rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-10
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-10
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 586/14
KIO 586/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia
2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. COMP Spółka Akcyjna,
ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, 2. Royal Software Consulting Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Erazma Ciołka 10, 01-402 Warszawa,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Główny Urząd Geodezji i Kartografii,
ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Comarch Polska Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864
Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. COMP Spółka Akcyjna,
ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, 2. Royal Software Consulting Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Erazma Ciołka 10, 01-402 Warszawa,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Główny Urząd Geodezji i Kartografii,
ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Comarch Polska Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864
Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. COMP Spółka Akcyjna, ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, 2. Royal
Software Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Erazma Ciołka 10,
01-402 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tych
wykonawców, tytułem wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 586/14
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. COMP S.A.
z siedzibą w Warszawie, 2. Royal Software Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie -
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej
w skrócie „Pzp”, czynności i zaniechania zamawiającego - Głównego Urzędu Geodezji
i Kartografii w Warszawie - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Usługi utrzymania infrastruktury Geoportal”, (znak sprawy:
ZP/BO-4-2500-49/IZ-PG2/5049-12/2013). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 28 listopada 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2013/S 231-
401366.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Comarch Polska S.A.
z siedzibą w Krakowie, zwanego w skrócie „Comarch Polska”, zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch Polska, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu rażąco niskiej ceny i czynu
nieuczciwej konkurencji - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia
oferty Comarch Polska, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż nie jest możliwe
zaoferowanie rozwiązań zgodnych z SIWZ za cenę przedstawioną w ofercie;
3) art. 90 ust. 2 przez uznanie, że oferta Comarch Polska nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 90 ust. 3 przez
zaniechanie odrzucenia tej oferty;
4) art. 8 ust. 1, 2 i 3 przez zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych w ofercie Comarch Polska
- wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich
wykonanie, wykazu osób, informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy oraz wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez
Comarch Polska;
5) art. 91 ust. 1 przez dokonanie oceny oferty odwołującego w sposób niezgodny z kryteriami
oceny ofert określonymi w SIWZ, co doprowadziło do zaniżenia oceny punktowej tej oferty
w zakresie kryterium Koncepcja (waga 40% - 40 punktów), a w konsekwencji do
bezzasadnego zaniżenia łącznej oceny punktowej oferty odwołującego;
6) art. 7 ust. 1 i 3 przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wymienionych przepisów ustawy)
oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
nieprawidłowej oceny punktowej oferty odwołującego;
3) odtajnienia zastrzeżonych w ofercie Comarch Polska - wykazu wykonanych usług wraz
z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie, wykazu osób, informacji banku
lub
spółdzielczej
kasy
oszczędnościowo-kredytowej,
potwierdzającej
wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy oraz wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Comarch Polska;
4) odrzucenia oferty Comarch Polska;
5) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Uzasadnienie przesłanki wniesienia odwołania - interes i szkoda.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, jest wykonawcą biorącym
udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta została zakwalifikowana na drugim
miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku
prawidłowych czynności zamawiającego, oferta złożona przez Comarch Polska zostałaby
odrzucona, ofercie odwołującego zostałaby przyzna wyższa ilość punktów w kryterium
Koncepcja, a w efekcie oferta odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Tym samym odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Nie
ulega wątpliwości, że w ten sposób odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska
zamówienia.
Uzasadnienie zarzutów odwołania.
I. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty,
wskazując, że za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Comarch Polska.
Różnice pomiędzy ceną zaoferowaną przez Comarch Polska, a szacunkową wartością
zamówienia oraz cenami oferowanymi przez pozostałych wykonawców wskazują, że cena
zaoferowana przez tego wykonawcę jest ceną rażąco niską. Zdaniem odwołującego, nie jest
możliwe zaoferowanie przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami zamawiającego za
cenę zawartą w ofercie Comarch Polska. Ponadto, utajnienie przez Comarch Polska wykazu
wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykazu
osób, informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy oraz
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Comarch Polska, stanowi
nadużycie prawa ze strony tego wykonawcy. Z kolei zaniechanie odtajnienia tych informacji
przez zamawiającego, stanowi naruszenie przepisów Pzp.
II. Zaniechanie odrzucenia oferty Comarch Polska ze względu na zaoferowanie rażąco
niskiej ceny.
1. Szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego wynosi 8 108 350,34 zł,
w tym opcja 3 243 159,33 zł oraz wartość przewidzianych zamówień uzupełniających
ustalona na kwotę 1 621 730,34 zł. Podana bezpośrednio przed otwarciem ofert kwota, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (wraz z opcją) została
określona na 7 978 542,60 zł brutto. Cena oferty Comarch Polska wnosi 4 777 905,48 zł
brutto, co jak wskazał zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, stanowi 59,88% kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z załączonego do
protokołu postępowania „Oszacowania kosztów zamówienia na usługi utrzymania
infrastruktury Geoportal 2” wynika, że zamawiający dokonał kalkulacji szacunkowej wartości
zamówienia na podstawie cen rynkowych. Porównanie cen ofert pozostałych wykonawców
biorących udział w postępowaniu również nie pozostawia wątpliwości, co do występowania
istotnych dysproporcji. Cena zaoferowana przez odwołującego, która jest najbardziej
zbliżona do kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
wynosi 7 084 800,00 zł brutto, a tym samym cena zaoferowana przez Comarch Polska
stanowi jedynie ok. 67% ceny oferty odwołującego. Cena kolejnej z ofert - złożonej przez
Asseco Poland S.A. wynosi 12 066 300,00 zł brutto. Rodzi to istotne podejrzenia, że
Comarch Polska nie będzie w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę, gdyż
nawet będąc w stanie dokonać oszczędności kosztów dla pojedynczych elementów oferty -
całościowa kwota, którą zamierza uzyskać jest niższa niż realny poziom kosztów (wraz
z uwzględnieniem zysku) za realizację zamówienia.
2. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1562/11).
3. O zaoferowaniu ceny rażąco niskiej świadczy nie tylko porównanie ceny z wartością
szacunkową zamówienia przewidzianą w budżecie zamawiającego. Istotne znaczenie przy
ocenie rażąco niskiego charakteru ceny należy przypisać porównaniu ceny z cenami za
usługi i dostawy porównywalne do przedmiotu zamówienia, występujące na tym samym
rynku. Najlepszym odzwierciedleniem cen rynkowych odnoszących się do przedmiotu
zamówienia jest porównanie badanych cen z cenami pozostałych wykonawców biorących
udział w tym postępowaniu (m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2012 r.,
sygn. akt KIO 1377/12, KIO 1337/12).
4. Powyższe zarzuty potwierdza również okoliczność wezwania Comarch Polska przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Nieuprawnione zastrzeżenie przez Comarch Polska wyjaśnień w tym
zakresie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwala na odniesienie się do
przedstawionych wyjaśnień.
5. Charakter przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazuje, że nie jest możliweświadczenie usług odpowiadających potrzebom zamówienia za tak niską cenę. Tym samym,
jeśli nie potwierdzi się zarzut rażąco niskiej ceny oferty Comarch Polska, implikuje to zarzut
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
W związku ze wskazanymi okolicznościami, z ostrożności procesowej, odwołujący podniósł
zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Comarch Polska, pomimo jej
niezgodności z treścią SIWZ.
III. Czyn nieuczciwej konkurencji.
1. W świetle przedstawionych uwag dotyczących rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie
Comarch Polska, odwołujący podkreślił, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych
wątpliwości fakt, że zaoferowanie przez Comarch Polska rażąco niskiej ceny za realizację
przedmiotu zamówienia stanowi sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia, a zatem wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 wskazanej
ustawy.
2. Stanowisko odwołującego potwierdza także opinia Urzędu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz.
240).” W opinii tej UOKiK podał m.in.: „Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie
dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli
nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą
więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku
i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym
w tym wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy
przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową
konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia
w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich
towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie
wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku
i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej
konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji.”
3. Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty
określoną w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.:
a) wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 13 lipca 2007 r., sygn. akt II Ca 431/07:
„Niewątpliwie w procedurach zamówieniowych czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów
ich świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców, jednocześnie ustawa o ochronie
konkurencji i konsumentów przewiduje zakaz porozumień ograniczających konkurencję oraz
zakaz nadużywania pozycji dominującej”;
b) wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 grudnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0- 3740/05.
IV. Bezpodstawne zastrzeżenie wyjaśnień Comarch Polska dotyczących rażąco niskiej ceny
jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
1. Zamawiający wezwał Comarch Polska do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, na podstawie art. 87 ust. 1 w związku z art. 90
Pzp.
W stanie faktycznym sprawy zastrzeżenie całości wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
stanowi niedopuszczalne ograniczenie jawności postępowania.
2. Nie jest dopuszczalne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, których
wykonawca nie chce ujawnić, chociaż posiadają ogólny charakter i nie spełniają wszystkich
przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, określonych w art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie stanowisko potwierdza również jedno
z ostatnich orzeczeń KIO - wyrok z dnia 26 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 297/13, 300/13).
V. Zaniechanie odrzucenia oferty Comarch Polska na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
1. W związku z nieujawnieniem przez zamawiającego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny złożonych przez Comarch Polska, odwołujący z ostrożności procesowej podniósł, że
wyjaśnienia są niewystarczające, nie zawierają dowodów potwierdzających, iż zaoferowana
cena nie jest ceną rażąco niską.
2. Znacząca rozbieżność między ceną zaoferowaną przez Comarch Polska, a rynkową
wartością przedmiotu zamówienia budzi poważne wątpliwości, co do rzetelności
przeprowadzonej kalkulacji. W celu ich wyjaśnienia zamawiający zażądał od wykonawcy
szczegółowego wyjaśnienia powodów zaproponowania tak niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ponieważ Comarch Polska nie zakwestionowała treści wezwania
miała obowiązek zastosować się do wezwania i przedstawić żądane informacje i dowody.
3. W związku z powyższym, odwołujący wniósł o zweryfikowanie przez KIO, czy udzielona
przez Comarch Polska odpowiedź zawiera szczegółowe wyjaśnienie powodów
zaproponowania tak niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i dowody oraz, czy
przedstawione informacje potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jeżeli
Comarch Polska nie udzielił wyjaśnień w wymaganym przez zamawiającego zakresie, należy
uznać, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 3 Pzp, a zatem
jego oferta podlega odrzuceniu. Analogiczna sytuacja będzie miała miejsce, jeżeli
przedstawione informacje i dowody potwierdzają, że oferta Comarch Polska zawiera rażąco
niską cenę.
VI. Zaniechanie odtajnienia wykazu usług i osób, informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy.
1. Prawo do zastrzeżenia w treści oferty informacji stanowiących, w opinii wykonawcy,
tajemnicę przedsiębiorstwa. nie jest nigdy prawem bezwzględnym, chociażby dlatego, że
wykonawca nie może zastrzec elementów, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy.
Przedsiębiorca utajniający określone informacje w swojej ofercie czy wniosku musi w sposób
niebudzący najmniejszych wątpliwości wykazać, że zgodnie z dyspozycją normy wynikającej
z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, informacje
zastrzeżone przez wykonawcę mają wartość gospodarczą (stanowią informacje techniczne,
technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa), jako zbiór informacji nie były
nigdzie wcześniej prezentowane i nie są one dostępne dla osób postronnych. Zatem
wyłączenie jawności nie może być dokonywane przez wykonawcę swobodnie, bez
wypełnienia powyższych przesłanek, jak również nie może być bezkrytycznie przyjmowane
przez zamawiającego.
2. Odwołujący podkreślił, że wykonawcy przez utajnienie swoich dokumentów dotyczących
spełniania warunków udziału w postępowaniu, uniemożliwiają weryfikację swojej zdolności
do wykonania zamówienia, co narusza w sposób rażący zasadę jawności postępowania.
