmiotowe postępowanie zostało przez Zamawiającego unieważnione na
podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z tej przyczyny, że doszło do błędnej
publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych
zamiast w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, podczas gdy wartość przedmiotu
zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby, będąc zobligowanym do zbadania z urzędu przesłanek
materialnoprawnych warunkujących środki ochrony prawnej stwierdził, że Odwołujący
legitymuje się przesłankami materialnoprawnymi, o których stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej w rozumieniu tego
przepisu przysługują, obok wykonawcy zdefiniowanego w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, czy
uczestnika konkursu (art. 118 ustawy) również innemu podmiotowi. Takim podmiotem - jak w
niniejszej sprawie - będzie przedsiębiorca, który mógłby być potencjalnym uczestnikiem
postępowania konkurencyjnego (prowadzonego w jednym z trybów określonych ustawą), ale
wobec wszczęcia postępowania, w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust.
1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, z naruszeniem - zdaniem Odwołującego - tego przepisu,
uniemożliwił mu wzięcie udziału w postępowaniu w charakterze wykonawcy. Zdaniem Izby,
potencjalnemu podmiotowi, mogącemu wykonać zamówienie i wyrażającemu taką chęć nie
można a prori odmówić interesu we wnoszeniu odwołania w koniunkcji z utratą możliwości
uzyskania zamówienia (możliwość poniesienia szkody), będącej wynikiem nieprawidłowo
zastosowanego trybu udzielenia zamówienia.
W niniejszej sprawie Izba uznała, że Odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, na gruncie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż jest on przedsiębiorcą
oferującym usługi tego rodzaju jak objęte zamówieniem i tym samym mógłby potencjalnie
ubiegać się o wykonanie usługi, będącej przedmiotem zamówienia. Sam Przystępujący w
toku rozprawy potwierdził, że Odwołujący wspólnie z innym wykonawcą ubiega się o
udzielenie zamówienia w tym segmencie rynku. To oznacza, że udzielenie zamówienia przez
Zamawiającego w trybie zamówienia z wolnej ręki na rzecz innego podmiotu, może
spowodować powstanie po stronie Odwołującego szkody z powodu nieuzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, o którego uzyskanie - jak wskazano - mógłby się realnie ubiegać.
Zdaniem Izby, zbyt wąskie rozumienie interesu w koniunkcji z potencjalną
możliwością poniesienia szkody pozostawałoby w sprzeczności m.in. z dyrektywą Rady
89/665/665 i 92/13/EWG zmienionych dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG.
Dalej wskazać należy, że ustawa Pzp ustanawia prymat trybów konkurencyjnych w
procesie udzielania zamówień publicznych (art. 10 ust. 1 ustawy Pzp). Zasadą więc winno
być udzielanie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego albo
nieograniczonego. Skoro tak, to jako wyjątek od reguły należy traktować sytuację, w której
zamówienie publiczne udzielane jest w innym trybie. Zresztą wyjątkowość wykorzystania
trybów niekonkurencyjnych w toku udzielania zamówienia publicznego wyartykułował sam
ustawodawca stanowiąc, iż Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z
ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki,
zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie
(art. 10 ust. 2 ustawy Pzp).
Przechodząc do analizy przesłanek zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a
ustawy Pzp odnotować należy, iż zgodnie z treścią powołanego przepisu zamawiający może
udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeśli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą
być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze. Oznacza to, że w danym miejscu i czasie dane zamówienie może zrealizować
tylko jeden wykonawca, a źródła zaistniałego stanu rzeczy należy poszukiwać w
przyczynach technicznych, z zastrzeżeniem, że muszą mieć one charakter obiektywny.
Podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. jest
szczególny charakter danego zamówienia powodujący, że może zostać ono zrealizowane
tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające wykazanie, że dany
wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie.
Musi być on wykonawcą, który jest jako jedyny zdolny do realizacji danego zamówienia
publicznego, a względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez konieczności
przeprowadzenia procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy, tak aby
można było wykazać, że udzielenie zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów
technicznych rzeczywiście niemożliwe i że ta okoliczność ma charakter nieprzezwyciężalny.
Zatem istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być
oczywiste i wynikać z obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z
subiektywnego przekonania zamawiającego.
