rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-08
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-08
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 622/14
KIO 622/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tezlaff Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tezlaff Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2014 roku przez
wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Koleje Dolnośląskie S.A. w Legnicy
przy udziale wykonawcy NEWAG S.A. w Nowym Sączy zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2014 roku przez
wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Koleje Dolnośląskie S.A. w Legnicy
przy udziale wykonawcy NEWAG S.A. w Nowym Sączy zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
w Bydgoszczy, i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy
na rzecz zamawiającego Koleje Dolnośląskie S.A. w Legnicy kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 622/14
UZASADNIENIE
W dniu 27 marca 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej
„ustawą Pzp”), odwołanie złożył wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
z siedzibą w Bydgoszczy (zwany dalej „Odwołującym”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę 11 nowych
Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych na potrzeby realizacji zadań przewozowych przez
Spółkę Koleje Dolnośląskie S.A.”, prowadzi Zamawiający: Koleje Dolnośląskie S.A.
z siedzibą w Legnicy. Publikacja ogłoszenia o zamówieniu miała miejsce w Dz. Urz. UE pod
numerem 2013/S150-261717. Znak sprawy nadany przez Zamawiającego: KD/HZ3/71/2013.
Dotychczas umowa w sprawie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie nie została
zawarta.
Odwołanie wniesiono wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp polegające na zaniechaniu unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na niezawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego do dnia 22 marca 2014 r., co uchybia zasadom
prowadzenia postępowania z poszanowaniem zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców prowadząc do nieuzasadnionego okolicznościami
faworyzowania przedsiębiorcy wybranego w efekcie dotychczas przeprowadzonych
w postępowaniu czynności, przez co postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Wobec tego, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Legitymację Odwołującego do wniesienia i popierania odwołania uzasadnia
okoliczność, iż był on w gronie wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia.
Oferta Odwołującego nie została jednak w efekcie dotychczas przeprowadzonych
w postępowaniu czynności uznana za ofertę najkorzystniejszą. Niemniej, w interesie
Odwołującego pozostaje zachowanie zasad uczciwej konkurencji na każdym etapie
prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia, w tym również
po dokonaniu wyboru oferty. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, iż w świetle regulacji
przepisu art. 2 punkt 7a ustawy Pzp, wybór oferty w żadnym razie nie może być traktowany
jako czynność kończąca postępowanie, a zasady udzielania zamówień znajdują
zastosowanie, aż do ostatniej czynności podejmowanej w postępowaniu, którą jest zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zarzucane w odwołaniu zaniechanie przez
Zamawiającego przestrzegania zasad udzielania zamówień publicznych po etapie wyboru
oferty prowadzi do nieuzasadnionego okolicznościami faworyzowania przedsiębiorcy
wybranego w efekcie dotychczas przeprowadzonych w postępowaniu czynności. Jedynym
prawidłowym skutkiem uchybień, które w postępowaniu wystąpiły, winno być po dacie
22 marca 2014 r. unieważnienie postępowania, które z punktu widzenia interesów
wszystkich wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia jest rozwiązaniem
obiektywnie neutralnym.
W uzasadnieniu podniesiono, że w dniu 25 listopada 2013 r. Zamawiający dokonał
publikacji informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W postępowaniu
prowadzonym przez Koleje Dolnośląskie S.A. harmonogram dostaw pojazdów ma charakter
z góry zredagowanego harmonogramu wskazującego konkretne daty (a nie terminy, np.
określające liczbę tygodni na realizację danego obowiązku umownego od chwili zawarcia
umowy). Kluczowe dla dalszych rozważań jest zwrócenie uwagi na harmonogram określony
dla realizacji tzw. zadania A:
Dostawy rozpoczęcie 22.05.014 r. zakończenie 24.08.2015 Zadanie A:
• pierwszy pojazd do 22 maja 2014r.
• drugi pojazd do 22 maja 2014r.
• trzeci pojazd do 24 lipca 2014r.
• czwarty pojazd do 24 lipca 2014r.
• piąty pojazd do 24 września 2014r.
• szósty pojazd do 24 września 2014r.
Zarazem, zgodnie z postanowieniami SIWZ (Załącznik nr 2a do SIWZ opis przedmiotu
zamówienia - wymagania techniczne pkt 6) pojazd musi posiadać opracowaną
Dokumentację Systemu Utrzymania zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U, Nr 212 poz,1771 ze zm.). Dokumentacja musi być
dostarczona Zamawiającemu w terminie 3 miesięcy przed terminem dostawy pierwszego
pojazdu. W przypadku konieczności naniesienia poprawek w DSU, wynikłych w procesie
zatwierdzania tej dokumentacji w UTK, obowiązek dokonania przedmiotowych poprawek
spoczywa na Wykonawcy.
Na marginesie trzeba zwrócić uwagę, iż na etapie redagowania SIWZ Zamawiający
dopuścił się niekonsekwencji i niespójności w określaniu wiążącego wykonawcę terminu na
dostarczenie dokumentacji (zob. załącznik nr 3 do projektu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, gdzie w kolumnie 4 tabeli termin dostarczenia Dokumentacji Systemu
Utrzymania pojazdów określono na co najmniej 2 miesiące przed planowaną dostawą
pierwszego pojazdu).
Wobec rozbieżności w określeniu terminów przez samego Zamawiającego, uznać trzeba, iż
za wiążący dla wykonawcy, z którym hipotetycznie zawarta zostałaby umowa, traktować
należałoby ów korzystniejszy dla niego (tj. późniejszy) termin. Przemawia za tym leżąca
u fundamentów polskiego systemu prawa cywilnego zasada, którą wyraża paremia in dubio
contra proferentem (zob. Z. Radwański, Prawo cywilne - część ogólna. Tom 2, w: System
Prawa Prywatnego, Warszawa 2002, s. 80-81). Zamawiający jako podmiot redagujący treść
warunków stosunku prawnego stron, występując w roli profesjonalisty (por. art. 355 § 2 Kc)
ponosi odpowiedzialność za należytą jakość redagowanego przez siebie tekstu
oświadczenia woli (zob. Z. Radwański, Prawo..., s. 82), gdyż korzysta bowiem z faktycznie
jednostronnej swobody formułowania treści umowy (por. wywód Z. Radwańskiego, Prawo.
s. 83).