3. Powyższą argumentację potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
a) wyrok z dnia 2010-06-07, KIO/UZP 938/10, KIO/UZP 997/10, KIO/UZP 1035/10; b) wyrok
z 9 lipca 2009 r., KIO/UZP 797/09; c) wyrok z dnia 1 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 745/08.
4. Ponadto, zgodnie z orzecznictwem, wykazy usług składane na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, co do zasady, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
(m.in. wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 528/10); również wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 31 października 2007 r., UZP/ZO/0-1281/07.
5. Analogicznie, w odniesieniu do wykazu osób, odwołujący stwierdził, że zastrzeżenie
w ofercie pewnych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zmierzać jedynie do
uniemożliwienia weryfikacji poprawności takiej oferty przez konkurencyjnych wykonawców.
6. W szczególności, nieuprawnione jest zastrzeżenie całych dokumentów - bez dokonania
podziału na te informacje w nich zawarte, które w istocie mogłyby stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz te, które w żadnym razie nie spełniają przesłanek określonych w art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W zakresie wykazu osób, do
informacji niepodlegających zastrzeżeniu mogą należeć w szczególności informacje
dotyczące kwalifikacji i doświadczenia osób (wymóg zawarty w specyfikacji), zajmowanych
przez nich stanowisk i ilości „zaoferowanych” osób na poszczególne stanowiska.
Każdorazowo badaniu powinna też podlegać zasadność zastrzeżenia imion i nazwisk, jak
również podstaw dysponowania daną osobą, bowiem mogą występować okoliczności, w
których fakt dysponowania daną osobą przez wykonawcę został ujawniony do publicznej
wiadomości (a zatem nie spełnia ustawowych przesłanek uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa), np. w sytuacji wskazania wykazu osób w jawnych umowach
o zamówienie publiczne zawartych przez danego wykonawcę.
7. Za nieuprawnione odwołujący uznał również zastrzeżenie w ofercie Comarch Polska, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy. Wskazał, jako reprezentatywny w tym zakresie wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO/UZP 255/08.
VII. Ocena koncepcji odwołującego.
1. Zamawiający wbrew ustalonemu kryterium oceny ofert zaniżył punktację przedstawionej
przez odwołującego Koncepcji, a zatem dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy.
2. W końcowej części uzasadnienia odwołujący wskazał, że załączona do oferty
odwołującego Koncepcja została skutecznie zastrzeżona, jako tajemnica przedsiębiorstwa,
wobec tego argumentację merytoryczną odnoszącą się do zarzutu zaniżonej punktacji
w toku oceny oferty, odwołujący przedstawił w załączniku nr 1 do odwołania i zastrzegł, że
nie podlega ona udostępnianiu innym podmiotom.
VIII. Podsumowując odwołujący wskazał, że przedstawiona w uzasadnieniu argumentacja
potwierdza zasadność i konieczność wniesienia odwołania.
Wykonawca - Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie - spełniając ustawowe warunki
skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, stał
się
uczestnikiem
tego
postępowania,
zwanym
w
skrócie
„przystępującym”.
W zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła,
co następuje.
I.
Odwołujący spełnia przesłanki uprawniające go do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179
ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
złożył ważną ofertę, która uzyskała drugą lokatę w rankingu ofert z zastosowaniem kryteriów
oceny ofert: cena - 60% i koncepcja przedstawiona przez wykonawcę - 40%. W wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, odwołujący mógłby ponieść szkodę,
o jakiej stanowi wskazany przepis.
II.
Po rozpoznaniu odwołania w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 192 ust. 7 Pzp),
z uwzględnieniem obowiązku wykazania przez odwołującego przesłanki, o której stanowi
przepis art. 192 ust. 2 Pzp (Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia), Izba oddaliła odwołanie, uznając, że odwołujący nie wykazał zasadności
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
III. Zarzuty przedstawione w odwołaniu tworzą 3 grupy naruszeń przepisów Pzp dotyczących
następujących zakresów.
1. Zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia:
- na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w związku z ust. 2 tego przepisu - w wyniku niewłaściwej
oceny wyjaśnień przystępującego dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny;
- na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp - zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
- na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp - złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
ewentualnie
- na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - treść oferty nie odpowiada treści SIWZ z powodu
niemożliwości zaoferowania rozwiązań zgodnych z SIWZ za cenę przedstawioną w ofercie.
2. Zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych w ofercie przystępującego:
- wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie;
- informacji banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy;
- wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty przystępującego;
odwołujący cofnął na rozprawie zarzut zaniechania odtajnienia wykazu osób
przedstawionego w ofercie przystępującego.
3. Ocena oferty odwołującego przez zaniżenie oceny punktowej w kryterium Koncepcja,
i w konsekwencji zaniżenie łącznej oceny punktowej oferty,
a także w efekcie powyższych naruszeń, odwołujący wskazał ich skutek w postaci
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp - niezapewnienie w toku postępowania o udzielenie
zamówienia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Ad 1. Zamawiający ustalił wartość zamówienia, w rozumieniu art. 32 ust. 1 Pzp (całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez
zamawiającego z należytą starannością), w kwocie 8 108 350,34 zł, wraz z wartością opcji
i zamówień uzupełniających. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (podstawowego wraz z opcją) -
7 978 542,60 zł.
Podana bezpośrednio przed otwarciem ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, jest sumą wartości zamówienia i kwoty podatku VAT, wynikającej
z obowiązującej stawki tego podatku i stanowi z reguły granice finansowania zamówienia. Przyjmuje
się, że stanowi też kwotę, do której porównuje się ceny ofert w związku z przepisami art. art. 89 ust. 1
pkt 4 i art. 90 ust. 1 Pzp.
Izba wskazuje, że w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. akt X Ga 652/13, Sąd Okręgowy
w Poznaniu orzekł, że (…) „kwota wartości szacunkowej zamówienia, a nie kwota przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia, jest determinantą oceny oferty pod kątem zaoferowania ceny rażąco
niskiej. Kwota wartości szacunkowej, o której mowa w art. 33 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz kwota przeznaczona
na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 86 ust. 3 Pzp, to różne kwoty, a zamawiający ma
prawo przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę wyższą niż kwota wartości szacunkowej
zamówienia.”
W postępowaniu zostały złożone 3 oferty z cenami, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 1 Pzp:
- przystępujący - 4 777 905,48 zł
- odwołujący - 7 084 800,00 zł
- Asseco Poland S.A. - 12 066 300,00 zł.
Zamawiający zwrócił się do przystępującego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny - pismo z dnia 13.01.2014 r., w którym wskazał obie ceny - kwotę podaną
bezpośrednio przed otwarciem ofert i cenę oferty przystępującego, stwierdzając, że cena
oferty stanowi 59,88% kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Wobec tego zwrócił się do przystępującego o szczegółowe przedstawienie
powodów zaproponowania tak niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przystępujący złożył obszerne 9. stronicowe wyjaśnienia wraz z dwoma załącznikami (pismo
z dnia 21.01.2014 r.) z zastrzeżeniem, że całość pisma wraz z załącznikami stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w związku z tym nie może być udostępniana podmiotom trzecim na podstawie
art. 8 ust. 3 Pzp.
Zamawiający ocenił wyjaśnienia jako niepotwierdzające, że oferta zawiera rażąco niska cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji oceniając ofertę przystępującego
z zastosowaniem jeszcze drugiego kryterium oceny ofert - Koncepcja, wybrał tę ofertę jako
najkorzystniejszą.
W przypadku uznania, jak w rozpoznawanej sprawie, że ocena wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę nie potwierdza rażąco niskiej ceny oferty i wobec tego nie zachodzą przesłanki
do odrzucenia oferty, wykonawca kwestionujący ocenę zamawiającego, zobowiązany jest
udowodnić, że kwestionowana cena oferty jest rażąco niska. Ciężar dowodu w aktualnym
stanie prawnym, zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 Pzp (odpowiednio art. 6 Kc), obciąża
strony i uczestników postępowania odwoławczego, którzy z przedstawianych faktów
wywodzą skutki prawne.
Odwołujący, poza wskazaniem w uzasadnieniu odwołania różnicy ceny oferty wybranej
w stosunku do kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia oraz podaniem cen dwóch pozostałych ofert, w tym swojej najbardziej zbliżonej
do kwoty podanej przez zamawiającego, nie przedstawił żadnego dowodu, nawet
uprawdopodobnienia wskazującego niezbędne koszty stanowiące minimalny poziom, jaki
powinien być wykazany w celu zabezpieczenia realizacji zamówienia.
Oceniając zarzuty, których podstawę stanowi cena oferty przystępującego, Izba wskazuje.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi uprawnienie zamawiającego do zwrócenia się do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Zgodnie z treścią przepisu prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zakres
i treść wezwania, stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (wskazany wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. akt X Ga 652/13).
Zamawiający ocenia złożone przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia z zastosowaniem
kryteriów określonych w art. 90 ust. 2 Pzp - otwartym katalogu przesłanek. Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, jeżeli:
- wykonawca nie złożył wyjaśnień,
- ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jeżeli ocena wyjaśnień nie potwierdza rażąco niskiej ceny, brak jest podstaw do
zastosowania przepisu art. 90 ust. 3 Pzp, a więc odrzucenia oferty na podstawie tej normy,
jak również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W razie wątpliwości, co do złożonych
wyjaśnień, w szczególności, gdy nie wyjaśniają one oczekiwanego przez zamawiającego
zakresu, zamawiający jest zobowiązany do uzyskania dalszych wyjaśnień wykonawcy, by
było możliwe dokonanie oceny, czy cena zawarta w ofercie jest rzeczywiście ceną rażąco
niską.
Ze wskazanego przepisu Pzp i z orzecznictwa wynika brak podstaw do odrzucenia oferty
w przypadku, gdy wyjaśnienia nie potwierdzają rażąco niskiej ceny. W szczególności
w orzecznictwie podkreślono zobowiązanie zamawiającego do ponownego zwrócenia się do
wykonawcy w celu uzyskania wyczerpujących wyjaśnień, co do ceny oferty.
W tym kierunku orzekł Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn.
akt V Ga 122/10, wskazując na brak przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia wykonawcy nie rozwiały wątpliwości
zamawiającego związanych z rażąco niską ceną oferty. Również wskazany wyrok z dnia 8
stycznia 2014 r. Sądu Okręgowego w Poznaniu potwierdza obowiązek zamawiającego
skutecznego wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy.
Zbieżne stanowisko zostało przedstawione w opinii zamieszczonej w Informatorze UZP nr
11/2013 pt. „Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia”.
Z przestawionych stanowisk - sądowego i administracyjnego wynika, że obowiązujący
przepis art. 90 Pzp odnoszący się do rażąco niskiej ceny ma swoje źródło w art. 55
dyrektywy z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy oraz usługi 2004/18/WE - dyrektywy klasycznej.
Z dyrektywy wynika zasadność wielokrotnego wzywania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień
w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Norma wynikająca z art. 55 ust. 2
dyrektywy wskazuje, że użyty w niej zwrot „konsultacje” oznacza, iż czynności
zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mogą się ograniczać się
do jednorazowej czynności, tj. jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
w przypadku, gdy okoliczności przedstawione w już złożonych wyjaśnieniach wymagają,
w ocenie zamawiającego, dalszego usuwania powstałych wątpliwości.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zobowiązujący zamawiającego do odrzucenia oferty
w przypadku, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
może być zastosowany wyłącznie po uprzednim żądaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp i tylko wówczas, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 90 ust. 3 Pzp).
Zatem, z powyższego wynika, że nawet w sytuacji złożenia przez wykonawcę wyjaśnień,
które nie rozwiewają wątpliwości zamawiającego, brak jest podstaw do odrzucenia oferty na
podstawie zarówno art. 90 ust. 3, jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, bez dalszych czynności
zamawiającego zmierzających do wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy.
