rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-08
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-08
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 575/14
KIO 575/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2014 r.
przez wykonawcę Instal
C………… Sp. j. Pierściec, ul. Graniczna 22, 43-430 Skoczów w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Suszec, ul. Lipowa 1, 43-267 Suszec
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: ZRIB Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz
Z…………. S…………., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Robót
Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Z………….. S……….. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Szkolna 6, 34-312 Międzybrodzie Bialskie, zgłaszającego swoje
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2014 r.
przez wykonawcę Instal
C………… Sp. j. Pierściec, ul. Graniczna 22, 43-430 Skoczów w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Suszec, ul. Lipowa 1, 43-267 Suszec
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: ZRIB Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz
Z…………. S…………., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Robót
Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Z………….. S……….. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Szkolna 6, 34-312 Międzybrodzie Bialskie, zgłaszającego swoje
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Instal C…………. Sp. j. Pierściec,
ul. Graniczna 22, 43-430 Skoczów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
Instal C…………. Sp. j. Pierściec, ul. Graniczna 22, 43-430 Skoczów
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od
wykonawcy Instal C………….. Sp. j. Pierściec, ul. Graniczna
22, 43-430 Skoczów na rzecz Gminę Suszec, ul. Lipowa 1, 43-267 Suszec
kwotę
568 zł 34 gr (słownie: pięćset sześćdziesiąt osiem złotych trzydzieści
cztery grosze), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 575/14
U z a s a d n i e n i e
Gmina Suszec (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę kanalizacji sanitarnej w
sołectwie Kryry - II etap - zlewnia przepompowni P1 (odcinki pozostałe) i zlewnia
przepompowni P2”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 6 lutego 2014 r. pod nr 24519.
W postępowaniu tym wykonawca Instal C…………. Sp. j. z siedzibą w Pierścu (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 24 marca 2014 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę odwołania została
przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu faksem w dniu 19 marca 2014 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 24 marca 2014 r. Do postępowania
odwoławczego swoje zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w
składzie: ZRIB Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Z…………. S…………., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB
Z………… S…………… z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Międzybrodziu Bialskim (dalej:
„Przystępujący”). Kopia zgłoszenia przystąpienia została przekazana stronom postępowania
odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron,
a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się
w dniu 7 kwietnia 2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący podniósł w odwołaniu następujące zarzuty:
1. Dokonanie wadliwej czynności odrzucenia jego oferty, przez co naruszono art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.
2. Dokonanie wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Przystępującego, co powoduje naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp, w związku z zarzutem nr
1, 3,4 i 5 odwołania oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
3. Zaniechanie
czynności
wyboru
oferty
Odwołującego,
która
jest
ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu w niniejszym
postępowaniu, co powoduje naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z
zarzutem nr 1, 2, 4 i 5.
4. Dokonanie wadliwej, bo nieuprawnionej czynności odrzucenia oferty Odwołującego -
bez wcześniejszego unieważnienia rozstrzygnięcia, w tym czynności wyboru z 4
marca 2014 r., przez co naruszono art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem art. 181 ust. 2 ustawy Pzp.
5. Nierówne
traktowanie
wszystkich
wykonawców
w
trakcie
prowadzonego
postępowania, w szczególności podczas badania złożonych ofert, co powoduje
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Przystępującego,
3) nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
4) nakazanie Zamawiającemu, aby ponownie dokonał czynności polegających na
badaniu i ocenie ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu i dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
W uzasadnienie odwołania Odwołujący podniósł co następuje.
Wskazał, że Zamawiający dokonał pierwotnie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej (informacja o wynikach postępowania z dnia 4 marca 2014 r.), a w wyniku
quasi protestu (informacja złożona na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp o niezgodnej z
przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego) złożonego przez
Przystępującego w piśmie z dnia 19 marca 2014 r. poinformował o wyborze oferty
Przystępującego
i
odrzuceniu
oferty
Odwołującego.
Zamawiający
poinformował
Odwołującego, że odrzucił jego ofertę z uwagi na brak wskazania w formularzu 1C na stronie
33 oferty wymaganych narzutów, zgodnie z postanowieniami SIWZ w pkt 16.3.f. co wypełnia
dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający jednocześnie odniósł się do
drugiego zarzutu quasi protestu Przystępującego wskazując, że brak złożonego
oświadczenia w treści oferty Odwołującego, czy wykonawca zamówienie wykona sam, nie
ma znaczenia, gdyż z zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa KIO, Zamawiający
zobowiązany jest w takiej sytuacji przyjąć, bez dodatkowych wyjaśnień, że zamówienie
wykonawca wykona sam, bez udziału podwykonawców. Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający w informacji o wynikach postępowania z dnia 19 marca 2014 r. nie odniósł się
do zarzutu naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj., iż oferta
Odwołującego zawiera rzekomo błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, uznając za zasadne niektóre zarzuty
podniesione w quasi proteście, nie uczynił jednak zadość nieodłącznie z nimi związanemużądaniu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego
dokonanego 4 marca 2014 r.
W związku z powyższym jego zdaniem doszło w tym przypadku do naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp także w związku z art. 181 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis
stanowi, iż w przypadku uznania zasadności przekazanej informacji Zamawiający powtarza
czynność albo dokonuje czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób
przewidziany w ustawie dla tej czynności. Według Odwołującego czynnością zaniechaną jest
w tym wypadku czynność unieważnienia dokonanego już wcześniej wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 4 marca 2014 r.
Odwołujący podkreślił, że uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutu z quasi
protestu Przystępującego nie było zasadne, bowiem w tym zakresie Przystępujący nie
określił konkretnych zarzutów tylko oprał się na przywołaniu i cytowaniu wyroku KIO
1727/12, które to orzeczenie dotyczyło innego stanu faktycznego. Zamawiający nie wykazał
odrzucając ofertę Odwołującego podstaw faktycznych i merytorycznych uzasadnienia
odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślił, że tylko porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ przesądza o
tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ. Takiego zaś porównania i zarazem
analizy zaoferowanego przez Odwołującego świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w SIWZ Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w ogóle nie dokonał. Jego
zdaniem fakt niezamieszczenia przez Odwołującego w formularzu 1C na stronie 33 oferty
wymaganych wprawdzie postanowieniami SIWZ w pkt 16.3.f. narzutów nie stanowi
faktycznie o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ.
Według Odwołującego analiza SIWZ, w tym wzoru umowy, prowadzi do wniosku, iż
do zakresu wiążącej treści oferty wchodzą jedynie ryczałtowe ceny jednostkowe dla całych
pozycji kosztorysowych wskazanych w załącznikach nr 1A, 1B, 1C - a nie uwzględnione już
przy kalkulowaniu tych cen jednostkowych stawki roboczogodziny czy narzuty. Parametry
wyceny jego zdaniem mają wyłącznie walor orientacyjny, informacyjny, który został
zaspokojony w ofercie Odwołującego, gdyż w załącznikach 1A, 1B określono poziom, jaki
przyjęto do kalkulacji cen jednostkowych. Jego zdaniem potwierdza to treść specyfikacji,
gdyż nie można w niej znaleźć zapisu, mówiącego o istotnym charakterze informacji o
parametrach wyceny, a co za tym idzie, ich brak w załączniku nr 1C oferty Odwołującego nie
stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Wskazał na pkt 16.3 SIWZ, z którego w jego
opinii wynika, że podstawą rozliczeń będą ryczałtowe ceny jednostkowe dla całych pozycji
kosztorysowych wskazanych w załącznikach nr 1A, 1B, 1C, które mają uwzględniać
określone koszty. W jego ocenie oczekiwane przez Zamawiającego narzuty mają faktycznie
jedynie walor informacyjny i ich nie podanie nie stanowi o niezgodności oferty z treścią
SIWZ. Przywołał podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy określoną przez
Zamawiającego w SIWZ w pkt 16.3.d), gdzie Zamawiający określił, co w ofercie
wykonawców ma wymiar merytorycznie istotny i skutkuje odrzuceniem oferty - a co ma
charakter informacyjny. Według pkt 16.3. d) SIWZ Zamawiający wskazał, że brak wyceny
jakiekolwiek pozycji w formularzu, w tym brak określenia ceny/cen jednostkowej/ych nie
będzie uznane za możliwe do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp i skutkować
będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem pkt
16.9 SIWZ. Podanie informacji o narzutach nie jest brakiem wyceny, więc sytuacja
przewidziana w przywołanym pkt 16.3.d) SIWZ – jego zdaniem - nie będzie tutaj miała
zastosowania. Zgodnie zaś z pkt 16.3 f SIWZ wykonawca miał podać informacyjnie narzuty,
gdyż zgodnie z 16.3 SIWZ narzuty są uwzględnione w wycenie cen jednostkowych w
formularzach nr 1A, 1B, 1C. Podkreślił, że za brak określenia narzutów: koszty pośrednie,
zysk kalkulacyjny i stawka roboczogodziny, Zamawiający nie przewidział sankcji skutkującej
odrzuceniem oferty. Jego zdaniem Zamawiający poprzez określenie, co będzie skutkowało
odrzuceniem oferty podniósł do rangi istotnych dla niego, obligatoryjnych elementów treści
oferty, określenie ryczałtowych cen jednostkowych w formularzach nr 1A, 1B, 1C, ma zaś
charakter informacyjny, gdyż wykaz danych o zastosowanych narzutach nie określał
sposobu wykonania zamówienia, stąd też nie można stwierdzić sprzeczności treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ.