Biorąc pod uwagę wyżej wyeksponowany fakt, że dostawa pierwszego pojazdu ma
nastąpić do dnia 22 maja 2014 r., a dokumentacja ma zostać dostarczona na 2 miesiące
przed dostawą (zgodnie z interpretacją korzystniejszą dla adresatów oświadczenia woli
sformułowanego przez Zamawiającego), Dokumentacja Systemu Utrzymania powinna być
dostarczona, zgodnie z przepisem art. 112 Kc, najpóźniej do dnia 22 marca 2014 r.
W niniejszym aspekcie należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z postanowieniem § 1 ust. 8
projektu umowy zawartego w SIWZ z punktu widzenia oczekiwań Zamawiającego
dochowanie terminów świadczenia ma kluczowe znaczenie: „Terminy określone w ust 7
Strony niniejszej umowy traktują jako ostateczne i nieprzekraczalne zgodnie ze
szczegółowymi postanowieniami umowy. Wcześniejsza niż w terminach określonych w ust. 7
dostawa
ezt
jest
możliwa
i
uzależniona
od
wcześniejszego
poinformowania
o przedmiotowym fakcie Zamawiającego, zgodnie ze szczegółowymi postanowieniami
niniejszej umowy”.
Trwający aktualnie i spodziewany nadal stan braku zawarcia umowy niesie za sobą
obiektywną i trwałą niemożliwość spełnienia tego świadczenia. Wobec nieistnienia
dotychczas stosunku umownego, który w zamierzeniu Zamawiającego miał zostać
ukształtowany między nim a wykonawcą, z obiektywnych względów termin zastrzeżony na
dostarczenie jednego ze świadczeń obciążających wykonawcę nie został dochowany
i dochowany nigdy być nie może. W ocenie Odwołującego jest to konsekwencja błędów
popełnionych przez Zamawiającego w procedurze udzielania zamówienia publicznego.
Dodatkowo na uwagę zasługuje fakt, że zgodnie z postanowieniem § 4 ust. 1 lit. c zawartego
w SIWZ projektu umowy - za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu innych zobowiązań
wynikających z umowy, dla wykonania których na mocy postanowień niniejszej umowy
zostały zakreślone odpowiednie terminy (co bezspornie obejmuje również świadczenie
polegające na dostarczeniu Dokumentacji Systemu Utrzymania określono terminowe
w postanowieniach załącznika nr 3 do umowy) należy się Zamawiającemu kara umowna
w wysokości 01, % ceny brutto danego pojazdu. Z analizowanego postanowienia umowy
wynika, iż w okolicznościach niniejszej sprawy, karę umowną należałoby wyliczać
w odniesieniu do wszystkich pojazdów. Zastrzeżono ją bowiem na zabezpieczenie terminu
dostarczenia Dokumentacji Systemu Utrzymania odnoszącej się do całego typu pojazdów
będących przedmiotem zamówienia publicznego, Typ ten, w świetle postanowień umowy
będzie obejmował wszystkie 11 elektrycznych zespołów trakcyjnych. Skoro zatem wyłoniony
w postępowaniu wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto
81 401 400 zł za zadanie A oraz 95 940 000 zł za zadanie B (w sumie 177 341 400 zł), to za
każdy koleiny dzień, w którym nie jest związany umową w sprawie zamówienia publicznego
od chwili uchybienia terminowi na dostarczenie Dokumentacji Systemu Utrzymania
wykonawca niejako zwolniony zostaje z odpowiedzialności cywilnej wprost przewidzianej
w SIWZ na kwotę 177 341.40 zł. Na dzień sporządzenia niniejszego odwołania jest to kwota:
886 707 zł.
Niewątpliwie wyegzekwowanie przez Zamawiającego od wykonawcy należytego
wykonania umowy w zakresie terminowości będzie w każdym wypadku utrudnione ze
względu na konsekwencję owego pierwotnego mankamentu stosunku prawnego. Skutki
zaistniałej sytuacji są niemożliwe do zaakceptowania w świetle zasad zgodnego z prawem
wydatkowania środków publicznych (art. 44 ust. 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych - tj. Dz. U, 2013 r., poz. 885 ze zm., gdzie mowa m.in. o kryteriach celowości
i efektowności w czynieniu wydatków), Nadmienić trzeba, iż w wypadku hipotetycznego
zawarcia przedmiotowej umowy i poniesienia przez Zamawiającego wydatków ze środków
europejskich przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, wydatki te, z uwagi wadliwość
prawną umowy traktowane musiałyby być jako niekwalifikowane (Wytyczne Ministra Rozwoju
Regionalnego w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko z dnia 21 czerwca 2011 r.).
Doprowadzenie w sprawie do sytuacji, w której Zamawiający nie ma prawnej
możliwości egzekwowania od wyłonionego w postępowaniu wykonawcy jego obowiązków
umownych wynikających z postanowień SIWZ i znajdujących odbicie w treści oferty,
prowadzi do pozbawionego podstaw uprzywilejowania sytuacji tego wykonawcy w niniejszym
postępowaniu, a także w ogóle na rynku produkcji taboru szynowego. Wyłoniony
wykonawca, nie będąc związanym postanowieniami umowy, a jednocześnie pozostając
w uzasadnionym przekonaniu, iż (wobec zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia
postępowania) do zawarcia umowy wkrótce dojdzie, znajduje się w pozycji uprzywilejowanej
wobec innych podmiotów, które konkurowały o uzyskanie tego zamówienia. Jak wskazano
wyżej, w braku możliwości obciążenia go odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie
dotąd nieistniejącego jeszcze zobowiązania umownego, uwalnia się on od ryzyka
kontraktowego związanego z ubieganiem się o zamówienie i jego realizowaniem. Im dłużej
będzie trwał obecny stan, tym większą ekonomicznie i organizacyjnie korzyść w stosunku do
pierwotnie zakładanych warunków realizacji zamówienia, odnosi wyłoniony w postępowaniu
wykonawca. Takie jego uprzywilejowanie, prowadzące do faktycznego zwolnienia z części
obowiązków narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec obiektywnego uchybienia terminowi zastrzeżonemu na realizację pierwszego zeświadczeń wykonawcy, będzie on mógł - w wypadku uchybienia dalszym terminom
umownym (np. terminowi na dostawę pojazdów) również uchylać się od odpowiedzialności
i terminowości świadczenia, powołując się na niezależne od niego i zarazem niosące dlań
wymierne korzyści mankamenty działań Zamawiającego na obecnym etapie postępowania.