Oceniając czynność zamawiającego polegającą na ocenie wyjaśnień przystępującego
złożonych w dniu 21.01.2014 r., Izba uznała, że nie sposób przypisać zamawiającemu
naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wyjaśnienia wykonawcy, zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wskazują
obiektywne czynniki wykonania zamówienia, w szczególności metoda i sposób kalkulacji
kosztów zamówienia, wykorzystanie wysokiego poziomu posiadanej wiedzy i doświadczenia
w zakresie stanowiącym przedmiot zamówienia, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
zamówienia oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający nie miał podstaw, by uwzględniając treść wezwania do złożenia wyjaśnień,
uznać, że złożone wyjaśnienia z załącznikami są wątpliwe lub ich ocena potwierdza, że
oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Cena oferty przystępującego jest niższa od wartości zamówienia i od kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, niższa jest też od ceny
oferty odwołującego, drugiego w kolejności wykonawcy i również ceny oferty trzeciego
wykonawcy. Różnica pomiędzy ceną oferty odwołującego i trzeciego wykonawcy jest
dwukrotnie wyższa w stosunku do różnicy cen ofert przystępującego i odwołującego.
Różnica ceny oferty przystępującego w stosunku do cen pozostałych ofert oraz w stosunku
do wartości zamówienia i kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, w realiach rynku usług IT, w szczególności ze względu na charakter przedmiotu
zamówienia, a mianowicie usługę, której istotę stanowi praca osób, a więc możliwość
zastosowania różnego wynagrodzenia oraz innych kosztów pracy osób i różnych poziomów
marży - jak podkreślił na rozprawie zamawiający - nie jest zaskoczeniem. Jednak, by nawet
znacznie niższa cena oferty w stosunku do cen innych ofert w postępowaniu została uznana
za cenę rażąco niską, okoliczności te muszą być wykazane ponad wszelką wątpliwość.
W przedmiocie rażąco niskiej ceny w sądownictwie wskazano:
w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07 Sąd Okręgowy w Katowicach
orzekł: „Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”.
W wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. akt X Ga 127/08 Sąd Okręgowy w Poznaniu
orzekł: (…) „przepisy Pzp ani przepisy unijne czy też orzecznictwo zarówno krajowe, jak
i ETS nie wykształciło definicji pojęcia „rażąco niska cena”. (…) W czasie wstępnego
badania, w którym pod uwagę należy brać, co do zasady, całkowitą cenę za przedmiot
zamówienia, a nie poszczególne pozycje czy składniki ceny, zamawiający nabierze
podejrzeń czy przypuszczeń, co do zbyt niskiej proponowanej przez wykonawcę ceny,
wszczyna procedurę wyjaśnienia. (…) Zatem, charakter ceny rażąco niskiej można
przypisać, gdy jest ona niewiarygodna i nierealna w stosunku do obowiązujących cen
rynkowych”.
Odwołujący nie udowodnił tezy postawionej w odwołaniu, że cena oferty przystępującego
jest ceną niewiarygodną i nierealną, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów usługi. Wykazywał zarzut wyłącznie przez porównanie cen w tym postępowaniu,
znacznie zróżnicowanych ze względu na przedmiot zamówienia.
Zarzut odwołania dotyczący zaniechania odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, stanowił podstawę dalszych dwóch zarzutów -
czynu nieuczciwej konkurencji i niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Wskazany w odwołaniu przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej w skrócie „uznk”, na potwierdzenie czynu
nieuczciwej konkurencji stanowi, że
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Na potwierdzenie zarzutu odwołujący podał
w uzasadnieniu odwołania, że „Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż zaoferowanie
przez Comarch Polska rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia stanowi
sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a zatem
wypełnia dyspozycje przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.”
W orzecznictwie sądowym przedstawiono m.in. następujące poglądy w tym przedmiocie,
akceptowane przez skład orzekający Izby, jako adekwatne do okoliczności faktycznych
przypisanych zarzutowi.
1. Aby przyjąć popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji niezbędne jest kumulatywne
spełnienie przesłanek: związku działania podlegającego ocenie z działalnością gospodarczą,
sprzeczności czynu z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrożenia tym działaniem
interesu innego przedsiębiorcy lub klienta (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 6
czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 253/07).
2. Z kolei dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw.
uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa (wyrok Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 371/07).
3. Przy ocenie działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami
dającymi podstawy do kwalifikacji danego zachowania, jako uczciwej lub nieuczciwej
konkurencji (art. 3 ust. 1 uznk) istotne znaczenie ma sposób rywalizacji pomiędzy
konkurentami, podlegający weryfikacji w konkretnych okolicznościach przy uwzględnieniu,
zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych zwyczajów dochodzenia
przez przedsiębiorców do osiągnięcia korzyści gospodarczych (wyrok Sądu Apelacyjnego
w Katowicach z dnia 24 maja 2007 r., sygn. akt V ACa 328/07);
4. Utrudnianie dostępu do rynku to nic innego, jak stawienie barier, przeszkód, które nie
wynikają ani z rodzaju działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę oferującego
nabywcom swoje towary albo usługi (strona podaży), ani też z uwarunkowań kształtujących
zapotrzebowanie na dany towar albo usługi (strefa popytu), lecz są efektem nieuczciwych
działań podejmowanych przez innych przedsiębiorców, które przykładowo zostały
wymienione w kolejnych punktach art. 15 ust. 1 uoznk (wyrok Sądu Apelacyjnego
w Warszawie z dnia 2 października 2012 r., sygn. akt I ACa 359/12);
5. Delikt ujęty w art. 15 ust. 1 pkt 4 uznk zasadniczo dookreślony jest przez dwa elementy,
są nimi: utrudnienie przedsiębiorcy dostępu do rynku oraz nieuczciwy charakter takiego
utrudnienia (sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami). Te dwa elementy mają zasadnicze
znaczenie dla konstruowania omawianego czynu (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie
z dnia 12 listopada 2009 r., sygn. akt VI ACa 432/09).
Izba uznała, że zarzut nie został udowodniony. Wskazanie ceny, która nie znajduje
potwierdzenia jako rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia - nie stanowi
potwierdzenia zarzutu, że złożenie oferty przez przystępującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami,
zagrażający lub naruszający interes odwołującego, mający na celu eliminację innych
wykonawców, w szczególności odwołującego.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, że przywołane okoliczności
stanowią efekt konkurencji wykonawców o uzyskanie zamówienia i sposób rywalizacji nie
przekracza jej granic, w szczególności wobec wykazanego przez przystępującego faktu
wynikającego z porównania cen ofert w obecnym i poprzednim postępowaniu (w 2012 r.)
w tym samym przedmiocie zamówienia w zakresie usługi utrzymania infrastruktury
GEOPORTAL 2 i w zakresie asysty powdrożeniowej. W poprzednim postępowaniu za usługę
utrzymania infrastruktury, wykonawca tworzący obecne konsorcjum odwołujące zaoferował
wynagrodzenie miesięczne w kwocie 128 841,87 zł, obecnie oferuje 289 818,75 zł.
Natomiast cena przystępującego w obecnym postępowaniu wynosi 176 657,52 zł.
W poprzednim postępowaniu oferta wykonawcy tworzącego obecne konsorcjum odwołujące
z ceną 128 841,87 zł została wybrana jako najkorzystniejsza. Przystępujący oferuje obecnie
za tę samą usługę cenę o 50 tys. zł wyższą (z uwzględnieniem rozszerzonego dodatkowego
zakresu w stosunku do poprzedniego postępowania - załącznik nr 1 do specyfikacji - OPZ,
pkt 9.1, 9.1.1 i 9.4). Z porównania cen w zakresie asysty powdrożeniowej (wynagrodzenie
godzinowe) wynika, że w poprzednim postępowaniu wykonawca tworzący obecne
konsorcjum odwołujące zaoferował wynagrodzenie za godzinę 120,00 zł, w obecnym
postępowaniu ten sam wykonawca (odwołujący) oferuje 30,00 zł, natomiast przystępujący
oferuje obecnie 125,00 zł. Cena zaoferowana wówczas przez wykonawcę tworzącego
obecne konsorcjum odwołujące, mimo zarzutu nie została uznana za cenę rażąco niską.
Izba podnosi, że w zacytowanej w uzasadnieniu odwołania opinii Urzędu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. wskazano, że „Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce
wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy
rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda
uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na
nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli
działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia
dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie
wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji.”
Analizując wskazaną ocenę Urzędu, należy uznać na zasadzie a’contrario, że utrudnienie
dostępu do rynku nie występuje, gdy działania wykonawcy wynikają z istoty konkurencji,
a nie są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków
nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji.
Trudno jest uznać, w ocenie Izby, że wykonawca konkurujący na rynku zamówień
odpowiadających przedmiotowo ocenianemu zamówieniu, ubiegając się o udzielenie
zamówienia, nie ma na celu uzyskania zamówienia, a wyłącznie utrudnienie dostępu do
rynku innemu wykonawcy. Tym bardziej, że przed otwarciem ofert nie byli znani wykonawcy
uczestniczący w postępowaniu, jak również oferowane przez nich ceny.
Izba podzieliła stanowisko przystępującego, że dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji
niezbędne jest przedstawienie faktu, iż czynności przystępującego są niekonkurencyjne,
zmierzające do eliminacji wykonawcy z ryku w sposób naruszający prawo, a więc należałoby
udowodnić oferowanie przez przystępującego usługi poniżej kosztów wytworzenia, co przy
uwzględnieniu przedstawionego zestawienia cenowego, należało uznać za zarzut
nieuzasadniony.
Postawiony z ostrożności zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i zarzucenie
zamawiającemu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego, nie został sformułowany. Wskazanie przepisu ustawy nie wyczerpuje
pojęcia zarzutu w postępowaniu odwoławczym. O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
przesądza niezgodność merytoryczna zobowiązania wykonawcy przedstawionego w ofercie
z wymaganiami zamawiającego wynikającymi z SIWZ.
Odwołujący nie przedstawił takiej niezgodności. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
z powodu niewykazanej niemożliwości zaoferowania rozwiązań zgodnych z SIWZ za cenę
przedstawioną w ofercie przystępującego, skutkująca odrzuceniem oferty na podstawie
wskazanego przepisu Pzp, nie została wykazana.
Ad 2. Zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych w ofercie przystępującego:
- wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie;
- informacji banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy;
- wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty przystępującego.
Przystępujący złożył w formularzu ofertowym w pkt IV, 6, str. 3 oferty oświadczenie, że
powierzy podwykonawcom części zamówienia wskazane w tym punkcie. Składając ofertę
zastrzegł, że część zawierająca dokumenty i informacje zamieszczone na stronach 27-89
oferty, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykaz wykonanych usług - str. 27-29 oferty,
wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług - str. 30-44 oferty oraz
informacja z banku - str. 66 oferty, zgodnie z oświadczeniem przystępującego złożonym
w toku rozprawy, są to zasoby innego podmiotu udostępnione przystępującemu w trybie
określonym w Pzp. Informacje te znajdują potwierdzenie w treści złożonej oferty.
Korzystając z udostępnionych zasobów innego podmiotu - uczestnika w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy, który zastrzegł, że udostępnione zasoby
stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa chronioną na podstawie art. 11 ust. 4 uznk -
przystępujący już z samego faktu korzystania z udostępnionych zasobów innego podmiotu
w takich okolicznościach, został zobowiązany do zachowania poufności, co do informacji
i dokumentów zawartych w udostępnionych zasobach. Zastrzegając nie udostępnianie
dokumentów i informacji innym podmiotom, przystępujący dokonał wtórnego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, niezależnie od faktu, że treść zawarta we wskazanych
dokumentach i informacjach uzasadnia uznanie jej za tajemnicę chronioną w rozumieniu
przepisu art. 11 ust. 4 uznk.