Obowiązek wykazania zaistnienia tej właśnie przesłanki ciąży na zamawiającym, a
zamawiający w niniejszym stanie faktycznym okoliczności jej wystąpienia niewątpliwie nie
wykazał. To zamawiający zobowiązany jest bowiem wykazać zaistnienie "przyczyn
technicznych o obiektywnym charakterze", które uzasadniają zastosowanie tej przesłanki, a
mianowicie tego, że udzielenie określonego zamówienia innemu podmiotowi jest nie tylko
utrudnione, ale z uwagi na charakter danego zamówienia niemożliwe. Powołanie się na tą
przesłankę musi być bowiem poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy na
realizację danego zamówienia. Okolicznością uzasadniającą zastosowanie tej przesłanki nie
może być natomiast subiektywne przekonanie zamawiającego, że tylko jeden wskazany
przez niego wykonawca daje gwarancję najlepszego wykonania danego zamówienia.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że Zamawiający powołując jako podstawę prawną prowadzonego postępowania przepis art.
67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp w istocie zaniechał wykazania przesłanek uprawniających do
prowadzenia postępowania w oparciu o powołaną podstawę. Na próżno bowiem w
ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy poszukiwać okoliczności, które świadczą o
niemożliwości wykonania zamówienia przez innego wykonawcę z przyczyn technicznych.
Konsekwentnie Zamawiający nie zajmował stanowiska w tym przedmiocie również na
rozprawie. Powyższe pozwala zatem na konstatację, że Zamawiający nie wykazał, że
przesłanki zawarte w powołanym przepisie zaktualizowały się w okolicznościach niniejszej
sprawy.
Inicjatywę w tym przedmiocie starał się podjąć Przystępujący w toku rozprawy, ale nie
budzi wątpliwości Izby, że przyczyny, które legły u podstaw wszczęcia postępowania w trybie
postępowania z wolnej ręki winny być przez Zamawiającego rozpoznane właśnie na ten
moment i jako takie podlegają ocenie w świetle przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp.
Nie stanowią zaś podstawy oceny okoliczności, które zostały wyartykułowane nawet nie
przez samego Zamawiającego, ale przez uczestnika postępowania w toku postępowania
odwoławczego na potrzeby tegoż postępowania, bowiem nie przynależą do rzeczywistych
podstaw wszczęcia postępowania w rzeczonym trybie.
Abstrahując od powyższego, na marginesie wskazać należy, że fakt dysponowania
przez Przystępującego kuchnią w najbliższej odległości od Zamawiającego nie powoduje, że
to Przystępujący może być jedynym wykonawcą przedmiotowego postępowania, a
świadczyć jedynie może o pewnej przewadze konkurencyjnej Przystępującego wynikającej z
dotychczas realizowanego zamówienia. Gdyby pójść tokiem rozumowania Odwołującego
należałoby dojść do przekonania, któremu przeczy doświadczenie życiowe, że nie ma
możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę niż ten, który je aktualnie
realizuje. Nie sposób sobie wyobrazić, żeby inny wykonawca niż Przystępujący nie był w
stanie zorganizować zaplecza technicznego w taki sposób, aby było możliwe świadczenie
nieskomplikowanych w istocie usług żywienia pacjentów w systemie tacowym.
Zgodnie z art. 5 ust. 1a ustawy w przypadku zamówień, których przedmiotem są
usługi o charakterze niepriorytetowym, zamawiający może wszcząć postępowanie w trybie
negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także w innych
uzasadnionych przypadkach niż określone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1, w
szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z
następujących okoliczności:
1) naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
2) naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z
wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
3) poniesieniem straty w mieniu publicznym;
4) uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.
Przepis ten wskazuje na dodatkową możliwość udzielenia zamówienia publicznego w
trybie zamówienia z wolnej ręki poza przesłankami ustawowymi określonymi w art. 67 ust. 1
ustawy, uzależniając powyższe od charakteru usług (usługi niepriorytetowe) oraz od
szczególnych sytuacji, które zostały określone w tym przepisie jako negatywne skutki
zastosowanie innego trybu udzielenia zamówienia niż zamówienie z wolnej ręki.
