KIO 647/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2014 r. przez Warbud
SA w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolskie Centrum Wspierania
Inwestycji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, w imieniu i na rzecz której działa
Pełnomocnik JLSW J………. & L………. Radcowie Prawni Spółka Partnerska w Poznaniu,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Aldesa Construcciones Polska spółki z o.o. w Warszawie i Aldesa Construcciones SA
w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Wielkopolskie Centrum
Wspierania Inwestycji spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania
i oceny ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego
Aldesa
Construcciones
Polska
Sp.
z
o.o.
w
Warszawie
i Aldesa Construcciones SA
w Warszawie do uzupełnienia dokumentów

stanowiących zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów
w postaci wiedzy i doświadczenia a także osób mających wykonywać zamówienie,

2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
[słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Warbud SA
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Wielkopolskiego
Centrum
Wspierania
Inwestycji
spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Warbud SA w Warszawie
kwotę 20 000 zł 00 gr [słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy], stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.], na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Skład orzekający:

Sygn. akt: KIO 647/14
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, w imieniu i na rzecz której działa Pełnomocnik JLSW J………… &
L……. Radcowie Prawni Spółka Partnerska w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Budowa parkingu i budynku usługowo - biurowego w lokalizacji przy ul. Za bramką w
Poznaniu - Etap I. Zaprojektuj i wybuduj". Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
II. Zamawiający, dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Aldesa Construcciones
Polska spółki z o.o. w Warszawie i Aldesa Construcciones SA w Warszawie [w dalszej
części: Konsorcjum Aldesa].
III. Odwołujący w dniu 31 marca 2014 r. złożył odwołanie wobec zaniechania wykluczenia
Konsorcjum Aldesa, stawiając zarzuty:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy oraz §1 ust. 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. [Dz.U. z 2013 r. poz.
231] poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o.
w Warszawie i Aldesa Construcciones S.A. w Madrycie, mimo nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2.
art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Aldesa mimo, iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje dotyczące podstaw dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia i nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w tym zakresie ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z § 3 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia poprzez

zaniechanie wezwania do uzupełnienia i ewentualnego wykluczenia
Konsorcjum Aldesa, mimo iż wykonawca nie przedstawił właściwego
dokumentu potwierdzającego brak zaległości w opłacaniu składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;
3.
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Aldesa, mimo iż nie wniósł on wadium przed upływem terminu składania ofert;
4.
art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie w stosunku
do dokumentu nie stanowiącego treści oferty;
5.
art. 24 ust. 2 pkt 1 w zw, z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Aldesa, mimo iż posługiwało się w celu
sporządzenia oferty osobami, które wykonywały bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem postępowania;
6.
art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji
oraz
równego
traktowania
wykonawców,
w
związku
z naruszeniem ww. przepisów ustawy.

W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawił żądanie nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania i wykluczenia
Konsorcjum Aldesa z postępowania i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
[1] w zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu:
Określając warunki udziału w Postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. 1 i art. 26 ust. 2b Pzp,
Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się spełnianiem warunków udziału w
Postępowaniu poprzez poleganie na potencjale udostępnionym przez inne podmioty. W tym
celu, zgodnie z brzmieniem §1 ust. 6 Rozporządzenia, w S1WZ w pkt XII.C.2a] zawarto
wymaganie, aby: wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, żąda wykazania, w ramach składanego zobowiązania lub innych składanych z
ofertą dokumentów:
-

zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
-

sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy

wykonywaniu zamówienia,
-

charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
-

zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Konsorcjum Aldesa powołało się na zasoby podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania
warunków zarówno w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
jak i posiadania wiedzy i doświadczenia. W tym celu, Konsorcjum Aldesa, w odpowiedzi z
dnia 10 marca 2014 r. na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, przedstawiło dwa
oświadczenia o udostępnieniu zasobów: oświadczenie Pracowni Architektonicznej Czora i
Czora spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Katowicach [str. 11-12
pisma z 10 marca 2014 r.]; oświadczenia osób prowadzących działalność gospodarczą jako
wspólnicy spółki cywilnej Ultra Architects s.c. [str. 43-44 pisma z 10 marca 2014 r.].

W świetle określonych w SIWZ wymagań Zamawiającego, zgodnych z zakresem żądań
dopuszczonych w Rozporządzeniu, żaden z powyższych dokumentów nie
udowadnia
dysponowania przez Konsorcjum Aldesa zasobami podmiotów trzecich:
a)

Przedstawione zobowiązanie Pracowni Architektonicznej C…….. i
-
C…… nie określa zakresu dostępnych wykonawcy zasobów. Ogólne wskazanie, iż

podmiot zobowiązuje się oddać do dyspozycji zasoby w postaci «wiedzy i
doświadczenia zgodnie z wymogami SIWZ» nie wystarcza dla oceny przez
Zamawiającego, w jakim konkretnie zakresie Konsorcjum Aldesa może polegać na
zasobach tego podmiotu.
b)
Żadne z dwóch zobowiązań nie dookreśla sposobu wykorzystywania zasobów
innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Nie wiadomo, jaki udział
udostępnianych zasobów został objęty zobowiązaniem podmiotu trzeciego.
c)

W żadnym ze zobowiązań nie sprecyzowano charakteru stosunków łączących
Konsorcjum Aldesa z podmiotem udostępniającym zasoby, w szczególności, nie
wskazano czy będzie to stosunek pod wykonawstwa. Tym samym, Zamawiający nie
miał możliwości oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.
d)

W zobowiązaniach nie wskazano zakresu i okresu udziału innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia. Określenie, że zasoby podlegają udostępnieniu „na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia'
”
, jest oświadczeniem, które
w istocie nie niesie ze sobą żadnej treści i jego ogólność nie pozwala na uznanie, iż
w zobowiązaniu wskazano wymagane przez Zamawiającego informacje
Wadliwości treści oświadczeń podmiotów trzecich w żaden sposób nie mogą sanować
oświadczenia własne wykonawcy - oświadczenia Konsorcjum Aldesa zawarte na str. 42 i 44
pisma z dnia 10 marca 2014 r. Zarówno postanowienia SIWZ, jak i przepisy ustawy w

sposób niebudzący wątpliwości wymagają udowodnienia dysponowania zasobami
podmiotów trzecich na podstawie oświadczeń, czy w szczególności pisemnych zobowiązań,
tych podmiotów. Nie jest możliwe poszerzenie, doprecyzowanie czy zmiana oświadczenia
woli [a takim jest oświadczenie o oddaniu zasobów własnych do dyspozycji innego podmiotu]
jednego podmiotu poprzez oświadczenie złożone przez samego wykonawcę. Tym samym,
oświadczenie własne Konsorcjum Aldesa nie może w żaden sposób służyć wykazaniu
dysponowania zasobami podmiotów trzecich zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy.
Odwołujący powołał się na opinię UZP [opublikowano na
www.uzp.gov.pl
], oraz w wyroki z
13 lipca 2010 r., sygn. KIO 1288/10 i z 18 maja 2010 r., sygn. KIO 786/10, „dysponowanie
wymienionymi w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zasobami musi być jednoznaczne i nie
może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego co do tego, czy podmiot, który
przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu jest
uprawniony do dysponowania' nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału
innego podmiotu oraz czy podmiot udzielający odpowiednich zasobów rzeczywiście je
posiada. Stwierdzenie tego dysponowania przez wykonawcę winno być bowiem
konsekwencją pozytywnej oceny przez zamawiającego dowodu, jakim jest zobowiązanie
podmiotu trzeciego.” Prezentowane wyżej stanowisko znajduje również potwierdzenie w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszącym się do dokumentów o analogicznej
treści, co do tych, przedstawionych w Postępowaniu, m.in.:
wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2013-06-12, KIO 1247/13: „Zobowiązanie" ZWZ-Enyen Engineering a.s.
nie jest zobowiązaniem w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, nie jest również
mogącym ewentualnie stanowić inny dowód udostępnienia, dokładnym, sporządzonym przez
udostępniającego oświadczeniem/opisem [w praktyce zamówień często określanym
"zobowiązaniem w rozumieniu art. 26 ust. 2b"], co i w jaki sposób dla realizacji danego
zamówienia wykonawcy udostępnia. Właściwie jako dowód jakichkolwiek innych
okoliczności, niż fakt, iż tego typu lakoniczna beletrystyka została sporządzona,
"zobowiązanie" przedłożone przez ELWO, nie warte jest rozpatrywania. Samo
zadeklarowanie, iż "oddaje się do dyspozycji niezbędne zasoby wiedzy i doświadczenia", bez
dodatkowych informacji, które wskazywano przykładowo powyżej, pozostaje modelową
egzemplifikacją "zobowiązania" służącego do formalnego wykazywania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a nie udowodnienia zamawiającemu realnej możliwości
skorzystania z takiego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Również
wskazanie, iż udostępnia się jako niezbędny zasób w postaci referencji "na okres korzystania
z nich przy wykonywania zamówienia" wskazuje na głębokie niezrozumienie przez
wykonawcę jakich okoliczności winien dowodzić zamawiającemu. Izba podkreśla, iż
"zobowiązanie" sprowadzające się do kompilacji treści art. 26 ust. 2b i art. 22 ust. 1 Pzp, nie