Na analogicznej zasadzie przystępujący dokonał zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, złożonych w dniu 21.01.2014 r. na
wezwanie zamawiającego.
Na uwagę zasługuje fakt, że odwołujący zarzucając zaniechanie odtajnienia wskazanych
dokumentów i informacji, dotyczących potwierdzenia spełniania warunków podmiotowych
udziału przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zarzucił niespełnianie
któregokolwiek warunku.
Jedynie odnośnie ceny oferty przystępującego odwołujący wskazał przesłanki odrzucenia tej
oferty.
Zarzut zaniechania odtajnienia uzasadnił następująco: odnośnie wykazu wykonanych usług
i dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie oraz informacji banku wskazał, że
następstwem utajnienia jest niemożliwa przez innych wykonawców weryfikacja zdolności
przystępującego do wykonania zamówienia oraz, że co do zasady, usługi wykazane na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacja banku służąca
temu samemu celowi, nie stanowią informacji chronionej w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk.
Podobnie wyjaśnienia dotyczące ceny oferty. Podnosił również niezasadność zastrzeżenia
całych dokumentów uznając, że możliwe jest wyodrębnienie w ich treści tylko informacji
podlegających ochronie. Poddawał w wątpliwość ocenę zasadności zastrzeżenia dokonaną
przez zamawiającego, wobec nie żądania od przystępującego wyjaśnień na temat
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Oceniając powyższe Izba uznała, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane.
Wykonawca nie może przy tym zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy.
Zatem, pozostałe elementy oferty wykonawca może zastrzec, o ile zawierają one informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Również zastrzeżeniu mogą podlegać informacje
składane zamawiającemu w toku postępowania, o ile można im przypisać walor tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Każdy wykonawca ma możliwość podjęcia czynności w celu ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa zawartej w swojej ofercie. W każdym z tych przypadków ocena zasadności
zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy, dokonywana
jest indywidualnie w określonym zakresie i w odniesieniu do konkretnych danych w sprawie
(m.in. wyrok Izby z dnia 30 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1498/10).
W uchwale z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05 Sąd Najwyższy stwierdził,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji.
Skutecznym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa mogą być też informacje lub
dokumenty wymagane na podstawie przepisów w sprawie rodzaju dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (informacje te są elementem
oferty w związku z treścią art. 82 ust. 3 Pzp, i to bez względu na to, czy zostały one objęte
skutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania).
Na zamawiającym ciąży obowiązek przeprowadzenia weryfikacji skuteczności zastrzeżenia.
Procedura dokonania weryfikacji oraz czas, sposób i ocena skuteczności zastrzeżenia
zostały pozostawione zamawiającemu.
W ocenie Izby, wyłączne znaczenie w sprawie ma poprawne zakwalifikowanie wyjaśnień
przystępującego w kontekście spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 uznk.
Zgodnie z tym przepisem „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności”. „Przyjmuje się, że
informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Inne informacje mające wartość
gospodarczą, to w szczególności informacje handlowe. Jej istotą jest też poufność, tj. nie
może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja
znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane
jej posiadaniem.” (…). Ponadto zastrzegający tajemnicę musi wykazać, że podjął czynności
w celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie precyzują zakresu lub rodzaju środków, do których przedsięwzięcia
zobligowany jest przedsiębiorca” (wyrok Izby z dnia 20 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO
1172/11). W wyroku z dnia 5 września 2001 r. sygn. akt I CKN 1159/00 Sąd Najwyższy
orzekł, że przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (…) wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może
uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze (OSNC 2002 nr 5, poz. 67). O zachowaniu poufności
informacji wypowiedział się Sąd Najwyższy też w wyroku z dnia 7 marca 2003 r., sygn. akt
I CKN 89/01, wskazując na obowiązek przedsiębiorcy podjęcia działań w celu zachowania
poufności informacji (Lex nr 583717). Zatem, by informacje mogły uzyskać walor tajemnicy
przedsiębiorstwa decydujące jest łączne ziszczenie się przesłanek wymienionych w art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba podzieliła pogląd przedstawiony w wyroku z dnia 31 maja 2013 r., sygn. akt KIO
1151/13 i KIO 1164/13, dotyczący oceny zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę,
o następującej treści: (…) „mimo, że w obszarze zamówień publicznych po podjęciu przez
Sąd Najwyższy uchwały z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05)
ukształtowała się praktyka, zgodnie z którą zamawiający jest zobowiązany do zbadania
skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy, to jednak
przepisy ustawy nie statuują takiego obowiązku. Zamawiający może zatem dokonując oceny
zastrzeżenia oprzeć się na kwalifikacji własnej lub zwrócić się do wykonawcy
z wykorzystaniem odpowiednio, w zależności od rodzaju zastrzeżonej informacji, z art. 87
ust. 1 lub art. 26 ust. 4 Pzp.
Dostrzec trzeba jednak, że przywołane przepisy konstytuują uprawnienie, nie zaś obowiązek
zamawiającego. Stąd zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie przyczyn
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi naruszenia przepisów
ustawy.”
Zamawiający przedstawił stanowisko w zakresie nieodtajnienia dokumentów i informacji
w ofercie przystępującego, podobnie jak w innych ofertach, oświadczając, że zweryfikował
zasadność zastrzeżenia. Uznał, że w sytuacji, gdy przystępujący wykazywał spełnianie
warunków dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej
i finansowej, na podstawie zasobów udostępnionych przez inny podmiot, który udostępniając
zasoby zastrzegł zachowanie poufności dokumentów i informacji, należało uznać
zastrzeżenie przez przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa za zasadne. Wskazał, że
jest to zastrzeżenie wtórne, akceptowane m.in. w wyroku Izby z dnia 5 października 2012 r.,
sygn. akt KIO 1955/12, 1956/12, 1961/12. W zakresie informacji banku - dokumentu
wystawionego wyłącznie przez tę instytucję - dotyczącej sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy - stwierdził, że poza faktem potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu, informacja ma dużą wartość gospodarczą, ponieważ wskazuje pozycję
finansową firmy w szerszym aspekcie niż tylko dla potrzeb udziału w postępowaniu.
Zamawiający wyjaśnił, że odwołujący również zastosował w swojej ofercie taki sam
mechanizm zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zastrzegł mianowicie zasoby
udostępnione przez inne podmioty, a także wykonane usługi na rzecz podmiotów
prywatnych, tj. w postępowaniach prowadzonych bez stosowania ustawy Pzp.
W przedmiocie zaniechania odtajnienia części oferty, zamawiający przyznał, że w przypadku
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, weryfikuje zasadność zastrzeżenia, jednakże nie
zgodził się ze stwierdzeniem, że każdorazowo ma obowiązek wzywać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia. Zamawiający wyjaśnił, że elementy oferty
wskazane w wyjaśnieniach przystępującego dotyczące ceny oferty, wymagają ochrony ze
względu na podane w nich treści i uznał, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego
zasługują na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ad 3. Ocena oferty odwołującego przez zaniżenie oceny punktowej w kryterium Koncepcja
(waga 40% - 40 punktów), a w konsekwencji zaniżenie łącznej oceny punktowej oferty.
Odwołujący utajnił część odwołania dotyczącą zarzutu zaniżenia punktacji w kryterium
Koncepcja. Rozprawa w tym zakresie została przeprowadzona z wyłączeniem jawności.
Ujawnioną przez odwołującego informacją jest liczba punktów, której zaniżenie odwołujący
wskazał w odwołaniu.
W dokumencie pt. „Omówienie oceny ofert i wybór wykonawcy” zamawiający przedstawił
ocenę punktową ofert w kryterium cena i koncepcja. W zestawieniu podano punktację
wszystkich trzech ofert. Dla postępowania odwoławczego znaczenie ma punktacja ofert
odwołującego i przystępującego.
Ofercie odwołującego przyznano 34,74 pkt za koncepcję i 40,46 pkt za cenę oferty, łącznie
75,20 pkt. Ofercie przystępującego przyznano 17,89 pkt za koncepcję i 60,00 pkt za cenę,
łącznie 77,89 pkt. Taka treść została zamieszczona w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Do omawianego dokumentu załączono tzw. „Załącznik do notatki”,
w którym przedstawiono szczegółową ocenę koncepcji z zastosowaniem podkryteriów.
Załącznik do notatki jest jawnym dokumentem udostępnionym wykonawcom.
W toku rozprawy przystępujący zgłosił omyłkę w dokumentach zamawiającego polegającą
na przyznaniu koncepcji przystępującego w podkryterium 4a - 1 pkt i nie uwzględnieniu tego
punktu w sumowaniu podkryteriów. Omyłka została potwierdzona przez zamawiającego.
Zamawiający sporządził zestawienie punktacji (składając je do akt sprawy) w następujący
sposób: punktacja -„aktualny” (z błędem w podsumowaniu), -„po usunięciu błędu
arytmetycznego” oraz -„symulacja uwzględnienie +1,5 COMP”, tj. z doliczeniem ilości
punktów wskazanych przez odwołującego, jako ilości, o którą została zaniżona punktacja
jego koncepcji.
W ocenie Izby, omyłka jest oczywista, polegająca na pominięciu w wykazie punktów
w podkryterium 4, jednego (1) punktu przyznanego koncepcji przystępującego
w podkryterium 4a.
Ocena oferty odwołującego z uwzględnieniem 1,5 pkt wyniosłaby 37,89 pkt za koncepcję,
40,46 pkt za cenę, łącznie 78,35 pkt. Ocena oferty przystępującego wynosi w rzeczywistości
20,00 pkt za koncepcję, 60,00 pkt za cenę, łącznie 80,00 pkt.
Zestawienie punktacji wskazuje, że nawet w sytuacji uwzględnienia tego zarzutu odwołania,
oferta przystępującego byłaby ofertą korzystniejszą, co oznacza, że w myśl przepisu art. 192
ust. 2 Pzp, Izba nie mogłaby uwzględnić odwołania. Sąd Okręgowy w Warszawie orzekł
w wyroku z dnia 4 marca 2013 r., sygn. akt V Ca 3270/12, że zgodnie z przepisem art. 192
ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli w wyniku powtórzonych czynności zostałaby
wybrana oferta innego wykonawcy.
Niezależnie od powyższego Izba oceniła zarzut w postępowaniu dowodowym z wyłączeniem
jawności rozprawy, uznając, że odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu.
W załączniku nr 9 do SIWZ zamawiający opisał cechy i sposób przygotowania oraz oceny
koncepcji. Wymagał, by koncepcja będąca tworem autorskim wykonawcy i odpowiadała pod
względem opisu wymaganiom określonym w SIWZ. Potwierdzenie, że opis odwołującego nie
odpowiadał w pełni wymaganiom koncepcji wynika z utajnionej części odwołania, w
szczególności zawierającej elementy kwestionowania postanowień SIWZ, dopiero na tym
etapie.
Koncepcja odwołującego, podobnie jak trzeciego wykonawcy, została oceniona bardzo
wysoko, na 40 możliwych punktów przyznano wykonawcom po 34,74 pkt.
Izba uznała, że zarzut nie został wykazany w sposób powodujący jego uwzględnienie.
Skutkiem nieuwzględnienia zarzutów ocenionych w części III pkt 1-3 uzasadnienia Izby, jest
uznanie, że nie zostały naruszone zasady postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zatem Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego w zakresie wnioskowanym przez
odwołującego: na okoliczność oceny koncepcji odwołującego, przyznanej punktacji koncepcji
przystępującego, weryfikacji wyjaśnień przystępującego w przedmiocie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W ocenie Izby, wskazane okoliczności zostały
stwierdzone innymi dowodami przedstawionymi przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, zgodnie z zasadą kontradyktoryjności postępowania odwoławczego.
Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 15 stycznia 2010 r., sygn. akt X Ga 380/09
uznał, że przepisy Pzp przyznają KIO jedynie uprawnienie a nie obowiązek powoływania
biegłego, bowiem KIO może dokonać oceny materiału dowodowego i na tej podstawie ustalić
stan faktyczny sprawy w wyniku wszechstronnego rozważenia zebranego materiału sprawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. COMP Spółka Akcyjna, ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, 2. Royal
Software Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Erazma Ciołka 10,
01-402 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tych
wykonawców, tytułem wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 586/14
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. COMP S.A.
z siedzibą w Warszawie, 2. Royal Software Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie -
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej
w skrócie „Pzp”, czynności i zaniechania zamawiającego - Głównego Urzędu Geodezji
i Kartografii w Warszawie - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Usługi utrzymania infrastruktury Geoportal”, (znak sprawy:
ZP/BO-4-2500-49/IZ-PG2/5049-12/2013). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 28 listopada 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2013/S 231-
401366.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Comarch Polska S.A.
z siedzibą w Krakowie, zwanego w skrócie „Comarch Polska”, zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch Polska, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu rażąco niskiej ceny i czynu
nieuczciwej konkurencji - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia
oferty Comarch Polska, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż nie jest możliwe
zaoferowanie rozwiązań zgodnych z SIWZ za cenę przedstawioną w ofercie;
3) art. 90 ust. 2 przez uznanie, że oferta Comarch Polska nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 90 ust. 3 przez
zaniechanie odrzucenia tej oferty;
4) art. 8 ust. 1, 2 i 3 przez zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych w ofercie Comarch Polska
- wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich
wykonanie, wykazu osób, informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy oraz wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez
Comarch Polska;
5) art. 91 ust. 1 przez dokonanie oceny oferty odwołującego w sposób niezgodny z kryteriami
oceny ofert określonymi w SIWZ, co doprowadziło do zaniżenia oceny punktowej tej oferty
w zakresie kryterium Koncepcja (waga 40% - 40 punktów), a w konsekwencji do
bezzasadnego zaniżenia łącznej oceny punktowej oferty odwołującego;
6) art. 7 ust. 1 i 3 przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wymienionych przepisów ustawy)
oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
nieprawidłowej oceny punktowej oferty odwołującego;
3) odtajnienia zastrzeżonych w ofercie Comarch Polska - wykazu wykonanych usług wraz
z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie, wykazu osób, informacji banku
lub
spółdzielczej
kasy
oszczędnościowo-kredytowej,
potwierdzającej
wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy oraz wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Comarch Polska;
4) odrzucenia oferty Comarch Polska;
5) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Uzasadnienie przesłanki wniesienia odwołania - interes i szkoda.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, jest wykonawcą biorącym
udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta została zakwalifikowana na drugim
miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku
prawidłowych czynności zamawiającego, oferta złożona przez Comarch Polska zostałaby
odrzucona, ofercie odwołującego zostałaby przyzna wyższa ilość punktów w kryterium
Koncepcja, a w efekcie oferta odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Tym samym odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Nie
ulega wątpliwości, że w ten sposób odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska
zamówienia.
Uzasadnienie zarzutów odwołania.
I. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty,
wskazując, że za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Comarch Polska.
Różnice pomiędzy ceną zaoferowaną przez Comarch Polska, a szacunkową wartością
zamówienia oraz cenami oferowanymi przez pozostałych wykonawców wskazują, że cena
zaoferowana przez tego wykonawcę jest ceną rażąco niską. Zdaniem odwołującego, nie jest
możliwe zaoferowanie przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami zamawiającego za
cenę zawartą w ofercie Comarch Polska. Ponadto, utajnienie przez Comarch Polska wykazu
wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykazu
osób, informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy oraz
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Comarch Polska, stanowi
nadużycie prawa ze strony tego wykonawcy. Z kolei zaniechanie odtajnienia tych informacji
przez zamawiającego, stanowi naruszenie przepisów Pzp.
II. Zaniechanie odrzucenia oferty Comarch Polska ze względu na zaoferowanie rażąco
niskiej ceny.
1. Szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego wynosi 8 108 350,34 zł,
w tym opcja 3 243 159,33 zł oraz wartość przewidzianych zamówień uzupełniających
ustalona na kwotę 1 621 730,34 zł. Podana bezpośrednio przed otwarciem ofert kwota, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (wraz z opcją) została
określona na 7 978 542,60 zł brutto. Cena oferty Comarch Polska wnosi 4 777 905,48 zł
brutto, co jak wskazał zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, stanowi 59,88% kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z załączonego do
protokołu postępowania „Oszacowania kosztów zamówienia na usługi utrzymania
infrastruktury Geoportal 2” wynika, że zamawiający dokonał kalkulacji szacunkowej wartości
zamówienia na podstawie cen rynkowych. Porównanie cen ofert pozostałych wykonawców
biorących udział w postępowaniu również nie pozostawia wątpliwości, co do występowania
istotnych dysproporcji. Cena zaoferowana przez odwołującego, która jest najbardziej
zbliżona do kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
wynosi 7 084 800,00 zł brutto, a tym samym cena zaoferowana przez Comarch Polska
stanowi jedynie ok. 67% ceny oferty odwołującego. Cena kolejnej z ofert - złożonej przez
Asseco Poland S.A. wynosi 12 066 300,00 zł brutto. Rodzi to istotne podejrzenia, że
Comarch Polska nie będzie w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę, gdyż
nawet będąc w stanie dokonać oszczędności kosztów dla pojedynczych elementów oferty -
całościowa kwota, którą zamierza uzyskać jest niższa niż realny poziom kosztów (wraz
z uwzględnieniem zysku) za realizację zamówienia.
2. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1562/11).
3. O zaoferowaniu ceny rażąco niskiej świadczy nie tylko porównanie ceny z wartością
szacunkową zamówienia przewidzianą w budżecie zamawiającego. Istotne znaczenie przy
ocenie rażąco niskiego charakteru ceny należy przypisać porównaniu ceny z cenami za
usługi i dostawy porównywalne do przedmiotu zamówienia, występujące na tym samym
rynku. Najlepszym odzwierciedleniem cen rynkowych odnoszących się do przedmiotu
zamówienia jest porównanie badanych cen z cenami pozostałych wykonawców biorących
udział w tym postępowaniu (m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2012 r.,
sygn. akt KIO 1377/12, KIO 1337/12).
4. Powyższe zarzuty potwierdza również okoliczność wezwania Comarch Polska przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Nieuprawnione zastrzeżenie przez Comarch Polska wyjaśnień w tym
zakresie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwala na odniesienie się do
przedstawionych wyjaśnień.
5. Charakter przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazuje, że nie jest możliweświadczenie usług odpowiadających potrzebom zamówienia za tak niską cenę. Tym samym,
jeśli nie potwierdzi się zarzut rażąco niskiej ceny oferty Comarch Polska, implikuje to zarzut
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
W związku ze wskazanymi okolicznościami, z ostrożności procesowej, odwołujący podniósł
zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Comarch Polska, pomimo jej
niezgodności z treścią SIWZ.
III. Czyn nieuczciwej konkurencji.
1. W świetle przedstawionych uwag dotyczących rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie
Comarch Polska, odwołujący podkreślił, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych
wątpliwości fakt, że zaoferowanie przez Comarch Polska rażąco niskiej ceny za realizację
przedmiotu zamówienia stanowi sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia, a zatem wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 wskazanej
ustawy.
2. Stanowisko odwołującego potwierdza także opinia Urzędu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz.
240).” W opinii tej UOKiK podał m.in.: „Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie
dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli
nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą
więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku
i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym
w tym wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy
przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową
konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia
w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich
towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie
wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku
i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej
konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji.”
3. Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty
określoną w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.:
a) wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 13 lipca 2007 r., sygn. akt II Ca 431/07:
„Niewątpliwie w procedurach zamówieniowych czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów
ich świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców, jednocześnie ustawa o ochronie
konkurencji i konsumentów przewiduje zakaz porozumień ograniczających konkurencję oraz
zakaz nadużywania pozycji dominującej”;
b) wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 grudnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0- 3740/05.
IV. Bezpodstawne zastrzeżenie wyjaśnień Comarch Polska dotyczących rażąco niskiej ceny
jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
1. Zamawiający wezwał Comarch Polska do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, na podstawie art. 87 ust. 1 w związku z art. 90
Pzp.
W stanie faktycznym sprawy zastrzeżenie całości wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
stanowi niedopuszczalne ograniczenie jawności postępowania.
2. Nie jest dopuszczalne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, których
wykonawca nie chce ujawnić, chociaż posiadają ogólny charakter i nie spełniają wszystkich
przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, określonych w art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie stanowisko potwierdza również jedno
z ostatnich orzeczeń KIO - wyrok z dnia 26 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 297/13, 300/13).
V. Zaniechanie odrzucenia oferty Comarch Polska na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
1. W związku z nieujawnieniem przez zamawiającego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny złożonych przez Comarch Polska, odwołujący z ostrożności procesowej podniósł, że
wyjaśnienia są niewystarczające, nie zawierają dowodów potwierdzających, iż zaoferowana
cena nie jest ceną rażąco niską.
2. Znacząca rozbieżność między ceną zaoferowaną przez Comarch Polska, a rynkową
wartością przedmiotu zamówienia budzi poważne wątpliwości, co do rzetelności
przeprowadzonej kalkulacji. W celu ich wyjaśnienia zamawiający zażądał od wykonawcy
szczegółowego wyjaśnienia powodów zaproponowania tak niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ponieważ Comarch Polska nie zakwestionowała treści wezwania
miała obowiązek zastosować się do wezwania i przedstawić żądane informacje i dowody.
3. W związku z powyższym, odwołujący wniósł o zweryfikowanie przez KIO, czy udzielona
przez Comarch Polska odpowiedź zawiera szczegółowe wyjaśnienie powodów
zaproponowania tak niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i dowody oraz, czy
przedstawione informacje potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jeżeli
Comarch Polska nie udzielił wyjaśnień w wymaganym przez zamawiającego zakresie, należy
uznać, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 3 Pzp, a zatem
jego oferta podlega odrzuceniu. Analogiczna sytuacja będzie miała miejsce, jeżeli
przedstawione informacje i dowody potwierdzają, że oferta Comarch Polska zawiera rażąco
niską cenę.
VI. Zaniechanie odtajnienia wykazu usług i osób, informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy.
1. Prawo do zastrzeżenia w treści oferty informacji stanowiących, w opinii wykonawcy,
tajemnicę przedsiębiorstwa. nie jest nigdy prawem bezwzględnym, chociażby dlatego, że
wykonawca nie może zastrzec elementów, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy.
Przedsiębiorca utajniający określone informacje w swojej ofercie czy wniosku musi w sposób
niebudzący najmniejszych wątpliwości wykazać, że zgodnie z dyspozycją normy wynikającej
z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, informacje
zastrzeżone przez wykonawcę mają wartość gospodarczą (stanowią informacje techniczne,
technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa), jako zbiór informacji nie były
nigdzie wcześniej prezentowane i nie są one dostępne dla osób postronnych. Zatem
wyłączenie jawności nie może być dokonywane przez wykonawcę swobodnie, bez
wypełnienia powyższych przesłanek, jak również nie może być bezkrytycznie przyjmowane
przez zamawiającego.
2. Odwołujący podkreślił, że wykonawcy przez utajnienie swoich dokumentów dotyczących
spełniania warunków udziału w postępowaniu, uniemożliwiają weryfikację swojej zdolności
do wykonania zamówienia, co narusza w sposób rażący zasadę jawności postępowania.
3. Powyższą argumentację potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
a) wyrok z dnia 2010-06-07, KIO/UZP 938/10, KIO/UZP 997/10, KIO/UZP 1035/10; b) wyrok
z 9 lipca 2009 r., KIO/UZP 797/09; c) wyrok z dnia 1 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 745/08.
