rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-14
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-14
rok: 2014
Powiązane tematy:
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- polisa
- rażąco niska cena
- referencje
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO 564/14
KIO 564/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „SOLVER” Sp. z o.o. i Skorut
Systemy Solarne Sp. z o.o., ul. Zagórska 167, 42-600 Tarnowskie Góry w postępowaniu
prowadzonym przez Związek Gmin Dorzecza Wisłoki, ul. Konopnickiej 82, 38-200 Jasło
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P…….
M………… i W………… Ś……….. Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "Wiktor"
Sp.j., Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k., "CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA" S.A., ul. Kolejowa 8,
97-500 Radomsko zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „SOLVER” Sp. z o.o. i Skorut
Systemy Solarne Sp. z o.o., ul. Zagórska 167, 42-600 Tarnowskie Góry w postępowaniu
prowadzonym przez Związek Gmin Dorzecza Wisłoki, ul. Konopnickiej 82, 38-200 Jasło
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P…….
M………… i W………… Ś……….. Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "Wiktor"
Sp.j., Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k., "CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA" S.A., ul. Kolejowa 8,
97-500 Radomsko zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: „SOLVER” Sp. z o.o. i Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o.,
ul. Zagórska 167, 42-600 Tarnowskie Góry i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „SOLVER” Sp. z o.o.
i Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o., ul. Zagórska 167, 42-600 Tarnowskie Góry
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
„SOLVER” Sp. z o.o. i Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o., ul. Zagórska 167,
42-600 Tarnowskie Góry na rzecz Związku Gmin Dorzecza Wisłoki,
ul. Konopnickiej 82, 38-200 Jasło kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 564/14
U z a s a d n i e n i e
Związek Gmin Dorzecza Wisłoki (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na w
ykonanie
inwestycji w ramach projektu: „Instalacja systemów energii odnawialnej na budynkach
użyteczności publicznej oraz domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin
Dorzecza Wisłoki”
realizowanego w ramach Szwajcarsko - Polskiego Programu Współpracy
.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 12 grudnia 2013 r. pod nr 2013/S 241 - 418492.
W dniu 21 marca 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: SOLVER Sp. z o.o. i SKORUT Systemy Solarne Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej odwołanie wobec czynności podjętych oraz
zaniechania podjęcia czynności przez zamawiającego polegających na:
1. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: P……….. M……… i W………. Ś………
Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe „WIKTOR” Sp. j., ECO - TEAM Sp. z o.o.
Sp.k. i „CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA” S.A. (dalej: „przystępujący”), w sytuacji gdy:
a) oferta ta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp;
b) oferta ta winna zostać odrzucona na podstawie art 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm.);
c) przystępujący powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp;
2. zaniechaniu wezwania przystępującego do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ustawy Pzp w sytuacji, gdy zaoferowana
cena znacząco odbiega od szacunkowej wartości zamówienia obliczonej przez
zamawiającego, jak również od cen rynkowych funkcjonujących w obrocie i winna
zostać zakwalifikowana jako cena rażąco niska, a w konsekwencji winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp;
3. zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 i 2
ustawy Pzp w sytuacji, gdy oferta złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna
z wymogami postawionymi przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności
w odniesieniu do paneli fotowoltaicznych oraz kolektorów słonecznych oraz nie
zawiera sprecyzowanych elementów przedmiotu zamówienia (faktyczny brak oferty)
lub zawiera kilka możliwych rozwiązań (złożenie więcej niż jednej oferty
w postępowaniu), a doprecyzowanie urządzeń nastąpiło najprawdopodobniej
na etapie uzupełniania dokumentów oraz wyjaśnień treści oferty, czyli zmiana oferty
nastąpiła po otwarciu ofert;
4. prowadzeniu z przystępującym nieuprawnionych negocjacji co do treści oferty
i w konsekwencji doprowadzenie poprzez wzywanie do uzupełniania dokumentów
i składania wyjaśnień do sytuacji, w której treść oferty została w sposób
nieuprawniony uzupełniona i zmieniona po złożeniu ofert;
5. zaniechaniu wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów podmiotów
trzecich, tj. Pro In Tech D……….. L………., Euro Com Project Sp.j., Termo Klima MK
M…….. K……….. potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, mimo iż podmioty
te będą brały udział w realizacji zamówienia publicznego, a w konsekwencji również
zaniechania wykluczenia z postępowania przystępującego mimo niespełniania przez
tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz potencjału osobowego;
6. zaniechaniu wykluczenia przystępującego z postępowania, mimo iż wykonawca
ten nie potwierdził spełnienia warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej
i finansowej umożliwiającej realizację zamówienia, bowiem załączona do oferty
polisa nie obejmuje swoim zakresem działalności związanej z realizacją zamówienia;
7. zaniechaniu wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, mimo
iż zachodzi uzasadnione podejrzenie, że wykonawca ten wprowadził w błąd
zamawiającego podając nieprawdziwe informacje odnośnie doświadczenia i wiedzy
udostępnianej przez podmioty trzecie;
8. zaniechaniu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, mimo że
oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych i niepodlegających
odrzuceniu ofert.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, mimo jej niezgodności z ustawą (art 82 ust 1 ustawy Pzp), specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (zaoferowanie kilku różnych rozwiązań oraz możliwe
zaoferowanie rozwiązań niezgodnych z wymaganiami przedmiotu zamówienia) oraz
zaproponowania rażąco niskiej ceny;
- art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do obowiązkowych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
- art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia
dokumentów od podmiotu trzeciego, który udostępnia potencjał w zakresie wiedzy
i doświadczenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentu polisy, uzupełnienia
lub wyjaśnienia dokumentu wykazu osób, oświadczeń o przynależności bądź braku
przynależności do grupy kapitałowej członków konsorcjum,
a w konsekwencji braku załączenia do oferty wymaganych dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu:
- art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego mimo
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, potencjału osobowego oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz
prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd zamawiającego w związku z informacjami
podanymi w wykazie wykonanych robót budowlanych;
- art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego mimo
niezłożenia przez członków konsorcjum oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej;
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która winna zostać
odrzucona w postępowaniu, przystępujący powinien zostać wykluczony, a jako
najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta odwołującego spełniająca wszystkie
wymogi określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, najkorzystniejsza pod
kątem kryteriów oceny ofert;
- a w konsekwencji art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku ze wskazanymi wyżej
naruszeniami, przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził co następuje:
1. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, zaniechanie
wezwania do złożenia wyjaśnień
Odwołujący podniósł, iż przystępujący złożył ofertę, w której za realizację zamówienia oferuje
kwotę, która jest o niemal 25% mniejsza niż szacunek wartości zamówienia dokonany przez
zamawiającego. W ocenie odwołującego, wykonanie przedmiotu zamówienia za wskazaną
przez przystępującego kwotę jest niemożliwe, a cena ta wskazuje na zaniżenie realnej
wartości robót do wartości poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia celem
uzyskania zamówienia, co może również stanowić czyn nieuczciwej konkurencji ze strony
przystępującego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 90 ustawy Pzp obowiązkiem zamawiającego
jest zweryfikowanie ceny pod kątem zarzutu rażąco niskiej ceny zawsze, gdy powstaje
wątpliwość na tym tle. Zamawiający zaniechał wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień, mimo że niewątpliwie zaoferowana cena analizowana przez pryzmat
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej powinna była wzbudzić zastrzeżenia
zamawiającego, bowiem zasadniczo odbiega od szacunkowej wartości przedmiotu
zamówienia oraz od cen innych wykonawców.
W opinii odwołującego, dokonując analizy oferty przystępującego należy dojść do wniosku,że nawet uzyskanie elementów instalacji żądanej przez zamawiającego po bardzo
korzystnych cenach nie daje szansy na prawidłową realizację zamówienia, z uwzględnieniem
wymagań postawionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
wskazał, że sam koszt wykonania instalacji solarnych na 4 266 budynkach zgodnie
z wymaganiami zamawiającego to koszt minimum 45 000 000 PLN biorąc pod uwagę same
koszty wyprodukowania instalacji, pomijając jakikolwiek zysk wykonawcy. Oprócz tego,
w ramach przedmiotu zamówienia należy wykonać 4 instalacje fotowoltaiczne, których
minimalny koszt wykonania nie może spaść poniżej 3 500 000 PLN, biorąc pod uwagę same
koszty materiałowe. Instalacje w ramach budynków użyteczności publicznej stanowią
odrębny element przedmiotu zamówienia i ze względu na ich charakterystykę i zakres nie
ma możliwości wykonania ich taniej niż za kwotę około 4 000 000 PLN. Odwołujący
stwierdził, że suma wartości minimalnych, jaka musi zostać wydana na same instalacje
przewyższa wartość ceny zawartej w ofercie przystępującego. Nie można zapominać,
jak zauważył odwołujący, że oprócz wykonania samych instalacji niezbędne do pełnej
realizacji zamówienia jest zapewnienie całej obsługi administracyjnej inwestycji. Nawet przy
założeniu ustaleniu cen na poziomie kosztów wytworzenia przystępujący nie będzie w stanie
wykonać należycie przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną cenę.
Odwołujący wyraził pogląd, że szacując wartość zamówienia zamawiający bez wątpienia
zapoznał się z cenami rynkowymi poszczególnych instalacji i ich elementów, jak również
ustalił minimalne kwoty, za jakie można zrealizować zamówienie. Zaoferowanie przez
przystępującego ceny tak znacznie odbiegającej od średnich rynkowych winno co najmniej
wzbudzić zainteresowanie zamawiającego co do przyczyn ustalenia wartości ceny oferty tak
znacznie odbiegających od średnich cen rynkowych oraz od szacunku wartości przedmiotu
zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego było, jak stwierdził odwołujący, przynajmniej
wezwanie przystępującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę
w trybie art. 90 ustawy Pzp i dokładne przeanalizowanie otrzymanych wyjaśnień. Należy
pamiętać, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jest
obowiązkiem, a nie przywilejem zamawiającego i nie może on zrezygnować z takiego
wezwania. Konsekwencją oceny złożonych przez przystępującego wyjaśnień powinno być,
w opinii odwołującego, ustalenie, czy cena jest rażąco niska. Odwołujący wyraził
przekonanie, że nie ma możliwości, by przystępujący wyjaśnił tak niską cenę, a zatem oferta
winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący
przypomniał też, że zaoferowanie ceny rażąco niskiej, nierealnej, poniżej kosztów
wytworzenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji opisany wprost w art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z tych względów
oferta przystępującego powinna być także odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
2. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że zamawiający żądał zaoferowania paneli fotowoltaicznych
o parametrach znacznie przekraczających standardowe parametry paneli fotowoltaicznych
dostępnych na rynku, dlatego wybór zawęża się do kilku urządzeń dostępnych na rynku.