Wykładnia przywołanego przepisu art. 5 ust. 1a ustawy Pzp, łącznie z art. 5 ust. 1
ustawy Pzp, wskazuje na możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki dopiero w
sytuacji, gdy zamawiający w sposób obiektywny będzie w stanie uzasadnić w szczególności,że nie ma możliwości udzielenia danego zamówienia w innym trybie niż tryby przetargowe
oraz tryb negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej, a
także - jak się wydaje - zapytania o cenę, a ewentualne udzielenie zamówienia w tych
trybach będzie wywoływało określone, negatywne de facto skutki dla zamawiającego. Te
negatywne skutki wskazane przez ustawodawcę w art. 5 ust. 1a ustawy Pzp odnoszą się do
sytuacji związanych ze swego rodzaju okolicznościami wiążącymi się z zasadami
gospodarności, finansów publicznych i interesem gospodarczym, czy też publicznym.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż analiza uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki wyartykułowanego
we wspomnianym ogłoszeniu wskazuje, że Zamawiający w istocie podstawy prowadzenia
postępowania w przedmiotowym trybie upatrywał w przepisie art. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, Zamawiający jednak nie wykazał, że udzielenie zamówienia w innym trybie
doprowadzi do zniweczenia zasady celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania
wydatków. W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż Zamawiający nawet nie
uprawdopodobnił, że może oczekiwać zaproponowania przez Przystępującego ceny na
poziomie 17,00 zł za całodzienne wyżywienie pacjenta. Okoliczności tej nie potwierdził
również sam Przystępujący. Zamawiający zdaje się jedynie domniemywać, że amortyzacja
nakładów poczynionych w związku z aktualnie realizowanym przez Przystępującego na
rzecz Zamawiającego zamówieniem przyczyni się do obniżenia kosztów i pozwoli na
uzyskanie Zamawiającemu oszczędności z tego tytułu. Jednakże, jakkolwiek Przystępujący
mógł uzyskać pewną przewagę konkurencyjną związaną z posiadaniem odpowiedniego
zaplecza na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, to gołosłownym jest
twierdzenie, że w ramach prowadzonego postępowania Przystępujący, nie działając w
warunkach konkurencyjnych, gotowy jest obniżyć wartość świadczenia i to jeszcze do
poziomu wskazywanego przez Zamawiającego.
Dodatkowo zwrócić należy uwagę, a co istotne, że sam Zamawiający w toku
rozprawy potwierdził, że wynik badania rynku pokazuje, że Zamawiający może uzyskać cenę
na poziomie 17,00 zł za usługę całodziennego żywienia pacjenta i badanie to obejmowało
szerszy krąg wykonawców, a nie ograniczało się jedynie do Przystępującego. Powyższe
jednoznacznie wskazuje, że informacje te pozostają w sprzeczności z tymi wskazanymi w
treści ogłoszenia i co ważne, że Przystępujący nie jest jedynym wykonawcą, który może
zapewnić realizację zamówienia na podanym poziomie, a tym samym przesłanka
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
odpada.
W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, że Izba nakazała Zamawiającemu
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp mając na względzie,że na moment wydania przedmiotowego wyroku decyzja Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania z innej podstawy może być kwestionowana w ramach środków ochrony
prawnej, bowiem termin na ich wniesienie nie upłynął, co oznacza, że nie ma pewności co do
trwałości tej decyzji. Nadto, dostrzeżenie przez Izbę innej podstawy do unieważnienia
przedmiotowego postępowania niż Zamawiający ma niebagatelny wpływ na wynik
niniejszego postępowania i ewentualnych dalszych czynności Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00
zł.
Przewodniczący: ………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w
zw. z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny,
ul. Żołnierska 18, 10-561 Olsztyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Spółdzielnię
Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego, ul. Żołnierska 18, 10-
561 Olsztyn na rzecz Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. Żabiniec
46, 31-215 Kraków kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 529/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie zamówienia z wolnej ręki, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa żywienia pacjentów oraz
przygotowywania i wydawania posiłków regeneracyjnych dla osób pracujących na rzecz
Szpitala. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 7 marca 2014 r. pod numerem 77590-2014.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 5 ust. 1a
pkt 1 oraz art. 67 ust 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp poprzez zastosowanie trybu udzielenia
zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał przesłanek wskazanych
w powołanych przepisach, a także przekroczenie normy zawartej w art. 7 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców
w
przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołującyżądał
„nakazania
Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze trybu udzielenia zamówienia: zamówienia
z wolnej ręki”.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z firmą Aspen Res Sp. z o.o. w trybie udzielenia
zamówienia z wolnej ręki. Jak podaje Odwołujący, według Zamawiającego zawarcie umowy
z Aspen Res Sp. z o.o wskutek udzielenia zamówienia z wolnej ręki zapewni uzyskanie
zamówienia po znacznie niższej cenie niż w przypadku zastosowania innego trybu.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego wskazując, że
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 5
ust. 1a pkt 1 Pzp. Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na to, że wybór trybu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki spowoduje naruszenie zasady celowego, oszczędnego i
efektywnego dokonywania wydatków.
