rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-15
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-15
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 643/14
KIO 643/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2014 r. przez
wykonawcę
P………. D……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Green-
Art Acer P…………. D……., ul. Żelazna 16a/49; 81-150 Gdynia w postępowaniu
prowadzonym przez
Gmina Miasto Gdynia – Zarząd Dróg i Zieleni, ul. 10 lutego 24; 81-
364 Gdynia,
przy udziale wykonawców
Garden-Konserwacja Terenów Zieleni L……… F………., ul.
Turystyczna 5, 84-207 Bojano oraz Platan E…………. O………… - P…………., ul. Amona
26, 80-601 Gdynia – zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2014 r. przez
wykonawcę
P………. D……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Green-
Art Acer P…………. D……., ul. Żelazna 16a/49; 81-150 Gdynia w postępowaniu
prowadzonym przez
Gmina Miasto Gdynia – Zarząd Dróg i Zieleni, ul. 10 lutego 24; 81-
364 Gdynia,
przy udziale wykonawców
Garden-Konserwacja Terenów Zieleni L……… F………., ul.
Turystyczna 5, 84-207 Bojano oraz Platan E…………. O………… - P…………., ul. Amona
26, 80-601 Gdynia – zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części 7 i 8 zamówienia, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego w części 7 i 8 zamówienia, dokonania poprawienia
treści oferty odwołującego w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
zakresie części 7 i 8 zamówienia, dokonania czynności powtórnego badania i oceny
ofert w zakresie części 7 i 8 zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża
Gminę Miasto Gdynia – Zarząd Dróg i Zieleni, ul. 10
lutego 24; 81-364 Gdynia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
P…….. D…………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Green-Art
Acer P…….. D………., ul. Żelazna 16a/49; 81-150 Gdynia, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Gminy Miasto Gdynia – Zarząd Dróg i Zieleni, ul. 10 lutego 24; 81-
364 Gdynia na rzecz wykonawcy P……… D………. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Green-Art Acer P………. D………., ul. Żelazna 16a/49; 81-
150 Gdynia kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………
sygn. akt: KIO 643/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Gdynia – Zarząd Dróg i Zieleni, ul. 10 lutego 24; 81-364
Gdynia, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego „Na konserwację
bieżącą terenów zieleni miejskiej oraz utrzymanie czystości na terenie miasta Gdyni” na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2013 r., poz. 907).
Zamawiający dnia 21 marca 2014 roku przesłał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 31 marca 2014 roku wykonawca P……….. D…….. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Green-Art Acer, ul. Żelazna 16a/49; 81-150 Gdynia (dalej
„odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp, poprzez
jego błędne zastosowanie w wyniku błędnej kwalifikacji omyłki (wskazanej w art. 87 ust. 2
pkt. 3 ustawy) jako błąd w obliczeniu ceny jego w ofercie odwołującego w częściach: 7 i 8,
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, tj. nie poprawienie innej
omyłki w ofercie odwołującego w częściach: 7 i 8, art. 91 ust, 1 ustawy Pzp, poprzez wybór
oferty droższej, mimo iż jedynym kryterium oceny była cena oferty brutto, a oferta
odwołującego jest najtańszą ofertą.
Mając powyższe na względzie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w części 7 i części 8,
2) unieważnienia czynności wyboru - jako najkorzystniejszej w części 7 - oferty wykonawcy
„PLATAN E……….. O…………. – P…………” ul. Amona 26, 81-601 Gdynia, oraz w części 8
- oferty wykonawcy „GARDEN Konserwacja Terenów Zieleni L……….. F……….”, ul.
Turystyczna 5, 84-207 Bojano,
3) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert w częściach: 7 i 8,
4) poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty - w częściach 7 i 8,
5) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach: 7 i 8.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W następstwie
naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania zamawiającego
oferta odwołującego, jako najtańsza w części: 7 i 8, powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w części: 7 i 8. Zamawiający poprzez odrzucenie oferty odwołującego
w części: 7 i 8 naruszył interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Tym samym
odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Wskutek opisanych
działań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, zgłosili przystąpienie
wykonawcy:
- „PLATAN E……….. O.………. – P………..” ul. Amona 26, 81-601 Gdynia,
- „GARDEN Konserwacja Terenów Zieleni L……….. F………..”, ul. Turystyczna 5, 84-207
Bojano.
Zamawiający, dnia 11 kwietnia 2014 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 6 Pzp, gdyż zdaniem zamawiającego oferta odwołującego - w zakresie części 7 i 8
- zawiera błędy w obliczeniu ceny, których zamawiający nie może poprawić na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż odwołujący w poz. 81 formularza
cenowego zaoferował dwie ceny (w części 7: 8,00 zł oraz 7,00 zł, w części 8: 8,00 zł oraz
4,00 zł), podczas gdy zamawiający wymagał zaoferowania w tej pozycji ceny uśrednionej.
Zamawiający stwierdził, iż odwołujący zastosował w części 7 i 8 odmienny sposób
obliczenia ceny niż wskazany w s.i.w.z. Zamawiający wskazał również, iż w jego ocenie, błąd
odwołującego polegał na wadliwym doborze poszczególnych elementów mających wpływ na
obliczenie ceny, a ustalenie prawidłowej ceny jednego z elementów mających wpływ na
wysokość ceny musiałby zostać dokonany poprzez konsultacje z odwołującym, co jest
niedozwolone zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż - w ocenie
zamawiającego - wyjaśnienia treści oferty nie mogą prowadzić do jej zmiany.