Działania te nie wytrzymują jednak obrony ani na gruncie Pzp, ani na gruncie szerzej
rozumianych obowiązków dysponentów środków publicznych, które wynikają z ustawy
finansach publicznych.
W ocenie Odwołującego, zasada zapewniania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców znajduje zastosowanie przez cały czas trwania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle przepisu art. 2 punkt 7a ustawy Pzp, nie
sposób uznać, by obecnie, to jest dopóki nie zawarto umowy, postępowanie było już
zakończone. Trwa ono bowiem, aż do czasu zawarcia umowy lub do zastosowania innego
trybu zakończenia postępowania. Stanowisko, iż postępowanie w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego nie kończy się wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty znajduje
potwierdzenie w tezie wyroku KIO z dnia 9 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2314/11.
W judykaturze obecna jest nadto, zdeterminowana przez cel postępowania wskazany
w przepisie art. 2 punkt 7a Pzp koncepcja tzw. zakończenia postępowania z zastrzeżeniem
warunku zawieszającego (wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2630/10),
zgodnie z którą wybór najkorzystniejszej oferty tylko wtedy kończy postępowanie
w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, gdy jego skutkiem będzie zawarcie
umowy z wyłonionym wykonawcą. Dodać trzeba, iż w świetle uchwały Sądu Najwyższego
z dnia 17 grudnia 2010 r., sygn. akt III CZP 103/2010 postępowanie „o udzielenie
zamówienia publicznego” na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 pkt 7a ustawy
(w brzmieniu tego przepisu obowiązującym od 29 stycznia 2010 r., Dz. U. 2009 r. Nr 223
poz. 1778), da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający
się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu przesłania zaproszenia do składania ofert albo
przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis
nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia
wątpliwości, te postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Umowa, mimo jej cywilnoprawnego charakteru; podlega rygorom ustawy.
W okolicznościach niniejszej sprawy, nie sposób uznać, by po upływie dnia 22 marca 2014 r.
- dnia zastrzeżonego jako termin jednego ze świadczeń wykonawcy, brak było możliwości,
a nawet obowiązku podejmowania przez Zamawiającego aktywnych działań w postępowaniu
zmierzających do jego unieważnienia na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Faworyzowanie wyłonionego wykonawcy niesie za sobą bowiem niekorzystne skutki
zarówno dla interesu Zamawiającego, jak i dla ogólnie rozumianego interesu publicznego.
Mając na uwadze wyżej wskazane mankamenty postępowania, wskazać trzeba, iż
postępowanie prowadzone przez Zamawiającego pod znakiem KD/HZ3/71/2013 dotknięte
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą nie tylko wyegzekwowanie od
wyłonionego wykonawcy świadczenia odpowiadającego treści złożonej oferty (co do
terminów realizacji poszczególnych świadczeń), lecz również uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący na poparcie swego stanowiska uważa za celowe zwrócenie uwagi na
zachowujący aktualność w okolicznościach niniejszej sprawy dorobek orzeczniczy KIO.
Możliwość podjęcia w niniejszej sprawie aktywności przez Zamawiającego, który winien na
każdym etapie sprawy baczyć, by nie doprowadzić do zawarcia umowy, które ze swej istoty
podlegać będzie unieważnieniu znajduje potwierdzenie w wywodach poczynionych przez
KIO w wyroku z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 310/13 oraz w wyroku z dnia 18
kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13. Tożsamy punkt widzenia zaprezentowano nadto
w wyroku z dnia 22 marca 2013 r., sygn. akt KIO 532/13. Wreszcie, wskazać trzeba, iż
w myśl wyroku KIO z dnia 12 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2730/13 „Wada postępowania,
o której mowa w art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych jest wadą
o charakterze nieusuwalnym i jednocześnie powodującym, iż umowa zawarta w wyniku
takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu.”
Stojąc na stanowisku o celowości i konieczności niniejszego odwołania, Odwołujący
zwraca uwagę na słuszny i w pełni odzwierciedlający literę prawa wywód autorstwa
uznanego przedstawiciela doktryny prawa zamówień publicznych - J. E. Nowickiego, według
którego: „Co do zasady wady w rozumieniu art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp co do zasady zostały
wymienione w art. 146 ust 1 Pzp. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie odwołuje się jednak
wyłącznie do art. 146 i tym samym nie można twierdzić, te wyłącznie przesłanki z ar. 146 ust.
1 Pzp stanowią podstawę do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odniesienie „niemożliwej
do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego" wyłącznie do art. 146 ust 1 prowadziłoby do
niemożliwego do zaakceptowania wniosku, że nawet wystąpienie nieusuwalnej wady
w sposób oczywisty mającej wpływ na wynik postępowania, uniemożliwi zamawiającemu
jego unieważnienie, nakładając tym samym na zamawiającego obowiązek zawarcia umowy.
Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp prowadzi do wniosku, że
niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy” (tak: opracowanie pt.
Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy - Prawo zamówień
publicznych opubl. http://conexis.pl/opinie/39-uniewaznienie-postepowania-na-podstawie-art-
93-ust-1-pkt-0-i-7- ustawy-prawo-zamowien-publicznych).
Odwołujący dochował terminu zastrzeżonego na wniesienie odwołania, gdyż jego
podstawą faktyczną jest zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania, co
winno nastąpić wobec niezawarcia do dnia 22 marca 2014 r. umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Wpis w wymaganej
wysokości został w terminie uiszczony na rachunek UZP.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.