Jak podaje Odwołujący, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29
kwietnia 2010 r., wydanym w sprawie sygn. akt: KIO/UZP 533/10, ciężar dowodu w zakresie
konieczności zastosowanie trybu z wolnej ręki spoczywa na zamawiającym, gdyż on ze
swego twierdzenia wywodzi skutek w postaci zawarcia umowy z wykonawcą wyłonionym w
trybie niekonkurencyjnym. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w
uchwale z dnia 4 lipca 2012 roku, sygn. akt KIO/KD 56/12. Według KIO tryb zamówienia z
wolnej ręki jest niekonkurencyjnym sposobem udzielania zamówienia publicznego, który
opiera się jedynie o przesłanki enumeratywnie wskazane w ustawie Pzp, natomiast
przesłanki te powinny być interpretowanie ściśle, a ciężar dowodu, że faktycznie zaistniały
okoliczności umożliwiające zastosowanie tej procedury spoczywają na Zamawiającym. Zaś,
uzasadnienie wyboru trybu niekonkurencyjnego należy uznać za wystarczające nie wtedy,
gdy zamawiający udowodni istnienie korzyści wynikających z zastosowania trybu udzielenia
zamówienia z wolnej ręki, lecz gdy uprawdopodobni, że zastosowanie innego trybu tworzy
możliwość powstania skutków niekorzystnych, jest niecelowe, trudne czy wręcz niemożliwe
do przeprowadzenia. Sformułowanie ustawy „mogłoby" pozwala na rezygnację z innych
trybów, gdy zamawiający wykaże podstawy do przypuszczeń, że konsekwencją
zastosowania takich trybów byłyby okoliczności wskazywane w art. 5 ust. 1a pkt 1-4 ustawy
Pzp.
Dalej Odwołujący podaje, że Zamawiający jako podstawę zastosowania trybu
powyższego wskazał również art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, który pozwala na
zastosowanie procedury powyższego wolnej ręki, jeżeli usługi mogą być świadczone przez
tylko jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający powyższego w żaden sposób nie wykazał. Dodatkowo
Odwołujący podniósł, że względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia z wolnej
ręki bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej określonemu wykonawcy muszą mieć
zasadniczy charakter, tak, aby można było wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego
wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe a nie tylko utrudnione i,że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki
Zamawiający wskazał jako podstawę prawną wszczęcia postępowania przepis art. 67 ust. 1
pkt 1 lit. a ustawy Pzp. W uzasadnieniu wyboru trybu Zamawiający podał, że „w poprzednim
postępowaniu na usługę żywienia pacjentów zmienił system z bemarowego (gdzie kuchnia
mieściła się na terenie szpitala) na system tacowy z dostawą z zewnątrz. Udzielenie
zamówienia innemu Wykonawcy wiąże się z kolejnymi nakładami. W przypadku kontynuacji
umowy z obecnym Wykonawcą, Zamawiający ma możliwość uzyskania ekonomicznie
opłacalnego kontraktu. Żywienie pacjentów (usługi gastronomiczne (…)) jest usługą o
charakterze niepriorytetowym w rozumieniu art. 5 ust. 1 ustawy (…). W przypadku zamówień
tego rodzaju jednostka sektora finansów publicznych może wszcząć postępowanie w trybie
negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, między innymi,
gdy zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować naruszeniem zasad celowego,
oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków (art. 5 ust. 1a, pkt 1). Obecnie
wymienioną usługę świadczy na rzecz Szpitala firma Aspen Res Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie (…). Zawarcie kontraktu poprzedziło postępowanie w trybie negocjacji z
ogłoszeniem, które unieważniono następnie przeprowadzono negocjacje bez ogłoszenia
(które również zostały unieważnione) gdzie ostatecznie udzielono zamówienia z wolnej ręki.