Odwołujący wskazał, że wymagane przez zamawiającego parametry paneli fotowoltaicznych
nie są wskazane w certyfikacie, który poświadcza jedynie zgodność z normami. Poza tym,
certyfikaty potwierdzające zgodność parametrów panelu fotowoltaicznego zawierają zawsze
szereg różnych dostępnych na rynku modułów tego panelu, przy czym bez wątpienia nie
wszystkie panele spełniają wymogi zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że w sytuacji, gdy
w ofercie przystępującego brak jest oświadczenia o oferowaniu konkretnego modelu panelu
fotowoltaicznego, to oferta taka nie może zostać uznana za prawidłową, bowiem nie
wskazuje konkretnych urządzeń, jakie będą zastosowane, lecz grupę, spośród której tylko
część paneli spełnia wymogi zamawiającego. Odwołujący zwrócił również uwagę,że w przedmiotowym postępowaniu oferowanie rozwiązań wariantowych, tj. różnych
rozwiązań, których konkretyzacja nastąpi dopiero na etapie wykonania, jest
niedopuszczalne.
Z uwagi na utajnienie części oferty przystępującego oraz brak wskazania spisu treści
utajnionych dokumentów odwołujący nie posiada wiedzy czy sprawozdanie dotyczące
konkretnego panelu lub oświadczenie, o którym mowa powyżej zostało dołączone do oferty
przystępującego. Odwołujący wniósł o dokonanie w tym zakresie weryfikacji treści oferty
przez Izbę, albowiem nie ma możliwości samodzielnego potwierdzenia tych okoliczności.
Odwołujący wyjaśnił, iż jego wątpliwości wzbudziły częściowo udostępnione zapytania
przesłane do przystępującego w dniu 6 marca 2014 r. Z treści wezwania do uzupełnienia -
nr 10 można wnioskować, że sprawozdanie konkretyzujące oferowany panel zostało
załączone dopiero na etapie uzupełnienia dokumentów. Gdyby tak rzeczywiście było,
to należy uznać, że doszło do nieuprawnionego uzupełnienia oferty już po jej złożeniu.
Odwołujący stwierdził, że nieuprawnione jest prowadzenie z wykonawcą negocjacji
co do treści oferty i wprowadzania uzupełnień o elementy, których pierwotnie nie dało się
wyczytać z treści oferty.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że najprawdopodobniej przystępujący
zaoferował panel fotowoltaiczny niezgodny z wymogami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (pkt 3.2.1. PFU) w następujących zakresach:
− moc znamionowa min. 150 Wp/m
− temperaturowy współczynnik mocy nie mniejszy niż -0,43% st C.
− tolerancja mocy 0/+3% (+3% i więcej)
−
współczynnik sprawności modułu min. 15%
−
stopień obciążalności mechanicznej śniegiem min. 5400Pa
− stopień obciążalności mechanicznej wiatrem/ zasysaniem wiatru min. 2400 Pa
− gwarancja wydajności producenta nie mniej niż 10 lat 90%, 25 lat 80%
− diody obejściowe min. 3 szt.
Odwołujący wskazał, że następujące modele modułów fotowoltaicznych nie spełniają
wymagań zamawiającego: LS200 firmy GS Energy Distribution s.r.o., SFEMF 6255 firmy
Solar Futurę Energy sp. z o.o., SV72P-285W firmy Selfa Grzejnictwo Elektryczne S.A.
Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że jednostka wykonująca sprawozdanie powinna
posiadać akredytację (musi ona być załącznikiem do sprawozdania).
Odwołujący podkreślił, że niedopuszczalne są różne warianty rozwiązań, a w konsekwencji
oferta taka winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp jako
niezgodna z ustawą w zakresie art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, a dodatkowo na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodna z wymaganiami zamawiającego, który oczekiwał
podania konkretnego rozwiązania o konkretnych sprecyzowanych parametrach.
Jak zauważył odwołujący, brak wskazania przez wykonawcę oferowanych urządzeń czytać
należy jako brak złożenia oferty. Zaoferowanie alternatywnych rozwiązań poczytywać należy
jako złożenie kilku ofert w jednym postępowaniu. Obydwa działania skutkować muszą
odrzuceniem oferty, a zaniechanie w tym zakresie stanowi błąd zamawiającego.
3. Wykluczenie przystępującego – w związku z brakiem spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia
Odwołujący podniósł, iż przystępujący wykazując się wymaganym przez zamawiającego
doświadczeniem w zakresie instalacji fotowoltaicznych w pełni polegał na doświadczeniu
udostępnionym przez podmioty trzecie. Jednocześnie z oświadczeń podmiotów trzecich
załączonych do oferty przystępującego wynika, że wiedza i doświadczenie będą
udostępniane przystępującemu poprzez doradztwo i konsulting (konsultacje związane
z realizacją zadania, pomoc w rozwiązywaniu problemów, doradztwo kadry technicznej).
W ocenie odwołującego, z załączonych oświadczeń nie wynika, w jaki faktyczny sposób
podmioty trzecie miałyby udostępniać potencjał, ażeby wykonawca w sposób realny mógł
z niego korzystać. Odwołujący wyraził przekonanie, że jedyną możliwością wsparcia
wykonawcy nie mającego doświadczenia w instalacjach fotowoltaicznych jest udział
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego, zakres zamówienia,
skomplikowany charakter instalacji fotowoltaicznej powoduje, że brak faktycznego udziału
podmiotów trzecich w realizacji sprowadzi udostępnienie potencjału w zakresie wiedzy
i doświadczenia do iluzji stworzonej na potrzeby spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący wyraził przekonanie, że doświadczenie w instalacjach
fotowoltaicznych nie może być wsparciem jedynie na odległość lub na zasadzie doradztwa
„przez telefon”. Wobec nie posiadania przez przystępującego samodzielniej wiedzy
i doświadczenia w realizacji przedsięwzięć będących przedmiotem zamówienia wykonanie
zamówienia przez przystępującego bez udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia
jest niemożliwie. Odwołujący wskazał na odmienny charakter robót związanych
z instalacjami solarnymi od robót związanych z instalacjami fotowoltaicznymi.
Odwołujący stwierdził, że z uwagi na niezbędny udział podmiotów trzecich w realizacji
zamówienia niezbędne jest złożenie dokumentów potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia podmiotów trzecich w oparciu o art. 24 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że z posiadanych przez niego informacji
wynika, że występują sprzeczności w informacjach wskazanych w pozycjach od 5-13
wykazu, w stosunku do stanu faktycznego:
a) pozycja 5 i 13 wykazu – „wykonanie nadachowej instalacji fotowoltaicznej o mocy
66 kWp w Koronowie” oraz „wykonanie nadachowej instalacji fotowoltaicznej o mocy
10 kWp w Kiełpnie k/Tucholi” -z informacji posiadanych przez odwołującego wynika,że ani w Koronowie, ani w Kiełpnie koło Tucholi na żadnym budynku prywatnym, ani
należącym do jednostek publicznych nie ma zainstalowanej instalacji fotowoltaicznej;
b) pozycja 6 i 10 – „wykonanie nadachowej instalacji fotowoltaicznej o mocy 10 kWp
w Gnieźnie” oraz „wykonanie nadachowej instalacji fotowoltaicznej o mocy 5,88 kWp
w Wilczogórze” - z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że instalacje
były wykonywane przez firmę Zbych-Pol, natomiast referencje wystawione
są na podmiot Euro Com Project sp. j.;
c) pozycja 7 i 9 – „wykonanie nadachowej instalacji fotowoltaicznej o mocy 10 kWp
w Braniewie” oraz „wykonanie nadachowej instalacji fotowoltaicznej o mocy 40 kWp
w Braniewie” - odwołujący wskazał, że przedmiotem referencji z pozycji 9 jest
rozbudowana instalacja z pozycji 7, co oznacza, że druga instalacja stanowiła
dobudowanie instalacji o mocy 30 kWp, a nie wykonanie instalacji o mocy 40 kWp;
d) pozycja 12 – „wykonanie nadachowej instalacji fotowoltaicznej o mocy 9,8 kWp
w Mogilnie” -odwołujący wskazał, że w Mogilnie brak jest instalacji fotowoltaicznej
pod wskazanym w referencjach adresem;
e) pozycja 8 i 11 – „wykonanie nadachowej instalacji fotowoltaicznej o mocy 45,6 kWp
w Ostrowie Wielkopolskim” oraz „wykonanie nadachowej instalacji fotowoltaicznej
o mocy 10 kWp w Zduńskiej Woli” - odwołujący wskazał, że z posiadanych przez
niego informacji wynika, że podmioty, od których pochodzą załączone do oferty
referencje, samodzielnie wykonywały instalacje wskazane w wykazie, a w realizacji
nie uczestniczyła firma Euro Com Project sp. j.