W dniu 31 marca 2014 roku odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, do
postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca Newag S.A. z siedzibą w
Nowym Sączu. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania z powodu niespełnienia
przesłanek z art. 179 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której także wnosił o jego
oddalenie.
Na rozprawie Strony oraz Uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska wyrażone
pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego,
tj. treści SIWZ, w tym postanowień umownych ze wzoru umowy, pozostałej
dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia Stron i
Uczestnika postępowania, a także stanowisk i oświadczeń Stron postępowania
zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.
Co do wykazania przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, to w ocenie
składu orzekającego Izby legitymacja Odwołującego do korzystania ze środków ochrony
prawnej jest wątpliwa. Jego oferta została ostatecznie uznana za odrzuconą postępowania
na postawie wyroku KIO z dnia 20 grudnia 2013 roku, sygn. akt KIO 2794/13. Orzeczenie to
zostało zaskarżone ale Sąd Okręgowy w Legnicy odrzucił skargę jako wniesioną po terminie.
Oznacza to, że wykonawca utracił status wykonawcy w postępowaniu i na obecnym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może go już uzyskać. W takim
przypadku nie może również wykazać poniesienia szkody kwalifikowanej niemożliwością
uzyskania zamówienia. Nie ma on bowiem, i już w momencie wnoszenia odwołania nie miał,żadnych możliwości na uzyskanie zamówienia.
Na aprobatę nie zasługuje pogląd, że unieważnienie postępowania, które w ocenie
Odwołującego obarczone jest błędami, doprowadzi do ogłoszenia nowego postępowania,
które wykonawca może wygrać. Po pierwsze, jak sam zauważył na rozprawie Odwołujący,
ogłoszenie nowego postępowania jest wątpliwe ze względu na terminy związane
z dofinansowaniem zamówienia ze środków unijnych. Po drugie zaś zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej wykazać należy interes
w uzyskaniu danego zamówienia, nie zaś zamówienia w bliżej nieokreślonej przyszłości
i bliżej niepokreślonym postępowaniu.
Powołanie się przez wykonawcę na złamanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców nie odpowiada dyspozycji powołanego wyżej przepisu, który
stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, który miał lub ma interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Środki ochrony prawnej służą korekcie
konkretnych naruszeń przepisów ustawy, których dopuścił się Zamawiający, a ich
zasadniczym celem jest uzyskanie zamówienia przez wykonawcę wnoszącego odwołanie.
Wykonawcy wnoszą odwołanie w imieniu własnym w celu zabezpieczenia swoich praw
w postępowaniu. Izba nie jest organem powołanym do ogólnej kontroli działalności
Zamawiającego. Odwołanie w świetle przepisów ustawy Pzp nie stanowi środka
zmierzającego do wyegzekwowania czynności Zamawiającego z przepisami ustawy, lecz
jest środkiem zmierzającym do uzyskania zamówienia przez Odwołującego.
Z tych względów odwołanie zostało oddalone. Niezależnie od powyższego, nie
uchylając się od rozpoznania istoty sprawy i sporu między Stronami postępowania
odwoławczego, skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie również z przyczyn merytorycznych.
Dostrzeżenia wymaga, że czynność unieważnienia postępowania, której wykonania
domaga się Odwołujący, stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania
w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie ze
stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog podstaw unieważnienia
postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej.
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego
Przesłanka powyższa może mieć zastosowanie wówczas, gdy postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem
składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje
zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy
regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą
można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować
niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała
w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy.
Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia
umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Należy uznać, że wszystkie
wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do
prowadzenia postępowania są wadą w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a więc
taką, która skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie wykazał, aby zaistniały
okoliczności uzasadniające powołanie sie na niemożliwość świadczenia według terminów
realizacji zamówienia określonych w SIWZ i projekcie umowy. Jak słusznie podnosił
Zamawiający, nie zostało wykazane, aby niemożność świadczenia, na którą powoływał się
Odwołujący miała charakter trwały, aby była ona niemożliwa do usunięcia w najbliższej,
dającej się przewidzieć przyszłości. Nie zostały wskazane jakiekolwiek inne wiarygodne
okoliczności pozwalające stwierdzić, iż niemożliwa jest zmiana umowy w trybie § 13 ust. 3 lit.
d projektu umowy. Postanowienie to dopuszcza zmiany umowy w razie zaistnienia
obiektywnych przeszkód, które uniemożliwiają realizację przedmiotu umowy według
pierwotnego harmonogramu. Rację ma także Zamawiający wywodząc, że powyższe
postanowienie projektu umowy ma zastosowanie nie tylko do harmonogramu dostaw ale
także do innych harmonogramów ustalonych przez Zamawiającego, a stanowiących
załącznik nr 3 do wzoru umowy, w tym również odnosi się do ustalonych terminów na
dostarczenie dokumentacji technicznej dla pojazdów.
Dostrzeżenia również wymaga, że fakt niezawarcia umowy nie wynika ani
z opieszałości Zamawiającego, ani z działań wybranego wykonawcy. Przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ze względu na swoją wartość, objęte
jest obowiązkową kontrolą uprzednią, która według deklaracji Zamawiającego złożonej na
rozprawie, jeszcze się nie zakończyła. Zgodnie natomiast z art. 171 ust. 4 ustawy Pzp, do
czasu doręczenia Zamawiającemu informacji o wyniku kontroli, zawarcie umowy jest
niemożliwe.