Według niego jeżeli zarzut dotyczy czynników cenotwórczych, tj. narzutów, to żadne
inne postanowienia SIWZ, w tym wzór umowy, nie pozwalają na przypisanie informacjom o
narzutach waloru treści oferty wywiedzionego przez Zamawiającego i nie wskazują na to
postanowienia części SIWZ zawarte w pkt 16 SIWZ („Sposób obliczenia ceny oferty.
Informacje dotyczące wynagrodzenia wykonawcy”). Podkreślił, że zgodnie z pkt 16.3 SIWZ
do oferty należało dołączyć wypełnione formularze przedmiaru robót, stanowiące załączniki
1A, 1B i 1C do SIWZ, które będą zawierać wyliczenie ceny ofertowej i tym samym będą
stanowić kosztorys ofertowy wykonawcy. Jego zdaniem ryczałtowa cena jednostkowa
podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, będzie podstawą do obliczenia
wynagrodzenia wykonawcy, a zgodnie z pkt 16.3 SIWZ Zamawiający zaznaczył, że
ryczałtowe ceny jednostkowe winny obejmować m.in, wszystkie narzuty stosowane przy
obliczaniu wynagrodzenia za roboty budowlane. Odwołujący wskazał też na § 8 ust. 9 wzoru
umowy, gdzie określono skorelowane odpowiednio z postanowieniami SIWZ, że
wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ustalone będzie w oparciu o obmiary
faktycznie wykonanych robót potwierdzonych przez Inspektora Nadzoru, przy zastosowaniu,
przyjętych w ofercie ryczałtowych cen jednostkowych robót. Postanowienia te wskazują, że
w zakres wiążącej treści oferty wchodzą jedynie ryczałtowe ceny jednostkowe dla całych
pozycji kosztorysowych, a nie uwzględnione przy ich kalkulowaniu stawki roboczogodziny,
czy narzutów. Wskazał, że zarówno cena oferty, jak i rozliczenie wykonania umowy, opiera
się wyłącznie na tych ryczałtowych cenach jednostkowych wynikających z uproszczonego
kosztorysu ofertowego. Według niego na informacyjny i pomocniczy charakter stawki
roboczogodzin, narzutów wskazuje również to, że miały one służyć na potrzeby
ewentualnych przyszłych negocjacji przy udzielaniu zamówienia dodatkowego. Odwołujący
podkreślił jednak, że Zamawiający w żaden sposób nie określił w SIWZ, że ustalenia te będą
miały wiążący na przyszłość charakter. Według niego analiza zapisu wzory umowy § 8 ust. 8
i 12 przekonuje, że te informacje to tylko punkt wyjścia, czy argument w przyszłych
rokowaniach, w dodatku z możliwością wykorzystania cennika SEKOCENBUD - w razie
braku takich informacji.
W ocenie Odwołującego informacje dotyczące stawki roboczogodzin, narzutów nie
mają więc waloru treści oferty dotyczącej udzielanego aktualnie zamówienia, w którym o
wszystkim decydują ryczałtowe ceny jednostkowe za poszczególne pozycje kosztorysowe.
Powołując się na § 8 ust. 8 pkt b) wzoru umowy wskazał, że sam Zamawiający przewidział,
tj. dopuścił w kontekście takiego zapisu w umowie, brak podania przez wykonawców
składników cenotwórczych, co spójne jest z zapisami, które zastrzegają odrzucenie tylko w
sytuacji, kiedy brak danych lub błędy dotyczyłyby wyspecyfikowania cen jednostkowych w nr
1A, 1B, 1C (pkt 16.3 c i d SIWZ). Tym samym w jego ocenie Zamawiający naruszył też
zasadę równego traktowania wykonawców wyartykułowaną w rozdziale 2 ustawy Pzp.
Przywołał tu przede wszystkim art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Poza
argumentami
merytorycznymi
Odwołujący
podkreślił
ponownie,że
nieuprawniona była czynność odrzucenia oferty Odwołującego bez wcześniejszego
unieważnienia rozstrzygnięcia, w tym czynności wyboru z 4 marca 2014 r., przez co – jego
zdaniem - naruszono art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 181 ust. 2
ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego powrót do fazy badania oferty Odwołującego nie jest
możliwy bez uprzedniego unieważnienia czynności kończącej postępowanie z dnia 4 marca
2014 r.
Odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym podtrzymał zarzuty
odwołania. W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc
o uwzględnienie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący jako dowód w
sprawie w toku rozprawy przedłożył symulacje sporządzone przez siebie dla jednej pozycji
kosztorysu z branży elektrycznej, gdzie przyjął on, przy braku materiałów i sprzętu, jedynie
stawkę roboczogodziny w dwóch wariantach – pierwszy 11,00 złotych, zaś drugi 110,00
złotych - celem wykazania, iż przyjęcie innych poziomów stawki roboczogodziny pozostaje
bez znaczenia dla wyceny jednej, tej samej pozycji kosztorysowej.
Zamawiający, przedkładając do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie wniósł
o oddalenie odwołania. W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko,
wnosząc także o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby.
Przystępujący złożył do akt sprawy swoje zgłoszenie przystąpienia, popierając
stanowisko Zamawiającego. Swoje stanowisko podtrzymał w toku rozprawy.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości. Izba oddaliła w tym względzie wniosek Zamawiającego o
odrzucenie w całości bądź w części odwołania, z uwagi na podnoszenie przez Odwołującego
zarzutów wykraczających poza katalog czynności podlegających zaskarżeniu w trybie
odwoławczym w zamówieniach poniżej wartości progów unijnych. W postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie wartość
szacunkowa zamówienia dla robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia wynosiła
równowartość 1 975 783,24 euro, tym samym faktycznie mamy w tym przypadku do
czynienia z tzw. zamówieniem podprogowym, w którym zaskarżeniu w trybie odwoławczym
podlegają jedynie czynności określone ściśle w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Z pewnością w
katalogu tych czynności mieści się zaskarżona w odwołaniu czynność odrzucenia oferty
Odwołującego (art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Pozostałe zarzuty podniesione przez
Odwołującego w odwołaniu (dokonanie wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, zaniechanie wyboru oferty Odwołującego i nierówne traktowanie
wykonawców w postępowaniu) są jedynie konsekwencją podniesionego zarzutu
nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego. Z tych też względów Izba nie
rozpoznawała tych zarzutów odrębnie, uwzględniając przy tym dyspozycję art. 180 ust. 2
ustawy Pzp, a traktując je jedynie jako argumentację Odwołującego co do zarzutu
nieuprawnionego odrzucenia jego oferty.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Zaskarżone czynności Zamawiającego, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, w
sposób
bezpośredni
pozbawiały
uzyskania
przedmiotowego
zamówienia
przez
Odwołującego. Tym samym Odwołujący wykazał swój uszczerbek (szkodę) w interesie, co
stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 6 lutego 2014 r.