Wobec powyższego, nie sposób uznać, w ocenie odwołującego, że podmioty udostępniające
potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia rzeczywiście dysponują oferowanym
potencjałem, a w konsekwencji, nie może tym potencjałem dysponować również
przystępujący. Brak wykazania się spełnianiem warunku doświadczenia powoduje,że przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp, a nadto podstawą wykluczenia winien być dodatkowo art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, bowiem w ocenie odwołującego doszło do wprowadzenia w błąd
zamawiającego, co miało wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący
stwierdził, że przystępujący musiał mieć wiedzę co do potencjału lub jego braku firm,
do których się zwrócił. To powoduje, że wina przystępującego we wprowadzeniu w błąd
zamawiającego nie powinna budzić wątpliwości. Co za tym idzie, spełniona jest przesłanka
warunkująca wykluczenie wykonawcy na mocy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
4. Wykluczenie przystępującego z uwagi na brak spełniania warunku dotyczącego
zdolności finansowej
Odwołujący zauważył, że na potwierdzenie spełniania warunku postawionego w pkt 6.2.4.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przystępujący złożył polisę ubezpieczeniową
lidera konsorcjum, z której wynika, że konsorcjant jest ubezpieczony w ramach prowadzonej
działalności w następujących obszarach, zgodnie z numeracją PKD wskazaną w polisie:
41.20 - roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych
i niemieszkalnych
45.11 - sprzedaż hurtowa i detaliczna samochodów osobowych i furgonetek,
45.21 - brak nr w PKD,
45.22 - brak nr w PKD,
45.23 - brak nr w PKD,
45.25 - brak nr w PKD,
46.73 - sprzedaż hurtowa i detaliczna materiałów budowlanych i wyposażenia sanitarnego,
22.23 - produkcja wyrobów dla budownictwa z tworzyw sztucznych,
25.12 - produkcja metalowych elementów stolarki budowlanej.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z załącznikiem „Polska Klasyfikacja Działalności”
do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 roku w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Działalności (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2007 roku), działalność związana
z przedmiotem zamówienia objęta jest numerem:
43.21Z – „wykonywanie instalacji elektrycznych” podklasa obejmuje instalacje
telekomunikacyjne, strukturalne sieci komputerowe i instalacje dla telewizji kablowej włącznie
ze światłowodami, instalacje dla elektrycznych urządzeń i sprzętu gospodarstwa domowego,
włączając ogrzewanie podłogowe,
43.22 - podklasa obejmuje wykonywanie instalacji nieelektrycznych kolektorów słonecznych,
43.29Z - podklasa obejmuje instalacje odgromowe,
43.99Z - podklasa obejmuje specjalistyczne roboty budowlane wymagające umiejętności
wspinaczkowych i zastosowania specjalnego sprzętu, np. do prac na wysokościach.
Odwołujący podał, że biorąc pod uwagę wskazany w specyfikacji przedmiot zamówienia oraz
wskazany w polisie lidera przystępującego zakres przedmiotu działalności objęty
ubezpieczeniem nie sposób znaleźć jakikolwiek związek pomiędzy tym rodzajami
działalności. Odwołujący wyraził pogląd, iż bez względu na to, czy do badania ważności
polisy przyjmie się aktualne numery PKD, czy te z 2004 r., to nie ulega wątpliwości,że P.B.U. Wiktor Sp.j. nie posiada w zakresie ubezpieczonej działalności zakresów objętych
przedmiotem zamówienia. Zgodnie z dokumentem: „Klucze powiązań PKD 2004 - 2007 oraz
PKD 2007 – 2004” wskazanym wyżej numerom PKD związanym z przedmiotem zamówienia
odpowiadały stosownie: dla numeru 43.21Z - 45.31 A, 45.31B, 45.31D oraz 45.34Z, dla
numeru 43.22 - 45.31A, 45.33A, 45.33B, 45.33C, dla numeru 43.29Z - numer 45,31D oraz
45.32Z, dla numeru 43.99Z - 45.21F, 45.22Z, 45.24B, 45.25A, B, C, D, E. Odwołujący
podkreślił, że zakres przedmiotowy działalności prowadzonej przez lidera przystępującego
wskazany w KRS również nie obejmuje swym zakresem ani przedmiotu zamówienia ani
rodzaju działalności wskazanej w klasyfikacji PDK. Zważywszy na powyższe, zdaniem
odwołującego, przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi
na nie spełnianie wymogów postawionych przez zamawiającego w punkcie 6.4 specyfikacji.
5. Wykluczenie przystępującego w związku z nie wykazaniem spełniania warunku
dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia
Odwołujący, mimo utajnienia oferty przystępującego w zakresie wykazu osób, stwierdził,że nie jest możliwym, aby przystępujący dysponował wymaganym przez zamawiającego
potencjałem osobowym. Odwołujący powołał się przy tym na swoje wieloletnie
doświadczenie w branży instalacji solarnych oraz doskonałą znajomość rynku osobowego
posiadającego tak szczególne i wyspecjalizowane kwalifikacje i doświadczenie, jakie
są wymagane przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
6. Wykluczenie przystępującego w związku z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp
Jak zauważył odwołujący, do oferty przystępującego załączone zostało oświadczenie
w zakresie grupy kapitałowej firmy Wiktor Sp.j., brak jest natomiast oświadczeń pozostałych
partnerów konsorcjum przystępującego.
Odwołujący wniósł o:
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej;
- nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie wezwania
do uzupełnienia dokumentów od podmiotów trzecich potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia, wezwania do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu polisy, wykazu osób
oraz wykazu wykonanych robót budowlanych, oświadczeń członków konsorcjum
w przedmiocie grupy kapitałowej oraz odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4 ustawy Pzp oraz wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3, 4 i 5 ustawy Pzp;
- nakazanie zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego;
- zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego, w tym kosztów zastępstwa
prawnego zgodnie z fakturą przedłożoną na rozprawie.
W dniu 27 marca 2014 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: P………. M………… i W………. Ś……….. Przedsiębiorstwo Budowlano-
Usługowe "Wiktor" Sp.j., Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k., "CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA" S.A.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Za niezasadny Izba uznała zarzut zaniechania wezwania przystępującego
do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ustawy
Pzp. Wskazać należy, że art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do rażąco niskiej ceny,
za którą należy uznać cenę nierealną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających
się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą realizację zamówienia poniżej jego
rzeczywistych kosztów, a zatem cenę nierynkową. Obowiązek wezwania wykonawcy
do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny aktualizuje
się jedynie w sytuacji, gdy zamawiający poweźmie podejrzenie, że zaoferowana cena jest
rażąco niska.
Izba zważyła, że w obowiązującym stanie prawnym brak jest sztywnych wytycznych
co do poziomu różnicy zaoferowanej ceny w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia
lub cen pozostałych ofert. Zasadność ewentualnego wezwania do złożenia wyjaśnień
co do wysokości ceny czy odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny
powinna być analizowana indywidualnie w każdym przypadku. Każdorazowo poddana
badaniu cena powinna być odnoszona do przedmiotu zamówienia oraz sytuacji na rynku,
którą obrazują złożone w danym postępowaniu oferty. Jednocześnie, niezasadne jest
automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena
poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską (orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989
r., w sprawie C-103/8 - Fratelli Constanzo).
W ocenie Izby, analiza cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
nie uzasadniała wszczęcia procedury wyjaśniającej określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Porównanie ceny zaoferowanej przez przystępującego do szacunkowej wartości zamówienia
nie jest wystarczające do stwierdzenia, że zasadne byłoby wszczęcie procedury
wyjaśniającej. Wartość szacunkowa jest pewną prognozą zamawiającego, która może
nie znaleźć odzwierciedlenia w cenach składanych w warunkach konkurencji. Z uwagi
na okoliczność, iż w przypadku każdego zamówienia wykonawcy konkurują ze sobą
zaoferowaną ceną (w przypadku przedmiotowego zamówienia wyłącznie ceną) naturalne
jest, że wartość szacunkowa zamówienia nie będzie odpowiadała najniższej zaoferowanej
w postępowaniu cenie. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że dokonując analizy
zaoferowanej ceny należy brać pod uwagę nie tylko szacunkową wartość zamówienia,
ale również złożone w danym postępowaniu oferty, które odzwierciedlają sytuację zaistniałą
na danym rynku - ceny oferowane na danym rynku są często bardziej realnym i miarodajnym
wskaźnikiem w kwestii badania rażąco niskiej ceny niż szacunkowa wartość zamówienia.
Izba ustaliła, że wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę
75 983 391,75 PLN, w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających na kwotę
6 907 581,077 PLN.
W przedmiotowym postępowaniu zaoferowane zostały następujące ceny za realizację
przedmiotu zamówienia:
- Hoven Inwestycje Sp. z o.o. – 66 384 982,07 PLN,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Ekoinstal
Sp. z o.o. i Opeus Sp. z o.o. S.K.A. – 58 340 464,08 PLN,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: SOLVER
Sp. z o.o. i Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. – 68 447 512,90 PLN,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: P………..
M………… i W………… Ś………….. Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "Wiktor" Sp.j.,
Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k., "CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA" S.A. – 57 122 855,73 PLN,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Biuro Projektów
„Nafta Gaz” Sp. z o.o., Zakład Remontów Urządzeń Dźwignicowych „Remdźwig” Sp. z o.o.,
CONTROL PROCESS S.A. – 72 690 360,84 PLN.
Izba uznała, że analiza cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu, z których jedna była bardzo zbliżona do ceny zaoferowanej
przez przystępującego, a wszystkie zaoferowane ceny były niższe od szacunkowej wartości
zamówienia, prowadzi do wniosku, iż brak było podstaw do twierdzenia, że zaoferowana
cena odbiega od realiów rynkowych i nie pozwoli wykonawcy na prawidłową realizację
zamówienia. Fakt, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu
jako jedyny nie jest wystarczający do uznania, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Brak
jest podstaw do nałożenia na zamawiającego obowiązku przeprowadzania procedury
wyjaśnień na okoliczność wystąpienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do każdej oferty
z najniższą ceną lub w przypadku zaistnienia z góry określonej relacji arytmetycznej
pomiędzy ceną oferty a szacunkową wartością zamówienia, czy cenami innych ofert.
Zasadność wezwania powinna być analizowana każdorazowo, w zależności od przedmiotu
zamówienia oraz sytuacji na danym rynku.
Z uwagi na powyższe, Izba nie wzięła pod uwagę cen zaoferowanych w innych
postępowaniach przez poszczególnych wykonawców. Ponadto, każde z przywoływanych
przez strony i przystępującego zamówień ma innych zakres i inne uwarunkowania co do jego
realizacji, żadne z nich nie jest takie samo, zatem nie mogą stanowić dowodu
na to, że zaoferowane w postępowaniu prowadzonym obecnie przez zamawiającego ceny są
rażąco niskie.