Dlatego też Izba nie znalazła podstaw dla przyjęcia, iż podnoszona przez
Odwołującego niemożność świadczenia miała charakter trwały, nieprzezwyciężalny. Izba
uznała, iż przeszkoda, na którą powoływał się Odwołujący, w świetle przedstawionych Izbie
dowodów, jest przeszkodą przemijającą i krótkotrwałą. Izba w pełni podziela także
stanowisko płynące z wyroku KIO z dnia 7 lutego 2013 roku, sygn. akt KIO 154/13
i przytoczone w tym wyroku orzecznictwo i stanowisko doktryny, iż upływ terminu wykonania
zamówienia nie jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, która to wada
pozwalałaby na unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Skład orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący
nie udowodnił tez zaprezentowanych w odwołaniu. W postępowaniu nie doszło do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, było ono prowadzone z poszanowaniem zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała zatem, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości wynikającej
z faktury przedłożonej do akt sprawy oraz zaliczając koszty dojazdu na posiedzenie przed
Izbą.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
w Bydgoszczy, i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy
na rzecz zamawiającego Koleje Dolnośląskie S.A. w Legnicy kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 622/14
UZASADNIENIE
W dniu 27 marca 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej
„ustawą Pzp”), odwołanie złożył wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
z siedzibą w Bydgoszczy (zwany dalej „Odwołującym”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę 11 nowych
Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych na potrzeby realizacji zadań przewozowych przez
Spółkę Koleje Dolnośląskie S.A.”, prowadzi Zamawiający: Koleje Dolnośląskie S.A.
z siedzibą w Legnicy. Publikacja ogłoszenia o zamówieniu miała miejsce w Dz. Urz. UE pod
numerem 2013/S150-261717. Znak sprawy nadany przez Zamawiającego: KD/HZ3/71/2013.
Dotychczas umowa w sprawie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie nie została
zawarta.
Odwołanie wniesiono wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp polegające na zaniechaniu unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na niezawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego do dnia 22 marca 2014 r., co uchybia zasadom
prowadzenia postępowania z poszanowaniem zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców prowadząc do nieuzasadnionego okolicznościami
faworyzowania przedsiębiorcy wybranego w efekcie dotychczas przeprowadzonych
w postępowaniu czynności, przez co postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Wobec tego, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Legitymację Odwołującego do wniesienia i popierania odwołania uzasadnia
okoliczność, iż był on w gronie wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia.
Oferta Odwołującego nie została jednak w efekcie dotychczas przeprowadzonych
w postępowaniu czynności uznana za ofertę najkorzystniejszą. Niemniej, w interesie
Odwołującego pozostaje zachowanie zasad uczciwej konkurencji na każdym etapie
prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia, w tym również
po dokonaniu wyboru oferty. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, iż w świetle regulacji
przepisu art. 2 punkt 7a ustawy Pzp, wybór oferty w żadnym razie nie może być traktowany
jako czynność kończąca postępowanie, a zasady udzielania zamówień znajdują
zastosowanie, aż do ostatniej czynności podejmowanej w postępowaniu, którą jest zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zarzucane w odwołaniu zaniechanie przez
Zamawiającego przestrzegania zasad udzielania zamówień publicznych po etapie wyboru
oferty prowadzi do nieuzasadnionego okolicznościami faworyzowania przedsiębiorcy
wybranego w efekcie dotychczas przeprowadzonych w postępowaniu czynności. Jedynym
prawidłowym skutkiem uchybień, które w postępowaniu wystąpiły, winno być po dacie
22 marca 2014 r. unieważnienie postępowania, które z punktu widzenia interesów
wszystkich wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia jest rozwiązaniem
obiektywnie neutralnym.
W uzasadnieniu podniesiono, że w dniu 25 listopada 2013 r. Zamawiający dokonał
publikacji informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W postępowaniu
prowadzonym przez Koleje Dolnośląskie S.A. harmonogram dostaw pojazdów ma charakter
z góry zredagowanego harmonogramu wskazującego konkretne daty (a nie terminy, np.
określające liczbę tygodni na realizację danego obowiązku umownego od chwili zawarcia
umowy). Kluczowe dla dalszych rozważań jest zwrócenie uwagi na harmonogram określony
dla realizacji tzw. zadania A:
Dostawy rozpoczęcie 22.05.014 r. zakończenie 24.08.2015 Zadanie A:
• pierwszy pojazd do 22 maja 2014r.
• drugi pojazd do 22 maja 2014r.
• trzeci pojazd do 24 lipca 2014r.
• czwarty pojazd do 24 lipca 2014r.
• piąty pojazd do 24 września 2014r.
• szósty pojazd do 24 września 2014r.
Zarazem, zgodnie z postanowieniami SIWZ (Załącznik nr 2a do SIWZ opis przedmiotu
zamówienia - wymagania techniczne pkt 6) pojazd musi posiadać opracowaną
Dokumentację Systemu Utrzymania zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U, Nr 212 poz,1771 ze zm.). Dokumentacja musi być
dostarczona Zamawiającemu w terminie 3 miesięcy przed terminem dostawy pierwszego
pojazdu. W przypadku konieczności naniesienia poprawek w DSU, wynikłych w procesie
zatwierdzania tej dokumentacji w UTK, obowiązek dokonania przedmiotowych poprawek
spoczywa na Wykonawcy.
Na marginesie trzeba zwrócić uwagę, iż na etapie redagowania SIWZ Zamawiający
dopuścił się niekonsekwencji i niespójności w określaniu wiążącego wykonawcę terminu na
dostarczenie dokumentacji (zob. załącznik nr 3 do projektu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, gdzie w kolumnie 4 tabeli termin dostarczenia Dokumentacji Systemu
Utrzymania pojazdów określono na co najmniej 2 miesiące przed planowaną dostawą
pierwszego pojazdu).
Wobec rozbieżności w określeniu terminów przez samego Zamawiającego, uznać trzeba, iż
za wiążący dla wykonawcy, z którym hipotetycznie zawarta zostałaby umowa, traktować
należałoby ów korzystniejszy dla niego (tj. późniejszy) termin. Przemawia za tym leżąca
u fundamentów polskiego systemu prawa cywilnego zasada, którą wyraża paremia in dubio
contra proferentem (zob. Z. Radwański, Prawo cywilne - część ogólna. Tom 2, w: System
Prawa Prywatnego, Warszawa 2002, s. 80-81). Zamawiający jako podmiot redagujący treść
warunków stosunku prawnego stron, występując w roli profesjonalisty (por. art. 355 § 2 Kc)
ponosi odpowiedzialność za należytą jakość redagowanego przez siebie tekstu
oświadczenia woli (zob. Z. Radwański, Prawo..., s. 82), gdyż korzysta bowiem z faktycznie
jednostronnej swobody formułowania treści umowy (por. wywód Z. Radwańskiego, Prawo.
s. 83).