4. Ponadto, zgodnie z orzecznictwem, wykazy usług składane na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, co do zasady, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
(m.in. wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 528/10); również wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 31 października 2007 r., UZP/ZO/0-1281/07.
5. Analogicznie, w odniesieniu do wykazu osób, odwołujący stwierdził, że zastrzeżenie
w ofercie pewnych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zmierzać jedynie do
uniemożliwienia weryfikacji poprawności takiej oferty przez konkurencyjnych wykonawców.
6. W szczególności, nieuprawnione jest zastrzeżenie całych dokumentów - bez dokonania
podziału na te informacje w nich zawarte, które w istocie mogłyby stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz te, które w żadnym razie nie spełniają przesłanek określonych w art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W zakresie wykazu osób, do
informacji niepodlegających zastrzeżeniu mogą należeć w szczególności informacje
dotyczące kwalifikacji i doświadczenia osób (wymóg zawarty w specyfikacji), zajmowanych
przez nich stanowisk i ilości „zaoferowanych” osób na poszczególne stanowiska.
Każdorazowo badaniu powinna też podlegać zasadność zastrzeżenia imion i nazwisk, jak
również podstaw dysponowania daną osobą, bowiem mogą występować okoliczności, w
których fakt dysponowania daną osobą przez wykonawcę został ujawniony do publicznej
wiadomości (a zatem nie spełnia ustawowych przesłanek uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa), np. w sytuacji wskazania wykazu osób w jawnych umowach
o zamówienie publiczne zawartych przez danego wykonawcę.
7. Za nieuprawnione odwołujący uznał również zastrzeżenie w ofercie Comarch Polska, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy. Wskazał, jako reprezentatywny w tym zakresie wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO/UZP 255/08.
VII. Ocena koncepcji odwołującego.
1. Zamawiający wbrew ustalonemu kryterium oceny ofert zaniżył punktację przedstawionej
przez odwołującego Koncepcji, a zatem dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy.
2. W końcowej części uzasadnienia odwołujący wskazał, że załączona do oferty
odwołującego Koncepcja została skutecznie zastrzeżona, jako tajemnica przedsiębiorstwa,
wobec tego argumentację merytoryczną odnoszącą się do zarzutu zaniżonej punktacji
w toku oceny oferty, odwołujący przedstawił w załączniku nr 1 do odwołania i zastrzegł, że
nie podlega ona udostępnianiu innym podmiotom.
VIII. Podsumowując odwołujący wskazał, że przedstawiona w uzasadnieniu argumentacja
potwierdza zasadność i konieczność wniesienia odwołania.
Wykonawca - Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie - spełniając ustawowe warunki
skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, stał
się
uczestnikiem
tego
postępowania,
zwanym
w
skrócie
„przystępującym”.
W zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła,
co następuje.
I.
Odwołujący spełnia przesłanki uprawniające go do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179
ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
złożył ważną ofertę, która uzyskała drugą lokatę w rankingu ofert z zastosowaniem kryteriów
oceny ofert: cena - 60% i koncepcja przedstawiona przez wykonawcę - 40%. W wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, odwołujący mógłby ponieść szkodę,
o jakiej stanowi wskazany przepis.
II.
Po rozpoznaniu odwołania w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 192 ust. 7 Pzp),
z uwzględnieniem obowiązku wykazania przez odwołującego przesłanki, o której stanowi
przepis art. 192 ust. 2 Pzp (Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia), Izba oddaliła odwołanie, uznając, że odwołujący nie wykazał zasadności
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
III. Zarzuty przedstawione w odwołaniu tworzą 3 grupy naruszeń przepisów Pzp dotyczących
następujących zakresów.
1. Zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia:
- na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w związku z ust. 2 tego przepisu - w wyniku niewłaściwej
oceny wyjaśnień przystępującego dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny;
- na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp - zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
- na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp - złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
ewentualnie
- na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - treść oferty nie odpowiada treści SIWZ z powodu
niemożliwości zaoferowania rozwiązań zgodnych z SIWZ za cenę przedstawioną w ofercie.
2. Zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych w ofercie przystępującego:
- wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie;
- informacji banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy;
- wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty przystępującego;
odwołujący cofnął na rozprawie zarzut zaniechania odtajnienia wykazu osób
przedstawionego w ofercie przystępującego.
3. Ocena oferty odwołującego przez zaniżenie oceny punktowej w kryterium Koncepcja,
i w konsekwencji zaniżenie łącznej oceny punktowej oferty,
a także w efekcie powyższych naruszeń, odwołujący wskazał ich skutek w postaci
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp - niezapewnienie w toku postępowania o udzielenie
zamówienia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Ad 1. Zamawiający ustalił wartość zamówienia, w rozumieniu art. 32 ust. 1 Pzp (całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez
zamawiającego z należytą starannością), w kwocie 8 108 350,34 zł, wraz z wartością opcji
i zamówień uzupełniających. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (podstawowego wraz z opcją) -
7 978 542,60 zł.
Podana bezpośrednio przed otwarciem ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, jest sumą wartości zamówienia i kwoty podatku VAT, wynikającej
z obowiązującej stawki tego podatku i stanowi z reguły granice finansowania zamówienia. Przyjmuje
się, że stanowi też kwotę, do której porównuje się ceny ofert w związku z przepisami art. art. 89 ust. 1
pkt 4 i art. 90 ust. 1 Pzp.
Izba wskazuje, że w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. akt X Ga 652/13, Sąd Okręgowy
w Poznaniu orzekł, że (…) „kwota wartości szacunkowej zamówienia, a nie kwota przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia, jest determinantą oceny oferty pod kątem zaoferowania ceny rażąco
niskiej. Kwota wartości szacunkowej, o której mowa w art. 33 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz kwota przeznaczona
na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 86 ust. 3 Pzp, to różne kwoty, a zamawiający ma
prawo przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę wyższą niż kwota wartości szacunkowej
zamówienia.”
W postępowaniu zostały złożone 3 oferty z cenami, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 1 Pzp:
- przystępujący - 4 777 905,48 zł
- odwołujący - 7 084 800,00 zł
- Asseco Poland S.A. - 12 066 300,00 zł.
Zamawiający zwrócił się do przystępującego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny - pismo z dnia 13.01.2014 r., w którym wskazał obie ceny - kwotę podaną
bezpośrednio przed otwarciem ofert i cenę oferty przystępującego, stwierdzając, że cena
oferty stanowi 59,88% kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Wobec tego zwrócił się do przystępującego o szczegółowe przedstawienie
powodów zaproponowania tak niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przystępujący złożył obszerne 9. stronicowe wyjaśnienia wraz z dwoma załącznikami (pismo
z dnia 21.01.2014 r.) z zastrzeżeniem, że całość pisma wraz z załącznikami stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w związku z tym nie może być udostępniana podmiotom trzecim na podstawie
art. 8 ust. 3 Pzp.
Zamawiający ocenił wyjaśnienia jako niepotwierdzające, że oferta zawiera rażąco niska cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji oceniając ofertę przystępującego
z zastosowaniem jeszcze drugiego kryterium oceny ofert - Koncepcja, wybrał tę ofertę jako
najkorzystniejszą.
W przypadku uznania, jak w rozpoznawanej sprawie, że ocena wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę nie potwierdza rażąco niskiej ceny oferty i wobec tego nie zachodzą przesłanki
do odrzucenia oferty, wykonawca kwestionujący ocenę zamawiającego, zobowiązany jest
udowodnić, że kwestionowana cena oferty jest rażąco niska. Ciężar dowodu w aktualnym
stanie prawnym, zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 Pzp (odpowiednio art. 6 Kc), obciąża
strony i uczestników postępowania odwoławczego, którzy z przedstawianych faktów
wywodzą skutki prawne.
Odwołujący, poza wskazaniem w uzasadnieniu odwołania różnicy ceny oferty wybranej
w stosunku do kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia oraz podaniem cen dwóch pozostałych ofert, w tym swojej najbardziej zbliżonej
do kwoty podanej przez zamawiającego, nie przedstawił żadnego dowodu, nawet
uprawdopodobnienia wskazującego niezbędne koszty stanowiące minimalny poziom, jaki
powinien być wykazany w celu zabezpieczenia realizacji zamówienia.
Oceniając zarzuty, których podstawę stanowi cena oferty przystępującego, Izba wskazuje.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi uprawnienie zamawiającego do zwrócenia się do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Zgodnie z treścią przepisu prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zakres
i treść wezwania, stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (wskazany wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. akt X Ga 652/13).
Zamawiający ocenia złożone przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia z zastosowaniem
kryteriów określonych w art. 90 ust. 2 Pzp - otwartym katalogu przesłanek. Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, jeżeli:
- wykonawca nie złożył wyjaśnień,
- ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jeżeli ocena wyjaśnień nie potwierdza rażąco niskiej ceny, brak jest podstaw do
zastosowania przepisu art. 90 ust. 3 Pzp, a więc odrzucenia oferty na podstawie tej normy,
jak również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W razie wątpliwości, co do złożonych
wyjaśnień, w szczególności, gdy nie wyjaśniają one oczekiwanego przez zamawiającego
zakresu, zamawiający jest zobowiązany do uzyskania dalszych wyjaśnień wykonawcy, by
było możliwe dokonanie oceny, czy cena zawarta w ofercie jest rzeczywiście ceną rażąco
niską.
Ze wskazanego przepisu Pzp i z orzecznictwa wynika brak podstaw do odrzucenia oferty
w przypadku, gdy wyjaśnienia nie potwierdzają rażąco niskiej ceny. W szczególności
w orzecznictwie podkreślono zobowiązanie zamawiającego do ponownego zwrócenia się do
wykonawcy w celu uzyskania wyczerpujących wyjaśnień, co do ceny oferty.
W tym kierunku orzekł Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn.
akt V Ga 122/10, wskazując na brak przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia wykonawcy nie rozwiały wątpliwości
zamawiającego związanych z rażąco niską ceną oferty. Również wskazany wyrok z dnia 8
stycznia 2014 r. Sądu Okręgowego w Poznaniu potwierdza obowiązek zamawiającego
skutecznego wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy.
Zbieżne stanowisko zostało przedstawione w opinii zamieszczonej w Informatorze UZP nr
11/2013 pt. „Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia”.
Z przestawionych stanowisk - sądowego i administracyjnego wynika, że obowiązujący
przepis art. 90 Pzp odnoszący się do rażąco niskiej ceny ma swoje źródło w art. 55
dyrektywy z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy oraz usługi 2004/18/WE - dyrektywy klasycznej.
Z dyrektywy wynika zasadność wielokrotnego wzywania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień
w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Norma wynikająca z art. 55 ust. 2
dyrektywy wskazuje, że użyty w niej zwrot „konsultacje” oznacza, iż czynności
zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mogą się ograniczać się
do jednorazowej czynności, tj. jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
w przypadku, gdy okoliczności przedstawione w już złożonych wyjaśnieniach wymagają,
w ocenie zamawiającego, dalszego usuwania powstałych wątpliwości.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zobowiązujący zamawiającego do odrzucenia oferty
w przypadku, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
może być zastosowany wyłącznie po uprzednim żądaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp i tylko wówczas, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 90 ust. 3 Pzp).
Zatem, z powyższego wynika, że nawet w sytuacji złożenia przez wykonawcę wyjaśnień,
które nie rozwiewają wątpliwości zamawiającego, brak jest podstaw do odrzucenia oferty na
podstawie zarówno art. 90 ust. 3, jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, bez dalszych czynności
zamawiającego zmierzających do wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy.