Dowodu na zaoferowanie przez przystępującego rażąco niskiej ceny nie może
stanowić kosztorys złożony przez odwołującego wraz z otrzymanymi przez odwołującego
ofertami na poszczególne elementy zamówienia, bowiem jest to kalkulacja odwołującego,
która w żaden sposób nie odnosi się do wyceny dokonanej przez przystępującego.
Odwołujący nie wykazał, że otrzymane przez niego oferty na poszczególne elementy
przedmiotu zamówienia zawierają najniższe ceny, jakie mogą zostać zaoferowane na rynku.
Złożone przez odwołującego porównanie doświadczenia członków konsorcjum odwołującego
i członków konsorcjum przystępującego nie może stanowić potwierdzenia możliwości
uzyskania przez odwołującego najniższych na rynku cen. Przede wszystkim, posiadanego
doświadczenia nie można badać jedynie przez pryzmat jednego roku, jak uczynił
to odwołujący. Ponadto, jak podkreślił przystępujący, z czym Izba się zgodziła, kontakty
handlowe, które mają wpływ na możliwość uzyskania rabatów „idą za człowiekiem”
i nie wiążą się jedynie z okresem istnienia danej firmy. Podkreślenia wymaga również
okoliczność, iż jak oświadczył przystępujący, Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
„Wiktor” Sp.j. istnieje na rynku od 25 lat, zaś „CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA” S. A. od 50 lat.
Tak długi okres funkcjonowania przedsiębiorstwa umożliwia nawiązanie kontaktów, które
otwierają drogę do negocjacji korzystnych warunków cenowych. Potwierdzeniem realności
zaoferowanej przez przystępującego ceny jest złożone przez przystępującego zestawienie
cen, jak również ofert uzyskanych od dostawców na poszczególne elementy zamówienia.
W ocenie Izby, różnice między cenami ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu należy uznać za naturalny rezultat konkurencji pomiędzy wykonawcami. Brak
jest zatem podstaw do stwierdzenia zaniechania zamawiającego wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym,
nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Nie potwierdził się również zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
jako niezgodnej z ustawą i treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba
stwierdziła, że oferowany model paneli fotowoltaicznych został w sposób jednoznaczny
wskazany w ofercie przystępującego, w tym m.in. w karcie katalogowej oferowanego
modułu. Ze złożonych dokumentów wynika również spełnienie postawionych przez
zamawiającego wymogów. Nie doszło zatem do negocjacji pomiędzy zamawiającym
a wykonawcą w tym zakresie, jak też do zaoferowania rozwiązań wariantowych. Ze względu
na zastrzeżenie oferty przystępującego w przedmiotowym zakresie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, co nie zostało zakwestionowane przez odwołującego, Izba nie może
szerzej odnieść się do tego zarzutu.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi
na nie wykazanie spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Izba stwierdziła,że ani przepisy ustawy Pzp, ani też przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231)
nie wskazują na bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w sytuacji
udostępniania zasobu wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia
tego potencjału. Bez wątpienia, wykorzystanie potencjału podmiotu trzeciego w trakcie
realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa w sposób najbardziej pełny wskazuje
na realne użycie potencjału podmiotu trzeciego, nie może być ona jednak traktowana jako
bezwzględnie obowiązująca. Oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego przez
podmiot trzeci potencjału konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części czy też
całości zamówienia, czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego potencjału
przy realizacji przedmiotu zamówienia, należy dokonać indywidualnie w przypadku każdego
postępowania.
Izba stwierdziła, że podmioty trzecie, na których wiedzę i doświadczenie powołał się
przystępujący wykazując spełnianie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia,
zobowiązały się udostępnić przystępującemu swoje zasoby na zasadzie doradztwa
i konsultingu. Mając na uwadze, że zamawiający nie wymagał udziału podmiotu trzeciego
w realizacji zamówienia, oraz wysokie wymogi postawione przez zamawiającego wobec
potencjału kadrowego, którym przystępujący dysponuje bezpośrednio, wśród których
wymagano m.in. specjalistów z zakresu projektowania i montażu instalacji fotowoltaicznych,
Izba uznała, że w tym konkretnym stanie faktycznym udostępnienie i faktyczne
wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia może odbywać się poprzez konsultacje
i doradztwo w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Co za tym idzie, wymaganie złożenia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotów trzecich
na podstawie art. 24 ustawy Pzp byłoby pozbawione podstaw.
Odwołujący podniósł również, że występują sprzeczności w informacjach wskazanych
w pozycjach 5-13 wykazu wykonanych robót budowlanych złożonego przez przystępującego
w stosunku do stanu faktycznego. Izba stwierdziła, że przystępujący w złożonej ofercie
wykazał spełnianie warunku i brak jest podstaw, aby kwestionować złożone przez
przystępującego oświadczenia oraz poświadczenia przedłożone na potwierdzenie
należytego wykonania robót. O nieprawdziwości złożonych przez przystępującego
oświadczeń oraz poświadczeń złożonych na potwierdzenie wykonania robót nie mogąświadczyć złożone przez odwołującego dokumenty. Oświadczenie pana J…………
C………… z dnia 18 marca 2014 r., iż to firma Elektronet zaprojektowała i wykonała
instalację fotowoltaiczną w Zduńskiej Woli przy ul. Kaczej 12 w żaden sposób nie przeczy
możliwości podzlecenia przez Elektronet J……….. S…………. wykonania tego zamówienia.
Podobnie, rekomendacja ZAP-Kooperacja Sp. z o.o. wydana w dniu 18 marca 2014 r.
dla Zakładu Usług Kooperacyjnych Sp. z o.o. nie przeczy możliwości zlecenia wykonania
zamówienia innemu podmiotowi. Z kolei referencja wystawiona przez Zbych-Pol&Mobet
Sp. zo.o. dla Euro Com Projekt Sp.j. oraz list referencyjny Burmistrza Mogilna z dnia
12 czerwca 2012 r. nie przeczą możliwości wykonania w Gminie Mogilno instalacji
fotowoltaicznej. Potwierdzenie prawdziwości złożonych w ofercie przystępującego
oświadczeń stanowią dokumenty złożone przez przystępującego na rozprawie, do których,
z racji ich utajnienia, Izba nie może odnieść się szerzej w treści uzasadnienia. Co za tym
idzie, brak jest podstaw do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. Nie znajduje również oparcia w stanie faktycznym twierdzenie o zasadności
wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Za niezasadne Izba uznała również twierdzenia odwołującego odnoszące się
do zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi na brak spełnienia warunku
dotyczącego zdolności finansowej. Zamawiający w pkt 6.2 ppkt 4 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymagał wykazania się przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia znajdowaniem się w stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej
przez wykazanie m.in., że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę
co najmniej 10 000 000 PLN.
Wskazać należy, że celem wymagania złożenia przez wykonawców polisy jest ocena
sytuacji ekonomicznej i finansowej, w jakiej wykonawcy pozostają na dzień składania ofert,
nie zaś zabezpieczenie realizacji przedmiotu zamówienia, co do którego odrębne wymagania
postawił zamawiający w § 14 Wzoru umowy (Załącznik nr 7 do specyfikacji). Zgodnie z § 1
ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane polisa
ma wykazywać ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Tym samym, nieuprawnione jest utożsamianie rodzaju
działalności objętej ubezpieczeniem z opisem przedmiotu zamówienia, bowiem działalność
objęta ubezpieczeniem ma być jedynie związana z przedmiotem zamówienia,
a nie pokrywać się z nim.
Złożona przez przystępującego polisa typ 1301 nr 014531 wystawiona przez
Compensa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group dla P.B.U. Wiktor Sp. j.
P. M………….. i W. Ś………… spełnia ww. wymóg. Izba stwierdziła, że złożoną przez
przystępującego w ofercie polisę należy czytać łącznie z załączonym do niej wnioskiem
o ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej, co wynika wprost z jego treści. We wniosku tym
jako rodzaj prowadzonej działalności oprócz wymienionych nr PKD zawarto postanowienie
„Zgodnie z KRS”. Izba stwierdziła przykładowo, że wskazany w pozycji 16 Rubryki 1 Działu 3
KRS nr 45.31A „Wykonywanie instalacji elektrycznych budynków i budowli” PKD z 2004 r.
został zastąpiony w PKD z 2007 roku numerem 43.21Z „Wykonywanie instalacji
elektrycznych” i 43.22Z”Wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych
i klimatyzacyjnych”, co do których odwołujący wskazał w odwołaniu, że są związane
z przedmiotem zamówienia. Podobnie, w przypadku wskazywanego przez odwołującego
nr 43.99Z PKD z 2007 r., który zastąpił nr 45.22Z i 45.25 PKD z 2004 r. wymienione
w pozycjach 14 i 15 Rubryki 1 Działu 3 KRS członka konsorcjum przystępującego.
Potwierdzeniem powyższego jest złożone przez przystępującego pismo Compensa
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group z 28 marca 2014 r. w którym
przedstawiciel ubezpieczyciela oświadczył, że umowa ubezpieczenia zawarta została na cały
zakres działalności ubezpieczającego, nie zaś jedynie w zakresie wyszczególnionych
rodzajów działalności.