Biorąc pod uwagę wyżej wyeksponowany fakt, że dostawa pierwszego pojazdu ma
nastąpić do dnia 22 maja 2014 r., a dokumentacja ma zostać dostarczona na 2 miesiące
przed dostawą (zgodnie z interpretacją korzystniejszą dla adresatów oświadczenia woli
sformułowanego przez Zamawiającego), Dokumentacja Systemu Utrzymania powinna być
dostarczona, zgodnie z przepisem art. 112 Kc, najpóźniej do dnia 22 marca 2014 r.
W niniejszym aspekcie należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z postanowieniem § 1 ust. 8
projektu umowy zawartego w SIWZ z punktu widzenia oczekiwań Zamawiającego
dochowanie terminów świadczenia ma kluczowe znaczenie: „Terminy określone w ust 7
Strony niniejszej umowy traktują jako ostateczne i nieprzekraczalne zgodnie ze
szczegółowymi postanowieniami umowy. Wcześniejsza niż w terminach określonych w ust. 7
dostawa
ezt
jest
możliwa
i
uzależniona
od
wcześniejszego
poinformowania
o przedmiotowym fakcie Zamawiającego, zgodnie ze szczegółowymi postanowieniami
niniejszej umowy”.
Trwający aktualnie i spodziewany nadal stan braku zawarcia umowy niesie za sobą
obiektywną i trwałą niemożliwość spełnienia tego świadczenia. Wobec nieistnienia
dotychczas stosunku umownego, który w zamierzeniu Zamawiającego miał zostać
ukształtowany między nim a wykonawcą, z obiektywnych względów termin zastrzeżony na
dostarczenie jednego ze świadczeń obciążających wykonawcę nie został dochowany
i dochowany nigdy być nie może. W ocenie Odwołującego jest to konsekwencja błędów
popełnionych przez Zamawiającego w procedurze udzielania zamówienia publicznego.
Dodatkowo na uwagę zasługuje fakt, że zgodnie z postanowieniem § 4 ust. 1 lit. c zawartego
w SIWZ projektu umowy - za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu innych zobowiązań
wynikających z umowy, dla wykonania których na mocy postanowień niniejszej umowy
zostały zakreślone odpowiednie terminy (co bezspornie obejmuje również świadczenie
polegające na dostarczeniu Dokumentacji Systemu Utrzymania określono terminowe
w postanowieniach załącznika nr 3 do umowy) należy się Zamawiającemu kara umowna
w wysokości 01, % ceny brutto danego pojazdu. Z analizowanego postanowienia umowy
wynika, iż w okolicznościach niniejszej sprawy, karę umowną należałoby wyliczać
w odniesieniu do wszystkich pojazdów. Zastrzeżono ją bowiem na zabezpieczenie terminu
dostarczenia Dokumentacji Systemu Utrzymania odnoszącej się do całego typu pojazdów
będących przedmiotem zamówienia publicznego, Typ ten, w świetle postanowień umowy
będzie obejmował wszystkie 11 elektrycznych zespołów trakcyjnych. Skoro zatem wyłoniony
w postępowaniu wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto
81 401 400 zł za zadanie A oraz 95 940 000 zł za zadanie B (w sumie 177 341 400 zł), to za
każdy koleiny dzień, w którym nie jest związany umową w sprawie zamówienia publicznego
od chwili uchybienia terminowi na dostarczenie Dokumentacji Systemu Utrzymania
wykonawca niejako zwolniony zostaje z odpowiedzialności cywilnej wprost przewidzianej
w SIWZ na kwotę 177 341.40 zł. Na dzień sporządzenia niniejszego odwołania jest to kwota:
886 707 zł.
Niewątpliwie wyegzekwowanie przez Zamawiającego od wykonawcy należytego
wykonania umowy w zakresie terminowości będzie w każdym wypadku utrudnione ze
względu na konsekwencję owego pierwotnego mankamentu stosunku prawnego. Skutki
zaistniałej sytuacji są niemożliwe do zaakceptowania w świetle zasad zgodnego z prawem
wydatkowania środków publicznych (art. 44 ust. 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych - tj. Dz. U, 2013 r., poz. 885 ze zm., gdzie mowa m.in. o kryteriach celowości
i efektowności w czynieniu wydatków), Nadmienić trzeba, iż w wypadku hipotetycznego
zawarcia przedmiotowej umowy i poniesienia przez Zamawiającego wydatków ze środków
europejskich przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, wydatki te, z uwagi wadliwość
prawną umowy traktowane musiałyby być jako niekwalifikowane (Wytyczne Ministra Rozwoju
Regionalnego w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko z dnia 21 czerwca 2011 r.).
Doprowadzenie w sprawie do sytuacji, w której Zamawiający nie ma prawnej
możliwości egzekwowania od wyłonionego w postępowaniu wykonawcy jego obowiązków
umownych wynikających z postanowień SIWZ i znajdujących odbicie w treści oferty,
prowadzi do pozbawionego podstaw uprzywilejowania sytuacji tego wykonawcy w niniejszym
postępowaniu, a także w ogóle na rynku produkcji taboru szynowego. Wyłoniony
wykonawca, nie będąc związanym postanowieniami umowy, a jednocześnie pozostając
w uzasadnionym przekonaniu, iż (wobec zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia
postępowania) do zawarcia umowy wkrótce dojdzie, znajduje się w pozycji uprzywilejowanej
wobec innych podmiotów, które konkurowały o uzyskanie tego zamówienia. Jak wskazano
wyżej, w braku możliwości obciążenia go odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie
dotąd nieistniejącego jeszcze zobowiązania umownego, uwalnia się on od ryzyka
kontraktowego związanego z ubieganiem się o zamówienie i jego realizowaniem. Im dłużej
będzie trwał obecny stan, tym większą ekonomicznie i organizacyjnie korzyść w stosunku do
pierwotnie zakładanych warunków realizacji zamówienia, odnosi wyłoniony w postępowaniu
wykonawca. Takie jego uprzywilejowanie, prowadzące do faktycznego zwolnienia z części
obowiązków narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec obiektywnego uchybienia terminowi zastrzeżonemu na realizację pierwszego zeświadczeń wykonawcy, będzie on mógł - w wypadku uchybienia dalszym terminom
umownym (np. terminowi na dostawę pojazdów) również uchylać się od odpowiedzialności
i terminowości świadczenia, powołując się na niezależne od niego i zarazem niosące dlań
wymierne korzyści mankamenty działań Zamawiającego na obecnym etapie postępowania.