jest dowodem, o którym mowa w pierwszym z wymienionych przepisów, a przynajmniej za
takowy nie jest już od dawna w orzecznictwie uznawane.” Odwołujący powołał się na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2013-09-05, KIO 2030/13: „Po pierwsze należy
zaznaczyć, iż oświadczenia opisane w ustaleniach Izby, nie są zobowiązaniami w
rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego i nie nadają się do egzekwowania. Po drugie,
trudno wskazane dokumenty uznać za inne dowody, wystarczająco potwierdzające, iż fakt
rzeczywistego udostępnienia będzie miał miejsce. W świetle rozważań poczynionych
powyżej, dowody tego typu winny dostarczać szerszego zakresu informacji niż tylko
zadeklarowanie, iż daną osobę się udostępnia. Powyższe dotyczy zwłaszcza oświadczeń i
deklaracji udostępniających, w praktyce zamówień często określanych jako "zobowiązanie w
rozumieniu art. 26 ust. 2b". Oceniane "zobowiązania" podmiotów trzecich, nie zawierają
informacji,... które wskazywano przykładowo powyżej. Stanowią jedynie] lakoniczne
oświadczenia, stanowiące co najwyżej dowód ich złożenia, w których treści zadeklarowano
jedynie, że jakieś osoby przewidziane na dane funkcje są oddawane do dysponowania" na
okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia. Tego typu "zobowiązanie",
sprowadzające się do kompilacji treści art. 26 ust 2b Pzp, trudno w tym okolicznościach
uznać za dowód, o którym mowa w powołanym przepisie.” Odwołujący przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-02-20, KIO 212/14: „Natomiast potwierdził się zarzut
niewykazania warunku sprecyzowanego przez Zamawiającego z uwagi na brak
udowodnienia przez AGRO-POL, że będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu
trzeciego, który wykonał zamówienie z poz. 4 wykazu wykonanych usług {zimowe i letnie
utrzymanie pieszych ciągów komunikacyjnych}. W ocenie Izby na podstawie dokumentu
zatytułowanego błędnie Zobowiązanie o współpracy {zobowiązać się można do współpracy},
którego treść sprowadza się do lakonicznego oświadczenia wpisanego na gotowym druku
{Niniejszym zobowiązują się do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów: wiedza i
doświadczenie przy realizacji zamówienie publicznego pn... [tu podano pełną nazwę
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego}, Zamawiający nie miał wystarczających
podstaw, aby pozytywnie zweryfikować rzeczywisty charakter udostępnienia przez L F
"GARDEN" Konserwacja Terenów Zieleni wiedzy i doświadczenia na rzecz Przystępującego.
Izba podziela w tym zakresie wywody odwołania. W szczególności lakoniczna i
enigmatyczna treść tego zobowiązania nie upoważniała Zamawiającego do oceny, że
Wykonawca L F udostępni swoją wiedze i doświadczenie w ramach współpracy, która
stanowi formę zbliżona do podwykonawstwa [cytat ze złożonej na rozprawie odpowiedzi na
odwołanie] Zamawiający, siła rzeczy, nie mógł brać pod uwagę okoliczności, które zostały
podniesione przez Przystępującego dopiero w zgłoszeniu przystąpienia. Przystępujący jest
przy tym w błędzie, że "nikomu nie trzeba niczego wyjaśniać", gdyż art. 26 ust. 2b pzp,

uprawniając wykonawcę do skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego. nakłada
jednocześnie na takiego wykonawcę obowiązek udowodnienia Zamawiającemu, że będzie
dysponował tymi zasobami. Z Art. 26 ust. 2b pzp wynika, że może to być, ale nie tylko,
wymieniony przykładowo środek dowodowy w postaci pisemnego zobowiązania innego
podmiotu, który ma takie zasoby, jakich potrzebuje wykonawca, do ich udostępnienie temu
wykonawcy. Z uwagi na różny charakter stosunków, które mogą łączyć wykonawcę z
podmiotem trzecim, a także zróżnicowany charakter zasobów podlegających udostępnieniu,
przepis nie określa uniwersalnej treści takiego zobowiązania, która niezależnie od
okoliczności gwarantuje skuteczne wykazanie przez wykonawcę możliwości polegania na
zasobach innego podmiotu niezbędnych do wykonania zamówienia. Izba podziela
stanowisko, że przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne
wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Wobec tego złożenie
ogólnego oświadczenia bez wykazania w jaki sposób udostępnienie wiedzy i doświadczenia
będzie niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków w
zamówienia. Przy czym niewystarczające jest tu poleganie wyłącznie na wyjaśnieniach
samego wykonawcy, który przypisze podmiotowi trzeciemu zobowiązanie się do świadczeń,
które nie wynikają z treści dokumentu przedstawionego zamawiającemu.”
Końcowo Odwołujący podkreślił,
iż oba przedłożone wadliwe oświadczenia są dokumentami
uzupełnionymi przez Konsorcjum Aldesa w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wobec utrwalonego w orzecznictwie stanowiska, co do
jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie ww. przepisu, nie jest
możliwe powtórne wezwanie Konsorcjum Aldesa do przedstawienia lub nawet wyjaśnienia
treści raz już wadliwie uzupełnionych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w Postępowaniu. Tak m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2013-08-29,
IX Ga 128/13:
„Podniesione przez skarżącego zarzuty, nie pozwalają na uwzględnienie
skargi, z tego względu, że skarżący nie spełnił warunków formalnych udziałów w przetargu
pomimo, że był wezwany do ich uzupełnienia. Przy czym wbrew twierdzeniom skarżącego
zamawiający nie miał kolejnego obowiązku wzywania co do wyjaśnienia treści złożonych
dokumentów uzupełnionych przez pozwanego a złożonych w postępowaniu. Jednokrotne
wezwanie było wystarczające i dawało możliwość skarżącemu uzupełnienia braków. ”
[2] w zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia i złożenia nieprawdziwych informacji lub nie przedstawienia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 3 ustawy:
W ofercie Konsorcjum Aldesa na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy załączono;

a.
Zaświadczenie z 27 stycznia 2014 r. dot Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. o nie
figurowaniu do dnia 27 stycznia 2014 r. jako płatnik składek ZUS [str. 108 oferty];

b.Świadectwo stanu opłacania składek dot. Aldesa Construcciones S.A. o niezaleganiu z
tytułu płatności składek i zadłużenia w stosunku do hiszpańskiego Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych [str. 109-110 oferty].

Jednocześnie, w wykazie osób na str. 29-42 oferty, uzupełnionym następnie pismem wraz z
pismem z dnia 10 marca 2014 r., wskazano w przypadku 3 osób [poz. 1, 8, 12 i 13] jako
podstawę dysponowania - umowę o pracę. Z opisu doświadczenia tych osób oraz faktu
wskazania ich jako osoby przeznaczone do realizacji przedmiotowego zamówienia, wynika,
iż miejscem wykonywania pracy przez ww. pracowników jest terytorium Polski.

Z dokumentów załączonych do oferty potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
należałoby wysnuć wniosek, iż Aldesa Construcciones Polska sp. z
o.o. nie zatrudnia
pracowników na umowę o pracę [inaczej bowiem, zobowiązana byłaby do zgłoszenia
płatnika składek do ZUS zgodnie z art-. 43 u.4t. 1 pkt 1 ustawy o systemie ubezpieczeń
społecznych z dnia 13, października 1998r. [Dz. U. 2013 poz. 267 ze zm.].

Z kolei, zarówno zgodnie z polską ustawą o systemie ubezpieczeń społecznych, jak i
rozporządzeniem parlamentu europejskiego i rady [WE] nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004
r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego z dnia 29 kwietnia 2004 r.
[Dz.Urz.UEX Nr 166, str. 1] — art. 11 ust. 3 pkt a] - w przypadku, gdy pracownik wykonuje
pracę na terenie Państwa Członkowskiego, co do zasady, obowiązują go przepisy dotyczące
ubezpieczeń społecznych obowiązujące w tym Państwie Członkowskim, zgodnie z zasadą
lex loci laboris.
Oznacza to, iż pracodawcy zagraniczni z Państw Członkowskich Unii
Europejskiej, z tytułu zatrudniania pracowników [polskich obywateli] w Polsce, zobowiązani
są do wypełniania obowiązków płatnika składek w zakresie ubezpieczeń społecznych,
ubezpieczenia zdrowotnego i Funduszu Pracy. W przedmiotowej sprawie oznacza, to iż jeśli
umowa o pracę wskazana jako podstawa dysponowania trzema umieszczonymi w wykazie
osobami, łączyła te osoby z pracodawcą zagranicznym - Aldesa Construcciones S.A. [lub
jego oddziałem w Polsce], to oprócz zaświadczenia właściwego organu siedziby tego
podmiotu, Konsorcjum Aldesa zobowiązane było do przedstawienia w ofercie również
zaświadczenia z ZUS w zakresie niezalegania z płatnością składek z tytułu zatrudniania
osób wykonujących pracę w Polsce. Należy podkreślić, iż i art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp nie
zawęża obowiązku wykazania braku zaległości wobec właściwego Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych jedynie do instytucji właściwej dla siedziby wykonawcy, ale statuując podstawę
wykluczenia, odnosi ją szeroko do wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków,
opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne [...]. Tym samym, Aldesa
Construcciones S.A., będąc płatnikiem składek zobowiązanym do ich uiszczania zarówno w

Hiszpanii, jak i w Polsce, powinien wykazać brak podstaw do wykluczenia na dzień składania
ofert przedstawiając stosowne zaświadczenia wystawione przez obie odpowiednie instytucje
pobierające składki. W związku z powyższym, zasadnym było wezwanie Konsorcjum Aldesa
do wyjaśnień i uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp zaświadczenia z ZUS o niezaleganiu z
płatnością składek na ubezpieczenie społeczne. W przypadku, gdy osoby, o których mowa,
nie są wbrew deklaracji Wykonawcy zatrudnione na umowę o pracę u żadnego z członków
Konsorcjum, podanie nieprawidłowej podstawy dysponowania osobą przedstawianą dla
potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu, oznacza wadliwe wykazanie
spełniania tego warunku, co pociąga za sobą skutek wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Wskazanie innej niż faktyczna podstawy dysponowania danym
zasobem uniemożliwia bowiem Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawca faktycznie i
realnie dysponuje danym zasobem i jest zdolny do prawidłowego wykonania zamówienia.
Odwołujący podał, że Wykaz osób był już jednokrotnie uzupełniany przez Konsorcjum
Aldesa na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, przy czym,
Wykonawca uzupełniał informacje i dokonywał zmian również w zakresie dwóch z ww. osób
wskazanych w po z. 1 i 8 wykazu. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą oraz w świetle art. 7
ust. 1 Pzp, nie jest dopuszczalne powtórne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia tego
samego, już raz wadliwie przedłożonego dokumentu.
W ocenie Odwołującego, wskazanie innej niż faktyczna, podstawy dysponowania zasobami
wykazywanymi na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, stanowi
podanie nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania. Nie sposób
bowiem twierdzić, iż Konsorcjum Aldesa nie posiadało wiedzy lub pozostawało w błędnym
przekonaniu, co do zatrudnienia lub nie, wskazanych w wykazie trzech osób na umowę o
pracę. Nie uwzględnienie tych osób w wykazie załączonym do oferty, oznacza iż Konsorcjum
Aldesa nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu i podlegało wykluczeniu, co
niewątpliwie ma wpływ na wynik Postępowania.
[3] w zakresie zarzutu dotyczącego nie wniesienia wadium:
W pkt XIV SIWZ, Zamawiający określił szczegółowo wymagania w zakresie wadium, przy
czym w pkt XIV 2. 2] g] wskazano wyraźnie, iż właściwość miejscową do rozstrzygania
sporów wskazuje siedziba Zamawiającego.
W gwarancji bankowej na stronie 205 oferty Konsorcjum Aldesa zawarto klauzulę, iż
„Niniejsza Gwarancja podlega prawu polskiemu a miejscem jurysdykcji jest Warszawa”. W
związku z tym, Zamawiający w dniu 28 lutego 2014 r. wezwał Konsorcjum Aldesa, do
złożenia wyjaśnienia przez Wykonawcą i Gwaranta lub przedłożenia innych dokumentów
potwierdzających, iż załączone do oferty wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej jest
zgodne z Rozdziałem XIV pkt 2 lit f] i lit. g] SIWZ, a stwierdzona nieścisłość jest wynikiem