Nie potwierdził się również zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi
na nie wykazanie spełniania warunku dotyczącego osób zdolnych do wykonania
zamówienia. Z uwagi na utajnienie wykazu osób złożonego przez przystępującego w ofercie
odwołujący przedstawił listę osób nie posiadających doświadczenia i specjalizacji
do weryfikacji przez Izbę. Izba stwierdziła, że w wykazie osób złożonym przez
przystępującego nie zostały wskazane osoby wymienione przez odwołującego w „Wykazie
osób nie spełniających wymagań zamawiającego”. Izba uznała ponadto, że okoliczność,
iż dana osoba pozostaje w dyspozycji jednego z wykonawców, wbrew twierdzeniom
odwołującego, nie wyklucza „bezpośredniego” dysponowania tą osobą przez innego
wykonawcę - możliwe jest bezpośrednie zaangażowanie danej osoby w ramach kilku
projektów na rzecz kilku wykonawców. Tym samym, złożony przez odwołującego „Wykaz
osób pozostających w dyspozycji innych firm” pozostaje bez znaczenia dla stwierdzenia
spełniania przedmiotowego warunku przez przystępującego.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego
z powodu nie złożenia dokumentów dotyczących przynależności do grupy kapitałowej dla
dwóch członków konsorcjum przystępującego. Izba stwierdziła, że sporne dokumenty zostały
przekazane zamawiającemu w uzupełnieniu tj. wraz z pismem z dnia 11 marca 2014 r.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania. Izba uwzględniła wniosek zamawiającego o przyznanie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 PLN, zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
Przewodniczący: …………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: „SOLVER” Sp. z o.o. i Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o.,
ul. Zagórska 167, 42-600 Tarnowskie Góry i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „SOLVER” Sp. z o.o.
i Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o., ul. Zagórska 167, 42-600 Tarnowskie Góry
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
„SOLVER” Sp. z o.o. i Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o., ul. Zagórska 167,
42-600 Tarnowskie Góry na rzecz Związku Gmin Dorzecza Wisłoki,
ul. Konopnickiej 82, 38-200 Jasło kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 564/14
U z a s a d n i e n i e
Związek Gmin Dorzecza Wisłoki (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na w
ykonanie
inwestycji w ramach projektu: „Instalacja systemów energii odnawialnej na budynkach
użyteczności publicznej oraz domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin
Dorzecza Wisłoki”
realizowanego w ramach Szwajcarsko - Polskiego Programu Współpracy
.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 12 grudnia 2013 r. pod nr 2013/S 241 - 418492.
W dniu 21 marca 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: SOLVER Sp. z o.o. i SKORUT Systemy Solarne Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej odwołanie wobec czynności podjętych oraz
zaniechania podjęcia czynności przez zamawiającego polegających na:
1. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: P……….. M……… i W………. Ś………
Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe „WIKTOR” Sp. j., ECO - TEAM Sp. z o.o.
Sp.k. i „CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA” S.A. (dalej: „przystępujący”), w sytuacji gdy:
a) oferta ta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp;
b) oferta ta winna zostać odrzucona na podstawie art 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm.);
c) przystępujący powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp;
2. zaniechaniu wezwania przystępującego do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ustawy Pzp w sytuacji, gdy zaoferowana
cena znacząco odbiega od szacunkowej wartości zamówienia obliczonej przez
zamawiającego, jak również od cen rynkowych funkcjonujących w obrocie i winna
zostać zakwalifikowana jako cena rażąco niska, a w konsekwencji winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp;
3. zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 i 2
ustawy Pzp w sytuacji, gdy oferta złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna
z wymogami postawionymi przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności
w odniesieniu do paneli fotowoltaicznych oraz kolektorów słonecznych oraz nie
zawiera sprecyzowanych elementów przedmiotu zamówienia (faktyczny brak oferty)
lub zawiera kilka możliwych rozwiązań (złożenie więcej niż jednej oferty
w postępowaniu), a doprecyzowanie urządzeń nastąpiło najprawdopodobniej
na etapie uzupełniania dokumentów oraz wyjaśnień treści oferty, czyli zmiana oferty
nastąpiła po otwarciu ofert;
4. prowadzeniu z przystępującym nieuprawnionych negocjacji co do treści oferty
i w konsekwencji doprowadzenie poprzez wzywanie do uzupełniania dokumentów
i składania wyjaśnień do sytuacji, w której treść oferty została w sposób
nieuprawniony uzupełniona i zmieniona po złożeniu ofert;
5. zaniechaniu wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów podmiotów
trzecich, tj. Pro In Tech D……….. L………., Euro Com Project Sp.j., Termo Klima MK
M…….. K……….. potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, mimo iż podmioty
te będą brały udział w realizacji zamówienia publicznego, a w konsekwencji również
zaniechania wykluczenia z postępowania przystępującego mimo niespełniania przez
tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz potencjału osobowego;
6. zaniechaniu wykluczenia przystępującego z postępowania, mimo iż wykonawca
ten nie potwierdził spełnienia warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej
i finansowej umożliwiającej realizację zamówienia, bowiem załączona do oferty
polisa nie obejmuje swoim zakresem działalności związanej z realizacją zamówienia;
7. zaniechaniu wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, mimo
iż zachodzi uzasadnione podejrzenie, że wykonawca ten wprowadził w błąd
zamawiającego podając nieprawdziwe informacje odnośnie doświadczenia i wiedzy
udostępnianej przez podmioty trzecie;
8. zaniechaniu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, mimo że
oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych i niepodlegających
odrzuceniu ofert.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, mimo jej niezgodności z ustawą (art 82 ust 1 ustawy Pzp), specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (zaoferowanie kilku różnych rozwiązań oraz możliwe
zaoferowanie rozwiązań niezgodnych z wymaganiami przedmiotu zamówienia) oraz
zaproponowania rażąco niskiej ceny;
- art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do obowiązkowych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
- art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia
dokumentów od podmiotu trzeciego, który udostępnia potencjał w zakresie wiedzy
i doświadczenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentu polisy, uzupełnienia
lub wyjaśnienia dokumentu wykazu osób, oświadczeń o przynależności bądź braku
przynależności do grupy kapitałowej członków konsorcjum,
a w konsekwencji braku załączenia do oferty wymaganych dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu:
- art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego mimo
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, potencjału osobowego oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz
prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd zamawiającego w związku z informacjami
podanymi w wykazie wykonanych robót budowlanych;
- art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego mimo
niezłożenia przez członków konsorcjum oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej;
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która winna zostać
odrzucona w postępowaniu, przystępujący powinien zostać wykluczony, a jako
najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta odwołującego spełniająca wszystkie
wymogi określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, najkorzystniejsza pod
kątem kryteriów oceny ofert;
- a w konsekwencji art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku ze wskazanymi wyżej
naruszeniami, przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził co następuje:
1. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, zaniechanie
wezwania do złożenia wyjaśnień
Odwołujący podniósł, iż przystępujący złożył ofertę, w której za realizację zamówienia oferuje
kwotę, która jest o niemal 25% mniejsza niż szacunek wartości zamówienia dokonany przez
zamawiającego. W ocenie odwołującego, wykonanie przedmiotu zamówienia za wskazaną
przez przystępującego kwotę jest niemożliwe, a cena ta wskazuje na zaniżenie realnej
wartości robót do wartości poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia celem
uzyskania zamówienia, co może również stanowić czyn nieuczciwej konkurencji ze strony
przystępującego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 90 ustawy Pzp obowiązkiem zamawiającego
jest zweryfikowanie ceny pod kątem zarzutu rażąco niskiej ceny zawsze, gdy powstaje
wątpliwość na tym tle. Zamawiający zaniechał wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień, mimo że niewątpliwie zaoferowana cena analizowana przez pryzmat
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej powinna była wzbudzić zastrzeżenia
zamawiającego, bowiem zasadniczo odbiega od szacunkowej wartości przedmiotu
zamówienia oraz od cen innych wykonawców.
W opinii odwołującego, dokonując analizy oferty przystępującego należy dojść do wniosku,że nawet uzyskanie elementów instalacji żądanej przez zamawiającego po bardzo
korzystnych cenach nie daje szansy na prawidłową realizację zamówienia, z uwzględnieniem
wymagań postawionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
wskazał, że sam koszt wykonania instalacji solarnych na 4 266 budynkach zgodnie
z wymaganiami zamawiającego to koszt minimum 45 000 000 PLN biorąc pod uwagę same
koszty wyprodukowania instalacji, pomijając jakikolwiek zysk wykonawcy. Oprócz tego,
w ramach przedmiotu zamówienia należy wykonać 4 instalacje fotowoltaiczne, których
minimalny koszt wykonania nie może spaść poniżej 3 500 000 PLN, biorąc pod uwagę same
koszty materiałowe. Instalacje w ramach budynków użyteczności publicznej stanowią
odrębny element przedmiotu zamówienia i ze względu na ich charakterystykę i zakres nie
ma możliwości wykonania ich taniej niż za kwotę około 4 000 000 PLN. Odwołujący
stwierdził, że suma wartości minimalnych, jaka musi zostać wydana na same instalacje
przewyższa wartość ceny zawartej w ofercie przystępującego. Nie można zapominać,
jak zauważył odwołujący, że oprócz wykonania samych instalacji niezbędne do pełnej
realizacji zamówienia jest zapewnienie całej obsługi administracyjnej inwestycji. Nawet przy
założeniu ustaleniu cen na poziomie kosztów wytworzenia przystępujący nie będzie w stanie
wykonać należycie przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną cenę.
Odwołujący wyraził pogląd, że szacując wartość zamówienia zamawiający bez wątpienia
zapoznał się z cenami rynkowymi poszczególnych instalacji i ich elementów, jak również
ustalił minimalne kwoty, za jakie można zrealizować zamówienie. Zaoferowanie przez
przystępującego ceny tak znacznie odbiegającej od średnich rynkowych winno co najmniej
wzbudzić zainteresowanie zamawiającego co do przyczyn ustalenia wartości ceny oferty tak
znacznie odbiegających od średnich cen rynkowych oraz od szacunku wartości przedmiotu
zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego było, jak stwierdził odwołujący, przynajmniej
wezwanie przystępującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę
w trybie art. 90 ustawy Pzp i dokładne przeanalizowanie otrzymanych wyjaśnień. Należy
pamiętać, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jest
obowiązkiem, a nie przywilejem zamawiającego i nie może on zrezygnować z takiego
wezwania. Konsekwencją oceny złożonych przez przystępującego wyjaśnień powinno być,
w opinii odwołującego, ustalenie, czy cena jest rażąco niska. Odwołujący wyraził
przekonanie, że nie ma możliwości, by przystępujący wyjaśnił tak niską cenę, a zatem oferta
winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący
przypomniał też, że zaoferowanie ceny rażąco niskiej, nierealnej, poniżej kosztów
wytworzenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji opisany wprost w art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z tych względów
oferta przystępującego powinna być także odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
2. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że zamawiający żądał zaoferowania paneli fotowoltaicznych
o parametrach znacznie przekraczających standardowe parametry paneli fotowoltaicznych
dostępnych na rynku, dlatego wybór zawęża się do kilku urządzeń dostępnych na rynku.