Działania te nie wytrzymują jednak obrony ani na gruncie Pzp, ani na gruncie szerzej
rozumianych obowiązków dysponentów środków publicznych, które wynikają z ustawy
finansach publicznych.
W ocenie Odwołującego, zasada zapewniania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców znajduje zastosowanie przez cały czas trwania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle przepisu art. 2 punkt 7a ustawy Pzp, nie
sposób uznać, by obecnie, to jest dopóki nie zawarto umowy, postępowanie było już
zakończone. Trwa ono bowiem, aż do czasu zawarcia umowy lub do zastosowania innego
trybu zakończenia postępowania. Stanowisko, iż postępowanie w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego nie kończy się wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty znajduje
potwierdzenie w tezie wyroku KIO z dnia 9 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2314/11.
W judykaturze obecna jest nadto, zdeterminowana przez cel postępowania wskazany
w przepisie art. 2 punkt 7a Pzp koncepcja tzw. zakończenia postępowania z zastrzeżeniem
warunku zawieszającego (wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2630/10),
zgodnie z którą wybór najkorzystniejszej oferty tylko wtedy kończy postępowanie
w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, gdy jego skutkiem będzie zawarcie
umowy z wyłonionym wykonawcą. Dodać trzeba, iż w świetle uchwały Sądu Najwyższego
z dnia 17 grudnia 2010 r., sygn. akt III CZP 103/2010 postępowanie „o udzielenie
zamówienia publicznego” na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 pkt 7a ustawy
(w brzmieniu tego przepisu obowiązującym od 29 stycznia 2010 r., Dz. U. 2009 r. Nr 223
poz. 1778), da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający
się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu przesłania zaproszenia do składania ofert albo
przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis
nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia
wątpliwości, te postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Umowa, mimo jej cywilnoprawnego charakteru; podlega rygorom ustawy.
W okolicznościach niniejszej sprawy, nie sposób uznać, by po upływie dnia 22 marca 2014 r.
- dnia zastrzeżonego jako termin jednego ze świadczeń wykonawcy, brak było możliwości,
a nawet obowiązku podejmowania przez Zamawiającego aktywnych działań w postępowaniu
zmierzających do jego unieważnienia na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Faworyzowanie wyłonionego wykonawcy niesie za sobą bowiem niekorzystne skutki
zarówno dla interesu Zamawiającego, jak i dla ogólnie rozumianego interesu publicznego.
Mając na uwadze wyżej wskazane mankamenty postępowania, wskazać trzeba, iż
postępowanie prowadzone przez Zamawiającego pod znakiem KD/HZ3/71/2013 dotknięte
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą nie tylko wyegzekwowanie od
wyłonionego wykonawcy świadczenia odpowiadającego treści złożonej oferty (co do
terminów realizacji poszczególnych świadczeń), lecz również uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący na poparcie swego stanowiska uważa za celowe zwrócenie uwagi na
zachowujący aktualność w okolicznościach niniejszej sprawy dorobek orzeczniczy KIO.
Możliwość podjęcia w niniejszej sprawie aktywności przez Zamawiającego, który winien na
każdym etapie sprawy baczyć, by nie doprowadzić do zawarcia umowy, które ze swej istoty
podlegać będzie unieważnieniu znajduje potwierdzenie w wywodach poczynionych przez
KIO w wyroku z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 310/13 oraz w wyroku z dnia 18
kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13. Tożsamy punkt widzenia zaprezentowano nadto
w wyroku z dnia 22 marca 2013 r., sygn. akt KIO 532/13. Wreszcie, wskazać trzeba, iż
w myśl wyroku KIO z dnia 12 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2730/13 „Wada postępowania,
o której mowa w art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych jest wadą
o charakterze nieusuwalnym i jednocześnie powodującym, iż umowa zawarta w wyniku
takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu.”
Stojąc na stanowisku o celowości i konieczności niniejszego odwołania, Odwołujący
zwraca uwagę na słuszny i w pełni odzwierciedlający literę prawa wywód autorstwa
uznanego przedstawiciela doktryny prawa zamówień publicznych - J. E. Nowickiego, według
którego: „Co do zasady wady w rozumieniu art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp co do zasady zostały
wymienione w art. 146 ust 1 Pzp. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie odwołuje się jednak
wyłącznie do art. 146 i tym samym nie można twierdzić, te wyłącznie przesłanki z ar. 146 ust.
1 Pzp stanowią podstawę do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odniesienie „niemożliwej
do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego" wyłącznie do art. 146 ust 1 prowadziłoby do
niemożliwego do zaakceptowania wniosku, że nawet wystąpienie nieusuwalnej wady
w sposób oczywisty mającej wpływ na wynik postępowania, uniemożliwi zamawiającemu
jego unieważnienie, nakładając tym samym na zamawiającego obowiązek zawarcia umowy.
Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp prowadzi do wniosku, że
niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy” (tak: opracowanie pt.
Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy - Prawo zamówień
publicznych opubl. http://conexis.pl/opinie/39-uniewaznienie-postepowania-na-podstawie-art-
93-ust-1-pkt-0-i-7- ustawy-prawo-zamowien-publicznych).
Odwołujący dochował terminu zastrzeżonego na wniesienie odwołania, gdyż jego
podstawą faktyczną jest zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania, co
winno nastąpić wobec niezawarcia do dnia 22 marca 2014 r. umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Wpis w wymaganej
wysokości został w terminie uiszczony na rachunek UZP.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.
W dniu 31 marca 2014 roku odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, do
postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca Newag S.A. z siedzibą w
Nowym Sączu. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania z powodu niespełnienia
przesłanek z art. 179 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której także wnosił o jego
oddalenie.