Zamawiający, zgodnie z pkt 16.10 SIWZ, określił jako wiążące w niniejszym
postępowaniu wynagrodzenie kosztorysowe. Jednocześnie też wymagał od wykonawców
złożenia wraz z ofertą wypełnionych formularzy przedmiarów robót, które przygotował w
formie załączników nr 1A, 1B i 1C do SIWZ, które po wypełnieniu miały stanowić kosztorysy
ofertowe wykonawców (pkt 14 lit. c oraz pkt 16.1 SIWZ). W załącznikach tych wymagał
wskazania odrębnie dla każdego kosztorysu wartości: stawki roboczogodziny, narzutów:
kosztów pośrednich (KP), zysku (Z) i podatku VAT (V). Zamawiający w sposób szczegółowy
określił sposób wyliczenia ceny oferty, wskazując na konieczność wyliczenia wszystkich cen
jednostkowych z narzutami i wskazując minimalne koszty jakie powinny być ujęte przez
wykonawców w ramach wyceny poszczególnych cen jednostkowych (pkt 16.3 lit a SIWZ). W
pkt 16.3 lit. d SIWZ Zamawiający zastrzegł, że brak wyceny jakiejkolwiek pozycji w
formularzu, w tym również brak określenia ceny czy cen jednostkowych nie będzie uznany
za możliwość poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp i skutkować będzie
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W pkt 16.3 lit. f SIWZ
Zamawiający zastrzegł, że w każdym formularzu przedmiaru robót oddzielnie, tj. w
załącznikach 1A, 1B i 1C wykonawca jest zobowiązany:
−
określić cenę jednostkową netto w każdej pozycji przedmiarowej,
−
wyliczyć wartość netto robót dla każdej pozycji przedmiarowej,
−
wyliczyć wartość netto robót ogółem,
−
określić narzuty: koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i stawkę roboczogodziny.
Zamawiający w Istotnych postanowieniach umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) określił
również odrębne postanowienia dotyczące wynagrodzenia umownego. W § 8 ust. 4
Zamawiający określił, że wartość robót objętych umową będzie rozliczona obmiarowo, w ust.
5 zaś podkreślił, że projekt budowlany ma charakter nadrzędny nad projektem
wykonawczym i przedmiarami robót, więc roboty opisane projekcie budowlanym wchodzą w
zakres zamówienia podstawowego i nie stanowią robót dodatkowych, nawet jeśli nie zostały
ujęte w projekcie wykonawczym i/lub w przedmiarze robót, bądź też zachodzą rozbieżności
pomiędzy tymi dokumentami a projektem budowlanym. W § 8 ust. 8 Istotnych postanowień
umowy Zamawiający określił zasady wyceny robót, które zostały ujęte w projekcie
budowlanym a nie zostały uwzględnione w przedmiarze. Przyjął tam, że:
a) ceny jednostkowe przyjęte do rozliczania tych robót nie mogą być wyższe niż
ceny jednostkowe przyjęte w formularzach przedmiaru robót,
b) do rozliczenia robót, dla których nie zostały określone w formularzu przedmiaru
robót ceny jednostkowe, wykonawca zastosuje składniki cenotwórcze do
kosztorysowania nie większe, jak przy opracowywaniu oferty oraz ceny
jednostkowe sprzętu i materiałów, nie wyższe od średnich cen rynkowych dla
okresu wykonywania tych robót, a w razie ich braku – nie wyższe od średnich cen
SEKOCENBUD.
W § 8 ust. 12 Istotnych postanowień umowy Zamawiający wprowadził postanowienia
dotyczące sposobu realizacji i rozliczania robót dodatkowych nie przewidzianych w ramach
niniejszego zamówienia.
Do upływu terminu składania ofert (tj. do dnia 25 lutego 2014 r.) w przedmiotowym
postępowaniu wpłynęło 13 ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego.
Do oferty Odwołującego zostały dołączone wymagane trzy przedmiary robót
wypełnione przez Odwołującego (przedmiar dotyczący robót instalacyjnych, przedmiar
dotyczący robót budowlano-drogowych oraz przedmiar dotyczący robót elektrycznych). W
przedmiarze dotyczącym robót elektrycznych na ostatniej stronie podpisanej przez
wykonawcę zostały pozostawione puste miejsca w zakresie wskazania stawki
roboczogodziny, narzutów, w tym kosztów pośrednich, zysku i Vat-u. W pozostałych dwóch
kosztorysach Odwołujący wypełnił te informacje, wpisując w obydwu kosztorysach
jednakowe dane.
Zamawiający po dokonaniu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w dniu 4
marca 2014 r. poinformował Odwołującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w
postępowaniu. Następnie w wyniku uwzględnienia zarzutów zawartych w quasi proteście
Przystępującego złożonym do Zamawiającego dokonał on ponownej czynności badania i
oceny ofert. W ramach tej czynności w dniu 24 marca 2014 r. poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał, że brak wskazania w formularzu nr 1C na str. 33 oferty Odwołującego
wymaganych narzutów, zgodnie z postanowieniami pkt 16.3 lit. f SIWZ, stanowi podstawę do
odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o wskazany przepis ustawy Pzp.
Wskazana czynność została zaskarżona przez Odwołującego w ramach
rozpoznawanego aktualnie przez Izbę odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania z powodu
niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią SWIZ Izba uznała, że zarzut nie
potwierdził się.
Zgodnie z ustaleniami Izby, których nie kwestionował także w toku rozprawy
Odwołujący, Zamawiający przyjął jako wiążące w niniejszym postępowaniu rozliczenie
kosztorysowe z wykonawcami za realizację przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie
kosztorysowe zgodnie z art. 629 KC oznacza, że jest to wynagrodzenie ustalane na
podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów. Z tych też względów
istotne dla rozliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, które – jak wskazał Zamawiający –
miało być rozliczane obmiarowo, są elementy kalkulacyjne dla przyszłych przewidywanych
kosztów określonych prac według planowanego przez Zamawiającego zakresu prac. Skoro
Zamawiający przyjął określonego rodzaju prace konieczne do wykonania w ramach
niniejszego zamówienia i określił je w ramach dokumentacji projektowej, a wykonawca miał
je wycenić, rozliczenie obmiarowe następować będzie w oparciu o tę wycenę. W ramach tej
wyceny wykonawcy mieli obowiązek ująć wszystkie związane z poszczególnymi
jednostkowymi pracami koszty wyspecyfikowane przez Zamawiającego.
Zamawiający jednak w tym postępowaniu żądał również określenia przez
wykonawców, niezależnie od wyceny poszczególnych cen jednostkowych, w ramach
poszczególnych kosztorysów według określonych przez Zamawiającego formularzy
przedmiarowych (załącznik nr 1A, 1B i 1C), wskazania odrębnie dla każdego z nich:
narzutów, kosztów pośrednich, zysku kalkulacyjnego oraz stawki roboczogodziny.
Powyższych elementów dla jednego z kosztorysów (dla branży elektrycznej) Odwołujący nie
określił w treści swojej oferty. Powyższe – zdaniem Izby – wskazuje wprost na niezgodność
merytoryczną oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Wymogi w tym zakresie były jasne i w
sposób precyzyjny określone przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący zresztą nie
kwestionował jako takiego wymogu SIWZ – konieczności wskazania w ofercie narzutów:
kosztów pośrednich, zysku kalkulacyjnego oraz stawki roboczogodziny. Odwołujący
wywodził tylko, że wskazany wymóg ma jedynie walor informacyjny dla Zamawiającego i nie
stanowi treści oferty, a w związku z tym nie spełnienie tego wymogu nie może stanowić
podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Izba nie mogła zgodzić się z takim
twierdzeniem Odwołującego. Wskazany wymóg, określenia w ofercie wykonawcy odrębnie
dla każdego z kosztorysów ofertowych sporządzonych w oparciu o przedmiary przygotowane
przez Zamawiającego, elementów kalkulacyjnych (narzutów: kosztów pośrednich, zysku
kalkulacyjnego oraz stawki roboczogodziny), biorąc pod uwagę charakter kosztorysowego
wynagrodzenia w niniejszym postępowaniu, jak również szczególne postanowienia SIWZ w
tym zakresie przewidziane przez Zamawiającego, ma niewątpliwie charakter merytoryczny.