Odwołujący wskazał, iż mylne są twierdzenia zamawiającego. Odwołujący wskazał na
niekonsekwencję zamawiającego, gdyż w formularzu cenowym dla części 4 w pozycji 78
odwołujący wskazał cztery ceny w wysokości 7,50 zł każda. Zamawiający nie miał
najmniejszej wątpliwości, iż do obliczenia ceny oferty na podstawie formularza cenowego
należy przyjąć w pozycji 78 w części 4 cenę 7,50 zł. Zamawiający nie zsumował czterech
kwot wskazanych w pozycji 78 (co dawałoby cenę jednostkową 30 zł). Zamawiający nie
obliczał uśrednionej wartości dla czterech cen wskazanych w pozycji 78 formularza
cenowego w części 4 (w dokumentacji dotyczącej przedmiotowego postępowania, która
została udostępniona odwołującemu, nie znajdował się na to żaden dowód). Zamawiający
przyjął, iż wskazanie w każdym z wierszy wchodzących w skład pozycji 78 ceny 7,50 zł
oznacza, iż średnią ceną, którą należy przyjąć w pozycji 78 formularza cenowego - jest
właśnie kwota 7,50 zł. Ponadto zamawiający, zastosował uśrednienie arytmetyczne czterech
cen wskazanych w pozycji 78 formularza cenowego. Zamawiający twierdzi natomiast, iż nie
jest możliwe wykonanie powyższej czynności w pozycji 81 formularza cenowego w części 7
i 8. Zamawiający wskazuje dodatkowo, iż ustalenie prawidłowej ceny jednostkowej
musiałoby być poprzedzone konsultacjami z odwołującym.
Odwołujący wskazał, iż uśrednienie czterech cen w celu uzyskania jednej ceny nie
wymaga żadnych konsultacji z odwołującym, na co wskazuje postępowanie zamawiającego
w odniesieniu do części 4. Zamawiający wyraźnie wskazał w uwadze do pozycji 81
formularza cenowego, iż w tejże pozycji 81 należy wskazać cenę uśrednioną. Skoro
odwołujący wskazał w pozycji 81 cztery ceny jednostkowe - uśrednić można je tylko w jeden
sposób - stosując średnią arytmetyczną.
Zdaniem odwołującego stanowisko Izby wyrażone w wyroku z 29 lipca 2009 roku, sygn.
akt: KIO/UZP 865/09, KIO/UZP 902/09, w którym stan faktyczny jest identyczny jak
w przedmiotowej sprawie, wskazuje, iż w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej możliwa jest
poprawa formularza cenowego w sposób, jakiego nie dopuszczał zamawiający. Zatem
zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych,
Odwołujący podał, iż w wyniku odrzucenia oferty odwołującego w części 7, zamawiający
dokonał wyboru oferty firmy „PLATAN”, która jest o 573 303,35 zł brutto droższa od oferty
odwołującego, natomiast w części 8 zamawiający dokonał wyboru oferty firmy „GARDEN”,
która jest o 304 572,79 zł brutto droższa od oferty odwołującego. Odrzucając ofertę
odwołującego dla części 7 i części 8 zamawiający naraził Gminę Miasta Gdyni na utratę
oszczędności w kwocie 877 876,14 zł brutto. Tm samym zamawiający doprowadził do
naruszenia dyscypliny finansów publicznych na podstawie art. 17 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia
17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.
U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, zm. Dz. U. Nr 249, poz. 2104).
W trakcie badania i oceny ofert zamawiający stwierdził, że wszyscy wykonawcy (ośmiu
wykonawców) biorący udział w postępowaniu na części 1 (Rejon I), części 2 (Rejon II),
części 3 (Rejon III), części 4 (Rejon IV), części 5 (Rejon V), części 6 (Rejon VI), części 7
(Rejon VII), części 8 (Rejon VIII), z wyłączeniem odwołującego, wypełnili formularz
„Formularz cenowy" w pozycji 81, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, podając jedną
cenę jednostkową uśrednioną.
Odwołujący postąpił inaczej, wpisując w Formularzu cenowym w kol, 3, poz. 81
zawierający jedno pole do wpisania ceny jednostkowej, nie przedzielone jakimikolwiek liniami
poziomymi lub pionowymi, co następuje:
-
na część 7 (Rejon VII), w kol. 3, poz. 81 formularza - wpisał trzykrotnie cenę
jednostkową równą 8,00 zł i jeden raz cenę jednostkową równą 7,00 zł (dwie różne wartości),
-
na część 8 (Rejon VIII) w kol. 3, poz. 81 formularza - wpisał trzykrotnie cenę
jednostkową równą 8,00 zł i jeden raz cenę jednostkową równą 4,00zł (dwie różne wartości).
Zamawiający stwierdził, że błąd popełniony przez odwołującego jest błędem w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie
wadliwie „od strony technicznej” wykonaną czynnością obliczenia ceny. Nie jest zatem
możliwe poprawienie ceny w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Popełniony został błąd
w elemencie ceny, który powoduje konsekwencje w ustaleniu ostatecznej ceny oferty.
Natomiast wyjaśnienia treści oferty nie mogą skutkować zmianą, a jedynie prowadzić do
odpowiedniej interpretacji zapisów wykonawcy, niezrozumiałych lub nieczytelnych dla
zamawiającego.