Na rozprawie Strony oraz Uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska wyrażone
pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego,
tj. treści SIWZ, w tym postanowień umownych ze wzoru umowy, pozostałej
dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia Stron i
Uczestnika postępowania, a także stanowisk i oświadczeń Stron postępowania
zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.
Co do wykazania przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, to w ocenie
składu orzekającego Izby legitymacja Odwołującego do korzystania ze środków ochrony
prawnej jest wątpliwa. Jego oferta została ostatecznie uznana za odrzuconą postępowania
na postawie wyroku KIO z dnia 20 grudnia 2013 roku, sygn. akt KIO 2794/13. Orzeczenie to
zostało zaskarżone ale Sąd Okręgowy w Legnicy odrzucił skargę jako wniesioną po terminie.
Oznacza to, że wykonawca utracił status wykonawcy w postępowaniu i na obecnym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może go już uzyskać. W takim
przypadku nie może również wykazać poniesienia szkody kwalifikowanej niemożliwością
uzyskania zamówienia. Nie ma on bowiem, i już w momencie wnoszenia odwołania nie miał,żadnych możliwości na uzyskanie zamówienia.
Na aprobatę nie zasługuje pogląd, że unieważnienie postępowania, które w ocenie
Odwołującego obarczone jest błędami, doprowadzi do ogłoszenia nowego postępowania,
które wykonawca może wygrać. Po pierwsze, jak sam zauważył na rozprawie Odwołujący,
ogłoszenie nowego postępowania jest wątpliwe ze względu na terminy związane
z dofinansowaniem zamówienia ze środków unijnych. Po drugie zaś zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej wykazać należy interes
w uzyskaniu danego zamówienia, nie zaś zamówienia w bliżej nieokreślonej przyszłości
i bliżej niepokreślonym postępowaniu.
Powołanie się przez wykonawcę na złamanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców nie odpowiada dyspozycji powołanego wyżej przepisu, który
stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, który miał lub ma interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Środki ochrony prawnej służą korekcie
konkretnych naruszeń przepisów ustawy, których dopuścił się Zamawiający, a ich
zasadniczym celem jest uzyskanie zamówienia przez wykonawcę wnoszącego odwołanie.
Wykonawcy wnoszą odwołanie w imieniu własnym w celu zabezpieczenia swoich praw
w postępowaniu. Izba nie jest organem powołanym do ogólnej kontroli działalności
Zamawiającego. Odwołanie w świetle przepisów ustawy Pzp nie stanowi środka
zmierzającego do wyegzekwowania czynności Zamawiającego z przepisami ustawy, lecz
jest środkiem zmierzającym do uzyskania zamówienia przez Odwołującego.
Z tych względów odwołanie zostało oddalone. Niezależnie od powyższego, nie
uchylając się od rozpoznania istoty sprawy i sporu między Stronami postępowania
odwoławczego, skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie również z przyczyn merytorycznych.
Dostrzeżenia wymaga, że czynność unieważnienia postępowania, której wykonania
domaga się Odwołujący, stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania
w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie ze
stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog podstaw unieważnienia
postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej.
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego
Przesłanka powyższa może mieć zastosowanie wówczas, gdy postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem
składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje
zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy
regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą
można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować
niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała
w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy.
Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia
umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Należy uznać, że wszystkie
wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do
prowadzenia postępowania są wadą w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a więc
taką, która skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie wykazał, aby zaistniały
okoliczności uzasadniające powołanie sie na niemożliwość świadczenia według terminów
realizacji zamówienia określonych w SIWZ i projekcie umowy. Jak słusznie podnosił
Zamawiający, nie zostało wykazane, aby niemożność świadczenia, na którą powoływał się
Odwołujący miała charakter trwały, aby była ona niemożliwa do usunięcia w najbliższej,
dającej się przewidzieć przyszłości. Nie zostały wskazane jakiekolwiek inne wiarygodne
okoliczności pozwalające stwierdzić, iż niemożliwa jest zmiana umowy w trybie § 13 ust. 3 lit.
d projektu umowy. Postanowienie to dopuszcza zmiany umowy w razie zaistnienia
obiektywnych przeszkód, które uniemożliwiają realizację przedmiotu umowy według
pierwotnego harmonogramu. Rację ma także Zamawiający wywodząc, że powyższe
postanowienie projektu umowy ma zastosowanie nie tylko do harmonogramu dostaw ale
także do innych harmonogramów ustalonych przez Zamawiającego, a stanowiących
załącznik nr 3 do wzoru umowy, w tym również odnosi się do ustalonych terminów na
dostarczenie dokumentacji technicznej dla pojazdów.
Dostrzeżenia również wymaga, że fakt niezawarcia umowy nie wynika ani
z opieszałości Zamawiającego, ani z działań wybranego wykonawcy. Przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ze względu na swoją wartość, objęte
jest obowiązkową kontrolą uprzednią, która według deklaracji Zamawiającego złożonej na
rozprawie, jeszcze się nie zakończyła. Zgodnie natomiast z art. 171 ust. 4 ustawy Pzp, do
czasu doręczenia Zamawiającemu informacji o wyniku kontroli, zawarcie umowy jest
niemożliwe.
Dlatego też Izba nie znalazła podstaw dla przyjęcia, iż podnoszona przez
Odwołującego niemożność świadczenia miała charakter trwały, nieprzezwyciężalny. Izba
uznała, iż przeszkoda, na którą powoływał się Odwołujący, w świetle przedstawionych Izbie
dowodów, jest przeszkodą przemijającą i krótkotrwałą. Izba w pełni podziela także
stanowisko płynące z wyroku KIO z dnia 7 lutego 2013 roku, sygn. akt KIO 154/13
i przytoczone w tym wyroku orzecznictwo i stanowisko doktryny, iż upływ terminu wykonania
zamówienia nie jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, która to wada
pozwalałaby na unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Skład orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący
nie udowodnił tez zaprezentowanych w odwołaniu. W postępowaniu nie doszło do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, było ono prowadzone z poszanowaniem zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała zatem, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości wynikającej
z faktury przedłożonej do akt sprawy oraz zaliczając koszty dojazdu na posiedzenie przed
Izbą.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