Oceniając czynność zamawiającego polegającą na ocenie wyjaśnień przystępującego
złożonych w dniu 21.01.2014 r., Izba uznała, że nie sposób przypisać zamawiającemu
naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wyjaśnienia wykonawcy, zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wskazują
obiektywne czynniki wykonania zamówienia, w szczególności metoda i sposób kalkulacji
kosztów zamówienia, wykorzystanie wysokiego poziomu posiadanej wiedzy i doświadczenia
w zakresie stanowiącym przedmiot zamówienia, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
zamówienia oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający nie miał podstaw, by uwzględniając treść wezwania do złożenia wyjaśnień,
uznać, że złożone wyjaśnienia z załącznikami są wątpliwe lub ich ocena potwierdza, że
oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Cena oferty przystępującego jest niższa od wartości zamówienia i od kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, niższa jest też od ceny
oferty odwołującego, drugiego w kolejności wykonawcy i również ceny oferty trzeciego
wykonawcy. Różnica pomiędzy ceną oferty odwołującego i trzeciego wykonawcy jest
dwukrotnie wyższa w stosunku do różnicy cen ofert przystępującego i odwołującego.
Różnica ceny oferty przystępującego w stosunku do cen pozostałych ofert oraz w stosunku
do wartości zamówienia i kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, w realiach rynku usług IT, w szczególności ze względu na charakter przedmiotu
zamówienia, a mianowicie usługę, której istotę stanowi praca osób, a więc możliwość
zastosowania różnego wynagrodzenia oraz innych kosztów pracy osób i różnych poziomów
marży - jak podkreślił na rozprawie zamawiający - nie jest zaskoczeniem. Jednak, by nawet
znacznie niższa cena oferty w stosunku do cen innych ofert w postępowaniu została uznana
za cenę rażąco niską, okoliczności te muszą być wykazane ponad wszelką wątpliwość.
W przedmiocie rażąco niskiej ceny w sądownictwie wskazano:
w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07 Sąd Okręgowy w Katowicach
orzekł: „Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”.
W wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. akt X Ga 127/08 Sąd Okręgowy w Poznaniu
orzekł: (…) „przepisy Pzp ani przepisy unijne czy też orzecznictwo zarówno krajowe, jak
i ETS nie wykształciło definicji pojęcia „rażąco niska cena”. (…) W czasie wstępnego
badania, w którym pod uwagę należy brać, co do zasady, całkowitą cenę za przedmiot
zamówienia, a nie poszczególne pozycje czy składniki ceny, zamawiający nabierze
podejrzeń czy przypuszczeń, co do zbyt niskiej proponowanej przez wykonawcę ceny,
wszczyna procedurę wyjaśnienia. (…) Zatem, charakter ceny rażąco niskiej można
przypisać, gdy jest ona niewiarygodna i nierealna w stosunku do obowiązujących cen
rynkowych”.
Odwołujący nie udowodnił tezy postawionej w odwołaniu, że cena oferty przystępującego
jest ceną niewiarygodną i nierealną, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów usługi. Wykazywał zarzut wyłącznie przez porównanie cen w tym postępowaniu,
znacznie zróżnicowanych ze względu na przedmiot zamówienia.
Zarzut odwołania dotyczący zaniechania odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, stanowił podstawę dalszych dwóch zarzutów -
czynu nieuczciwej konkurencji i niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Wskazany w odwołaniu przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej w skrócie „uznk”, na potwierdzenie czynu
nieuczciwej konkurencji stanowi, że
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Na potwierdzenie zarzutu odwołujący podał
w uzasadnieniu odwołania, że „Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż zaoferowanie
przez Comarch Polska rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia stanowi
sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a zatem
wypełnia dyspozycje przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.”
W orzecznictwie sądowym przedstawiono m.in. następujące poglądy w tym przedmiocie,
akceptowane przez skład orzekający Izby, jako adekwatne do okoliczności faktycznych
przypisanych zarzutowi.
1. Aby przyjąć popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji niezbędne jest kumulatywne
spełnienie przesłanek: związku działania podlegającego ocenie z działalnością gospodarczą,
sprzeczności czynu z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrożenia tym działaniem
interesu innego przedsiębiorcy lub klienta (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 6
czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 253/07).
2. Z kolei dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw.
uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa (wyrok Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 371/07).
3. Przy ocenie działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami
dającymi podstawy do kwalifikacji danego zachowania, jako uczciwej lub nieuczciwej
konkurencji (art. 3 ust. 1 uznk) istotne znaczenie ma sposób rywalizacji pomiędzy
konkurentami, podlegający weryfikacji w konkretnych okolicznościach przy uwzględnieniu,
zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych zwyczajów dochodzenia
przez przedsiębiorców do osiągnięcia korzyści gospodarczych (wyrok Sądu Apelacyjnego
w Katowicach z dnia 24 maja 2007 r., sygn. akt V ACa 328/07);
4. Utrudnianie dostępu do rynku to nic innego, jak stawienie barier, przeszkód, które nie
wynikają ani z rodzaju działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę oferującego
nabywcom swoje towary albo usługi (strona podaży), ani też z uwarunkowań kształtujących
zapotrzebowanie na dany towar albo usługi (strefa popytu), lecz są efektem nieuczciwych
działań podejmowanych przez innych przedsiębiorców, które przykładowo zostały
wymienione w kolejnych punktach art. 15 ust. 1 uoznk (wyrok Sądu Apelacyjnego
w Warszawie z dnia 2 października 2012 r., sygn. akt I ACa 359/12);
5. Delikt ujęty w art. 15 ust. 1 pkt 4 uznk zasadniczo dookreślony jest przez dwa elementy,
są nimi: utrudnienie przedsiębiorcy dostępu do rynku oraz nieuczciwy charakter takiego
utrudnienia (sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami). Te dwa elementy mają zasadnicze
znaczenie dla konstruowania omawianego czynu (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie
z dnia 12 listopada 2009 r., sygn. akt VI ACa 432/09).
Izba uznała, że zarzut nie został udowodniony. Wskazanie ceny, która nie znajduje
potwierdzenia jako rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia - nie stanowi
potwierdzenia zarzutu, że złożenie oferty przez przystępującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami,
zagrażający lub naruszający interes odwołującego, mający na celu eliminację innych
wykonawców, w szczególności odwołującego.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, że przywołane okoliczności
stanowią efekt konkurencji wykonawców o uzyskanie zamówienia i sposób rywalizacji nie
przekracza jej granic, w szczególności wobec wykazanego przez przystępującego faktu
wynikającego z porównania cen ofert w obecnym i poprzednim postępowaniu (w 2012 r.)
w tym samym przedmiocie zamówienia w zakresie usługi utrzymania infrastruktury
GEOPORTAL 2 i w zakresie asysty powdrożeniowej. W poprzednim postępowaniu za usługę
utrzymania infrastruktury, wykonawca tworzący obecne konsorcjum odwołujące zaoferował
wynagrodzenie miesięczne w kwocie 128 841,87 zł, obecnie oferuje 289 818,75 zł.
Natomiast cena przystępującego w obecnym postępowaniu wynosi 176 657,52 zł.
W poprzednim postępowaniu oferta wykonawcy tworzącego obecne konsorcjum odwołujące
z ceną 128 841,87 zł została wybrana jako najkorzystniejsza. Przystępujący oferuje obecnie
za tę samą usługę cenę o 50 tys. zł wyższą (z uwzględnieniem rozszerzonego dodatkowego
zakresu w stosunku do poprzedniego postępowania - załącznik nr 1 do specyfikacji - OPZ,
pkt 9.1, 9.1.1 i 9.4). Z porównania cen w zakresie asysty powdrożeniowej (wynagrodzenie
godzinowe) wynika, że w poprzednim postępowaniu wykonawca tworzący obecne
konsorcjum odwołujące zaoferował wynagrodzenie za godzinę 120,00 zł, w obecnym
postępowaniu ten sam wykonawca (odwołujący) oferuje 30,00 zł, natomiast przystępujący
oferuje obecnie 125,00 zł. Cena zaoferowana wówczas przez wykonawcę tworzącego
obecne konsorcjum odwołujące, mimo zarzutu nie została uznana za cenę rażąco niską.
Izba podnosi, że w zacytowanej w uzasadnieniu odwołania opinii Urzędu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. wskazano, że „Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce
wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy
rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda
uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na
nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli
działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia
dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie
wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji.”
Analizując wskazaną ocenę Urzędu, należy uznać na zasadzie a’contrario, że utrudnienie
dostępu do rynku nie występuje, gdy działania wykonawcy wynikają z istoty konkurencji,
a nie są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków
nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji.
Trudno jest uznać, w ocenie Izby, że wykonawca konkurujący na rynku zamówień
odpowiadających przedmiotowo ocenianemu zamówieniu, ubiegając się o udzielenie
zamówienia, nie ma na celu uzyskania zamówienia, a wyłącznie utrudnienie dostępu do
rynku innemu wykonawcy. Tym bardziej, że przed otwarciem ofert nie byli znani wykonawcy
uczestniczący w postępowaniu, jak również oferowane przez nich ceny.
Izba podzieliła stanowisko przystępującego, że dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji
niezbędne jest przedstawienie faktu, iż czynności przystępującego są niekonkurencyjne,
zmierzające do eliminacji wykonawcy z ryku w sposób naruszający prawo, a więc należałoby
udowodnić oferowanie przez przystępującego usługi poniżej kosztów wytworzenia, co przy
uwzględnieniu przedstawionego zestawienia cenowego, należało uznać za zarzut
nieuzasadniony.
Postawiony z ostrożności zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i zarzucenie
zamawiającemu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego, nie został sformułowany. Wskazanie przepisu ustawy nie wyczerpuje
pojęcia zarzutu w postępowaniu odwoławczym. O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
przesądza niezgodność merytoryczna zobowiązania wykonawcy przedstawionego w ofercie
z wymaganiami zamawiającego wynikającymi z SIWZ.
Odwołujący nie przedstawił takiej niezgodności. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
z powodu niewykazanej niemożliwości zaoferowania rozwiązań zgodnych z SIWZ za cenę
przedstawioną w ofercie przystępującego, skutkująca odrzuceniem oferty na podstawie
wskazanego przepisu Pzp, nie została wykazana.
Ad 2. Zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych w ofercie przystępującego:
- wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie;
- informacji banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy;
- wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty przystępującego.
Przystępujący złożył w formularzu ofertowym w pkt IV, 6, str. 3 oferty oświadczenie, że
powierzy podwykonawcom części zamówienia wskazane w tym punkcie. Składając ofertę
zastrzegł, że część zawierająca dokumenty i informacje zamieszczone na stronach 27-89
oferty, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykaz wykonanych usług - str. 27-29 oferty,
wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług - str. 30-44 oferty oraz
informacja z banku - str. 66 oferty, zgodnie z oświadczeniem przystępującego złożonym
w toku rozprawy, są to zasoby innego podmiotu udostępnione przystępującemu w trybie
określonym w Pzp. Informacje te znajdują potwierdzenie w treści złożonej oferty.
Korzystając z udostępnionych zasobów innego podmiotu - uczestnika w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy, który zastrzegł, że udostępnione zasoby
stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa chronioną na podstawie art. 11 ust. 4 uznk -
przystępujący już z samego faktu korzystania z udostępnionych zasobów innego podmiotu
w takich okolicznościach, został zobowiązany do zachowania poufności, co do informacji
i dokumentów zawartych w udostępnionych zasobach. Zastrzegając nie udostępnianie
dokumentów i informacji innym podmiotom, przystępujący dokonał wtórnego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, niezależnie od faktu, że treść zawarta we wskazanych
dokumentach i informacjach uzasadnia uznanie jej za tajemnicę chronioną w rozumieniu
przepisu art. 11 ust. 4 uznk.
Na analogicznej zasadzie przystępujący dokonał zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, złożonych w dniu 21.01.2014 r. na
wezwanie zamawiającego.