Na marginesie, odnosząc się do podniesionej kwestii braku konsekwencji zamawiającego
w ocenie oferty złożonej na część 4 (Rejon IV), która nie jest przedmiotem odwołania,
zamawiający podał, że analizując ofertę odwołującego na część 4 (Rejon IV) przyjął, że
wykonawca ustalił jedną wartość ceny jednostkowej uśrednioną - równą 7,50 zł i po jej
ustaleniu wpisał ją cztery razy, w celu sobie wiadomym, np. w celu ułatwienia sobie dalszych
obliczeń, do pola oznaczonego poz. 78, kol. 3. Zamawiający nie zakwestionował tego zapisu,
gdyż pomimo czterokrotnego wpisania tej samej ceny jednostkowej miała ona jedną,
ustaloną przez wykonawcę wartość. W tym przypadku, zamawiający nie dokonywał we
własnym zakresie żadnych obliczeń mających na celu ustalenie ceny jednostkowej
uśrednionej na podstawie podanej przez wykonawcę powtórzonej wartości równej 7,50 zł.
Ponadto zamawiający wskazał, że odwołujący stwierdził, że: „Zamawiający zastosował
uśrednienie arytmetyczne czterech cen wskazanych w pozycji 78 formularza cenowego".
Zdaniem zamawiającego, przytoczone stwierdzenia są ze sobą sprzeczne, ponieważ
zamawiający nie obliczając uśrednionej wartości dla czterech wskazanych cen, nie mógł
jednocześnie dokonać uśrednienia arytmetycznego tych cen.
Ponadto zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, gdyż po pierwsze –
zamawiający nie postępował w taki sposób, jak domniemywa odwołujący, tzn. nie obliczał
uśrednionej ceny na podstawie wskazanych przez odwołującego czterech, jednakowych cen
w części 4 zamówienia, co nie jest przedmiotem odwołania, tylko przyjął, że to odwołujący
ustalił w tej części zamówienia jedną wartość - cenę jednostkową uśrednioną którą następnie
wpisał do formularza cenowego, powtarzając ten zapis, ze znanych tylko jemu powodów,
cztery razy, po drugie - niczym nie można uzasadnić tezy odwołującego, że zamawiający ma
we własnym zakresie dokonać uśrednienia podanych przez odwołującego różnych wartości
cen jednostkowych w części 7 i 8 zamówienia, stosując przy tym, wskazany przez
odwołującego, jako jeden jedyny możliwy sposób - średnią arytmetyczną. Należałoby w
takim przypadku negocjować średnią arytmetyczną, czy ma składać się z dwóch, trzech, czy
też czterech wartości, zwłaszcza, że w matematyce statystycznej istnieją również inne
przepisy na liczenie średnich. Średnie są statystykami stosowanymi, jako tzw. miary
tendencji centralnej, tzn. wskaźniki pokazujące „środek” rozkładu. „Środek” można
zdefiniować na wiele sposobów, istnieje też wiele średnich, w szczególności: średnia
arytmetyczna, średnia geometryczna, średnia harmoniczna, średnia kwadratowa, średnia
potęgowa, średnia quasi-arytmetyczna, średnia logarytmiczna, średnia ucinana, średnia
ważona, średnia winsorowska, średnia arytmetyczno-geometryczna, średnia geometryczno-
harmoniczna, mediana, minimum, maksimum. Zastosowanie różnych technik uśrednienia
dałoby różne wyniki. Zgodnie z generalną zasadą prowadzenia postępowania
z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców i zasadami uczciwej konkurencji,
konieczne było przeprowadzenie oceny ofert w oparciu o takie same wytyczne dla
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Na etapie poprzedzającym
złożenie ofert, wykonawcy nie kwestionowali Formularza cenowego, jak i sposobu kalkulacji
ceny, zamawiający uznał, że był on jednoznaczny, i na obecnym etapie postępowania
wiążący.
Cena uśredniona nie została w żaden sposób określona i narzucona przez zamawiającego
w postanowieniach s.i.w.z., jako wiążąca dla wykonawców. Zamawiający podkreślił, że nie
ciążył na wykonawcach obowiązek przedstawienia wyliczeń i załączenia ich do treści
składanej oferty. Zamawiający zalecił składanie wraz z ofertą tylko i wyłącznie dokumentów,
które były obowiązkowe i niezbędne dla przedmiotowego zamówienia. Gdyby zamawiający
przyjął ofertę odwołującego, to naruszyłby zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zaburzyłby zasadę uczciwej konkurencji, co oznaczałoby, że pozostali wykonawcy mogliby
w inny sposób policzyć cenę jednostkową w pozycji 81. Dla wszystkich wykonawców
należało zastosować tą samą metodologię. Zamawiający nie może dokonywać zmian w tym
zakresie po upływie terminu składania ofert.
Zamawiający wskazał, że odwołujący w swoim odwołaniu jednoznacznie podkreślał, że
zastosował cztery ceny jednostkowe. Odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla
swojej tezy, że podanie czterech cen w jednej pozycji Formularza cenowego jest nieistotną
omyłką. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to jednak omyłka istotna. Do odwołującego
należało określenie ceny oferty, w tym ceny jednostkowej, która jednak stanowi element
istotny, gdyż zamawiający będzie rozliczał się realizując umowę wg. cen jednostkowych
określonych w Formularzu cenowym.