Odwołujący wskazał, że wymagane przez zamawiającego parametry paneli fotowoltaicznych
nie są wskazane w certyfikacie, który poświadcza jedynie zgodność z normami. Poza tym,
certyfikaty potwierdzające zgodność parametrów panelu fotowoltaicznego zawierają zawsze
szereg różnych dostępnych na rynku modułów tego panelu, przy czym bez wątpienia nie
wszystkie panele spełniają wymogi zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że w sytuacji, gdy
w ofercie przystępującego brak jest oświadczenia o oferowaniu konkretnego modelu panelu
fotowoltaicznego, to oferta taka nie może zostać uznana za prawidłową, bowiem nie
wskazuje konkretnych urządzeń, jakie będą zastosowane, lecz grupę, spośród której tylko
część paneli spełnia wymogi zamawiającego. Odwołujący zwrócił również uwagę,że w przedmiotowym postępowaniu oferowanie rozwiązań wariantowych, tj. różnych
rozwiązań, których konkretyzacja nastąpi dopiero na etapie wykonania, jest
niedopuszczalne.
Z uwagi na utajnienie części oferty przystępującego oraz brak wskazania spisu treści
utajnionych dokumentów odwołujący nie posiada wiedzy czy sprawozdanie dotyczące
konkretnego panelu lub oświadczenie, o którym mowa powyżej zostało dołączone do oferty
przystępującego. Odwołujący wniósł o dokonanie w tym zakresie weryfikacji treści oferty
przez Izbę, albowiem nie ma możliwości samodzielnego potwierdzenia tych okoliczności.
Odwołujący wyjaśnił, iż jego wątpliwości wzbudziły częściowo udostępnione zapytania
przesłane do przystępującego w dniu 6 marca 2014 r. Z treści wezwania do uzupełnienia -
nr 10 można wnioskować, że sprawozdanie konkretyzujące oferowany panel zostało
załączone dopiero na etapie uzupełnienia dokumentów. Gdyby tak rzeczywiście było,
to należy uznać, że doszło do nieuprawnionego uzupełnienia oferty już po jej złożeniu.
Odwołujący stwierdził, że nieuprawnione jest prowadzenie z wykonawcą negocjacji
co do treści oferty i wprowadzania uzupełnień o elementy, których pierwotnie nie dało się
wyczytać z treści oferty.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że najprawdopodobniej przystępujący
zaoferował panel fotowoltaiczny niezgodny z wymogami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (pkt 3.2.1. PFU) w następujących zakresach:
− moc znamionowa min. 150 Wp/m
− temperaturowy współczynnik mocy nie mniejszy niż -0,43% st C.
− tolerancja mocy 0/+3% (+3% i więcej)
−
współczynnik sprawności modułu min. 15%
−
stopień obciążalności mechanicznej śniegiem min. 5400Pa
− stopień obciążalności mechanicznej wiatrem/ zasysaniem wiatru min. 2400 Pa
− gwarancja wydajności producenta nie mniej niż 10 lat 90%, 25 lat 80%
− diody obejściowe min. 3 szt.
Odwołujący wskazał, że następujące modele modułów fotowoltaicznych nie spełniają
wymagań zamawiającego: LS200 firmy GS Energy Distribution s.r.o., SFEMF 6255 firmy
Solar Futurę Energy sp. z o.o., SV72P-285W firmy Selfa Grzejnictwo Elektryczne S.A.
Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że jednostka wykonująca sprawozdanie powinna
posiadać akredytację (musi ona być załącznikiem do sprawozdania).
Odwołujący podkreślił, że niedopuszczalne są różne warianty rozwiązań, a w konsekwencji
oferta taka winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp jako
niezgodna z ustawą w zakresie art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, a dodatkowo na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodna z wymaganiami zamawiającego, który oczekiwał
podania konkretnego rozwiązania o konkretnych sprecyzowanych parametrach.
Jak zauważył odwołujący, brak wskazania przez wykonawcę oferowanych urządzeń czytać
należy jako brak złożenia oferty. Zaoferowanie alternatywnych rozwiązań poczytywać należy
jako złożenie kilku ofert w jednym postępowaniu. Obydwa działania skutkować muszą
odrzuceniem oferty, a zaniechanie w tym zakresie stanowi błąd zamawiającego.
3. Wykluczenie przystępującego – w związku z brakiem spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia
Odwołujący podniósł, iż przystępujący wykazując się wymaganym przez zamawiającego
doświadczeniem w zakresie instalacji fotowoltaicznych w pełni polegał na doświadczeniu
udostępnionym przez podmioty trzecie. Jednocześnie z oświadczeń podmiotów trzecich
załączonych do oferty przystępującego wynika, że wiedza i doświadczenie będą
udostępniane przystępującemu poprzez doradztwo i konsulting (konsultacje związane
z realizacją zadania, pomoc w rozwiązywaniu problemów, doradztwo kadry technicznej).
W ocenie odwołującego, z załączonych oświadczeń nie wynika, w jaki faktyczny sposób
podmioty trzecie miałyby udostępniać potencjał, ażeby wykonawca w sposób realny mógł
z niego korzystać. Odwołujący wyraził przekonanie, że jedyną możliwością wsparcia
wykonawcy nie mającego doświadczenia w instalacjach fotowoltaicznych jest udział
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego, zakres zamówienia,
skomplikowany charakter instalacji fotowoltaicznej powoduje, że brak faktycznego udziału
podmiotów trzecich w realizacji sprowadzi udostępnienie potencjału w zakresie wiedzy
i doświadczenia do iluzji stworzonej na potrzeby spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący wyraził przekonanie, że doświadczenie w instalacjach
fotowoltaicznych nie może być wsparciem jedynie na odległość lub na zasadzie doradztwa
„przez telefon”. Wobec nie posiadania przez przystępującego samodzielniej wiedzy
i doświadczenia w realizacji przedsięwzięć będących przedmiotem zamówienia wykonanie
zamówienia przez przystępującego bez udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia
jest niemożliwie. Odwołujący wskazał na odmienny charakter robót związanych
z instalacjami solarnymi od robót związanych z instalacjami fotowoltaicznymi.
Odwołujący stwierdził, że z uwagi na niezbędny udział podmiotów trzecich w realizacji
zamówienia niezbędne jest złożenie dokumentów potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia podmiotów trzecich w oparciu o art. 24 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że z posiadanych przez niego informacji
wynika, że występują sprzeczności w informacjach wskazanych w pozycjach od 5-13
wykazu, w stosunku do stanu faktycznego:
a) pozycja 5 i 13 wykazu – „wykonanie nadachowej instalacji fotowoltaicznej o mocy
66 kWp w Koronowie” oraz „wykonanie nadachowej instalacji fotowoltaicznej o mocy
10 kWp w Kiełpnie k/Tucholi” -z informacji posiadanych przez odwołującego wynika,że ani w Koronowie, ani w Kiełpnie koło Tucholi na żadnym budynku prywatnym, ani
należącym do jednostek publicznych nie ma zainstalowanej instalacji fotowoltaicznej;
b) pozycja 6 i 10 – „wykonanie nadachowej instalacji fotowoltaicznej o mocy 10 kWp
w Gnieźnie” oraz „wykonanie nadachowej instalacji fotowoltaicznej o mocy 5,88 kWp
w Wilczogórze” - z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że instalacje
były wykonywane przez firmę Zbych-Pol, natomiast referencje wystawione
są na podmiot Euro Com Project sp. j.;
c) pozycja 7 i 9 – „wykonanie nadachowej instalacji fotowoltaicznej o mocy 10 kWp
w Braniewie” oraz „wykonanie nadachowej instalacji fotowoltaicznej o mocy 40 kWp
w Braniewie” - odwołujący wskazał, że przedmiotem referencji z pozycji 9 jest
rozbudowana instalacja z pozycji 7, co oznacza, że druga instalacja stanowiła
dobudowanie instalacji o mocy 30 kWp, a nie wykonanie instalacji o mocy 40 kWp;
d) pozycja 12 – „wykonanie nadachowej instalacji fotowoltaicznej o mocy 9,8 kWp
w Mogilnie” -odwołujący wskazał, że w Mogilnie brak jest instalacji fotowoltaicznej
pod wskazanym w referencjach adresem;
e) pozycja 8 i 11 – „wykonanie nadachowej instalacji fotowoltaicznej o mocy 45,6 kWp
w Ostrowie Wielkopolskim” oraz „wykonanie nadachowej instalacji fotowoltaicznej
o mocy 10 kWp w Zduńskiej Woli” - odwołujący wskazał, że z posiadanych przez
niego informacji wynika, że podmioty, od których pochodzą załączone do oferty
referencje, samodzielnie wykonywały instalacje wskazane w wykazie, a w realizacji
nie uczestniczyła firma Euro Com Project sp. j.