Zamawiający w postanowieniach umownych przewidział bowiem taką sytuację, w której
będzie dokonywał rozliczenia wykonanych prac (które wedle projektu są niezbędne do
wykonania robót budowlanych, natomiast w samym przedmiarze zostały pominięte) w
oparciu o składniki cenotwórcze do kosztorysowania nie większe jak przyjęte przy
opracowaniu oferty wybranego wykonawcy. Te elementy cenotwórcze zatem powinny być
określone przez wykonawcę w treści oferty (odrębnie dla każdego z kosztorysów) tak, aby w
razie potrzeby wykonywania robót, które są objęte zamówieniem (zostały ujęte w projekcie
budowlanym), a nie zostały przez wykonawców wycenione w kosztorysie z racji pominięcia
tych prac przez Zamawiającego w przedmiarze, Zamawiający mógł dokonać właściwego
rozliczenia obmiarowego z wykonawcą. Przy braku tych elementów kalkulacyjnych w ofercie
Odwołującego w sytuacji konieczności wykonania robót elektrycznych określonych w
projekcie, a nie ujętych w przedmiarze wykonawca, byłby w dogodnej dla siebie pozycji i
mógłby w sposób dowolny ustalać poziom wynagrodzenia za wykonanie takich robót dopiero
na etapie realizacji umowy.
Nie można zgodzić się z Odwołujący, że Zamawiający przyjął, że w takiej sytuacji
będzie stosował składniki cenotwórcze nie wyższe od średnich cen SEKOCENBUD. W
ocenie Izby odwołanie się w § 8 ust. 8 lit. b. istotnych postanowień umowy do cen
SECOCENBUDU dotyczy wyłącznie wyceny cen jednostkowych sprzętu i materiałów w
pozostałym zaś zakresie Zamawiający wskazał w sposób wyraźny, iż przy rozliczeniu takich
prac będzie odwoływał się do składników cenotwórczych do kosztorysowania określonych w
ofercie. Z tych też względów – zdaniem Izby – nie można pominąć braku określenia w
ofercie Odwołującego w kosztorysie robót elektrycznych określenia niezbędnych narzutów:
kosztów pośrednich, zysku kalkulacyjnego oraz stawki roboczogodziny jako elementu oferty
przedmiotowo nieistotnego.
Izba w niniejszym stanie faktycznym nie stwierdziła za zasadne uznać, iż określone
przez Odwołującego w pozostałych dwóch kosztorysach (roboty instalacyjne i drogowe)
elementy kalkulacyjne należy przyjąć w kosztorysie dla robót elektrycznych. Nie przekonała
Izby podnoszona również w tym zakresie argumentacja Odwołującego, że przedmiary
przygotowane przez Zamawiającego nie miały charakteru branżowego. Zamawiający
przygotował trzy przedmiary, w których odrębnie określił roboty konieczne do wykonania w
ujęciu technologicznym. Okoliczność, iż w ramach poszczególnych kosztorysów niektóre
konkretne roboty budowlane się powielają jako konieczne do realizacji w ramach danego
rodzaju robót budowlanych (np. roboty drogowe - wedle Odwołującego - są ujęte tak w
ramach kosztorysu dotyczącego robót drogowych, jak i kosztorysu dotyczącego prac
instalacyjnych), nie może deprecjonować branżowego charakteru przedmiaru robót.
Przygotowany przez Zamawiającego odrębnie dla każdego rodzaju robót budowlanych
przedmiar ma szczególny charakter i wedle wymogu SIWZ dla każdego z nich należało
odrębnie wskazać narzuty: koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny oraz stawkę roboczogodziny.
Nie można w sposób automatyczny jedynie dla uznania oferty jakiegoś wykonawcy za
prawidłową przyjmować, że ustalone przez niego elementy kalkulacyjne w ofercie dla innych
kosztorysów mają zastosowanie dla innego kosztorysu, w którym ujęte zostały odmienne
rodzaje robót budowlanych. Dodatkowo, jak wskazywał Zamawiający w toku rozprawy, co
wynika też z treści oferty Odwołującego, wycena przez niego kosztorysu na roboty
elektryczne była ustalona na znaczącym poziomie w stosunku do pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu. Tym samym zatem bezwzględnie dla wypełnienia wymogów
SIWZ i możliwości wyceny w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia robót nie ujętych
przedmiarze metodą obmiarową konieczne było wskazanie odrębnie tych elementów
kalkulacyjnych w ofercie wykonawcy.
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż brak jest możliwości odczytania w
poszczególnych
wycenach
pozycji
kosztorysowych
poszczególnych
elementów
kalkulacyjnych oczekiwanych przez Zamawiającego, co miałoby świadczyć jedynie o
informacyjnym charakterze danych dotyczących narzutów: kosztów pośrednich, zysku
kalkulacyjnego oraz stawki roboczogodziny podawanych odrębnie dla każdego kosztorysu
ofertowego, nie zasługuje – zdaniem Izby, na uwzględnienie. Zamawiający nie kwestionował
w ofercie sposobu kalkulacji poszczególnych pozycji kosztorysowych w ofercie
Odwołującego, lecz brak wyceny odrębnie elementów kalkulacyjnych w kosztorysie nr 1C dla
robót elektrycznych. Przywołana przez Odwołującego okoliczność dodatkowo potwierdza, że
skoro z poszczególnych pozycji kosztorysu (z całości treści oferty) również brak jest
możliwości wyprowadzenia danych co do przyjętych elementów kalkulacyjnych wymaganych
odrębnie przez Zamawiającego, to potwierdza to merytoryczną sprzeczność oferty
Odwołującego z treścią SIWZ. Zamawiającemu natomiast – jak wskazano powyżej – dane te
będą niezbędne do rozliczenia obmiarowego wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realizacji
robót nie objętych wyceną jednostkową w ramach kosztorysu ofertowego (przedmiaru robót).
Odnosząc się do wniosku dowodowego zgłoszonego przez Odwołującego w toku
rozprawy, a mianowicie przedłożonych symulacji dla jednej pozycji kosztorysu z branży
elektrycznej, gdzie Odwołujący przyjął wycenę w oparciu jedynie stawkę roboczogodziny w
dwóch wariantach: 11,00 zł i 110,00 zł, Izba uznała ten dowód za niewiarygodny. Odwołujący
przez ten dowód chciał wykazać, że przyjęcie innych poziomów stawki roboczogodziny dla
jednej pozycji kosztorysowej pozostaje bez znaczenia dla poziomu wyceny tej samej pozycji
kosztorysowej – niezależnie od wysokości przyjętej stawki roboczogodziny wycena tej samej
pozycji kosztorysowej jest identyczna. Izba stwierdziła, że przedstawiona symulacja wyceny
jednej pozycji kosztorysowej jest niemiarodajna wobec przyjęcia przez Odwołującego do
wyceny jedynie tejże stawki roboczogodziny, a pominięcia w wycenie innych elementów
kalkulacyjnych. Niezależnie od powyższego w przedstawionej kalkulacji Odwołujący przyjął
różne wartości składowe w ramach robocizny – różne wartości nakładów w obydwu
kalkulacjach co doprowadziło do uzyskania nieporównywalnych danych.
Izba stwierdziła również, że nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości odrzucenia
oferty Odwołującego szczególne postanowienie SIWZ zawarte w pkt 16.3 lit. d), gdzie
Zamawiający przewidział, że uzna za sprzeczną z treścią SIWZ ofertę wykonawcy i ją
odrzuci w sytuacji gdy wykonawca nie wyceni jakiekolwiek pozycji w formularzu przedmiaru.
Z taką sytuacją nie mamy w tym przypadku do czynienia. Natomiast brak wypełnienia przez
Odwołującego wymogu merytorycznego SIWZ, określonego przez Zamawiającego odrębnie
w pkt 16.3 lit. f SIWZ i opisanego co do sposobu obliczenia ceny wykonawcy oraz zasad
obowiązujących przy wypłacie wynagrodzenia za przedmiot zamówienia objęty niniejszym
zamówieniem, w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp skutkuje uznaniem oferty takiego
wykonawcy za sprzeczną z SIWZ i tym samym koniecznością odrzucenia jego oferty.
Izba stwierdziła, że bez znaczenia merytorycznego dla prawidłowości dokonania
czynności odrzucenia oferty Odwołującego jest to, że Zamawiający wprost, literalnie w
piśmie z dnia 19 marca 2014 r., nie unieważnił czynności wyboru jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oferty Odwołującego dokonanej w dniu 4 marca 2014 r. Zamawiający,
dokonując ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej i informując o powyższym wykonawców de facto bowiem unieważnił swoją
pierwotną czynności z dnia 4 marca 2014 r.