W świetle powyższego uzyskanie stanowiska wykonawcy, które byłoby pomocne przy
dokonaniu poprawy, a w swej treści nie będzie niestety neutralne dla treści oświadczeń woli
składających się na ofertę, będzie stanowiło jej negocjowanie i poprawienie ceny
jednostkowej polegać będzie na ukształtowaniu korzystniejszej ceny jednostkowej niż przed
poprawą, wg sposobu odwołującego mimo, że zamawiający nie określił tego sposobu
i stanowi przeszkodę do poprawienia niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a ponadto naruszyłoby
i zaburzyłoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zdaniem zamawiającego podniesione przez odwołującego zarzuty są w świetle
obowiązujących przepisów prawa bezzasadne.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Izba wskazuje, że w części formularza cenowego „oczyszczanie letnie”, w poz. 81
zamawiający wyszczególnił, co następuje:
- „Cena jednostkowa oczyszczenia 100 m
2
ciągów komunikacyjnych kat. 1s, kat. 1, kat. 2,
kat. S (*)”,
- „Cena jednostkowa jednorazowego oczyszczenia 100 m
2
ciągów komunikacyjnych,
przewidzianych do dodatkowego oczyszczenia, w tym ciągi zadrzewione (*)”.
Jednocześnie w ww. części formularza cenowego zamawiający zawarł następujące
objaśnienie do symbolu (*) „- cena uśredniona obejmująca oczyszczanie 100 m
2
ciągów,
zgodnie z opisem w zał. nr 1, pkt V B, ppkt 3.3, z wyłączeniem oczyszczania z darni i/lub
nadmiaru ziemi ciągów nieobjętych stałym utrzymaniem.”.
Formularz cenowy w kol. 3, poz. 81 zawiera jedno pole do wpisania ceny, nieprzedzielone
jakimikolwiek liniami poziomymi lub pionowymi, jednakże pozostałe (dalsze kolumny)
zawierają już takie przedzielenie, łącznie z polami dla podania cen całkowitych za daną
pozycję (podpozycję w wierszu 81).
Jak wskazał zamawiający, wyliczona wartość brutto odpowiednio dla danej części
zamówienia, stanowić miała podstawę wyboru najkorzystniejszy oferty. Wyliczona w ten
sposób cena oferty miała posłużyć tylko do wybrania najkorzystniejszej oferty. Natomiast
faktyczne wynagrodzenie za wykonane usługi obliczane ma być na podstawie cen
jednostkowych i stawek netto oraz rzeczywistego zakresu wykonanych prac, co zostało
także zapisane w treści pkt 12 s.i.w.z. oraz we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 10
do s.i.w.z., gdzie zamawiający podał, iż „Zamawiający zastrzega sobie prawo do
podejmowania decyzji co do zakresu prac. W przypadku zmiany zakresu prac (zwiększenie
lub zmniejszenie), jeden raz w roku, tj. na dzień 1 kwietnia sporządzony zostanie aneks do
umowy. Rzeczywista ilość i rodzaj wykonywanych prac będą zależeć od panujących
warunków atmosferyczny i potrzeb Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie prawo do
podejmowania decyzji w tym zakresie (…).”.
Izba wskazuje, że przepis szczególny, jakim niewątpliwie jest art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, zezwala zamawiającemu na odejście od ogólnej zasady przyjmowania oferty
w kształcie, w jakim została ona sporządzona przez wykonawcę. Przepis powyższy stanowi
bowiem o obowiązku poprawienia przez zamawiającego, w ofercie wykonawcy, innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze s.i.w.z. , niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że ustawodawca dopuścił czy też
przewidział sytuacje, w których wykonawcy, dopuszczają się popełnienia omyłek w swoich
ofertach. Jednocześnie popełnienie takich omyłek nie zawsze oznacza, że oferta danego
wykonawcy zostaje zdyskwalifikowana w postępowaniu. Zważyć bowiem należy czy omyłka
jest możliwa do poprawienia samodzielnie przez zamawiającego i czy poprawienie tej omyłki
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Przedkładając powyższe na stan przedmiotowej sprawy wskazać należy, że omyłka
popełniona przez odwołującego możliwa jest do poprawienia w trybie przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej poprawy zamawiający może dokonać samodzielnie, wszystkie
niezbędne informacje potrzebne do dokonania poprawy zamawiający może pozyskać z treści
oferty złożonej przez odwołującego. Ponadto zamawiający, poprawiając rzeczoną omyłkę nie
będzie zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie jakichkolwiek wyjaśnień
w zakresie treści złożonej oferty. Czynność zamawiającego będzie ukierunkowana bowiem
na ustalenie prawidłowego brzmienia treści oferty odwołującego poprzez dokonanie
uśrednienia ceny oferty w poz. 81 części 7 i 8 zamówienia, a następnie dokonanie
stosownego przeliczenia wartości pozycji i zsumowaniu ich do wartości całej oferty. Ta
ostatnia czynność będzie musiała zostać wykonana zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp, jako konsekwencja uwzględnienia omyłki i ustalenia prawidłowej treści oferty
odwołującego.
W ocenie Izby czynność poprawienia rzeczonej omyłki nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty, gdyż poprawa ta doprowadzi jedynie treść oferty odwołującego do stanu
zgodnego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem poprawienie tejże
omyłki nie wykreuje żadnych nowych praw czy obowiązków po stronie zamawiającego,
wręcz przeciwnie spowoduje uzyskanie znacznych wartości finansowych, gdyż oferta
odwołującego zarówno w części 7 jak i 8 zamówienia jest oferta najtańszą.