omyłki w rozumieniu art 87 ust. 2 Ustawy [...]. W odpowiedzi z 10 marca 2014 r., Konsorcjum
Aldesa oświadczyło iż uznaje treść postanowień Rozdziału XIV pkt 2 lit. f] SIWZ za
obowiązującą i wiążącą w Postępowaniu oraz załączyło pismo Gwaranta z dnia 5 marca
2014 r., oświadczające, iż w przypadku sporu wynikłego w związku z udzieloną gwarancją
sądem właściwym do rozstrzygnięcia sporu będzie sąd właściwy dla siedziby
Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, art. 87 ust. 1 i 2 Pzp umożliwiają Zamawiającemu
skierowanie wezwania do wyjaśnienia i ewentualnego poprawienia oczywistych omyłek w
zakresie dotyczącym treści oferty wykonawcy. Nie powinno budzić żadnych wątpliwości, iż
dokument wadium nie stanowi treści oferty, ani też dokumentu, do którego można by
zastosować przepisy art, 26 ust. 3 i 4 Pzp. Tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
21 stycznia 2011 r., sygn. KIO 36/11. Zatem nie było dopuszczalne wezwanie Konsorcjum
Aldesa do wyjaśnień treści wadium, a tym bardziej - do poprawienia omyłki w rozumieniu art.
87 ust. 2 Ustawy. Ponadto, w zakresie błędnego określenia sądu właściwego do
rozstrzygania sporu, nie może być mowy o „nieścisłości” - dokument gwarancji wniesiony
przed terminem składania ofert wyraźnie zawierał w swojej treści postanowienie sprzeczne z
wymaganiem SIWZ w pkt XIV 2.2] f]. Złożone po terminie składania ofert oświadczenie
Gwaranta nie wyjaśniało nieścisłości, ale stanowiło de facto
zmianę treści gwarancji
wadialnej z dnia 13 lutego 2014 r. po terminie składania ofert, co nie jest czynnością
dopuszczalną na gruncie Pzp.
Niezgodność treści gwarancji wadialnej z wyraźnie
określonymi przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ oznacza w rzeczywistości, że
wadium nie zostało prawidłowo wniesione do upływu terminu składania ofert, a tym samym,
Konsorcjum Aldesa podlegało wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Znajduje to
potwierdzenie w orzecznictwie KIO, m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2009-03-
13, KIO/UZP 224/09, KIO/UZP 252/09: „Z treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
STU Ergo Hestia S.A. z dnia 20 listopada 2008 r. załączonej w ofercie konsorcjum Kolprojekt
na stronie 166 wynika, iż nie jest to gwarancja nieprzenoszalna. Ponadto pismo STU Ergo
Hestia S.A z dnia 30 stycznia 2009 r. potwierdza, iż gwarancja ta może być przedmiotem
przelewu, a więc została wystawiona niezgodnie z wymogami określonymi w pkt. 11.4 siwz.
Z pisma tego wynika, iż STU Ergo Hestia S.A nie ponosi odpowiedzialności za szkody
spowodowane nieprzyjęciem gwarancji, gdyż była ona sporządzona zgodnie z wnioskiem
konsorcjum Kolprojekt. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż konsorcjum Kolprojekt nie
wniosło wadium zgodnie z wymaganiami dotyczącymi tej formy jej wniesienia określonymi w
pkt 11.4 siwz. Postanowienie to obowiązywało wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu, a jego zapis nie został oprotestowany. Zamawiający dbając o swój interes
prawny w zabezpieczeniu postępowania oraz stosując art. 7 ustawy był zobowiązany do

wykluczenia konsorcjum Kolprojekt z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4] ustawy.
” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2013-03-04, sygn. KIO 366/13: „W ocenie Izby
złożone przez Przystępującego pierwsze wadium przy ofercie przed terminem składania
ofert [dzień 31 stycznia 2013r., godz.9.45] zawierało wady i było sprzeczne z
postanowieniami SIWZ, co oznacza, że wadium tego nie można potraktować, jako
spełniającego wymagania ustawowe. Braki te dostrzegł sam Przystępujący składając w dniu
6 lutego 2013r. nowe poprawione wadium. Natomiast to drugie poprawione wadium złożone
zostało złożone już po upływie terminu składania ofert, zatem wyraźnie poza dyspozycją
przepisu art.24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do
upływu terminu składania ofert, Nadto należy wskazać, że wadium w systematyce zamówień
publicznych zajmuje samodzielną pozycję, w stosunku do dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, składanych przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia
warunków f udziału w postępowaniu czy składanych pełnomocnictw. Jeżeli chodzi o
powyższe dokumenty podmiotowe, dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań
przedmiotowych czy pełnomocnictwa, prawodawca wyraźnie przewidział instytucją
uzupełnienia tych kategorii dokumentów. Jednak w zakresie wadium takiej możliwości
uzupełnienia treści powołanych wyżej dokumentów ustawodawca nie przewidział, co należy
rozumieć, jako przejaw bardzo restrykcyjnego podejścia do sytuacji składania przez
wykonawców wadliwych dokumentów wadialnych. Wobec zatem braku wyraźnej regulacji
prawnej analogicznej do tej unormowanej w art.26 ust. 3 ustawy Pzp w stosunku do instytucji
wadium i biorąc pod uwagą omówione wyżej aspekty systemowe Izba doszła do
przekonania, że złożony dokument nie stanowi wadium w rozumieniu art.45 i art.46 ustawy
Pzp w związku z art.24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp. Poza tvm Izba reprezentuje zapatrywanie, że wadium nieodpowiadające treści SIWZ. nie jest wadium określonym w dyspozycji art.24
ust.2 pkt. 2 ustawy Pzp. Inne rozumienie tezo przepisu oznaczałoby nierówne traktowanie
uczestników postępowania przetargowego. W szczególności Izba nie podzieliła poglądu
Zamawiającego o instrukcyjnym charakterze postanowienia pkt. 10.2.3 SIWZ. Izba uznała, że postanowienie to należy stosować zgodnie z jego treścią i niedopuszczalne jest
swobodne jego rozumienie w zależności od uznania Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający
chciał wprowadzić postanowienia instrukcyjne, to powinien to wyraźnie w SIWZ zaznaczyć.
[...] Powyższe naruszenia treści SIWZ nie powodują wprawdzie powstania przypadku
istnienia sprzeczności pomiędzy treścią SIWZ a treścią oferty rozumianej sensu stricte, co
nie może skutkować uznaniem konieczności zastosowania przesłanki art.89 ust. l pkt. 2
ustawy Pzp. Bez względu jednak powyższe Izba reprezentuje pogląd, że nierespektowanie
przez Przystępującego warunków SIWZ w zakresie składanego wadium, postawionych w