Z tych też względów Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 10 000 zł oraz - stosownie
do § 3 pkt 2) lit. a) wskazanego rozporządzenia - koszty dojazdu samochodem osobowym na
posiedzenie i rozprawę Izby pełnomocników Zamawiającego w kwocie 568,34 zł, wynikające
z rachunku przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Instal C…………. Sp. j. Pierściec,
ul. Graniczna 22, 43-430 Skoczów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
Instal C…………. Sp. j. Pierściec, ul. Graniczna 22, 43-430 Skoczów
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od
wykonawcy Instal C………….. Sp. j. Pierściec, ul. Graniczna
22, 43-430 Skoczów na rzecz Gminę Suszec, ul. Lipowa 1, 43-267 Suszec
kwotę
568 zł 34 gr (słownie: pięćset sześćdziesiąt osiem złotych trzydzieści
cztery grosze), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 575/14
U z a s a d n i e n i e
Gmina Suszec (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę kanalizacji sanitarnej w
sołectwie Kryry - II etap - zlewnia przepompowni P1 (odcinki pozostałe) i zlewnia
przepompowni P2”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 6 lutego 2014 r. pod nr 24519.
W postępowaniu tym wykonawca Instal C…………. Sp. j. z siedzibą w Pierścu (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 24 marca 2014 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę odwołania została
przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu faksem w dniu 19 marca 2014 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 24 marca 2014 r. Do postępowania
odwoławczego swoje zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w
składzie: ZRIB Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Z…………. S…………., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB
Z………… S…………… z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Międzybrodziu Bialskim (dalej:
„Przystępujący”). Kopia zgłoszenia przystąpienia została przekazana stronom postępowania
odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron,
a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się
w dniu 7 kwietnia 2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący podniósł w odwołaniu następujące zarzuty:
1. Dokonanie wadliwej czynności odrzucenia jego oferty, przez co naruszono art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.
2. Dokonanie wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Przystępującego, co powoduje naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp, w związku z zarzutem nr
1, 3,4 i 5 odwołania oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
3. Zaniechanie
czynności
wyboru
oferty
Odwołującego,
która
jest
ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu w niniejszym
postępowaniu, co powoduje naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z
zarzutem nr 1, 2, 4 i 5.
4. Dokonanie wadliwej, bo nieuprawnionej czynności odrzucenia oferty Odwołującego -
bez wcześniejszego unieważnienia rozstrzygnięcia, w tym czynności wyboru z 4
marca 2014 r., przez co naruszono art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem art. 181 ust. 2 ustawy Pzp.
5. Nierówne
traktowanie
wszystkich
wykonawców
w
trakcie
prowadzonego
postępowania, w szczególności podczas badania złożonych ofert, co powoduje
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Przystępującego,
3) nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
4) nakazanie Zamawiającemu, aby ponownie dokonał czynności polegających na
badaniu i ocenie ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu i dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
W uzasadnienie odwołania Odwołujący podniósł co następuje.
Wskazał, że Zamawiający dokonał pierwotnie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej (informacja o wynikach postępowania z dnia 4 marca 2014 r.), a w wyniku
quasi protestu (informacja złożona na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp o niezgodnej z
przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego) złożonego przez
Przystępującego w piśmie z dnia 19 marca 2014 r. poinformował o wyborze oferty
Przystępującego
i
odrzuceniu
oferty
Odwołującego.
Zamawiający
poinformował
Odwołującego, że odrzucił jego ofertę z uwagi na brak wskazania w formularzu 1C na stronie
33 oferty wymaganych narzutów, zgodnie z postanowieniami SIWZ w pkt 16.3.f. co wypełnia
dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający jednocześnie odniósł się do
drugiego zarzutu quasi protestu Przystępującego wskazując, że brak złożonego
oświadczenia w treści oferty Odwołującego, czy wykonawca zamówienie wykona sam, nie
ma znaczenia, gdyż z zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa KIO, Zamawiający
zobowiązany jest w takiej sytuacji przyjąć, bez dodatkowych wyjaśnień, że zamówienie
wykonawca wykona sam, bez udziału podwykonawców. Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający w informacji o wynikach postępowania z dnia 19 marca 2014 r. nie odniósł się
do zarzutu naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj., iż oferta
Odwołującego zawiera rzekomo błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, uznając za zasadne niektóre zarzuty
podniesione w quasi proteście, nie uczynił jednak zadość nieodłącznie z nimi związanemużądaniu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego
dokonanego 4 marca 2014 r.
W związku z powyższym jego zdaniem doszło w tym przypadku do naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp także w związku z art. 181 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis
stanowi, iż w przypadku uznania zasadności przekazanej informacji Zamawiający powtarza
czynność albo dokonuje czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób
przewidziany w ustawie dla tej czynności. Według Odwołującego czynnością zaniechaną jest
w tym wypadku czynność unieważnienia dokonanego już wcześniej wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 4 marca 2014 r.
Odwołujący podkreślił, że uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutu z quasi
protestu Przystępującego nie było zasadne, bowiem w tym zakresie Przystępujący nie
określił konkretnych zarzutów tylko oprał się na przywołaniu i cytowaniu wyroku KIO
1727/12, które to orzeczenie dotyczyło innego stanu faktycznego. Zamawiający nie wykazał
odrzucając ofertę Odwołującego podstaw faktycznych i merytorycznych uzasadnienia
odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślił, że tylko porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ przesądza o
tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ. Takiego zaś porównania i zarazem
analizy zaoferowanego przez Odwołującego świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w SIWZ Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w ogóle nie dokonał. Jego
zdaniem fakt niezamieszczenia przez Odwołującego w formularzu 1C na stronie 33 oferty
wymaganych wprawdzie postanowieniami SIWZ w pkt 16.3.f. narzutów nie stanowi
faktycznie o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ.
Według Odwołującego analiza SIWZ, w tym wzoru umowy, prowadzi do wniosku, iż
do zakresu wiążącej treści oferty wchodzą jedynie ryczałtowe ceny jednostkowe dla całych
pozycji kosztorysowych wskazanych w załącznikach nr 1A, 1B, 1C - a nie uwzględnione już
przy kalkulowaniu tych cen jednostkowych stawki roboczogodziny czy narzuty. Parametry
wyceny jego zdaniem mają wyłącznie walor orientacyjny, informacyjny, który został
zaspokojony w ofercie Odwołującego, gdyż w załącznikach 1A, 1B określono poziom, jaki
przyjęto do kalkulacji cen jednostkowych. Jego zdaniem potwierdza to treść specyfikacji,
gdyż nie można w niej znaleźć zapisu, mówiącego o istotnym charakterze informacji o
parametrach wyceny, a co za tym idzie, ich brak w załączniku nr 1C oferty Odwołującego nie
stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Wskazał na pkt 16.3 SIWZ, z którego w jego
opinii wynika, że podstawą rozliczeń będą ryczałtowe ceny jednostkowe dla całych pozycji
kosztorysowych wskazanych w załącznikach nr 1A, 1B, 1C, które mają uwzględniać
określone koszty. W jego ocenie oczekiwane przez Zamawiającego narzuty mają faktycznie
jedynie walor informacyjny i ich nie podanie nie stanowi o niezgodności oferty z treścią
SIWZ. Przywołał podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy określoną przez
Zamawiającego w SIWZ w pkt 16.3.d), gdzie Zamawiający określił, co w ofercie
wykonawców ma wymiar merytorycznie istotny i skutkuje odrzuceniem oferty - a co ma
charakter informacyjny. Według pkt 16.3. d) SIWZ Zamawiający wskazał, że brak wyceny
jakiekolwiek pozycji w formularzu, w tym brak określenia ceny/cen jednostkowej/ych nie
będzie uznane za możliwe do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp i skutkować
będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem pkt
16.9 SIWZ. Podanie informacji o narzutach nie jest brakiem wyceny, więc sytuacja
przewidziana w przywołanym pkt 16.3.d) SIWZ – jego zdaniem - nie będzie tutaj miała
zastosowania. Zgodnie zaś z pkt 16.3 f SIWZ wykonawca miał podać informacyjnie narzuty,
gdyż zgodnie z 16.3 SIWZ narzuty są uwzględnione w wycenie cen jednostkowych w
formularzach nr 1A, 1B, 1C. Podkreślił, że za brak określenia narzutów: koszty pośrednie,
zysk kalkulacyjny i stawka roboczogodziny, Zamawiający nie przewidział sankcji skutkującej
odrzuceniem oferty. Jego zdaniem Zamawiający poprzez określenie, co będzie skutkowało
odrzuceniem oferty podniósł do rangi istotnych dla niego, obligatoryjnych elementów treści
oferty, określenie ryczałtowych cen jednostkowych w formularzach nr 1A, 1B, 1C, ma zaś
charakter informacyjny, gdyż wykaz danych o zastosowanych narzutach nie określał
sposobu wykonania zamówienia, stąd też nie można stwierdzić sprzeczności treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ.