Izba wskazuje ponadto, że niesłusznie zamawiający argumentuje, iż dokonanie
poprawienia omyłki naruszy zasadę uczciwej konkurencji (nie jest wiadomym w jaki sposób
zostały uśrednione ceny w ofertach pozostałych wykonawców), gdyż zamawiający w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie podał żadnego wzorca uśredniania, dlatego
też każdy wzorzec przyjęty przez zamawiającego (z poszanowaniem interesu odwołującego)
uznać należałoby za właściwy.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje również na nieścisłość opisu poz. 81, która mogłaby
powodować wątpliwości po stronie wykonawców, nieścisłość dotycząca odnośnika (*)
i rozdzielenia pozycji 81 na dwie subpozyzcje. Jednakże z uwagi na fakt, iż odwołujący
powyższej kwestii nie podnosił, uwagę powyższą należy potraktować jedynie jako
wskazówkę na przyszłość.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części 7 i 8 zamówienia, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego w części 7 i 8 zamówienia, dokonania poprawienia
treści oferty odwołującego w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
zakresie części 7 i 8 zamówienia, dokonania czynności powtórnego badania i oceny
ofert w zakresie części 7 i 8 zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża
Gminę Miasto Gdynia – Zarząd Dróg i Zieleni, ul. 10
lutego 24; 81-364 Gdynia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
P…….. D…………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Green-Art
Acer P…….. D………., ul. Żelazna 16a/49; 81-150 Gdynia, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Gminy Miasto Gdynia – Zarząd Dróg i Zieleni, ul. 10 lutego 24; 81-
364 Gdynia na rzecz wykonawcy P……… D………. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Green-Art Acer P………. D………., ul. Żelazna 16a/49; 81-
150 Gdynia kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………
sygn. akt: KIO 643/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Gdynia – Zarząd Dróg i Zieleni, ul. 10 lutego 24; 81-364
Gdynia, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego „Na konserwację
bieżącą terenów zieleni miejskiej oraz utrzymanie czystości na terenie miasta Gdyni” na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2013 r., poz. 907).
Zamawiający dnia 21 marca 2014 roku przesłał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 31 marca 2014 roku wykonawca P……….. D…….. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Green-Art Acer, ul. Żelazna 16a/49; 81-150 Gdynia (dalej
„odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp, poprzez
jego błędne zastosowanie w wyniku błędnej kwalifikacji omyłki (wskazanej w art. 87 ust. 2
pkt. 3 ustawy) jako błąd w obliczeniu ceny jego w ofercie odwołującego w częściach: 7 i 8,
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, tj. nie poprawienie innej
omyłki w ofercie odwołującego w częściach: 7 i 8, art. 91 ust, 1 ustawy Pzp, poprzez wybór
oferty droższej, mimo iż jedynym kryterium oceny była cena oferty brutto, a oferta
odwołującego jest najtańszą ofertą.
Mając powyższe na względzie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w części 7 i części 8,
2) unieważnienia czynności wyboru - jako najkorzystniejszej w części 7 - oferty wykonawcy
„PLATAN E……….. O…………. – P…………” ul. Amona 26, 81-601 Gdynia, oraz w części 8
- oferty wykonawcy „GARDEN Konserwacja Terenów Zieleni L……….. F……….”, ul.
Turystyczna 5, 84-207 Bojano,
3) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert w częściach: 7 i 8,
4) poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty - w częściach 7 i 8,
5) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach: 7 i 8.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W następstwie
naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania zamawiającego
oferta odwołującego, jako najtańsza w części: 7 i 8, powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w części: 7 i 8. Zamawiający poprzez odrzucenie oferty odwołującego
w części: 7 i 8 naruszył interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Tym samym
odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Wskutek opisanych
działań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, zgłosili przystąpienie
wykonawcy:
- „PLATAN E……….. O.………. – P………..” ul. Amona 26, 81-601 Gdynia,
- „GARDEN Konserwacja Terenów Zieleni L……….. F………..”, ul. Turystyczna 5, 84-207
Bojano.
Zamawiający, dnia 11 kwietnia 2014 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 6 Pzp, gdyż zdaniem zamawiającego oferta odwołującego - w zakresie części 7 i 8
- zawiera błędy w obliczeniu ceny, których zamawiający nie może poprawić na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż odwołujący w poz. 81 formularza
cenowego zaoferował dwie ceny (w części 7: 8,00 zł oraz 7,00 zł, w części 8: 8,00 zł oraz
4,00 zł), podczas gdy zamawiający wymagał zaoferowania w tej pozycji ceny uśrednionej.
Zamawiający stwierdził, iż odwołujący zastosował w części 7 i 8 odmienny sposób
obliczenia ceny niż wskazany w s.i.w.z. Zamawiający wskazał również, iż w jego ocenie, błąd
odwołującego polegał na wadliwym doborze poszczególnych elementów mających wpływ na
obliczenie ceny, a ustalenie prawidłowej ceny jednego z elementów mających wpływ na
wysokość ceny musiałby zostać dokonany poprzez konsultacje z odwołującym, co jest
niedozwolone zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż - w ocenie
zamawiającego - wyjaśnienia treści oferty nie mogą prowadzić do jej zmiany.