Posiłki dostarczane są w systemie tacowym. Aktualny koszt całodziennego wyżywienia to
20,15 zł brutto od osoby. Umowa obowiązuje do 14 maja 2014 r. Okoliczności wykonania
zamówienia przez Aspen oraz obraz rynku wskazują, że bezpośrednia negocjacja ceny z
tym podmiotem może dać efekt w postaci ceny ok. 17,00 zł za całodzienne wyżywienie
jednostkowego pacjenta. W pierwszym rzędzie będzie to wynik amortyzacji nakładów
poczynionych przez Wykonawcę na zakup tac i wózków pozwalających utrzymać
temperaturę posiłków na odcinku kuchnia-łóżko pacjenta oraz na stworzenie centralnej
kuchni w pomieszczeniach dzierżawionych od Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala
Dziecięcego w Olsztynie. Rynek, w postępowaniach przetargowych w zakresie systemu
tacowego, wycenia usługę na ok. 22-25,00 zł brutto.”
Przedmiotowe postępowanie zostało przez Zamawiającego unieważnione na
podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z tej przyczyny, że doszło do błędnej
publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych
zamiast w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, podczas gdy wartość przedmiotu
zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby, będąc zobligowanym do zbadania z urzędu przesłanek
materialnoprawnych warunkujących środki ochrony prawnej stwierdził, że Odwołujący
legitymuje się przesłankami materialnoprawnymi, o których stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej w rozumieniu tego
przepisu przysługują, obok wykonawcy zdefiniowanego w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, czy
uczestnika konkursu (art. 118 ustawy) również innemu podmiotowi. Takim podmiotem - jak w
niniejszej sprawie - będzie przedsiębiorca, który mógłby być potencjalnym uczestnikiem
postępowania konkurencyjnego (prowadzonego w jednym z trybów określonych ustawą), ale
wobec wszczęcia postępowania, w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust.
1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, z naruszeniem - zdaniem Odwołującego - tego przepisu,
uniemożliwił mu wzięcie udziału w postępowaniu w charakterze wykonawcy. Zdaniem Izby,
potencjalnemu podmiotowi, mogącemu wykonać zamówienie i wyrażającemu taką chęć nie
można a prori odmówić interesu we wnoszeniu odwołania w koniunkcji z utratą możliwości
uzyskania zamówienia (możliwość poniesienia szkody), będącej wynikiem nieprawidłowo
zastosowanego trybu udzielenia zamówienia.
W niniejszej sprawie Izba uznała, że Odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, na gruncie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż jest on przedsiębiorcą
oferującym usługi tego rodzaju jak objęte zamówieniem i tym samym mógłby potencjalnie
ubiegać się o wykonanie usługi, będącej przedmiotem zamówienia. Sam Przystępujący w
toku rozprawy potwierdził, że Odwołujący wspólnie z innym wykonawcą ubiega się o
udzielenie zamówienia w tym segmencie rynku. To oznacza, że udzielenie zamówienia przez
Zamawiającego w trybie zamówienia z wolnej ręki na rzecz innego podmiotu, może
spowodować powstanie po stronie Odwołującego szkody z powodu nieuzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, o którego uzyskanie - jak wskazano - mógłby się realnie ubiegać.
Zdaniem Izby, zbyt wąskie rozumienie interesu w koniunkcji z potencjalną
możliwością poniesienia szkody pozostawałoby w sprzeczności m.in. z dyrektywą Rady
89/665/665 i 92/13/EWG zmienionych dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG.
Dalej wskazać należy, że ustawa Pzp ustanawia prymat trybów konkurencyjnych w
procesie udzielania zamówień publicznych (art. 10 ust. 1 ustawy Pzp). Zasadą więc winno
być udzielanie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego albo
nieograniczonego. Skoro tak, to jako wyjątek od reguły należy traktować sytuację, w której
zamówienie publiczne udzielane jest w innym trybie. Zresztą wyjątkowość wykorzystania
trybów niekonkurencyjnych w toku udzielania zamówienia publicznego wyartykułował sam
ustawodawca stanowiąc, iż Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z
ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki,
zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie
(art. 10 ust. 2 ustawy Pzp).