stosunku do wszystkich wykonawców, jest równoznaczne z brakiem złożenia wadium w
wyznaczonym terminie, które20 następstwem jest obowiązek zastosowania przez
Zamawiającego przepisu art.24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp.”
[4] w zakresie zarzutów posłużenia się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem
postępowania:
W ofercie Konsorcjum Aldesa wskazano, iż stanowiska projektantów wykonawca zamierza
powierzyć osobom udostępnionym przez Ultra Architects s.c., spółkę cywilną, której
wspólnikami są T………. O……….. i M……….. K………… . Również, w pierwotnej wersji
oferty, podmiot ten złożył oświadczenie o udostępnieniu wykonawcy wiedzy i doświadczenia
dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem, jak wynika z
dokumentacji Postępowania, Ultra Architects s.c. oraz m.in. osobiście mgr inż. arch. T.
O…………., brał udział w przygotowaniu Postępowania - Koncepcji Architektonicznej
budynku objętego przedmiotem zamówienia. Wynika to m.in. z następujących dokumentów
SIWZ: projektu Poziomu +2 Biura (nr rys. A-04) Koncepcji Architektonicznej, zał. nr 38 do
SIWZ, opracowanie: Koncepcja Konstrukcji, gdzie wskazano, iż projekt koncepcyjny branży
architektonicznej został opracowany przez Ultra Architects s.c.- zał. nr 37 do SIWZ, gdzie
jako projektanta branży architektonicznej wskazano mgr inż. arch. T. O…………, zaś
jednostkę projektową: Ultra Architects s.c.
W ocenie odwołującego, posłużenie się w celu sporządzenia oferty i uzyskania zamówienia
osobami, które bezpośrednio uczestniczyły w przygotowaniach dokumentacji Postępowania,
narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż stawia w
uprzywilejowanej
pozycji
wykonawcę,
który
dysponuje
osobami
bezpośrednio
zaangażowanymi w tworzenie dokumentacji Postępowania i posiadającego, w związku z tym
faktem, szerszą niż inni wykonawcy wiedzę na temat Postępowania i przedmiotu
zamówienia. Działanie takie, implikuje konieczność wykluczenia Konsorcjum Aldesa z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, a poza tym, kwalifikuje się jako czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, co stanowi podstawę odrzucenia oferty w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
V. Do postępowania odwoławczego
przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Aldesa Construcciones Polska
spółki z o.o. w Warszawie i Aldesa Construcciones SA w Warszawie, wykazując interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało przystąpienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1
USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Należało przypisać Odwołującemu przesłanki materialnoprawne, warunkujące
merytoryczne rozpatrzenie odwołania.
[1] Po pierwsze, przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga od
wnoszącego odwołanie wykonawcy nie tylko legitymowania się interesem w uzyskaniu
zamówienia, ale również wykazania poniesionej szkody lub możliwości jej poniesienia
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tak jak podnosi się w doktrynie i orzecznictwie, przez szkodę należy rozumieć uszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy jakiego doznaje lub dozna poszkodowany wykonawca w wyniku
określonego działania lub zaniechania zamawiającego. Tym samym, oferta wnoszącego
odwołanie - w przypadku uwzględnienia zarzutów, powinna być uznana za najkorzystniejszą
i dane postępowanie powinno zakończyć się zawarciem umowy z Odwołującym.
Pprzepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują bowiem odwołanie jakośrodek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na
możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy
odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień
publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań
zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego, i dający
odwołującemu rzeczywistą możliwość wyboru jego oferty, w razie uwzględnienia
postawionych zarzutów.
[2] Po drugie, na gruncie analizowanej sprawy, Zamawiający w postępowaniu odwoławczym
nie podjął jakiejkolwiek aktywności, mającej wskazywać, że Odwołujący nie może ponieść
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu, a to
w związku z tym, że oferta Odwołującego jest droższa, aniżeli kwota, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, jak również kwota, do jakiej zdecydował się
zwiększyć środki na realizację zamówienia. W toku postępowania odwoławczego nie
wskazywano w szczególności, że Odwołujący nie mógłby uzyskać przedmiotowego
zamówienia, gdyż wykluczenie wybranego aktualnie Konsorcjum Aldesa, zgodnie z
postulatami odwołania, nie prowadziłoby do zawarcia z Odwołującym umowy, lecz do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych [por.: orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2014 r. w spr. KIO
161/14, z 13 czerwca 2011 roku, sygn. akt KIO 1154/11, 15 maja 2013 r. w spr. KIO 1025/13
i 1047/13].
O ile bowiem wartość oferty Odwołującego przewyższa o blisko 10 ml zł [ponad 9.300
000 zł] kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, to na
gruncie przedmiotowego postępowania, wobec opisanej postawy Zamawiającego, nic nie
wskazuje, by stanowiło to o braku możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego
w razie rozpatrzenia zarzutów odwołania.
[3] Zamawiający, otrzymując oferty, z których każda miała wyższą cenę, aniżeli kwota
przeznaczona na realizację zamówienia, postanowił zwiększyć tę kwotę w stosunku do
planowanej początkowo. Wniosek pełnomocnika Zamawiającego z dnia 19 lutego 2014 r.
w sprawie możliwości zwiększenia środków finansowych na realizację zamówienia opiewał
wprawdzie do wysokości oferty Konsorcjum Aldesa: „Zamawiającyprzeznaczył na realizację
przedmiotowego zamówienia kwotę 54.281.880,30 zł brutto[wniosek z 07.01.2014 r. w
sprawie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. Najkorzystniejsza
oferta przekracza więc środki jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację
przedmiotowego zamówienia o kwotę 6.187.520,51 zł brutto. W związku z powyższym
zwracam się z wnioskiem o pilne udzielenie informacji czy istnieje możliwość zwiększenia środków finansowych na realizację ww. zamówienia o kwotę 6.187.520,51 zł brutto. Brak
takiej możliwości skutkować będzie koniecznością unieważnienia przedmiotowego
postępowania stosownie do treści art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy”. Z uchwały Nr 5/2014
Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki Wielkopolskie Centrum Wspierania
Inwestycji sp. z o.o. z dnia 12 marca 2014 r. [jej § 1 pkt 2] wynika jednak, że rozstrzygnięcie
wniosku nastąpiło zwiększenie w sposób ogólny kwoty na realizację zamówienia, bez
wskazania maksymalnej granicy tego zwiększenia: „Nadzwyczajne Zgromadzenie
Wspólników wyraża zgodę na zawarcie umowy generalnego wykonawstwa w oparciu
o najkorzystniejszą ofertę spośród złożonych w dniu 18 lutego 2014 roku, z zastrzeżeniem
zapewnienia przez Zarząd Spółki przestrzegania przepisów Prawo Zamówień Publicznych
przy jej zawarciu”. Podobnie wskazano w piśmie z 21 marca 2014 r. kierowanym do
pełnomocnika Zamawiającego: „Zarząd Spółki Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu informuje, iż zgodnie z uchwałą nr 5/2014 NZW WCWI
z dnia 12 marca 2014 roku istnieje możliwość zwiększenia środków na realizację
zamówienia pn. „Budowa parkingu i budynku usługowo – biurowego w lokalizacji przy ul. Za
Bramką w Poznaniu – etap I. Zaprojektuj i wybuduj”. Z opisanej czynności Zamawiającego
nie wynika zatem, by finalnie Zamawiający postanowił zwiększyć kwotę przeznaczoną na

realizację zamówienia jedynie do wartości oferty wybranej [konsorcjum Aldesa] – z uchwały
nie sposób wyczytać, czy zwiększenie dotyczy najkorzystniejszej oferty na moment wniosku
o zwiększenie środków na realizację zamówienia, czy też najkorzystniejszej oferty, jaka
ostatecznie w toku postępowania za taką zostanie uznana, przykładowo w wyniku
uwzględnienia wniesionego środka ochrony prawnej.
Przede wszystkim jednak, sam Zamawiający, jako dysponent swojej woli co do
finansowej granicy, do której zamierza dokonywać realizacji zamówienia, nie wyartykułował
w toku całego postępowania odwoławczego, że nie zamierza dokonywać wyboru oferty
w tym postępowaniu ponad wartość oferty Konsorcjum Aldesa.
Decyzja w przedmiocie przeznaczenia większej kwoty, aniżeli wcześniej
przewidziana, jest autonomiczną sprawą Zamawiającego, nie wynika z oceny dokonywanej
poza Zamawiającym [przykładowo przez Krajową Izbę Odwoławczą] i tylko Zamawiający ma
możliwość wyartykułowania swojej woli w tym zakresie – podnosząc twierdzenie, że nie
zamierza przeznaczyć więcej środków, niż określona kwota, co z kolei wpływa na
stwierdzenie lub nie zaistnienia przesłanek materialnoprawnych po stronie Odwołującego.
[4] Zamawiający nie wskazywał ani w obszernej odpowiedzi na odwołanie, ani w toku
rozprawy, by jego zamiar zawarcia umowy został ograniczony kwotą oferty Konsorcjum
Aldesa, nie podnosił także jakichkolwiek zastrzeżeń co do braku legitymacji czynnej
Odwołującego z tego powodu. Zapytany wreszcie na rozprawie o powody unieważnienia
wcześniejszego postępowania, oraz o wskazanie losów wniosku o zwiększenie kwoty
uprzednio przewidzianej na realizację zamówienia, nie wspomniał, by jego decyzja
i możliwości zawarcia umowy w tym postępowaniu zakreślone zostały kwotą odpowiadającą
wartości oferty Konsorcjum Aldesa, a tym samym, by oferta Odwołującego, jeszcze
w wyższym stopniu przewyższająca zaplanowany budżet, miała nie być brana pod uwagę
z tego powodu.
Przy tak prezentowanej postawie procesowej Zamawiającego, jedynym wnioskiem
musi być stwierdzenie istnienia po stronie Odwołującego przesłanek materialnoprawnych,
warunkujących merytoryczne rozpatrzenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza
obowiązana jest z urzędu wziąć pod uwagę wystąpienie przesłanek materialnoprawnych, zaś
tego rodzaju okoliczności, jak fakt, że Zamawiający w konkretnej sytuacji nie będzie brać pod
uwagę oferty przekraczającej założony na realizację zamówienia budżet wynika wyłącznie
z podniesienia przez Zamawiającego tej okoliczności, skoro powody stwierdzenia braku
możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego, są uwarunkowane zamiarem
Zamawiającego przeznaczenia takiej lub innej wysokości środków [odpowiedniego

zwiększenia budżetu na realizację zamówienia], a to mieści się w sferze wyłącznej wiedzy
i decyzji Zamawiającego.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty okazały się
uzasadnione. Nie zasługiwały na aprobatę zarzuty, wskazujące na podstawę do wykluczenia
Konsorcjum Aldesa z powodu niewniesienia wadium [złożenia gwarancji ubezpieczeniowej
niezgodnej z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego], uczestnictwa osób, które
przygotowywały postępowanie w złożeniu oferty przez Konsorcjum Aldesa oraz z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie zatrudnienia pracowników i złożenia
zaświadczenia o niezaleganiu z opłatami na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.

Zasadnymi okazały się te zarzuty, które wskazywały na niewłaściwą ocenę zobowiązań
do udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie. Ocena dokonana przez Zamawiającego w
tym zakresie wykazuje wiele nieprawidłowości – zarówno tych podniesionych w odwołaniu,
jak i ujawnionych w toku rozprawy, co miało jednak znaczenie dla oceny dokumentów
w świetle postawionych zarzutów oraz dokonanego w tej mierze rozstrzygnięcia.
III. ZARZUTY WSKAZUJĄCE NA PODSTAWĘ WYKLUCZENIA KONSORCJUM
ALDESA Z POWODU NIEWŁAŚCIWEJ TREŚCI [BEZPODSTAWNEGO
WYJAŚNIENIA] GWARANCJI WADIALNEJ [ART. 24 UST. 2 PKT 2 USTAWY]
[1] Poddając analizie postawiony zarzut uznano, że, mimo, że złożona przez Konsorcjum
Aldesa gwarancja bankowa nie odpowiada w pełni wymaganiom postawionym w SIWZ przez
Zamawiającego co do jej treści, nie może to skutkować wykluczeniem wykonawcy.
[2] Bezspornym jest, że Zamawiający w rozdziale XIV pkt 2 SIWZ postawił szczegółowe
wymagania co do tej gwarancji, w tym, by zawierała ona m.in. właściwość miejscową do
rozstrzygania sporów według siedziby Zamawiającego, oraz że „zobowiązanie gwaranta,
poza zgodnymi z obowiązującym prawem pozostałymi zaleceniami organizacyjnymi gwaranta
nie może zawierać zastrzeżenia wyłącznego dot. konieczności kierowania żądania
Zamawiającego jedynie przez bank Zamawiającego i powinno w takim przypadku
dopuszczać inne, zgodne z obowiązującym prawem formy”.

Bezspornym jest również, że gwarancja zawarta w ofercie Konsorcjum Aldesa
wskazuje jako sąd właściwy do rozpatrywania ewentualnych sporów – sąd w Warszawie.
Zawarto w niej bowiem następującą klauzulę „Niniejsza Gwarancja podlega prawu polskiemu

a miejscem jurysdykcji jest Warszawa”. Ponadto, zamieszczono w niej, po wyszczególnieniu
warunków zatrzymania wadium i wskazaniu, że zostanie ona zrealizowana po pierwszym
pisemnym żądaniu Zamawiającego klauzulę, że „Od tego momentu każde wezwanie powinno
być wspierane pisemną informacją od Państwa Banku lub bankowców, że podpisy są ważne
i autentyczne”.