Odwołujący wskazał, iż mylne są twierdzenia zamawiającego. Odwołujący wskazał na
niekonsekwencję zamawiającego, gdyż w formularzu cenowym dla części 4 w pozycji 78
odwołujący wskazał cztery ceny w wysokości 7,50 zł każda. Zamawiający nie miał
najmniejszej wątpliwości, iż do obliczenia ceny oferty na podstawie formularza cenowego
należy przyjąć w pozycji 78 w części 4 cenę 7,50 zł. Zamawiający nie zsumował czterech
kwot wskazanych w pozycji 78 (co dawałoby cenę jednostkową 30 zł). Zamawiający nie
obliczał uśrednionej wartości dla czterech cen wskazanych w pozycji 78 formularza
cenowego w części 4 (w dokumentacji dotyczącej przedmiotowego postępowania, która
została udostępniona odwołującemu, nie znajdował się na to żaden dowód). Zamawiający
przyjął, iż wskazanie w każdym z wierszy wchodzących w skład pozycji 78 ceny 7,50 zł
oznacza, iż średnią ceną, którą należy przyjąć w pozycji 78 formularza cenowego - jest
właśnie kwota 7,50 zł. Ponadto zamawiający, zastosował uśrednienie arytmetyczne czterech
cen wskazanych w pozycji 78 formularza cenowego. Zamawiający twierdzi natomiast, iż nie
jest możliwe wykonanie powyższej czynności w pozycji 81 formularza cenowego w części 7
i 8. Zamawiający wskazuje dodatkowo, iż ustalenie prawidłowej ceny jednostkowej
musiałoby być poprzedzone konsultacjami z odwołującym.
Odwołujący wskazał, iż uśrednienie czterech cen w celu uzyskania jednej ceny nie
wymaga żadnych konsultacji z odwołującym, na co wskazuje postępowanie zamawiającego
w odniesieniu do części 4. Zamawiający wyraźnie wskazał w uwadze do pozycji 81
formularza cenowego, iż w tejże pozycji 81 należy wskazać cenę uśrednioną. Skoro
odwołujący wskazał w pozycji 81 cztery ceny jednostkowe - uśrednić można je tylko w jeden
sposób - stosując średnią arytmetyczną.
Zdaniem odwołującego stanowisko Izby wyrażone w wyroku z 29 lipca 2009 roku, sygn.
akt: KIO/UZP 865/09, KIO/UZP 902/09, w którym stan faktyczny jest identyczny jak
w przedmiotowej sprawie, wskazuje, iż w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej możliwa jest
poprawa formularza cenowego w sposób, jakiego nie dopuszczał zamawiający. Zatem
zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych,
Odwołujący podał, iż w wyniku odrzucenia oferty odwołującego w części 7, zamawiający
dokonał wyboru oferty firmy „PLATAN”, która jest o 573 303,35 zł brutto droższa od oferty
odwołującego, natomiast w części 8 zamawiający dokonał wyboru oferty firmy „GARDEN”,
która jest o 304 572,79 zł brutto droższa od oferty odwołującego. Odrzucając ofertę
odwołującego dla części 7 i części 8 zamawiający naraził Gminę Miasta Gdyni na utratę
oszczędności w kwocie 877 876,14 zł brutto. Tm samym zamawiający doprowadził do
naruszenia dyscypliny finansów publicznych na podstawie art. 17 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia
17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.
U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, zm. Dz. U. Nr 249, poz. 2104).
W trakcie badania i oceny ofert zamawiający stwierdził, że wszyscy wykonawcy (ośmiu
wykonawców) biorący udział w postępowaniu na części 1 (Rejon I), części 2 (Rejon II),
części 3 (Rejon III), części 4 (Rejon IV), części 5 (Rejon V), części 6 (Rejon VI), części 7
(Rejon VII), części 8 (Rejon VIII), z wyłączeniem odwołującego, wypełnili formularz
„Formularz cenowy" w pozycji 81, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, podając jedną
cenę jednostkową uśrednioną.
Odwołujący postąpił inaczej, wpisując w Formularzu cenowym w kol, 3, poz. 81
zawierający jedno pole do wpisania ceny jednostkowej, nie przedzielone jakimikolwiek liniami
poziomymi lub pionowymi, co następuje:
-
na część 7 (Rejon VII), w kol. 3, poz. 81 formularza - wpisał trzykrotnie cenę
jednostkową równą 8,00 zł i jeden raz cenę jednostkową równą 7,00 zł (dwie różne wartości),
-
na część 8 (Rejon VIII) w kol. 3, poz. 81 formularza - wpisał trzykrotnie cenę
jednostkową równą 8,00 zł i jeden raz cenę jednostkową równą 4,00zł (dwie różne wartości).
Zamawiający stwierdził, że błąd popełniony przez odwołującego jest błędem w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie
wadliwie „od strony technicznej” wykonaną czynnością obliczenia ceny. Nie jest zatem
możliwe poprawienie ceny w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Popełniony został błąd
w elemencie ceny, który powoduje konsekwencje w ustaleniu ostatecznej ceny oferty.
Natomiast wyjaśnienia treści oferty nie mogą skutkować zmianą, a jedynie prowadzić do
odpowiedniej interpretacji zapisów wykonawcy, niezrozumiałych lub nieczytelnych dla
zamawiającego.
Na marginesie, odnosząc się do podniesionej kwestii braku konsekwencji zamawiającego
w ocenie oferty złożonej na część 4 (Rejon IV), która nie jest przedmiotem odwołania,
zamawiający podał, że analizując ofertę odwołującego na część 4 (Rejon IV) przyjął, że
wykonawca ustalił jedną wartość ceny jednostkowej uśrednioną - równą 7,50 zł i po jej
ustaleniu wpisał ją cztery razy, w celu sobie wiadomym, np. w celu ułatwienia sobie dalszych
obliczeń, do pola oznaczonego poz. 78, kol. 3. Zamawiający nie zakwestionował tego zapisu,
gdyż pomimo czterokrotnego wpisania tej samej ceny jednostkowej miała ona jedną,
ustaloną przez wykonawcę wartość. W tym przypadku, zamawiający nie dokonywał we
własnym zakresie żadnych obliczeń mających na celu ustalenie ceny jednostkowej
uśrednionej na podstawie podanej przez wykonawcę powtórzonej wartości równej 7,50 zł.