Wobec powyższego, nie sposób uznać, w ocenie odwołującego, że podmioty udostępniające
potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia rzeczywiście dysponują oferowanym
potencjałem, a w konsekwencji, nie może tym potencjałem dysponować również
przystępujący. Brak wykazania się spełnianiem warunku doświadczenia powoduje,że przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp, a nadto podstawą wykluczenia winien być dodatkowo art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, bowiem w ocenie odwołującego doszło do wprowadzenia w błąd
zamawiającego, co miało wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący
stwierdził, że przystępujący musiał mieć wiedzę co do potencjału lub jego braku firm,
do których się zwrócił. To powoduje, że wina przystępującego we wprowadzeniu w błąd
zamawiającego nie powinna budzić wątpliwości. Co za tym idzie, spełniona jest przesłanka
warunkująca wykluczenie wykonawcy na mocy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
4. Wykluczenie przystępującego z uwagi na brak spełniania warunku dotyczącego
zdolności finansowej
Odwołujący zauważył, że na potwierdzenie spełniania warunku postawionego w pkt 6.2.4.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przystępujący złożył polisę ubezpieczeniową
lidera konsorcjum, z której wynika, że konsorcjant jest ubezpieczony w ramach prowadzonej
działalności w następujących obszarach, zgodnie z numeracją PKD wskazaną w polisie:
41.20 - roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych
i niemieszkalnych
45.11 - sprzedaż hurtowa i detaliczna samochodów osobowych i furgonetek,
45.21 - brak nr w PKD,
45.22 - brak nr w PKD,
45.23 - brak nr w PKD,
45.25 - brak nr w PKD,
46.73 - sprzedaż hurtowa i detaliczna materiałów budowlanych i wyposażenia sanitarnego,
22.23 - produkcja wyrobów dla budownictwa z tworzyw sztucznych,
25.12 - produkcja metalowych elementów stolarki budowlanej.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z załącznikiem „Polska Klasyfikacja Działalności”
do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 roku w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Działalności (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2007 roku), działalność związana
z przedmiotem zamówienia objęta jest numerem:
43.21Z – „wykonywanie instalacji elektrycznych” podklasa obejmuje instalacje
telekomunikacyjne, strukturalne sieci komputerowe i instalacje dla telewizji kablowej włącznie
ze światłowodami, instalacje dla elektrycznych urządzeń i sprzętu gospodarstwa domowego,
włączając ogrzewanie podłogowe,
43.22 - podklasa obejmuje wykonywanie instalacji nieelektrycznych kolektorów słonecznych,
43.29Z - podklasa obejmuje instalacje odgromowe,
43.99Z - podklasa obejmuje specjalistyczne roboty budowlane wymagające umiejętności
wspinaczkowych i zastosowania specjalnego sprzętu, np. do prac na wysokościach.
Odwołujący podał, że biorąc pod uwagę wskazany w specyfikacji przedmiot zamówienia oraz
wskazany w polisie lidera przystępującego zakres przedmiotu działalności objęty
ubezpieczeniem nie sposób znaleźć jakikolwiek związek pomiędzy tym rodzajami
działalności. Odwołujący wyraził pogląd, iż bez względu na to, czy do badania ważności
polisy przyjmie się aktualne numery PKD, czy te z 2004 r., to nie ulega wątpliwości,że P.B.U. Wiktor Sp.j. nie posiada w zakresie ubezpieczonej działalności zakresów objętych
przedmiotem zamówienia. Zgodnie z dokumentem: „Klucze powiązań PKD 2004 - 2007 oraz
PKD 2007 – 2004” wskazanym wyżej numerom PKD związanym z przedmiotem zamówienia
odpowiadały stosownie: dla numeru 43.21Z - 45.31 A, 45.31B, 45.31D oraz 45.34Z, dla
numeru 43.22 - 45.31A, 45.33A, 45.33B, 45.33C, dla numeru 43.29Z - numer 45,31D oraz
45.32Z, dla numeru 43.99Z - 45.21F, 45.22Z, 45.24B, 45.25A, B, C, D, E. Odwołujący
podkreślił, że zakres przedmiotowy działalności prowadzonej przez lidera przystępującego
wskazany w KRS również nie obejmuje swym zakresem ani przedmiotu zamówienia ani
rodzaju działalności wskazanej w klasyfikacji PDK. Zważywszy na powyższe, zdaniem
odwołującego, przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi
na nie spełnianie wymogów postawionych przez zamawiającego w punkcie 6.4 specyfikacji.
5. Wykluczenie przystępującego w związku z nie wykazaniem spełniania warunku
dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia
Odwołujący, mimo utajnienia oferty przystępującego w zakresie wykazu osób, stwierdził,że nie jest możliwym, aby przystępujący dysponował wymaganym przez zamawiającego
potencjałem osobowym. Odwołujący powołał się przy tym na swoje wieloletnie
doświadczenie w branży instalacji solarnych oraz doskonałą znajomość rynku osobowego
posiadającego tak szczególne i wyspecjalizowane kwalifikacje i doświadczenie, jakie
są wymagane przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
6. Wykluczenie przystępującego w związku z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp
Jak zauważył odwołujący, do oferty przystępującego załączone zostało oświadczenie
w zakresie grupy kapitałowej firmy Wiktor Sp.j., brak jest natomiast oświadczeń pozostałych
partnerów konsorcjum przystępującego.
Odwołujący wniósł o:
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej;
- nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie wezwania
do uzupełnienia dokumentów od podmiotów trzecich potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia, wezwania do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu polisy, wykazu osób
oraz wykazu wykonanych robót budowlanych, oświadczeń członków konsorcjum
w przedmiocie grupy kapitałowej oraz odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4 ustawy Pzp oraz wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3, 4 i 5 ustawy Pzp;
- nakazanie zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego;
- zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego, w tym kosztów zastępstwa
prawnego zgodnie z fakturą przedłożoną na rozprawie.
W dniu 27 marca 2014 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: P………. M………… i W………. Ś……….. Przedsiębiorstwo Budowlano-
Usługowe "Wiktor" Sp.j., Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k., "CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA" S.A.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Za niezasadny Izba uznała zarzut zaniechania wezwania przystępującego
do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ustawy
Pzp. Wskazać należy, że art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do rażąco niskiej ceny,
za którą należy uznać cenę nierealną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających
się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą realizację zamówienia poniżej jego
rzeczywistych kosztów, a zatem cenę nierynkową. Obowiązek wezwania wykonawcy
do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny aktualizuje
się jedynie w sytuacji, gdy zamawiający poweźmie podejrzenie, że zaoferowana cena jest
rażąco niska.
Izba zważyła, że w obowiązującym stanie prawnym brak jest sztywnych wytycznych
co do poziomu różnicy zaoferowanej ceny w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia
lub cen pozostałych ofert. Zasadność ewentualnego wezwania do złożenia wyjaśnień
co do wysokości ceny czy odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny
powinna być analizowana indywidualnie w każdym przypadku. Każdorazowo poddana
badaniu cena powinna być odnoszona do przedmiotu zamówienia oraz sytuacji na rynku,
którą obrazują złożone w danym postępowaniu oferty. Jednocześnie, niezasadne jest
automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena
poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską (orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989
r., w sprawie C-103/8 - Fratelli Constanzo).
W ocenie Izby, analiza cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
nie uzasadniała wszczęcia procedury wyjaśniającej określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Porównanie ceny zaoferowanej przez przystępującego do szacunkowej wartości zamówienia
nie jest wystarczające do stwierdzenia, że zasadne byłoby wszczęcie procedury
wyjaśniającej. Wartość szacunkowa jest pewną prognozą zamawiającego, która może
nie znaleźć odzwierciedlenia w cenach składanych w warunkach konkurencji. Z uwagi
na okoliczność, iż w przypadku każdego zamówienia wykonawcy konkurują ze sobą
zaoferowaną ceną (w przypadku przedmiotowego zamówienia wyłącznie ceną) naturalne
jest, że wartość szacunkowa zamówienia nie będzie odpowiadała najniższej zaoferowanej
w postępowaniu cenie. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że dokonując analizy
zaoferowanej ceny należy brać pod uwagę nie tylko szacunkową wartość zamówienia,
ale również złożone w danym postępowaniu oferty, które odzwierciedlają sytuację zaistniałą
na danym rynku - ceny oferowane na danym rynku są często bardziej realnym i miarodajnym
wskaźnikiem w kwestii badania rażąco niskiej ceny niż szacunkowa wartość zamówienia.
Izba ustaliła, że wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę
75 983 391,75 PLN, w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających na kwotę
6 907 581,077 PLN.
W przedmiotowym postępowaniu zaoferowane zostały następujące ceny za realizację
przedmiotu zamówienia:
- Hoven Inwestycje Sp. z o.o. – 66 384 982,07 PLN,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Ekoinstal
Sp. z o.o. i Opeus Sp. z o.o. S.K.A. – 58 340 464,08 PLN,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: SOLVER
Sp. z o.o. i Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. – 68 447 512,90 PLN,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: P………..
M………… i W………… Ś………….. Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "Wiktor" Sp.j.,
Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k., "CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA" S.A. – 57 122 855,73 PLN,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Biuro Projektów
„Nafta Gaz” Sp. z o.o., Zakład Remontów Urządzeń Dźwignicowych „Remdźwig” Sp. z o.o.,
CONTROL PROCESS S.A. – 72 690 360,84 PLN.
Izba uznała, że analiza cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu, z których jedna była bardzo zbliżona do ceny zaoferowanej
przez przystępującego, a wszystkie zaoferowane ceny były niższe od szacunkowej wartości
zamówienia, prowadzi do wniosku, iż brak było podstaw do twierdzenia, że zaoferowana
cena odbiega od realiów rynkowych i nie pozwoli wykonawcy na prawidłową realizację
zamówienia. Fakt, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu
jako jedyny nie jest wystarczający do uznania, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Brak
jest podstaw do nałożenia na zamawiającego obowiązku przeprowadzania procedury
wyjaśnień na okoliczność wystąpienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do każdej oferty
z najniższą ceną lub w przypadku zaistnienia z góry określonej relacji arytmetycznej
pomiędzy ceną oferty a szacunkową wartością zamówienia, czy cenami innych ofert.
Zasadność wezwania powinna być analizowana każdorazowo, w zależności od przedmiotu
zamówienia oraz sytuacji na danym rynku.
Z uwagi na powyższe, Izba nie wzięła pod uwagę cen zaoferowanych w innych
postępowaniach przez poszczególnych wykonawców. Ponadto, każde z przywoływanych
przez strony i przystępującego zamówień ma innych zakres i inne uwarunkowania co do jego
realizacji, żadne z nich nie jest takie samo, zatem nie mogą stanowić dowodu
na to, że zaoferowane w postępowaniu prowadzonym obecnie przez zamawiającego ceny są
rażąco niskie.
Dowodu na zaoferowanie przez przystępującego rażąco niskiej ceny nie może
stanowić kosztorys złożony przez odwołującego wraz z otrzymanymi przez odwołującego
ofertami na poszczególne elementy zamówienia, bowiem jest to kalkulacja odwołującego,
która w żaden sposób nie odnosi się do wyceny dokonanej przez przystępującego.
Odwołujący nie wykazał, że otrzymane przez niego oferty na poszczególne elementy
przedmiotu zamówienia zawierają najniższe ceny, jakie mogą zostać zaoferowane na rynku.