Zamawiający, wobec tak sporządzonej gwarancji, wezwał Konsorcjum Aldesa do
złożenia wyjaśnienia przez wykonawcę i gwaranta lub przedłożenia innych dokumentów
potwierdzających, iż załączone do oferty wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej jest
zgodne z Rozdziałem XIV pkt 2 lit f] i lit. g] SIWZ, a stwierdzona nieścisłość jest wynikiem
omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy, a tym samym, iż wykonawca wraz z gwarantem
uznaje treść postanowień znajdujących się w Rozdziale XIV pkt 2 SIWZ za obowiązującą
i wiążącą w postępowaniu.

Konsorcjum Aldesa w odpowiedzi złożyło pismo banku – wystawcy gwarancji,
z którego wynika, że w przypadku sporu wynikłego w związku z udzieloną gwarancją, sądem
właściwym do rozstrzygnięcia sporu będzie sąd właściwy dla siedziby Zamawiającego oraz,że żądanie wypłaty z gwarancji nie musi być kierowane przez Bank Zamawiającego, co
oznacza, iż może być kierowane za pośrednictwem innych banków lub notariusza.
[3] Biorąc pod uwagę okoliczności analizowanej sprawy, podkreślenia wymaga, że dla swej
ważności, wadium w formie gwarancji powinno zawierać treść, z której wynikać ma jej
bezwarunkowy charakter, nieodwołalność, płatność sumy gwarancyjnej na pierwsze żądanie.
Innymi słowy, ważność wadium, realizację jego celu należy rozpatrywać przez pryzmat
wymagań stawianych treścią art. 46 ust. 4 a i 5 ustawy, który reguluje zakres
odpowiedzialności gwaranta i określa przesłanki ziszczenia się okoliczności uprawniających
beneficjenta do żądania zapłaty kwoty wadium [zatrzymania wadium]. Tylko taką gwarancję,
która nie wskazuje wszystkich przesłanek zatrzymania wadium [żądania płatności sumy
gwarancyjnej] oraz ww. wymagań, należy uznać za wniesioną nieprawidłowo i nieważną
w świetle przepisów ustawy.

Gwarancja, jaka została zawarta w ofercie Konsorcjum Aldesa jest, w świetle wymagań
stawianych treścią wskazanego przepisu ważna i zgodna z obowiązującym prawem, w pełni
także zabezpiecza interesy Zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności uprawniających
do wystąpienia z żądaniem zapłaty sumy gwarancyjnej przez gwaranta.

Sporne elementy gwarancji, takie jak określenie właściwości sądu w razie

ewentualnych sporów na jej tle, a także zasady występowania przez Zamawiającego w celu
realizacji uprawnień z gwarancji za pośrednictwem banku Zamawiającego, należy, w świetle
wymagań stawianych w treści SIWZ, traktować jako instrukcyjne, nie skutkujące jednak
nieważnością samej gwarancji. Dostrzeżenia wymaga, że w treści postanowień SIWZ,
w których Zamawiający wyartykułował wymagania, by gwarancja obejmowała wskazane
elementy mówi się o nich nie jako o wymaganiach o charakterze bezwzględnym, ale jako
zaleceniach, i to zaleceniach organizacyjnych. Oznacza to zatem tyle, że w analizowanym
wypadku Zamawiający w treści SIWZ rozróżnił elementy gwarancji wymagane dla jej
ważności – w ślad za brzmieniem przepisów ustawy – oraz elementy pożądane [zalecenia
organizacyjne], które wprawdzie nie decydują o ważności wadium, ale są pożądane dla
optymalizacji dochodzenia ewentualnych roszczeń.

Niespełnienie przez gwarancję złożoną przez Konsorcjum Aldesa tych wymagań nie
decyduje zatem o jej nieważności, nie wypełnia także przesłanki do wykluczenia wykonawcy.
Zgodnie bowiem z treścią art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, z postępowania wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. Złożenie
gwarancji ważnej, spełniającej wymagania stawiane treścią przepisów ustawy, choć
niedoskonałej w świetle wszystkich postawionych przez Zamawiającego wymagań, w tym
wymagań, którym Zamawiający nadał znaczenie zaleceń organizacyjnych, nie stanowi
o niezłożeniu gwarancji. Finalnie, pismo uzyskane od wystawcy gwarancji rozwiewa
ewentualne wątpliwości także co do wypełnienia również owych, organizacyjnych oczekiwań
Zamawiającego.

Prezentowane stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, przykładowo wyrokach z dnia 20 stycznia 2011 r. w spr. KIO 54/11, 13 stycznia
2012 r. w spr. KIO 2722/11.

Powyższe czyni stawiany zarzut, nakierowany na wykluczenie Konsorcjum Aldesa
z postępowania, nieuzasadnionym.

Zgodzić się jednak trzeba w tym miejscu z Odwołującym, że zastosowanie
w powyższej mierze przepisu art. 87 ust. 1 i 2 ustawy [vide: kierowane przez Zamawiającego
do Konsorcjum Aldesa wezwanie do uzupełnienia i wyjaśnienia oświadczeń z dnia 28 lutego
2014 r., jego pkt 10 – str. 8 pisma] było niewłaściwe: gwarancja nie stanowi treści oferty, stąd
wskazany przepis nie ma zastosowania do tego dokumentu; ewentualne usunięcie jawiących
się na tle tego dokumentu wątpliwości mogło więc nastąpić bez stosowania tego przepisu.

IV. W ZAKRESIE ZARZUTU WSKAZUJĄCEGO NA PODSTAWĘ DO WYKLUCZENIA
KONSORCJUM
ALDESA
Z
POWODU
ZŁOŻENIA
NIEPRAWDZIWYCH
INFORMACJI CO DO ZATRUDNIENIA PRACOWNIKÓW [ART. 24 UST. 2 PKT 3
W ZW. Z ART. 24 UST. 2 PKT 4 USTAWY]
[1] Postawiony w tej mierze zarzut nie znalazł potwierdzenia. Odwołujący upatruje podstaw
do stawiania powyższego zarzutu w przeprowadzonym przez siebie procesie wnioskowania,
zgodnie z którym, skoro Konsorcjum Aldesa wskazała w Wykazie Osób katalog osób,
opisując zarazem w części Wykazu, mówiącej o podstawie dysponowania ich status jako
pracowników, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w treści dokumentów pochodzących od
organu właściwego w sprawach ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych. W zakresie
powyższego zarzutu dostrzec trzeba jednak, że Odwołujący opiera swoje stanowisko
o odgadywane okoliczności i założenie, że jeśli osoby wskazano w Wykazie Osób jako
pracowników, to na pewno nastąpił już wobec nich obowiązek zgłoszenia przez płatnika do
ZUS, co jednak w sprawie nie miało miejsca.
[2] Przypomnienia wymaga, że w świetle przepisu § 3 ust. 1 pkt 4
Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, zaświadczenie z ZUS powinno być wystawione nie wcześniej, niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert.
[3] W analizowanej sprawie,
termin składania ofert upłynął w dniu 18 lutego 2014 r.

W świetle wskazanego wyżej przepisu, zaświadczenie z ZUS, potwierdzające stan
z jakiegokolwiek momentu z okresu poprzedzającego termin składania ofert nie dawniej niż 3
miesiące, jest w pełni miarodajne dla wykazania, że wykonawca nie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.

Wykaz Osób jest datowany na dzień 17 lutego 2014 r. i na ten dzień potwierdza
okoliczności dotyczące osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Złożone
przez Konsorcjum Aldesa zaświadczenie z ZUS z 27 stycznia 2014 r. potwierdza, że do dnia
27.01.2014 r. podmiot Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. w Warszawie nie figuruje jako
płatnik składek i nie zgłosił obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne,
zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych.
Konsorcjum Aldesa złożyło także świadectwo stanu opłacania składek [certificado de
situaciónde cotización] Aldesa Construcciones SA, potwierdzające, że w stosunku do tego

podmiotu nie istnieją żadne zaległości z tytułu płatności składek i zadłużenia w stosunku do
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.

Przystępujący Konsorcjum Aldesa przekonująco wykazał [vide: stanowisko
Przystępującego w piśmie z 10 kwietnia 2014 r.], że Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.
w Warszawie zatrudniła pierwszych pracowników dnia 1 lutego 2014r. oraz dokonała w tym
zakresie wymaganego przepisami zgłoszenia płatnika składek, na co przedłożone zostało
zgłoszenie płatnika składek z dnia 10 lutego 2014 r. a także zaświadczenie o niezaleganiu
z opłacaniem składek oraz zaświadczenie z ZUS, potwierdzające, że na dzień 18.02 2014 r.
Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. w Warszawie nie posiadała zaległości z tytułu
opłacania składek na ubezpieczenia społeczne, zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz
Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych; do dnia 31.01.2014 nie figurowała jako płatnik
składek a obwiązek opłacania składek powstał w dniu 01.02.2014 r.

Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. w Warszawie z dniem 1 lutego 2014r. stała
się więc płatnikiem składek do ZUS z tytułu ubezpieczeń społecznych. Oznacza to, zgodnie z
art. 47 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń
społecznych [Dz. U z 2013r. poz. 1442], że termin na opłacenie przez Aldesa Construcciones
Polska Sp. z o.o. pierwszych składek upływał dnia 15 marca 2014r. [a w istocie 17 marca
2014r. albowiem 15 marca przypadał w sobotę] i dopiero po tej dacie [17 marca 2014r.] - w
stosunku do Aldesy mogłaby ziścić się przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt 3 ustawy.

Z powyższego wynika, że proces wnioskowania zaprezentowany przez Odwołującego
nie uwzględnia faktu, że wykonawca może posłużyć się zaświadczeniem wcześniejszym
o okres nie dłuższy niż 3 miesiące poprzedzające dzień składania ofert oraz, że na moment
wystawienia zaświadczenia, może jeszcze nie być płatnikiem składek w związku
z zatrudnieniem pracowników, co nie wyłącza zatrudnienia pracowników i nie stało na
przeszkodzie wskazaniu osób w Wykazie Osób jako pracowników wykonawcy [członka jego
Konsorcjum].
[4] Przypomnienia wymaga, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać
uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest
wystarczającym zasianie niepewności, czy wywołanie wątpliwości, że być może informacje
są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość. Przesłanka wykluczenia, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy wymaga uzyskania pewności, że wykonawca podał
nieprawdziwe
informacje.
To
szczególna
przesłanka,
wymagająca
każdorazowo

jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń
o istniejącej rzeczywistości, która nie może być traktowana subiektywnie lub w oparciu
o jednostronnie przedstawiony stan faktyczny. Ustalenie nieprawdziwości informacji musi
mieć zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych
wątpliwości stwierdzenia.

Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.

Stąd zarzut, nakierowany na wykazanie podstawy do wykluczenia Konsorcjum Aldesa
z powodu podania nieprawdziwych informacji, okazał się nieuzasadniony.

Wobec faktu wykazania w Wykazie osób dysponowania określoną ilością personelu,
którego kwalifikacji Odwołujący nie kwestionował, nie znalazł również potwierdzenia ten
zarzut, który osadzony w tezie o niezgłoszeniu pracowników do ZUS miał wskazywać na
niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu [art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy].
V.
W
ZAKRESIE
ZARZUTU
WSKAZUJĄCEGO
NA
PODSTAWĘ
DO
WYKLUCZENIA KONSORCJUM ALDESA Z POWODU UCZESTNICTWA
OSÓB,
KTÓRE
OPRACOWAŁY
DOKUMENTACJĘ
POSTĘPOWANIA
W PRZYGOTOWANIU OFERTY [ART. 24 UST. 2 PKT 1 USTAWY]

[1] Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy, z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się również wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, lub posługiwali się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że
udział tych wykonawców, w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
[2] Odwołujący podstawy do wykluczenia Konsorcjum Aldesa [a także odrzucenia oferty tego
wykonawcy jako stanowiącej przejaw czynu nieuczciwej konkurencji – art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy] - upatruje w fakcie wskazania w Załączniku nr 5 poz. 2 do oferty Konsorcjum Aldesa
wskazano jako Projektanta - Koordynatora osoby p. T………. O……….., który opracował na
zlecenie
Zamawiającego
jako
projektant
„Koncepcję
architektoniczną.
Projekt
zagospodarowania terenu. Projekt architektoniczny. Ochrona przeciwpożarowa" stanowiący
Załącznik nr 36 do „Wymagań Zamawiającego - Załącznik B. Program funkcjonalno-

użytkowy".
[3] Zarzuty, wskazując na podstawę do wykluczenia Konsorcjum Aldesa osadzone zatem
zostały w treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy oraz w fakcie wskazania przez
wykonawcę jako projektanta osoby, która przygotowała jeden z elementów dokumentacji
przedmiotowego postępowania.

Podkreślenia wymaga, że dla zaistnienia obowiązku wykluczenia wykonawcy, na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy, konieczne jest łączne wystąpienie wskazanych
w przepisie przesłanek:
- wykonywanie czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania, lub
posługiwanie się w celu sporządzenia oferty osobami dokonującymi takich czynności,
- bezpośrednie wykorzystanie rezultatu tych prac przez zamawiającego,
- utrudnienie uczciwej konkurencji, w następstwie udziału wykonawcy uczestniczącego
wcześniej w przygotowaniu postępowania.
Tym samym, obowiązek wykluczenia z postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy nie jest absolutny. Zamawiający nie może automatycznie wykluczyć z postępowania
wykonawcy, który wykonywał czynności związane z prowadzonym postępowaniem albo
posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu
czynności związanych z prowadzonym postępowaniem – każdorazowo konieczna jest
bowiem analiza wystąpienia przesłanki negatywnej wykluczenia z postępowania.
Wystąpienie powyższych okoliczności nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy
z postępowania, jeżeli udział tego wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji. Kierunek
wykładni tej przesłanki wyraził Europejski Trybunału Sprawiedliwości jeszcze na gruncie
poprzednio obowiązującej dyrektywy, co zachowuje aktualność również na gruncie obecnych
regulacji. Zgodnie z wyrokiem Trybunału z dnia 3 marca 2005 r. [w sprawach połączonych C-
21/03 i C-34/03 w postępowaniach Fabricom S.A. przeciwko Państwu belgijskiemu],
dyrektywy Rady odnoszące się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
usługi, dostawy, roboty budowlane, w szczególności przepisy zobowiązujące zamawiających
do zagwarantowania, że nie będzie dyskryminacji pomiędzy wykonawcami stoją na
przeszkodzie zasadzie, zgodnie z którą nie dopuszcza się do złożenia wniosku
o uczestnictwo lub złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane, dostawy lub usługi przez osobę, na której spoczywa obowiązek
wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych

w zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie wykazania,że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenie nie mogło zniekształcić
konkurencji.
Tym samym, zwykle wykonawca, który przygotowywał postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego [lub przy przygotowaniu oferty posługiwał się osobami, które
postępowanie przygotowywały] ma przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami
w tym postępowaniu, co ma miejsce zarówno wtedy, gdy np. zainspirowałby pewne
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i wtedy, gdyby wcześniej
aniżeli inni znał jej treść. Każdorazowo konieczne jest zatem przesądzenie, czy udział
wykonawcy albo osoby, która brała udział w przygotowaniu postępowania nie utrudni
w konkretnej sytuacji uczciwej konkurencji. Jeśli więc udział takiego wykonawcy lub osób nie
utrudni uczciwej konkurencji, sam fakt uczestnictwa w fazie przygotowawczej postępowania
nie stanowi przesłanki wykluczenia. Wykluczenie może mieć miejsce jedynie wtedy, gdy
wykonawca lub osoba, którą posługuje się on w celu sporządzenia oferty, mogły wpłynąć na
kształt opisu przedmiotu zamówienia lub innych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i jest w stosunku do pozostałych wykonawców uprzywilejowany,
zaś zamawiający nie może zrównoważyć ich pozycji w postępowaniu, np. poprzez
zapewnienie wyczerpujących wyjaśnień, przedłużanie terminu składania ofert lub wniosków
albo modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeśli okaże się, że
rozwiązania w niej nieprzewidziane mogą spełnić wszystkie oczekiwania zamawiającego.
Ocena wpływu na utrudnienie uczciwej konkurencji udziału w postępowaniu
wykonawcy lub osób, które brały udział w przygotowaniu postępowania musi być
dokonywana w okolicznościach konkretnej sprawy. Jeżeli wiedza zdobyta w wyniku
uczestnictwa w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania daje przewagę
wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość
przygotowania oferty na lepszych warunkach, udział takiego wykonawcy będzie mógł być
oceniony, jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia dla ustalenia
wystąpienia naruszenia konkurencji pozostaje zakres informacji pozyskanych przez
wykonawcę, jak również charakter przedmiotu zamówienia.
Jak już wskazano, sam udział w ww. czynnościach związanych z przygotowaniem
postępowania nie stanowi wystarczającej podstawy do wypełnienia dyspozycji art. 24 ust. 2
pkt 1 ustawy – udział ten musi prowadzić dodatkowo do ograniczenia konkurencji
w postępowaniu. Natomiast ocena czy doszło do uzyskania przewagi konkurencyjnej przez
danego wykonawcę wykonującego czynności związane z przygotowaniem postępowania,
zależy od oceny konkretnych okoliczności danej sprawy. Pod uwagę należy wziąć przy tym

wszelkie okoliczności, które doprowadziły do uzyskania przewagi wykonawcy nad innymi
uczestnikami postępowania, np. jakiego rodzaju wiedzę, zakres informacji o zamówieniu,
uzyskał wykonawca i czy wiedza ta jest dostępna innym wykonawcom, albo np. czy
przygotowując opis przedmiotu zamówienia wykonawca wprowadził doń postanowienia
jedynie dla niego korzystne, czy w toku postępowania wspierał Zamawiającego wyjaśniając
treść SIWZ.
[4] Na gruncie analizowanej sprawy, Odwołujący nie sprostał wykazaniu, że osoba, która
miała przygotowywać część dokumentacji postępowania o zamówienie, a która została
następnie wskazana przez Konsorcjum Aldesa jako osoba mająca realizować zamówienie
a także podmiot, który ma uczestniczyć w realizacji zamówienia brały udział w przygotowaniu
oferty. Posłużenie się zasobami podmiotu trzeciego, czy to w zakresie wykazania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednimi osobami, czy to wiedzą
i doświadczeniem, stanowi deklarację odpowiedniego zaangażowania tych zasobów na
etapie realizacji zamówienia, samo w sobie nie stwarza jednak domniemania, że osoby te
[pracownicy, wspólnicy Ultra Architects S.C.] brały udział w przygotowaniu oferty, czego
wymaga dyspozycja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy.
W postępowaniu, nie została także wykazana kolejna przesłanka wynikająca z treści
powołanego przepisu, że ewentualny udział osób oraz podmiotu, którzy przygotowywali
jeden z elementów dokumentacji przedmiotowego postępowania spowoduje w jakikolwiek
sposób utrudnienie uczciwej konkurencji.
Nie potwierdził się zatem zarzut wskazujący na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Aldesa na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy. Opisana sytuacja nie wyczerpuje również
znamion czynu nieuczciwej konkurencji, co miałoby – w ocenie Odwołującego – skutkować
obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
VI.
ZARZUTY
WSKAZUJĄCE
NA
PODSTAWĘ
DO
WYKLUCZENIA
KONSORCJUM ALDESA Z POWODU ZŁOŻENIA WADLIWYCH ZOBOWIĄZAŃ
PODMIOTÓW TRZECICH [ART. 24 UST. 2 PKT 4 W ZW. Z ART. 26 UST. 2 B
USTAWY]

[1] Po pierwsze, zgodnie z przepisem § 1 ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,
zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów

w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek
łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, możeżądać:
1] w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy –
dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 9–11, a także innych dokumentów,
dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2] dokumentów dotyczących w szczególności:
a] zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b] sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c] charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d] zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Zamawiający skorzystał z tego uprawnienia i w Rozdziale XII, lit c pkt 2 SIWZ zawarł
następujące wymaganie:
„Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
Ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b
Ustawy, Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, żąda wykazania, w ramach składanego zobowiązania lub innych składanych z
oferta dokumentów:
- zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
- sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
- charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
- zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia."
[2] Złożone przez Konsorcjum Aldesa w ofercie a następnie w ramach uzupełnienia
zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów takich jak wiedza
i doświadczenia a także osoby mające wykonywać zamówienie, nie zawierają takich opisów,
które by czyniły zadość wymaganiom postawionym w postępowaniu.
Złożone przez Konsorcjum Aldesa zobowiązania podmiotów trzecich wskazują
jedynie na przekazanie w sposób ogólny wiedzy i doświadczenia, a także osób niezbędnych
do wykonania zamówienia.