Przechodząc do analizy przesłanek zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a
ustawy Pzp odnotować należy, iż zgodnie z treścią powołanego przepisu zamawiający może
udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeśli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą
być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze. Oznacza to, że w danym miejscu i czasie dane zamówienie może zrealizować
tylko jeden wykonawca, a źródła zaistniałego stanu rzeczy należy poszukiwać w
przyczynach technicznych, z zastrzeżeniem, że muszą mieć one charakter obiektywny.
Podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. jest
szczególny charakter danego zamówienia powodujący, że może zostać ono zrealizowane
tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające wykazanie, że dany
wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie.
Musi być on wykonawcą, który jest jako jedyny zdolny do realizacji danego zamówienia
publicznego, a względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez konieczności
przeprowadzenia procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy, tak aby
można było wykazać, że udzielenie zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów
technicznych rzeczywiście niemożliwe i że ta okoliczność ma charakter nieprzezwyciężalny.
Zatem istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być
oczywiste i wynikać z obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z
subiektywnego przekonania zamawiającego.
Obowiązek wykazania zaistnienia tej właśnie przesłanki ciąży na zamawiającym, a
zamawiający w niniejszym stanie faktycznym okoliczności jej wystąpienia niewątpliwie nie
wykazał. To zamawiający zobowiązany jest bowiem wykazać zaistnienie "przyczyn
technicznych o obiektywnym charakterze", które uzasadniają zastosowanie tej przesłanki, a
mianowicie tego, że udzielenie określonego zamówienia innemu podmiotowi jest nie tylko
utrudnione, ale z uwagi na charakter danego zamówienia niemożliwe. Powołanie się na tą
przesłankę musi być bowiem poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy na
realizację danego zamówienia. Okolicznością uzasadniającą zastosowanie tej przesłanki nie
może być natomiast subiektywne przekonanie zamawiającego, że tylko jeden wskazany
przez niego wykonawca daje gwarancję najlepszego wykonania danego zamówienia.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że Zamawiający powołując jako podstawę prawną prowadzonego postępowania przepis art.
67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp w istocie zaniechał wykazania przesłanek uprawniających do
prowadzenia postępowania w oparciu o powołaną podstawę. Na próżno bowiem w
ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy poszukiwać okoliczności, które świadczą o
niemożliwości wykonania zamówienia przez innego wykonawcę z przyczyn technicznych.
Konsekwentnie Zamawiający nie zajmował stanowiska w tym przedmiocie również na
rozprawie. Powyższe pozwala zatem na konstatację, że Zamawiający nie wykazał, że
przesłanki zawarte w powołanym przepisie zaktualizowały się w okolicznościach niniejszej
sprawy.
Inicjatywę w tym przedmiocie starał się podjąć Przystępujący w toku rozprawy, ale nie
budzi wątpliwości Izby, że przyczyny, które legły u podstaw wszczęcia postępowania w trybie
postępowania z wolnej ręki winny być przez Zamawiającego rozpoznane właśnie na ten
moment i jako takie podlegają ocenie w świetle przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp.
Nie stanowią zaś podstawy oceny okoliczności, które zostały wyartykułowane nawet nie
przez samego Zamawiającego, ale przez uczestnika postępowania w toku postępowania
odwoławczego na potrzeby tegoż postępowania, bowiem nie przynależą do rzeczywistych
podstaw wszczęcia postępowania w rzeczonym trybie.
Abstrahując od powyższego, na marginesie wskazać należy, że fakt dysponowania
przez Przystępującego kuchnią w najbliższej odległości od Zamawiającego nie powoduje, że
to Przystępujący może być jedynym wykonawcą przedmiotowego postępowania, a
świadczyć jedynie może o pewnej przewadze konkurencyjnej Przystępującego wynikającej z
dotychczas realizowanego zamówienia. Gdyby pójść tokiem rozumowania Odwołującego
należałoby dojść do przekonania, któremu przeczy doświadczenie życiowe, że nie ma
możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę niż ten, który je aktualnie
realizuje. Nie sposób sobie wyobrazić, żeby inny wykonawca niż Przystępujący nie był w
stanie zorganizować zaplecza technicznego w taki sposób, aby było możliwe świadczenie
nieskomplikowanych w istocie usług żywienia pacjentów w systemie tacowym.