Złożone przez odwołującego porównanie doświadczenia członków konsorcjum odwołującego
i członków konsorcjum przystępującego nie może stanowić potwierdzenia możliwości
uzyskania przez odwołującego najniższych na rynku cen. Przede wszystkim, posiadanego
doświadczenia nie można badać jedynie przez pryzmat jednego roku, jak uczynił
to odwołujący. Ponadto, jak podkreślił przystępujący, z czym Izba się zgodziła, kontakty
handlowe, które mają wpływ na możliwość uzyskania rabatów „idą za człowiekiem”
i nie wiążą się jedynie z okresem istnienia danej firmy. Podkreślenia wymaga również
okoliczność, iż jak oświadczył przystępujący, Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
„Wiktor” Sp.j. istnieje na rynku od 25 lat, zaś „CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA” S. A. od 50 lat.
Tak długi okres funkcjonowania przedsiębiorstwa umożliwia nawiązanie kontaktów, które
otwierają drogę do negocjacji korzystnych warunków cenowych. Potwierdzeniem realności
zaoferowanej przez przystępującego ceny jest złożone przez przystępującego zestawienie
cen, jak również ofert uzyskanych od dostawców na poszczególne elementy zamówienia.
W ocenie Izby, różnice między cenami ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu należy uznać za naturalny rezultat konkurencji pomiędzy wykonawcami. Brak
jest zatem podstaw do stwierdzenia zaniechania zamawiającego wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym,
nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Nie potwierdził się również zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
jako niezgodnej z ustawą i treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba
stwierdziła, że oferowany model paneli fotowoltaicznych został w sposób jednoznaczny
wskazany w ofercie przystępującego, w tym m.in. w karcie katalogowej oferowanego
modułu. Ze złożonych dokumentów wynika również spełnienie postawionych przez
zamawiającego wymogów. Nie doszło zatem do negocjacji pomiędzy zamawiającym
a wykonawcą w tym zakresie, jak też do zaoferowania rozwiązań wariantowych. Ze względu
na zastrzeżenie oferty przystępującego w przedmiotowym zakresie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, co nie zostało zakwestionowane przez odwołującego, Izba nie może
szerzej odnieść się do tego zarzutu.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi
na nie wykazanie spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Izba stwierdziła,że ani przepisy ustawy Pzp, ani też przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231)
nie wskazują na bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w sytuacji
udostępniania zasobu wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia
tego potencjału. Bez wątpienia, wykorzystanie potencjału podmiotu trzeciego w trakcie
realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa w sposób najbardziej pełny wskazuje
na realne użycie potencjału podmiotu trzeciego, nie może być ona jednak traktowana jako
bezwzględnie obowiązująca. Oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego przez
podmiot trzeci potencjału konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części czy też
całości zamówienia, czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego potencjału
przy realizacji przedmiotu zamówienia, należy dokonać indywidualnie w przypadku każdego
postępowania.
Izba stwierdziła, że podmioty trzecie, na których wiedzę i doświadczenie powołał się
przystępujący wykazując spełnianie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia,
zobowiązały się udostępnić przystępującemu swoje zasoby na zasadzie doradztwa
i konsultingu. Mając na uwadze, że zamawiający nie wymagał udziału podmiotu trzeciego
w realizacji zamówienia, oraz wysokie wymogi postawione przez zamawiającego wobec
potencjału kadrowego, którym przystępujący dysponuje bezpośrednio, wśród których
wymagano m.in. specjalistów z zakresu projektowania i montażu instalacji fotowoltaicznych,
Izba uznała, że w tym konkretnym stanie faktycznym udostępnienie i faktyczne
wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia może odbywać się poprzez konsultacje
i doradztwo w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Co za tym idzie, wymaganie złożenia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotów trzecich
na podstawie art. 24 ustawy Pzp byłoby pozbawione podstaw.
Odwołujący podniósł również, że występują sprzeczności w informacjach wskazanych
w pozycjach 5-13 wykazu wykonanych robót budowlanych złożonego przez przystępującego
w stosunku do stanu faktycznego. Izba stwierdziła, że przystępujący w złożonej ofercie
wykazał spełnianie warunku i brak jest podstaw, aby kwestionować złożone przez
przystępującego oświadczenia oraz poświadczenia przedłożone na potwierdzenie
należytego wykonania robót. O nieprawdziwości złożonych przez przystępującego
oświadczeń oraz poświadczeń złożonych na potwierdzenie wykonania robót nie mogąświadczyć złożone przez odwołującego dokumenty. Oświadczenie pana J…………
C………… z dnia 18 marca 2014 r., iż to firma Elektronet zaprojektowała i wykonała
instalację fotowoltaiczną w Zduńskiej Woli przy ul. Kaczej 12 w żaden sposób nie przeczy
możliwości podzlecenia przez Elektronet J……….. S…………. wykonania tego zamówienia.
Podobnie, rekomendacja ZAP-Kooperacja Sp. z o.o. wydana w dniu 18 marca 2014 r.
dla Zakładu Usług Kooperacyjnych Sp. z o.o. nie przeczy możliwości zlecenia wykonania
zamówienia innemu podmiotowi. Z kolei referencja wystawiona przez Zbych-Pol&Mobet
Sp. zo.o. dla Euro Com Projekt Sp.j. oraz list referencyjny Burmistrza Mogilna z dnia
12 czerwca 2012 r. nie przeczą możliwości wykonania w Gminie Mogilno instalacji
fotowoltaicznej. Potwierdzenie prawdziwości złożonych w ofercie przystępującego
oświadczeń stanowią dokumenty złożone przez przystępującego na rozprawie, do których,
z racji ich utajnienia, Izba nie może odnieść się szerzej w treści uzasadnienia. Co za tym
idzie, brak jest podstaw do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. Nie znajduje również oparcia w stanie faktycznym twierdzenie o zasadności
wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Za niezasadne Izba uznała również twierdzenia odwołującego odnoszące się
do zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi na brak spełnienia warunku
dotyczącego zdolności finansowej. Zamawiający w pkt 6.2 ppkt 4 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymagał wykazania się przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia znajdowaniem się w stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej
przez wykazanie m.in., że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę
co najmniej 10 000 000 PLN.
Wskazać należy, że celem wymagania złożenia przez wykonawców polisy jest ocena
sytuacji ekonomicznej i finansowej, w jakiej wykonawcy pozostają na dzień składania ofert,
nie zaś zabezpieczenie realizacji przedmiotu zamówienia, co do którego odrębne wymagania
postawił zamawiający w § 14 Wzoru umowy (Załącznik nr 7 do specyfikacji). Zgodnie z § 1
ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane polisa
ma wykazywać ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Tym samym, nieuprawnione jest utożsamianie rodzaju
działalności objętej ubezpieczeniem z opisem przedmiotu zamówienia, bowiem działalność
objęta ubezpieczeniem ma być jedynie związana z przedmiotem zamówienia,
a nie pokrywać się z nim.
Złożona przez przystępującego polisa typ 1301 nr 014531 wystawiona przez
Compensa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group dla P.B.U. Wiktor Sp. j.
P. M………….. i W. Ś………… spełnia ww. wymóg. Izba stwierdziła, że złożoną przez
przystępującego w ofercie polisę należy czytać łącznie z załączonym do niej wnioskiem
o ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej, co wynika wprost z jego treści. We wniosku tym
jako rodzaj prowadzonej działalności oprócz wymienionych nr PKD zawarto postanowienie
„Zgodnie z KRS”. Izba stwierdziła przykładowo, że wskazany w pozycji 16 Rubryki 1 Działu 3
KRS nr 45.31A „Wykonywanie instalacji elektrycznych budynków i budowli” PKD z 2004 r.
został zastąpiony w PKD z 2007 roku numerem 43.21Z „Wykonywanie instalacji
elektrycznych” i 43.22Z”Wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych
i klimatyzacyjnych”, co do których odwołujący wskazał w odwołaniu, że są związane
z przedmiotem zamówienia. Podobnie, w przypadku wskazywanego przez odwołującego
nr 43.99Z PKD z 2007 r., który zastąpił nr 45.22Z i 45.25 PKD z 2004 r. wymienione
w pozycjach 14 i 15 Rubryki 1 Działu 3 KRS członka konsorcjum przystępującego.
Potwierdzeniem powyższego jest złożone przez przystępującego pismo Compensa
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group z 28 marca 2014 r. w którym
przedstawiciel ubezpieczyciela oświadczył, że umowa ubezpieczenia zawarta została na cały
zakres działalności ubezpieczającego, nie zaś jedynie w zakresie wyszczególnionych
rodzajów działalności.
Nie potwierdził się również zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi
na nie wykazanie spełniania warunku dotyczącego osób zdolnych do wykonania
zamówienia. Z uwagi na utajnienie wykazu osób złożonego przez przystępującego w ofercie
odwołujący przedstawił listę osób nie posiadających doświadczenia i specjalizacji
do weryfikacji przez Izbę. Izba stwierdziła, że w wykazie osób złożonym przez
przystępującego nie zostały wskazane osoby wymienione przez odwołującego w „Wykazie
osób nie spełniających wymagań zamawiającego”. Izba uznała ponadto, że okoliczność,
iż dana osoba pozostaje w dyspozycji jednego z wykonawców, wbrew twierdzeniom
odwołującego, nie wyklucza „bezpośredniego” dysponowania tą osobą przez innego
wykonawcę - możliwe jest bezpośrednie zaangażowanie danej osoby w ramach kilku
projektów na rzecz kilku wykonawców. Tym samym, złożony przez odwołującego „Wykaz
osób pozostających w dyspozycji innych firm” pozostaje bez znaczenia dla stwierdzenia
spełniania przedmiotowego warunku przez przystępującego.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego
z powodu nie złożenia dokumentów dotyczących przynależności do grupy kapitałowej dla
dwóch członków konsorcjum przystępującego. Izba stwierdziła, że sporne dokumenty zostały
przekazane zamawiającemu w uzupełnieniu tj. wraz z pismem z dnia 11 marca 2014 r.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania. Izba uwzględniła wniosek zamawiającego o przyznanie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 PLN, zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