Mają one następującą treść: „Zobowiązuje się oddać do dyspozycji Wykonawcy […],
zasobów w postaci: Wiedzy i doświadczenia, zgodnie z punktami 5.2.1 i 5.2.3 SIWZ, na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, jeżeli oferta ww. Wykonawcy
zostanie wybrana w niniejszym postępowaniu jako najkorzystniejsza [oświadczenie Ultra
Architects – str. 27 oferty]; „Zobowiązuje się oddać do dyspozycji Wykonawcy […], zasobów
w postaci: osób proponowanych na stanowiska projektantów: […], zgodnie z warunkami
udziału w postępowaniu, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, jeżeli
oferta ww. Wykonawcy zostanie wybrana w niniejszym postępowaniu jako najkorzystniejsza”
[oświadczenie Ultra Architects – str. 45 oferty]. Także późniejsze, w ramach uzupełnienia
dokumentów zobowiązania podmiotów trzecich, nie zawierają wskazanych elementów –
maja analogiczną treść [oświadczenie Pracowni Architektonicznej C……… i C………… sp. z
o.o. sp. komandytowej w Katowicach – str. 11 i 12 uzupełnienia dokumentów; oświadczenie
Ultra Architects dotyczące udostępnienia osób – str. 43-44 uzupełnienia dokumentów].
Ponadto Konsorcjum Aldesa dołączyło do wyjaśnienia treści i uzupełnienia oferty z
dnia 14 lutego br. [str. 42 i 45 uzupełnienia dokumentów] własne oświadczenia, w których
zawarto elementy wskazujące w sposób ogólny na udostepnienie zasobów podmiotów
trzecich.
[3] Wymaganie w postępowaniu przez Zamawiającego, by wykonawca wykazał, w razie
polegania na zasobach podmiotu trzeciego elementy wymienione w Rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zakresu dostępnych
wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu
przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia, ma służyć przekonaniu, że udostępnienie ma charakter realny,
a wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do oddanych mu do dyspozycji zasobów
należących do podmiotu trzeciego. Obowiązek wskazania wymaganych elementów ma
w szczególności na celu umożliwienie zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent
będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały
czas wykonywania zamówienia. W orzeczeniu z dnia 18 marca 2004 r.
;
w sprawie C-314/01
[Siemens AG Ósterreich i ARGE Telekom & Partner przeciwko Hauptverband der
ósterreichischen Sozialversicherungsträger], Trybunał dopuścił możliwość ograniczenia
podwykonawstwa [powoływania się na zdolność podmiotów trzecich], jeżeli zamawiający nie
był w stanie ocenić zdolności podwykonawców [podmiotów trzecich] na etapie selekcji
wykonawców i wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie ograniczenie ma na celu uniknięcie

sytuacji, w której zamówienie byłoby udzielone wykonawcy, który nie daje rękojmi
prawidłowej realizacji zamówienia [pkt 47]. Innymi słowy, Trybunał przyznał, że zamawiający
powinien mieć możliwość weryfikacji zdolności [w tym rzetelności, efektywności, kwalifikacji
i doświadczenia] wykonawcy, a tym samym weryfikacji zdolności [w tym rzetelności,
efektywności, kwalifikacji i doświadczenia] podwykonawców czy podmiotów trzecich, na
których potencjał powołuje się wykonawca celem udowodnienia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, na etapie selekcji wykonawców i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z przywołanego orzecznictwa wynika zatem, że badanie zdolności wykonawcy do
prawidłowego wykonania zamówienia musi być realne i w tym kontekście winno obejmować
również weryfikację wykonawcy korzystającego z zasobów podmiotu trzeciego. Aby takie
badanie było jednak możliwe, Zamawiający musi dysponować odpowiednimi informacjami, to
jest tymi, dotyczącymi charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Powyższe determinuje, że każdorazowo, przy wymaganiu przez Zamawiającego podania
tych elementów, w zobowiązaniu podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji zasobów
winna znaleźć się taka ich charakterystyka oraz opis stosunku łączącego strony, który
pozwoli zamawiającemu na pozytywną ocenę, że jakkolwiek wykonawca samodzielnie nie
posiada odpowiedniego zasobu, to znalazł się w takiej sytuacji prawnej, że można mówić
o dysponowaniu zasobem należącym do podmiotu trzeciego w zakresie niezbędnym do
realizacji zamówienia.
[4] Podkreślenia wymaga, że ze złożonych przez Konsorcjum Aldesa zobowiązań do
udostępnienia przez podmioty trzecie wiedzy i doświadczenia nie dowiadujemy się ani
o zakresie ewentualnego uczestnictwa w realizacji zamówienia, zakresie dostępnych
wykonawcy zasobów, ani o sposobie wykorzystania zasobów innego podmiotu przez
wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia. Tego – co najwyżej – możemy się domyślać na
podstawie zestawienia zobowiązania z zawartym w formularzu oferty zakresem
podwykonawstwa, co jednak nie jest wystarczające dla ustalenia zakresu uczestnictwa
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
Postawienie - w razie korzystania z potencjału podmiotu trzeciego - wymagania
wykazania w dokumentach składanych przez wykonawcę elementów, o których traktuje § 1
ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu
wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia,
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu

udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, oznacza obowiązek konkretyzacji
Zamawiającemu udostępnianych zasobów, zaprezentowania, w jaki sposób zostaną one
wykorzystane w postępowaniu, w jakiej części podmiot trzeci będzie realizował czynności na
rzecz Zamawiającego. O ile o zakresie dostępnych wykonawcy zasobów możemy
wnioskować z treści stawianego w danym postępowaniu warunku udziału w postępowaniu,
którego wykazaniu wykonawca zamierza sprostać posługując się zasobem należącym do
podmiotu trzeciego, to na podstawie składanego w postępowaniu dokumentu [zasadniczo:
zobowiązania podmiotu trzeciego] powinno być wykazane, że wykonawca dysponuje tym
zasobem – przy wiedzy i doświadczeniu – że, jakkolwiek wykonawca samodzielnie nie
spełnia stawianego w postępowaniu warunku, nie jest w stanie pochwalić się samodzielnie
wykonanymi zadaniami, jakich wymaga w danym postępowaniu zamawiający, ale znajdzie
się w takiej relacji z podmiotem trzecim, że na jej podstawie będzie można uznać, że
wymagane wiedza i doświadczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia posiada. Przepis –
a także za nim Zamawiający w analizowanym postępowaniu - wymaga podania
szczegółowych elementów tej relacji między wykonawcą a podmiotem trzecim, jaka zwykle
przybiera postać „zobowiązania podmiotu trzeciego”, to jest podania sposobu wykorzystania
zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Oznacza to zatem tyle, że ten dokument, jaki jest
składany w postępowaniu musi konkretyzować relację między jego stronami – powinno z
niego wynikać, w jakim zakresie podmiot udostępniający będzie uczestniczył w realizacji
zamówienia, i nie chodzi tylko o wskazanie, że będzie to podwykonawstwo, ale także
o określenie jego zakresu - czynności wykonywanych przez podmiot udostępniający zasoby
w ramach zamówienia, okresu tego świadczenia a także relacji, jaka łączy go z wykonawcą
[co zdaje się nawiązywać do ukształtowania albo przyrzeczenia na tym już etapie umowy
o określonym charakterze, wskazania charakteru tej umowy]. Wszystkie te elementy, jakie
ustawodawca przewidział w przepisie § 1 ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane a Zamawiający w SIWZ, mają służyć przekonaniu
Zamawiającego, że na etapie składania oferty wykonawca znajduje się w takiej sytuacji, że
łączący go z innym podmiotem stosunek prawny [względnie, przyjmująca określone ramy
prawne zapowiedź tego stosunku - co mieści się w pojęciu „charakteru stosunku, jaki będzie
łączył wykonawcę z innym podmiotem”], pozwala na stanowczą i jednoznaczną ocenę, że
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz że stosunek, który łączy wykonawcę z tym
podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Te okoliczności winien wykazać

wykonawca, za pomocą zobowiązania podmiotu trzeciego, lub innego dokumentu,
obrazującego wzajemną relację między tymi podmiotami [zobowiązanie, o którym traktuje
art. 26 ust. 2 b ustawy jest jedynie przykładowym środkiem dla wykazania posiadania
odpowiednich zasobów podmiotu trzeciego]. W świetle wskazanych przepisów a także
wymagań postawionych w analizowanym postępowaniu, szczegółowość i zakres
informacyjny składanego przez wykonawcę dokumentu musi pozwalać na stwierdzenie, jaki
jest zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, jaki będzie sposób
wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia,
charakter stosunku, który będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, wreszcie, jaki jest
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Te elementy –
zakreślone przez przepisy i wymagane przez Zamawiającego wskazują, że składany w
postępowaniu dokument nie może mieć postaci ogólnej deklaracji, blankietowego
oświadczenia nie wyrażającego w rzeczywistości stanowczych zobowiązań do konkretnegoświadczenia ale – jakkolwiek nie ma obowiązku, by miał już postać umowy łączącej
wykonawcę z podmiotem trzecim – by zawierał co najmniej informacje i zobowiązania
odnoszące się do zakresu i okresu udziału podmiotu udostępniającego zasób w realizacji
zamówienia, a także określał stosunek, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim.
Powyższe skłania do przyjęcia, że zakres wymaganych elementów składanego dokumentu
powinien być bliski umowie między wykonawcą a podmiotem trzecim – z całą bowiem
pewnością dokument ten ma wyrażać stosunek o charakterze zobowiązaniowym podmiotu
udostępniającego zasób a wykonawcą, który powołuje się w postępowaniu o zamówienie
publiczne na taką relację. Niezależnie zatem od jego formy, dla uznania za udowodnione
dysponowania przez wykonawcę danym zasobem należącym do podmiotu trzeciego,
konieczne jest przedstawienie Zamawiającemu dokumentu opisującego taką relację,
zawierającego wymagane przez przepis oraz SIWZ elementy [tak też: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 lipca 2013 r. w spr. KIO 1439/13, Informator Urzędu Zamówień
Publicznych 7/2013]. „Zobowiązanie”, o którym w sposób przykładowy traktuje art. 26 ust. 2
b ustawy, odnosi się do relacji dwustronnej, między wykonawcą a podmiotem trzecim; ma z
niego wynikać, że podmiot udostępniający znajduje się w takiej relacji prawnej, na podstawie
której wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne może posługiwać się jego
zasobami jak własnymi. Złożone przez Konsorcjum Aldesa zobowiązania podmiotów trzecich
nie pozwalają na taką ocenę – poza ogólnym wskazaniem, że przygotowano je dla
przedmiotowego postępowania, i że na ich podstawie udostępniono wiedzę i doświadczenie
niezbędne do wykonania zamówienia, oraz przytoczony stawiany w tym postępowaniu
warunek, nie zawiera pozostałych wymaganych elementów – zakresu, w jakim wskazywane
podwykonawstwo ma nastąpić. Z treści tych dokumentu nie dowiadujemy się, w jakiej części