Ponadto zamawiający wskazał, że odwołujący stwierdził, że: „Zamawiający zastosował
uśrednienie arytmetyczne czterech cen wskazanych w pozycji 78 formularza cenowego".
Zdaniem zamawiającego, przytoczone stwierdzenia są ze sobą sprzeczne, ponieważ
zamawiający nie obliczając uśrednionej wartości dla czterech wskazanych cen, nie mógł
jednocześnie dokonać uśrednienia arytmetycznego tych cen.
Ponadto zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, gdyż po pierwsze –
zamawiający nie postępował w taki sposób, jak domniemywa odwołujący, tzn. nie obliczał
uśrednionej ceny na podstawie wskazanych przez odwołującego czterech, jednakowych cen
w części 4 zamówienia, co nie jest przedmiotem odwołania, tylko przyjął, że to odwołujący
ustalił w tej części zamówienia jedną wartość - cenę jednostkową uśrednioną którą następnie
wpisał do formularza cenowego, powtarzając ten zapis, ze znanych tylko jemu powodów,
cztery razy, po drugie - niczym nie można uzasadnić tezy odwołującego, że zamawiający ma
we własnym zakresie dokonać uśrednienia podanych przez odwołującego różnych wartości
cen jednostkowych w części 7 i 8 zamówienia, stosując przy tym, wskazany przez
odwołującego, jako jeden jedyny możliwy sposób - średnią arytmetyczną. Należałoby w
takim przypadku negocjować średnią arytmetyczną, czy ma składać się z dwóch, trzech, czy
też czterech wartości, zwłaszcza, że w matematyce statystycznej istnieją również inne
przepisy na liczenie średnich. Średnie są statystykami stosowanymi, jako tzw. miary
tendencji centralnej, tzn. wskaźniki pokazujące „środek” rozkładu. „Środek” można
zdefiniować na wiele sposobów, istnieje też wiele średnich, w szczególności: średnia
arytmetyczna, średnia geometryczna, średnia harmoniczna, średnia kwadratowa, średnia
potęgowa, średnia quasi-arytmetyczna, średnia logarytmiczna, średnia ucinana, średnia
ważona, średnia winsorowska, średnia arytmetyczno-geometryczna, średnia geometryczno-
harmoniczna, mediana, minimum, maksimum. Zastosowanie różnych technik uśrednienia
dałoby różne wyniki. Zgodnie z generalną zasadą prowadzenia postępowania
z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców i zasadami uczciwej konkurencji,
konieczne było przeprowadzenie oceny ofert w oparciu o takie same wytyczne dla
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Na etapie poprzedzającym
złożenie ofert, wykonawcy nie kwestionowali Formularza cenowego, jak i sposobu kalkulacji
ceny, zamawiający uznał, że był on jednoznaczny, i na obecnym etapie postępowania
wiążący.
Cena uśredniona nie została w żaden sposób określona i narzucona przez zamawiającego
w postanowieniach s.i.w.z., jako wiążąca dla wykonawców. Zamawiający podkreślił, że nie
ciążył na wykonawcach obowiązek przedstawienia wyliczeń i załączenia ich do treści
składanej oferty. Zamawiający zalecił składanie wraz z ofertą tylko i wyłącznie dokumentów,
które były obowiązkowe i niezbędne dla przedmiotowego zamówienia. Gdyby zamawiający
przyjął ofertę odwołującego, to naruszyłby zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zaburzyłby zasadę uczciwej konkurencji, co oznaczałoby, że pozostali wykonawcy mogliby
w inny sposób policzyć cenę jednostkową w pozycji 81. Dla wszystkich wykonawców
należało zastosować tą samą metodologię. Zamawiający nie może dokonywać zmian w tym
zakresie po upływie terminu składania ofert.
Zamawiający wskazał, że odwołujący w swoim odwołaniu jednoznacznie podkreślał, że
zastosował cztery ceny jednostkowe. Odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla
swojej tezy, że podanie czterech cen w jednej pozycji Formularza cenowego jest nieistotną
omyłką. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to jednak omyłka istotna. Do odwołującego
należało określenie ceny oferty, w tym ceny jednostkowej, która jednak stanowi element
istotny, gdyż zamawiający będzie rozliczał się realizując umowę wg. cen jednostkowych
określonych w Formularzu cenowym.
W świetle powyższego uzyskanie stanowiska wykonawcy, które byłoby pomocne przy
dokonaniu poprawy, a w swej treści nie będzie niestety neutralne dla treści oświadczeń woli
składających się na ofertę, będzie stanowiło jej negocjowanie i poprawienie ceny
jednostkowej polegać będzie na ukształtowaniu korzystniejszej ceny jednostkowej niż przed
poprawą, wg sposobu odwołującego mimo, że zamawiający nie określił tego sposobu
i stanowi przeszkodę do poprawienia niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a ponadto naruszyłoby
i zaburzyłoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zdaniem zamawiającego podniesione przez odwołującego zarzuty są w świetle
obowiązujących przepisów prawa bezzasadne.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Izba wskazuje, że w części formularza cenowego „oczyszczanie letnie”, w poz. 81
zamawiający wyszczególnił, co następuje:
- „Cena jednostkowa oczyszczenia 100 m
2
ciągów komunikacyjnych kat. 1s, kat. 1, kat. 2,
kat. S (*)”,
- „Cena jednostkowa jednorazowego oczyszczenia 100 m
2
ciągów komunikacyjnych,
przewidzianych do dodatkowego oczyszczenia, w tym ciągi zadrzewione (*)”.