Według niego jeżeli zarzut dotyczy czynników cenotwórczych, tj. narzutów, to żadne
inne postanowienia SIWZ, w tym wzór umowy, nie pozwalają na przypisanie informacjom o
narzutach waloru treści oferty wywiedzionego przez Zamawiającego i nie wskazują na to
postanowienia części SIWZ zawarte w pkt 16 SIWZ („Sposób obliczenia ceny oferty.
Informacje dotyczące wynagrodzenia wykonawcy”). Podkreślił, że zgodnie z pkt 16.3 SIWZ
do oferty należało dołączyć wypełnione formularze przedmiaru robót, stanowiące załączniki
1A, 1B i 1C do SIWZ, które będą zawierać wyliczenie ceny ofertowej i tym samym będą
stanowić kosztorys ofertowy wykonawcy. Jego zdaniem ryczałtowa cena jednostkowa
podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, będzie podstawą do obliczenia
wynagrodzenia wykonawcy, a zgodnie z pkt 16.3 SIWZ Zamawiający zaznaczył, że
ryczałtowe ceny jednostkowe winny obejmować m.in, wszystkie narzuty stosowane przy
obliczaniu wynagrodzenia za roboty budowlane. Odwołujący wskazał też na § 8 ust. 9 wzoru
umowy, gdzie określono skorelowane odpowiednio z postanowieniami SIWZ, że
wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ustalone będzie w oparciu o obmiary
faktycznie wykonanych robót potwierdzonych przez Inspektora Nadzoru, przy zastosowaniu,
przyjętych w ofercie ryczałtowych cen jednostkowych robót. Postanowienia te wskazują, że
w zakres wiążącej treści oferty wchodzą jedynie ryczałtowe ceny jednostkowe dla całych
pozycji kosztorysowych, a nie uwzględnione przy ich kalkulowaniu stawki roboczogodziny,
czy narzutów. Wskazał, że zarówno cena oferty, jak i rozliczenie wykonania umowy, opiera
się wyłącznie na tych ryczałtowych cenach jednostkowych wynikających z uproszczonego
kosztorysu ofertowego. Według niego na informacyjny i pomocniczy charakter stawki
roboczogodzin, narzutów wskazuje również to, że miały one służyć na potrzeby
ewentualnych przyszłych negocjacji przy udzielaniu zamówienia dodatkowego. Odwołujący
podkreślił jednak, że Zamawiający w żaden sposób nie określił w SIWZ, że ustalenia te będą
miały wiążący na przyszłość charakter. Według niego analiza zapisu wzory umowy § 8 ust. 8
i 12 przekonuje, że te informacje to tylko punkt wyjścia, czy argument w przyszłych
rokowaniach, w dodatku z możliwością wykorzystania cennika SEKOCENBUD - w razie
braku takich informacji.
W ocenie Odwołującego informacje dotyczące stawki roboczogodzin, narzutów nie
mają więc waloru treści oferty dotyczącej udzielanego aktualnie zamówienia, w którym o
wszystkim decydują ryczałtowe ceny jednostkowe za poszczególne pozycje kosztorysowe.
Powołując się na § 8 ust. 8 pkt b) wzoru umowy wskazał, że sam Zamawiający przewidział,
tj. dopuścił w kontekście takiego zapisu w umowie, brak podania przez wykonawców
składników cenotwórczych, co spójne jest z zapisami, które zastrzegają odrzucenie tylko w
sytuacji, kiedy brak danych lub błędy dotyczyłyby wyspecyfikowania cen jednostkowych w nr
1A, 1B, 1C (pkt 16.3 c i d SIWZ). Tym samym w jego ocenie Zamawiający naruszył też
zasadę równego traktowania wykonawców wyartykułowaną w rozdziale 2 ustawy Pzp.
Przywołał tu przede wszystkim art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Poza
argumentami
merytorycznymi
Odwołujący
podkreślił
ponownie,że
nieuprawniona była czynność odrzucenia oferty Odwołującego bez wcześniejszego
unieważnienia rozstrzygnięcia, w tym czynności wyboru z 4 marca 2014 r., przez co – jego
zdaniem - naruszono art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 181 ust. 2
ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego powrót do fazy badania oferty Odwołującego nie jest
możliwy bez uprzedniego unieważnienia czynności kończącej postępowanie z dnia 4 marca
2014 r.
Odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym podtrzymał zarzuty
odwołania. W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc
o uwzględnienie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący jako dowód w
sprawie w toku rozprawy przedłożył symulacje sporządzone przez siebie dla jednej pozycji
kosztorysu z branży elektrycznej, gdzie przyjął on, przy braku materiałów i sprzętu, jedynie
stawkę roboczogodziny w dwóch wariantach – pierwszy 11,00 złotych, zaś drugi 110,00
złotych - celem wykazania, iż przyjęcie innych poziomów stawki roboczogodziny pozostaje
bez znaczenia dla wyceny jednej, tej samej pozycji kosztorysowej.
Zamawiający, przedkładając do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie wniósł
o oddalenie odwołania. W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko,
wnosząc także o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby.
Przystępujący złożył do akt sprawy swoje zgłoszenie przystąpienia, popierając
stanowisko Zamawiającego. Swoje stanowisko podtrzymał w toku rozprawy.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości. Izba oddaliła w tym względzie wniosek Zamawiającego o
odrzucenie w całości bądź w części odwołania, z uwagi na podnoszenie przez Odwołującego
zarzutów wykraczających poza katalog czynności podlegających zaskarżeniu w trybie
odwoławczym w zamówieniach poniżej wartości progów unijnych. W postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie wartość
szacunkowa zamówienia dla robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia wynosiła
równowartość 1 975 783,24 euro, tym samym faktycznie mamy w tym przypadku do
czynienia z tzw. zamówieniem podprogowym, w którym zaskarżeniu w trybie odwoławczym
podlegają jedynie czynności określone ściśle w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Z pewnością w
katalogu tych czynności mieści się zaskarżona w odwołaniu czynność odrzucenia oferty
Odwołującego (art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Pozostałe zarzuty podniesione przez
Odwołującego w odwołaniu (dokonanie wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, zaniechanie wyboru oferty Odwołującego i nierówne traktowanie
wykonawców w postępowaniu) są jedynie konsekwencją podniesionego zarzutu
nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego. Z tych też względów Izba nie
rozpoznawała tych zarzutów odrębnie, uwzględniając przy tym dyspozycję art. 180 ust. 2
ustawy Pzp, a traktując je jedynie jako argumentację Odwołującego co do zarzutu
nieuprawnionego odrzucenia jego oferty.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Zaskarżone czynności Zamawiającego, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, w
sposób
bezpośredni
pozbawiały
uzyskania
przedmiotowego
zamówienia
przez
Odwołującego. Tym samym Odwołujący wykazał swój uszczerbek (szkodę) w interesie, co
stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 6 lutego 2014 r.