Zgodnie z art. 5 ust. 1a ustawy w przypadku zamówień, których przedmiotem są
usługi o charakterze niepriorytetowym, zamawiający może wszcząć postępowanie w trybie
negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także w innych
uzasadnionych przypadkach niż określone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1, w
szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z
następujących okoliczności:
1) naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
2) naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z
wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
3) poniesieniem straty w mieniu publicznym;
4) uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.
Przepis ten wskazuje na dodatkową możliwość udzielenia zamówienia publicznego w
trybie zamówienia z wolnej ręki poza przesłankami ustawowymi określonymi w art. 67 ust. 1
ustawy, uzależniając powyższe od charakteru usług (usługi niepriorytetowe) oraz od
szczególnych sytuacji, które zostały określone w tym przepisie jako negatywne skutki
zastosowanie innego trybu udzielenia zamówienia niż zamówienie z wolnej ręki.
Wykładnia przywołanego przepisu art. 5 ust. 1a ustawy Pzp, łącznie z art. 5 ust. 1
ustawy Pzp, wskazuje na możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki dopiero w
sytuacji, gdy zamawiający w sposób obiektywny będzie w stanie uzasadnić w szczególności,że nie ma możliwości udzielenia danego zamówienia w innym trybie niż tryby przetargowe
oraz tryb negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej, a
także - jak się wydaje - zapytania o cenę, a ewentualne udzielenie zamówienia w tych
trybach będzie wywoływało określone, negatywne de facto skutki dla zamawiającego. Te
negatywne skutki wskazane przez ustawodawcę w art. 5 ust. 1a ustawy Pzp odnoszą się do
sytuacji związanych ze swego rodzaju okolicznościami wiążącymi się z zasadami
gospodarności, finansów publicznych i interesem gospodarczym, czy też publicznym.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż analiza uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki wyartykułowanego
we wspomnianym ogłoszeniu wskazuje, że Zamawiający w istocie podstawy prowadzenia
postępowania w przedmiotowym trybie upatrywał w przepisie art. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, Zamawiający jednak nie wykazał, że udzielenie zamówienia w innym trybie
doprowadzi do zniweczenia zasady celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania
wydatków. W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż Zamawiający nawet nie
uprawdopodobnił, że może oczekiwać zaproponowania przez Przystępującego ceny na
poziomie 17,00 zł za całodzienne wyżywienie pacjenta. Okoliczności tej nie potwierdził
również sam Przystępujący. Zamawiający zdaje się jedynie domniemywać, że amortyzacja
nakładów poczynionych w związku z aktualnie realizowanym przez Przystępującego na
rzecz Zamawiającego zamówieniem przyczyni się do obniżenia kosztów i pozwoli na
uzyskanie Zamawiającemu oszczędności z tego tytułu. Jednakże, jakkolwiek Przystępujący
mógł uzyskać pewną przewagę konkurencyjną związaną z posiadaniem odpowiedniego
zaplecza na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, to gołosłownym jest
twierdzenie, że w ramach prowadzonego postępowania Przystępujący, nie działając w
warunkach konkurencyjnych, gotowy jest obniżyć wartość świadczenia i to jeszcze do
poziomu wskazywanego przez Zamawiającego.
Dodatkowo zwrócić należy uwagę, a co istotne, że sam Zamawiający w toku
rozprawy potwierdził, że wynik badania rynku pokazuje, że Zamawiający może uzyskać cenę
na poziomie 17,00 zł za usługę całodziennego żywienia pacjenta i badanie to obejmowało
szerszy krąg wykonawców, a nie ograniczało się jedynie do Przystępującego. Powyższe
jednoznacznie wskazuje, że informacje te pozostają w sprzeczności z tymi wskazanymi w
treści ogłoszenia i co ważne, że Przystępujący nie jest jedynym wykonawcą, który może
zapewnić realizację zamówienia na podanym poziomie, a tym samym przesłanka
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
odpada.
W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, że Izba nakazała Zamawiającemu
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp mając na względzie,że na moment wydania przedmiotowego wyroku decyzja Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania z innej podstawy może być kwestionowana w ramach środków ochrony
prawnej, bowiem termin na ich wniesienie nie upłynął, co oznacza, że nie ma pewności co do
trwałości tej decyzji. Nadto, dostrzeżenie przez Izbę innej podstawy do unieważnienia
przedmiotowego postępowania niż Zamawiający ma niebagatelny wpływ na wynik
niniejszego postępowania i ewentualnych dalszych czynności Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00
zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