Jednocześnie w ww. części formularza cenowego zamawiający zawarł następujące
objaśnienie do symbolu (*) „- cena uśredniona obejmująca oczyszczanie 100 m
2
ciągów,
zgodnie z opisem w zał. nr 1, pkt V B, ppkt 3.3, z wyłączeniem oczyszczania z darni i/lub
nadmiaru ziemi ciągów nieobjętych stałym utrzymaniem.”.
Formularz cenowy w kol. 3, poz. 81 zawiera jedno pole do wpisania ceny, nieprzedzielone
jakimikolwiek liniami poziomymi lub pionowymi, jednakże pozostałe (dalsze kolumny)
zawierają już takie przedzielenie, łącznie z polami dla podania cen całkowitych za daną
pozycję (podpozycję w wierszu 81).
Jak wskazał zamawiający, wyliczona wartość brutto odpowiednio dla danej części
zamówienia, stanowić miała podstawę wyboru najkorzystniejszy oferty. Wyliczona w ten
sposób cena oferty miała posłużyć tylko do wybrania najkorzystniejszej oferty. Natomiast
faktyczne wynagrodzenie za wykonane usługi obliczane ma być na podstawie cen
jednostkowych i stawek netto oraz rzeczywistego zakresu wykonanych prac, co zostało
także zapisane w treści pkt 12 s.i.w.z. oraz we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 10
do s.i.w.z., gdzie zamawiający podał, iż „Zamawiający zastrzega sobie prawo do
podejmowania decyzji co do zakresu prac. W przypadku zmiany zakresu prac (zwiększenie
lub zmniejszenie), jeden raz w roku, tj. na dzień 1 kwietnia sporządzony zostanie aneks do
umowy. Rzeczywista ilość i rodzaj wykonywanych prac będą zależeć od panujących
warunków atmosferyczny i potrzeb Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie prawo do
podejmowania decyzji w tym zakresie (…).”.
Izba wskazuje, że przepis szczególny, jakim niewątpliwie jest art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, zezwala zamawiającemu na odejście od ogólnej zasady przyjmowania oferty
w kształcie, w jakim została ona sporządzona przez wykonawcę. Przepis powyższy stanowi
bowiem o obowiązku poprawienia przez zamawiającego, w ofercie wykonawcy, innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze s.i.w.z. , niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że ustawodawca dopuścił czy też
przewidział sytuacje, w których wykonawcy, dopuszczają się popełnienia omyłek w swoich
ofertach. Jednocześnie popełnienie takich omyłek nie zawsze oznacza, że oferta danego
wykonawcy zostaje zdyskwalifikowana w postępowaniu. Zważyć bowiem należy czy omyłka
jest możliwa do poprawienia samodzielnie przez zamawiającego i czy poprawienie tej omyłki
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Przedkładając powyższe na stan przedmiotowej sprawy wskazać należy, że omyłka
popełniona przez odwołującego możliwa jest do poprawienia w trybie przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej poprawy zamawiający może dokonać samodzielnie, wszystkie
niezbędne informacje potrzebne do dokonania poprawy zamawiający może pozyskać z treści
oferty złożonej przez odwołującego. Ponadto zamawiający, poprawiając rzeczoną omyłkę nie
będzie zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie jakichkolwiek wyjaśnień
w zakresie treści złożonej oferty. Czynność zamawiającego będzie ukierunkowana bowiem
na ustalenie prawidłowego brzmienia treści oferty odwołującego poprzez dokonanie
uśrednienia ceny oferty w poz. 81 części 7 i 8 zamówienia, a następnie dokonanie
stosownego przeliczenia wartości pozycji i zsumowaniu ich do wartości całej oferty. Ta
ostatnia czynność będzie musiała zostać wykonana zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp, jako konsekwencja uwzględnienia omyłki i ustalenia prawidłowej treści oferty
odwołującego.
W ocenie Izby czynność poprawienia rzeczonej omyłki nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty, gdyż poprawa ta doprowadzi jedynie treść oferty odwołującego do stanu
zgodnego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem poprawienie tejże
omyłki nie wykreuje żadnych nowych praw czy obowiązków po stronie zamawiającego,
wręcz przeciwnie spowoduje uzyskanie znacznych wartości finansowych, gdyż oferta
odwołującego zarówno w części 7 jak i 8 zamówienia jest oferta najtańszą.
Izba wskazuje ponadto, że niesłusznie zamawiający argumentuje, iż dokonanie
poprawienia omyłki naruszy zasadę uczciwej konkurencji (nie jest wiadomym w jaki sposób
zostały uśrednione ceny w ofertach pozostałych wykonawców), gdyż zamawiający w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie podał żadnego wzorca uśredniania, dlatego
też każdy wzorzec przyjęty przez zamawiającego (z poszanowaniem interesu odwołującego)
uznać należałoby za właściwy.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje również na nieścisłość opisu poz. 81, która mogłaby
powodować wątpliwości po stronie wykonawców, nieścisłość dotycząca odnośnika (*)
i rozdzielenia pozycji 81 na dwie subpozyzcje. Jednakże z uwagi na fakt, iż odwołujący
powyższej kwestii nie podnosił, uwagę powyższą należy potraktować jedynie jako
wskazówkę na przyszłość.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