Zamawiający, zgodnie z pkt 16.10 SIWZ, określił jako wiążące w niniejszym
postępowaniu wynagrodzenie kosztorysowe. Jednocześnie też wymagał od wykonawców
złożenia wraz z ofertą wypełnionych formularzy przedmiarów robót, które przygotował w
formie załączników nr 1A, 1B i 1C do SIWZ, które po wypełnieniu miały stanowić kosztorysy
ofertowe wykonawców (pkt 14 lit. c oraz pkt 16.1 SIWZ). W załącznikach tych wymagał
wskazania odrębnie dla każdego kosztorysu wartości: stawki roboczogodziny, narzutów:
kosztów pośrednich (KP), zysku (Z) i podatku VAT (V). Zamawiający w sposób szczegółowy
określił sposób wyliczenia ceny oferty, wskazując na konieczność wyliczenia wszystkich cen
jednostkowych z narzutami i wskazując minimalne koszty jakie powinny być ujęte przez
wykonawców w ramach wyceny poszczególnych cen jednostkowych (pkt 16.3 lit a SIWZ). W
pkt 16.3 lit. d SIWZ Zamawiający zastrzegł, że brak wyceny jakiejkolwiek pozycji w
formularzu, w tym również brak określenia ceny czy cen jednostkowych nie będzie uznany
za możliwość poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp i skutkować będzie
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W pkt 16.3 lit. f SIWZ
Zamawiający zastrzegł, że w każdym formularzu przedmiaru robót oddzielnie, tj. w
załącznikach 1A, 1B i 1C wykonawca jest zobowiązany:
−
określić cenę jednostkową netto w każdej pozycji przedmiarowej,
−
wyliczyć wartość netto robót dla każdej pozycji przedmiarowej,
−
wyliczyć wartość netto robót ogółem,
−
określić narzuty: koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i stawkę roboczogodziny.
Zamawiający w Istotnych postanowieniach umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) określił
również odrębne postanowienia dotyczące wynagrodzenia umownego. W § 8 ust. 4
Zamawiający określił, że wartość robót objętych umową będzie rozliczona obmiarowo, w ust.
5 zaś podkreślił, że projekt budowlany ma charakter nadrzędny nad projektem
wykonawczym i przedmiarami robót, więc roboty opisane projekcie budowlanym wchodzą w
zakres zamówienia podstawowego i nie stanowią robót dodatkowych, nawet jeśli nie zostały
ujęte w projekcie wykonawczym i/lub w przedmiarze robót, bądź też zachodzą rozbieżności
pomiędzy tymi dokumentami a projektem budowlanym. W § 8 ust. 8 Istotnych postanowień
umowy Zamawiający określił zasady wyceny robót, które zostały ujęte w projekcie
budowlanym a nie zostały uwzględnione w przedmiarze. Przyjął tam, że:
a) ceny jednostkowe przyjęte do rozliczania tych robót nie mogą być wyższe niż
ceny jednostkowe przyjęte w formularzach przedmiaru robót,
b) do rozliczenia robót, dla których nie zostały określone w formularzu przedmiaru
robót ceny jednostkowe, wykonawca zastosuje składniki cenotwórcze do
kosztorysowania nie większe, jak przy opracowywaniu oferty oraz ceny
jednostkowe sprzętu i materiałów, nie wyższe od średnich cen rynkowych dla
okresu wykonywania tych robót, a w razie ich braku – nie wyższe od średnich cen
SEKOCENBUD.
W § 8 ust. 12 Istotnych postanowień umowy Zamawiający wprowadził postanowienia
dotyczące sposobu realizacji i rozliczania robót dodatkowych nie przewidzianych w ramach
niniejszego zamówienia.
Do upływu terminu składania ofert (tj. do dnia 25 lutego 2014 r.) w przedmiotowym
postępowaniu wpłynęło 13 ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego.
Do oferty Odwołującego zostały dołączone wymagane trzy przedmiary robót
wypełnione przez Odwołującego (przedmiar dotyczący robót instalacyjnych, przedmiar
dotyczący robót budowlano-drogowych oraz przedmiar dotyczący robót elektrycznych). W
przedmiarze dotyczącym robót elektrycznych na ostatniej stronie podpisanej przez
wykonawcę zostały pozostawione puste miejsca w zakresie wskazania stawki
roboczogodziny, narzutów, w tym kosztów pośrednich, zysku i Vat-u. W pozostałych dwóch
kosztorysach Odwołujący wypełnił te informacje, wpisując w obydwu kosztorysach
jednakowe dane.
Zamawiający po dokonaniu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w dniu 4
marca 2014 r. poinformował Odwołującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w
postępowaniu. Następnie w wyniku uwzględnienia zarzutów zawartych w quasi proteście
Przystępującego złożonym do Zamawiającego dokonał on ponownej czynności badania i
oceny ofert. W ramach tej czynności w dniu 24 marca 2014 r. poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał, że brak wskazania w formularzu nr 1C na str. 33 oferty Odwołującego
wymaganych narzutów, zgodnie z postanowieniami pkt 16.3 lit. f SIWZ, stanowi podstawę do
odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o wskazany przepis ustawy Pzp.
Wskazana czynność została zaskarżona przez Odwołującego w ramach
rozpoznawanego aktualnie przez Izbę odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania z powodu
niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią SWIZ Izba uznała, że zarzut nie
potwierdził się.
Zgodnie z ustaleniami Izby, których nie kwestionował także w toku rozprawy
Odwołujący, Zamawiający przyjął jako wiążące w niniejszym postępowaniu rozliczenie
kosztorysowe z wykonawcami za realizację przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie
kosztorysowe zgodnie z art. 629 KC oznacza, że jest to wynagrodzenie ustalane na
podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów. Z tych też względów
istotne dla rozliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, które – jak wskazał Zamawiający –
miało być rozliczane obmiarowo, są elementy kalkulacyjne dla przyszłych przewidywanych
kosztów określonych prac według planowanego przez Zamawiającego zakresu prac. Skoro
Zamawiający przyjął określonego rodzaju prace konieczne do wykonania w ramach
niniejszego zamówienia i określił je w ramach dokumentacji projektowej, a wykonawca miał
je wycenić, rozliczenie obmiarowe następować będzie w oparciu o tę wycenę. W ramach tej
wyceny wykonawcy mieli obowiązek ująć wszystkie związane z poszczególnymi
jednostkowymi pracami koszty wyspecyfikowane przez Zamawiającego.
Zamawiający jednak w tym postępowaniu żądał również określenia przez
wykonawców, niezależnie od wyceny poszczególnych cen jednostkowych, w ramach
poszczególnych kosztorysów według określonych przez Zamawiającego formularzy
przedmiarowych (załącznik nr 1A, 1B i 1C), wskazania odrębnie dla każdego z nich:
narzutów, kosztów pośrednich, zysku kalkulacyjnego oraz stawki roboczogodziny.
Powyższych elementów dla jednego z kosztorysów (dla branży elektrycznej) Odwołujący nie
określił w treści swojej oferty. Powyższe – zdaniem Izby – wskazuje wprost na niezgodność
merytoryczną oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Wymogi w tym zakresie były jasne i w
sposób precyzyjny określone przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący zresztą nie
kwestionował jako takiego wymogu SIWZ – konieczności wskazania w ofercie narzutów:
kosztów pośrednich, zysku kalkulacyjnego oraz stawki roboczogodziny. Odwołujący
wywodził tylko, że wskazany wymóg ma jedynie walor informacyjny dla Zamawiającego i nie
stanowi treści oferty, a w związku z tym nie spełnienie tego wymogu nie może stanowić
podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Izba nie mogła zgodzić się z takim
twierdzeniem Odwołującego. Wskazany wymóg, określenia w ofercie wykonawcy odrębnie
dla każdego z kosztorysów ofertowych sporządzonych w oparciu o przedmiary przygotowane
przez Zamawiającego, elementów kalkulacyjnych (narzutów: kosztów pośrednich, zysku
kalkulacyjnego oraz stawki roboczogodziny), biorąc pod uwagę charakter kosztorysowego
wynagrodzenia w niniejszym postępowaniu, jak również szczególne postanowienia SIWZ w
tym zakresie przewidziane przez Zamawiającego, ma niewątpliwie charakter merytoryczny.
Zamawiający w postanowieniach umownych przewidział bowiem taką sytuację, w której
będzie dokonywał rozliczenia wykonanych prac (które wedle projektu są niezbędne do
wykonania robót budowlanych, natomiast w samym przedmiarze zostały pominięte) w
oparciu o składniki cenotwórcze do kosztorysowania nie większe jak przyjęte przy
opracowaniu oferty wybranego wykonawcy. Te elementy cenotwórcze zatem powinny być
określone przez wykonawcę w treści oferty (odrębnie dla każdego z kosztorysów) tak, aby w
razie potrzeby wykonywania robót, które są objęte zamówieniem (zostały ujęte w projekcie
budowlanym), a nie zostały przez wykonawców wycenione w kosztorysie z racji pominięcia
tych prac przez Zamawiającego w przedmiarze, Zamawiający mógł dokonać właściwego
rozliczenia obmiarowego z wykonawcą. Przy braku tych elementów kalkulacyjnych w ofercie
Odwołującego w sytuacji konieczności wykonania robót elektrycznych określonych w
projekcie, a nie ujętych w przedmiarze wykonawca, byłby w dogodnej dla siebie pozycji i
mógłby w sposób dowolny ustalać poziom wynagrodzenia za wykonanie takich robót dopiero
na etapie realizacji umowy.