Na uwagę zasługuje fakt, że odwołujący zarzucając zaniechanie odtajnienia wskazanych
dokumentów i informacji, dotyczących potwierdzenia spełniania warunków podmiotowych
udziału przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zarzucił niespełnianie
któregokolwiek warunku.
Jedynie odnośnie ceny oferty przystępującego odwołujący wskazał przesłanki odrzucenia tej
oferty.
Zarzut zaniechania odtajnienia uzasadnił następująco: odnośnie wykazu wykonanych usług
i dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie oraz informacji banku wskazał, że
następstwem utajnienia jest niemożliwa przez innych wykonawców weryfikacja zdolności
przystępującego do wykonania zamówienia oraz, że co do zasady, usługi wykazane na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacja banku służąca
temu samemu celowi, nie stanowią informacji chronionej w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk.
Podobnie wyjaśnienia dotyczące ceny oferty. Podnosił również niezasadność zastrzeżenia
całych dokumentów uznając, że możliwe jest wyodrębnienie w ich treści tylko informacji
podlegających ochronie. Poddawał w wątpliwość ocenę zasadności zastrzeżenia dokonaną
przez zamawiającego, wobec nie żądania od przystępującego wyjaśnień na temat
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Oceniając powyższe Izba uznała, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane.
Wykonawca nie może przy tym zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy.
Zatem, pozostałe elementy oferty wykonawca może zastrzec, o ile zawierają one informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Również zastrzeżeniu mogą podlegać informacje
składane zamawiającemu w toku postępowania, o ile można im przypisać walor tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Każdy wykonawca ma możliwość podjęcia czynności w celu ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa zawartej w swojej ofercie. W każdym z tych przypadków ocena zasadności
zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy, dokonywana
jest indywidualnie w określonym zakresie i w odniesieniu do konkretnych danych w sprawie
(m.in. wyrok Izby z dnia 30 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1498/10).
W uchwale z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05 Sąd Najwyższy stwierdził,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji.
Skutecznym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa mogą być też informacje lub
dokumenty wymagane na podstawie przepisów w sprawie rodzaju dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (informacje te są elementem
oferty w związku z treścią art. 82 ust. 3 Pzp, i to bez względu na to, czy zostały one objęte
skutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania).
Na zamawiającym ciąży obowiązek przeprowadzenia weryfikacji skuteczności zastrzeżenia.
Procedura dokonania weryfikacji oraz czas, sposób i ocena skuteczności zastrzeżenia
zostały pozostawione zamawiającemu.
W ocenie Izby, wyłączne znaczenie w sprawie ma poprawne zakwalifikowanie wyjaśnień
przystępującego w kontekście spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 uznk.
Zgodnie z tym przepisem „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności”. „Przyjmuje się, że
informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Inne informacje mające wartość
gospodarczą, to w szczególności informacje handlowe. Jej istotą jest też poufność, tj. nie
może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja
znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane
jej posiadaniem.” (…). Ponadto zastrzegający tajemnicę musi wykazać, że podjął czynności
w celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie precyzują zakresu lub rodzaju środków, do których przedsięwzięcia
zobligowany jest przedsiębiorca” (wyrok Izby z dnia 20 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO
1172/11). W wyroku z dnia 5 września 2001 r. sygn. akt I CKN 1159/00 Sąd Najwyższy
orzekł, że przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (…) wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może
uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze (OSNC 2002 nr 5, poz. 67). O zachowaniu poufności
informacji wypowiedział się Sąd Najwyższy też w wyroku z dnia 7 marca 2003 r., sygn. akt
I CKN 89/01, wskazując na obowiązek przedsiębiorcy podjęcia działań w celu zachowania
poufności informacji (Lex nr 583717). Zatem, by informacje mogły uzyskać walor tajemnicy
przedsiębiorstwa decydujące jest łączne ziszczenie się przesłanek wymienionych w art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba podzieliła pogląd przedstawiony w wyroku z dnia 31 maja 2013 r., sygn. akt KIO
1151/13 i KIO 1164/13, dotyczący oceny zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę,
o następującej treści: (…) „mimo, że w obszarze zamówień publicznych po podjęciu przez
Sąd Najwyższy uchwały z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05)
ukształtowała się praktyka, zgodnie z którą zamawiający jest zobowiązany do zbadania
skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy, to jednak
przepisy ustawy nie statuują takiego obowiązku. Zamawiający może zatem dokonując oceny
zastrzeżenia oprzeć się na kwalifikacji własnej lub zwrócić się do wykonawcy
z wykorzystaniem odpowiednio, w zależności od rodzaju zastrzeżonej informacji, z art. 87
ust. 1 lub art. 26 ust. 4 Pzp.
Dostrzec trzeba jednak, że przywołane przepisy konstytuują uprawnienie, nie zaś obowiązek
zamawiającego. Stąd zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie przyczyn
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi naruszenia przepisów
ustawy.”
Zamawiający przedstawił stanowisko w zakresie nieodtajnienia dokumentów i informacji
w ofercie przystępującego, podobnie jak w innych ofertach, oświadczając, że zweryfikował
zasadność zastrzeżenia. Uznał, że w sytuacji, gdy przystępujący wykazywał spełnianie
warunków dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej
i finansowej, na podstawie zasobów udostępnionych przez inny podmiot, który udostępniając
zasoby zastrzegł zachowanie poufności dokumentów i informacji, należało uznać
zastrzeżenie przez przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa za zasadne. Wskazał, że
jest to zastrzeżenie wtórne, akceptowane m.in. w wyroku Izby z dnia 5 października 2012 r.,
sygn. akt KIO 1955/12, 1956/12, 1961/12. W zakresie informacji banku - dokumentu
wystawionego wyłącznie przez tę instytucję - dotyczącej sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy - stwierdził, że poza faktem potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu, informacja ma dużą wartość gospodarczą, ponieważ wskazuje pozycję
finansową firmy w szerszym aspekcie niż tylko dla potrzeb udziału w postępowaniu.
Zamawiający wyjaśnił, że odwołujący również zastosował w swojej ofercie taki sam
mechanizm zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zastrzegł mianowicie zasoby
udostępnione przez inne podmioty, a także wykonane usługi na rzecz podmiotów
prywatnych, tj. w postępowaniach prowadzonych bez stosowania ustawy Pzp.
W przedmiocie zaniechania odtajnienia części oferty, zamawiający przyznał, że w przypadku
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, weryfikuje zasadność zastrzeżenia, jednakże nie
zgodził się ze stwierdzeniem, że każdorazowo ma obowiązek wzywać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia. Zamawiający wyjaśnił, że elementy oferty
wskazane w wyjaśnieniach przystępującego dotyczące ceny oferty, wymagają ochrony ze
względu na podane w nich treści i uznał, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego
zasługują na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ad 3. Ocena oferty odwołującego przez zaniżenie oceny punktowej w kryterium Koncepcja
(waga 40% - 40 punktów), a w konsekwencji zaniżenie łącznej oceny punktowej oferty.
Odwołujący utajnił część odwołania dotyczącą zarzutu zaniżenia punktacji w kryterium
Koncepcja. Rozprawa w tym zakresie została przeprowadzona z wyłączeniem jawności.
Ujawnioną przez odwołującego informacją jest liczba punktów, której zaniżenie odwołujący
wskazał w odwołaniu.
W dokumencie pt. „Omówienie oceny ofert i wybór wykonawcy” zamawiający przedstawił
ocenę punktową ofert w kryterium cena i koncepcja. W zestawieniu podano punktację
wszystkich trzech ofert. Dla postępowania odwoławczego znaczenie ma punktacja ofert
odwołującego i przystępującego.
Ofercie odwołującego przyznano 34,74 pkt za koncepcję i 40,46 pkt za cenę oferty, łącznie
75,20 pkt. Ofercie przystępującego przyznano 17,89 pkt za koncepcję i 60,00 pkt za cenę,
łącznie 77,89 pkt. Taka treść została zamieszczona w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Do omawianego dokumentu załączono tzw. „Załącznik do notatki”,
w którym przedstawiono szczegółową ocenę koncepcji z zastosowaniem podkryteriów.
Załącznik do notatki jest jawnym dokumentem udostępnionym wykonawcom.
W toku rozprawy przystępujący zgłosił omyłkę w dokumentach zamawiającego polegającą
na przyznaniu koncepcji przystępującego w podkryterium 4a - 1 pkt i nie uwzględnieniu tego
punktu w sumowaniu podkryteriów. Omyłka została potwierdzona przez zamawiającego.
Zamawiający sporządził zestawienie punktacji (składając je do akt sprawy) w następujący
sposób: punktacja -„aktualny” (z błędem w podsumowaniu), -„po usunięciu błędu
arytmetycznego” oraz -„symulacja uwzględnienie +1,5 COMP”, tj. z doliczeniem ilości
punktów wskazanych przez odwołującego, jako ilości, o którą została zaniżona punktacja
jego koncepcji.
W ocenie Izby, omyłka jest oczywista, polegająca na pominięciu w wykazie punktów
w podkryterium 4, jednego (1) punktu przyznanego koncepcji przystępującego
w podkryterium 4a.
Ocena oferty odwołującego z uwzględnieniem 1,5 pkt wyniosłaby 37,89 pkt za koncepcję,
40,46 pkt za cenę, łącznie 78,35 pkt. Ocena oferty przystępującego wynosi w rzeczywistości
20,00 pkt za koncepcję, 60,00 pkt za cenę, łącznie 80,00 pkt.
Zestawienie punktacji wskazuje, że nawet w sytuacji uwzględnienia tego zarzutu odwołania,
oferta przystępującego byłaby ofertą korzystniejszą, co oznacza, że w myśl przepisu art. 192
ust. 2 Pzp, Izba nie mogłaby uwzględnić odwołania. Sąd Okręgowy w Warszawie orzekł
w wyroku z dnia 4 marca 2013 r., sygn. akt V Ca 3270/12, że zgodnie z przepisem art. 192
ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli w wyniku powtórzonych czynności zostałaby
wybrana oferta innego wykonawcy.
Niezależnie od powyższego Izba oceniła zarzut w postępowaniu dowodowym z wyłączeniem
jawności rozprawy, uznając, że odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu.
W załączniku nr 9 do SIWZ zamawiający opisał cechy i sposób przygotowania oraz oceny
koncepcji. Wymagał, by koncepcja będąca tworem autorskim wykonawcy i odpowiadała pod
względem opisu wymaganiom określonym w SIWZ. Potwierdzenie, że opis odwołującego nie
odpowiadał w pełni wymaganiom koncepcji wynika z utajnionej części odwołania, w
szczególności zawierającej elementy kwestionowania postanowień SIWZ, dopiero na tym
etapie.
Koncepcja odwołującego, podobnie jak trzeciego wykonawcy, została oceniona bardzo
wysoko, na 40 możliwych punktów przyznano wykonawcom po 34,74 pkt.
Izba uznała, że zarzut nie został wykazany w sposób powodujący jego uwzględnienie.
Skutkiem nieuwzględnienia zarzutów ocenionych w części III pkt 1-3 uzasadnienia Izby, jest
uznanie, że nie zostały naruszone zasady postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zatem Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego w zakresie wnioskowanym przez
odwołującego: na okoliczność oceny koncepcji odwołującego, przyznanej punktacji koncepcji
przystępującego, weryfikacji wyjaśnień przystępującego w przedmiocie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W ocenie Izby, wskazane okoliczności zostały
stwierdzone innymi dowodami przedstawionymi przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, zgodnie z zasadą kontradyktoryjności postępowania odwoławczego.
Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 15 stycznia 2010 r., sygn. akt X Ga 380/09
uznał, że przepisy Pzp przyznają KIO jedynie uprawnienie a nie obowiązek powoływania
biegłego, bowiem KIO może dokonać oceny materiału dowodowego i na tej podstawie ustalić
stan faktyczny sprawy w wyniku wszechstronnego rozważenia zebranego materiału sprawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