Nie można zgodzić się z Odwołujący, że Zamawiający przyjął, że w takiej sytuacji
będzie stosował składniki cenotwórcze nie wyższe od średnich cen SEKOCENBUD. W
ocenie Izby odwołanie się w § 8 ust. 8 lit. b. istotnych postanowień umowy do cen
SECOCENBUDU dotyczy wyłącznie wyceny cen jednostkowych sprzętu i materiałów w
pozostałym zaś zakresie Zamawiający wskazał w sposób wyraźny, iż przy rozliczeniu takich
prac będzie odwoływał się do składników cenotwórczych do kosztorysowania określonych w
ofercie. Z tych też względów – zdaniem Izby – nie można pominąć braku określenia w
ofercie Odwołującego w kosztorysie robót elektrycznych określenia niezbędnych narzutów:
kosztów pośrednich, zysku kalkulacyjnego oraz stawki roboczogodziny jako elementu oferty
przedmiotowo nieistotnego.
Izba w niniejszym stanie faktycznym nie stwierdziła za zasadne uznać, iż określone
przez Odwołującego w pozostałych dwóch kosztorysach (roboty instalacyjne i drogowe)
elementy kalkulacyjne należy przyjąć w kosztorysie dla robót elektrycznych. Nie przekonała
Izby podnoszona również w tym zakresie argumentacja Odwołującego, że przedmiary
przygotowane przez Zamawiającego nie miały charakteru branżowego. Zamawiający
przygotował trzy przedmiary, w których odrębnie określił roboty konieczne do wykonania w
ujęciu technologicznym. Okoliczność, iż w ramach poszczególnych kosztorysów niektóre
konkretne roboty budowlane się powielają jako konieczne do realizacji w ramach danego
rodzaju robót budowlanych (np. roboty drogowe - wedle Odwołującego - są ujęte tak w
ramach kosztorysu dotyczącego robót drogowych, jak i kosztorysu dotyczącego prac
instalacyjnych), nie może deprecjonować branżowego charakteru przedmiaru robót.
Przygotowany przez Zamawiającego odrębnie dla każdego rodzaju robót budowlanych
przedmiar ma szczególny charakter i wedle wymogu SIWZ dla każdego z nich należało
odrębnie wskazać narzuty: koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny oraz stawkę roboczogodziny.
Nie można w sposób automatyczny jedynie dla uznania oferty jakiegoś wykonawcy za
prawidłową przyjmować, że ustalone przez niego elementy kalkulacyjne w ofercie dla innych
kosztorysów mają zastosowanie dla innego kosztorysu, w którym ujęte zostały odmienne
rodzaje robót budowlanych. Dodatkowo, jak wskazywał Zamawiający w toku rozprawy, co
wynika też z treści oferty Odwołującego, wycena przez niego kosztorysu na roboty
elektryczne była ustalona na znaczącym poziomie w stosunku do pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu. Tym samym zatem bezwzględnie dla wypełnienia wymogów
SIWZ i możliwości wyceny w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia robót nie ujętych
przedmiarze metodą obmiarową konieczne było wskazanie odrębnie tych elementów
kalkulacyjnych w ofercie wykonawcy.
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż brak jest możliwości odczytania w
poszczególnych
wycenach
pozycji
kosztorysowych
poszczególnych
elementów
kalkulacyjnych oczekiwanych przez Zamawiającego, co miałoby świadczyć jedynie o
informacyjnym charakterze danych dotyczących narzutów: kosztów pośrednich, zysku
kalkulacyjnego oraz stawki roboczogodziny podawanych odrębnie dla każdego kosztorysu
ofertowego, nie zasługuje – zdaniem Izby, na uwzględnienie. Zamawiający nie kwestionował
w ofercie sposobu kalkulacji poszczególnych pozycji kosztorysowych w ofercie
Odwołującego, lecz brak wyceny odrębnie elementów kalkulacyjnych w kosztorysie nr 1C dla
robót elektrycznych. Przywołana przez Odwołującego okoliczność dodatkowo potwierdza, że
skoro z poszczególnych pozycji kosztorysu (z całości treści oferty) również brak jest
możliwości wyprowadzenia danych co do przyjętych elementów kalkulacyjnych wymaganych
odrębnie przez Zamawiającego, to potwierdza to merytoryczną sprzeczność oferty
Odwołującego z treścią SIWZ. Zamawiającemu natomiast – jak wskazano powyżej – dane te
będą niezbędne do rozliczenia obmiarowego wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realizacji
robót nie objętych wyceną jednostkową w ramach kosztorysu ofertowego (przedmiaru robót).
Odnosząc się do wniosku dowodowego zgłoszonego przez Odwołującego w toku
rozprawy, a mianowicie przedłożonych symulacji dla jednej pozycji kosztorysu z branży
elektrycznej, gdzie Odwołujący przyjął wycenę w oparciu jedynie stawkę roboczogodziny w
dwóch wariantach: 11,00 zł i 110,00 zł, Izba uznała ten dowód za niewiarygodny. Odwołujący
przez ten dowód chciał wykazać, że przyjęcie innych poziomów stawki roboczogodziny dla
jednej pozycji kosztorysowej pozostaje bez znaczenia dla poziomu wyceny tej samej pozycji
kosztorysowej – niezależnie od wysokości przyjętej stawki roboczogodziny wycena tej samej
pozycji kosztorysowej jest identyczna. Izba stwierdziła, że przedstawiona symulacja wyceny
jednej pozycji kosztorysowej jest niemiarodajna wobec przyjęcia przez Odwołującego do
wyceny jedynie tejże stawki roboczogodziny, a pominięcia w wycenie innych elementów
kalkulacyjnych. Niezależnie od powyższego w przedstawionej kalkulacji Odwołujący przyjął
różne wartości składowe w ramach robocizny – różne wartości nakładów w obydwu
kalkulacjach co doprowadziło do uzyskania nieporównywalnych danych.
Izba stwierdziła również, że nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości odrzucenia
oferty Odwołującego szczególne postanowienie SIWZ zawarte w pkt 16.3 lit. d), gdzie
Zamawiający przewidział, że uzna za sprzeczną z treścią SIWZ ofertę wykonawcy i ją
odrzuci w sytuacji gdy wykonawca nie wyceni jakiekolwiek pozycji w formularzu przedmiaru.
Z taką sytuacją nie mamy w tym przypadku do czynienia. Natomiast brak wypełnienia przez
Odwołującego wymogu merytorycznego SIWZ, określonego przez Zamawiającego odrębnie
w pkt 16.3 lit. f SIWZ i opisanego co do sposobu obliczenia ceny wykonawcy oraz zasad
obowiązujących przy wypłacie wynagrodzenia za przedmiot zamówienia objęty niniejszym
zamówieniem, w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp skutkuje uznaniem oferty takiego
wykonawcy za sprzeczną z SIWZ i tym samym koniecznością odrzucenia jego oferty.
Izba stwierdziła, że bez znaczenia merytorycznego dla prawidłowości dokonania
czynności odrzucenia oferty Odwołującego jest to, że Zamawiający wprost, literalnie w
piśmie z dnia 19 marca 2014 r., nie unieważnił czynności wyboru jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oferty Odwołującego dokonanej w dniu 4 marca 2014 r. Zamawiający,
dokonując ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej i informując o powyższym wykonawców de facto bowiem unieważnił swoją
pierwotną czynności z dnia 4 marca 2014 r.
Z tych też względów Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 10 000 zł oraz - stosownie
do § 3 pkt 2) lit. a) wskazanego rozporządzenia - koszty dojazdu samochodem osobowym na
posiedzenie i rozprawę Izby pełnomocników Zamawiającego w kwocie 568,34 zł, wynikające
z rachunku przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