i zakresie podmiot udostępniający wiedzy i doświadczenia będzie uczestniczył w
wykonywaniu zamówienia.
Nie można przy tym tego zakresu domniemywać, ani zastąpić dokumentem własnym
wykonawcy – do czego zmierza stanowisko Zamawiającego i Przystępującego.
Tym samym, zasadną jest konstatacja, że złożone zobowiązania do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez inne podmioty, powinny zawierać –
stosowne do konieczności scharakteryzowania zasobu, jakim jest wiedza
i doświadczenie – elementy:
- wskazanie, jaki jest zakres dostępnych zasobów, poprzez nawiązanie do warunku
stawianego w postępowaniu, którego wykazaniu ma służyć zobowiązanie [a tym samym – do
zadań, jakie wynikają z dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie], w sposób
odnoszący się do udziału podmiotu trzeciego w zakresie realizacji zadania;
- opis zakresu dostępnych wykonawcy zasobów, poprzez zaprezentowanie doświadczenia
podmiotu trzeciego, jakie wynika z dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie,
składanych w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, które to doświadczenie musi
odpowiadać treści stawianego warunku udziału w postępowaniu;
- określenie charakteru stosunku, jaki łączy albo będzie łączył wykonawcę i podmiot trzeci,
poprzez wskazanie relacji prawnej, na podstawie, której nastąpiło udostępnienie wiedzy
i doświadczenia [przykładowo, podwykonawstwo albo inna forma uczestnictwa w realizacji
zamówienia, w zakresie zgodnym z zadaniami wykazywanymi dla potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu];
- wskazanie zakresu i okresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, poprzez
wskazanie na jaki czas udostępniono zasób [w jakim czasie podmiot trzeci będzie
w określonej roli wykonawczej pozostawał do dyspozycji wykonawcy ubiegającego się
o udzielenie zamówienia], przykładowo poprzez wskazanie, że zasób pozostaje w dyspozycji
wykonawcy, przez cały okres realizacji zamówienia. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że
opisy tej części wymagań stawianych zobowiązaniu podmiotu trzeciego [jak się wydaje –
relatywnie oczywistych i łatwych do przedstawienia] w zobowiązaniach złożonych przez
Konsorcjum Aldesa [„na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, jeżeli oferta
ww. Wykonawcy zostanie wybrana w niniejszym postępowaniu jako najkorzystniejsza” –
oświadczenie Ultra Architects – str. 45 oferty, oświadczenie Pracowni Architektonicznej
C…….. i C……… sp. z o.o. sp. komandytowej w Katowicach – str. 11 i 12 uzupełnienia
dokumentów; oświadczenie Ultra Architects dotyczące udostępnienia osób – str. 43-44

uzupełnienia] poprzez zawarcie w nich błędu logicznego, nie pozwalają na wnioskowanie, że
w tym wypadku udostępnienie obejmuje okres realizacji zamówienia, skoro mówią, że zasób
został udostępniony na okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia, a nie,
przykładowo, na okres realizacji zamówienia.
[5] Także taki zasób, jak pracownicy podmiotu trzeciego wymaga stosownego do tego
zasobu opisu w zobowiązaniu podmiotu trzeciego.

Podkreślić bowiem należy, że udostępnienie pracownika nie jest prostym oddaniem
do dyspozycji, jak można byłoby mówić przykładowo o powierzeniu rzeczy do korzystania.
Spełnione tu być muszą określone wymagania stawiane przepisami prawa pracy i tym
wymaganiom musi czynić zadość zobowiązanie podmiotu trzeciego, którego treścią ma być
przekazanie pracownika. Sięga to przykładowo, kwestii podporzadkowania pracownika –
zobowiązanie powinno dawać Zamawiającemu odpowiedź w kwestii tak istotnej, jak to czy
udostępnieni pracownicy podlegają kierownictwu wykonawcy [ma on możliwość wydawania
poleceń jako pracodawca] czy też tego rodzaju zależność pozostaje w gestii podmiotu
trzeciego, który ma udostępnić pracowników.
Udostępnienie pracownika nie musi automatycznie oznaczać, że podmiot
udostępniający bierze udział w realizacji zamówienia. Kwestia ta została bowiem
pozostawiona uznaniu stron, między którymi dochodzi do porozumienia mającego za
przedmiot udostępnienie konkretnego zasobu [tutaj: pracowników]. Abstrahując od
okoliczności analizowanej sprawy, stwierdzić należy, że w razie udostępnienia pracownika,
możliwa jest zarówno sytuacja, że podmiot dokonujący takiego udostępnienia będzie brał
udział w realizacji zamówienia [udostępniany pracownik będzie z pracowniczego punktu
widzenia mu podlegał], będąc zaangażowanym w wykonanie pewnych czynności i za nie
odpowiadając, jak i nie można wyłączyć sytuacji, że przedmiotem udostępnienia będzie
jedynie osoba [pracownik] bez angażowania podmiotu w realizację zamówienia. W tym
drugim wypadku, pracownik podmiotu trzeciego będąc udostępnionym na rzecz wykonawcy
uczestniczącego w postępowaniu o zamówienie publiczne będzie obowiązany wykonywać
czynności bezpośrednio na rzecz tego wykonawcy i jemu zostanie podporządkowany.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga regulacja prawa pracy, przewidująca taką sytuację –
zgodnie z treścią art. 174
1
§ 1 Kodeksu pracy, za zgodą pracownika, wyrażoną na piśmie,
pracodawca może udzielić pracownikowi urlopu bezpłatnego w celu wykonywania pracy u
innego pracodawcy przez okres ustalony w zawartym w tej sprawie porozumieniu między
pracodawcami. W polskim systemie Prawa pracy są bowiem dwie możliwości, by pracownik
wykonywał pracę na rzecz innego pracodawcy; są to: przepisy o pracy tymczasowej oraz

tzw. leasing pracowniczy, tj. regulacja zawarta w art. 174
1
§ 1 Kodeksu pracy, gdzie
wymagane jest porozumienie między zakładami pracy oraz zgoda pracownika na piśmie.
Zatem w konkretnej sytuacji dysponowanie osobami należącymi do innego podmiotu
możliwe jest w oparciu nie tylko podwykonawstwo jako przejaw uczestnictwa podmiotu
trzeciego przy wykonywaniu zamówienia, ale może też być rezultatem zastosowania
regulacji art. 174
1
§ 1 kodeksu pracy.
Jak się wskazuje, „Oddanie do dyspozycji wykonawcy właściwych osób będzie
następowało na dwa sposoby. Niekiedy może polegać na „oddelegowaniu" takich osób pod
kierownictwo wykonawcy. Częściej jednak będzie łączyło się z przejęciem przez ten podmiot
odpowiedzialności za samodzielne wykonanie części zamówienia w charakterze
podwykonawcy. Wtedy oddanie osób do dyspozycji wykonawcy będzie na ogół jedynie
elementem świadczenia polegającego na podwykonaniu części zamówienia. Nie ma już ono
waloru oddzielnego zachowania się dłużnika, nie musi więc być jako takie wskazane w treści
pisemnego zobowiązania [Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów”,
Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik, kwartalnik Prawo zamówień publicznych nr
4/2009].
Ocena czy w konkretnej sytuacji dochodzi do udostępnienia tylko pracownika, który
będzie podlegał wykonawcy, na rzecz którego udostępnienie nastąpiło czy też wiąże się ono
z uczestnictwem podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, musi uwzględniać
takie okoliczności, jak to, czy udostępnione osoba/osoby składają się na większy zespół, czy
wraz z udostępnieniem osób przekazywany jest szerszy zakres infrastruktury, urządzeń, czy
towarzyszy mu dodatkowo udostępnienie wiedzy i doświadczenia – w takim wypadku
będziemy raczej mieć do czynienia z zaangażowaniem podmiotu trzeciego w realizację
zamówienia.
Każdorazowo wymaga zatem ustalenia, jaki charakter ma udostępnienie osób –
pracowników podmiotu trzeciego: czy dotyczy ono udostępnienia pracowników na podstawie
art. 174
1
§ 1 Kodeksu pracy, czy też wiąże się z uczestnictwem podmiotu trzeciego
w realizacji określonego wycinka zamówienia i udostępnienie pracowników w istocie ma
charakter wykonania przez podmiot trzeci określonych prac, w które zaangażowane będą
osoby wykazywane zarazem przez wykonawcę w ramach warunku udziału w postępowaniu.
Kolejną sprawą jest kwestia udostępnienia osoby, będącej zarazem wspólnikiem
spółki cywilnej – co dotyczy osoby podanej w pierwszej pozycji oświadczenia o przekazaniu
pracowników przez Ultra Architects. Oczywiście nie można wyłączyć, że w konkretnej
sytuacji wspólnik spółki cywilnej jest zarazem jej pracownikiem, i że w takim charakterze
nastąpiło jego udostępnienie. Jak wskazuje się bowiem, nie jest definitywnie wyłączona

możliwość zawarcia między spółką cywilną a jej wspólnikiem umowy o pracę, wyjąwszy
zakres obowiązków pracowniczych związanych z prowadzeniem i reprezentowaniem spraw
spółki [tak: uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego - Izba Administracyjna,
Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 14 stycznia 1993 r., sygn. akt II UZP 21/92].
Sytuacja zatrudnienia wspólnika spółki cywilnej jako pracownika jest jednak raczej rzadką
sytuacją.
Ponadto, charakter spółki cywilnej, w tym jej ustawowo określony cel, stanowiący
zobowiązanie się wspólników do dążenia do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego
poprzez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów [art. 860
§ 1 KC], zakłada zasadę równorzędności wspólników, brak podporządkowania jednego
wspólnika tej spółki wobec innego, czy wobec spółki. Zasada ta wynika nadto z zasad
reprezentacji spółki i prowadzenia jej spraw. Nie sposób zatem uznać, że konstrukcja
prawna spółki cywilnej, zgodnie z jej ustawowo określonym kształtem dopuszcza sytuację,
by spółka cywilna mogła dokonać „dyspozycji swoim wspólnikiem” ze skutkiem wobec
podmiotów zewnętrznych. Możliwą byłaby sytuacja samodzielnego zobowiązania się osoby,
będącej wspólnikiem takiej spółki, jak również sytuacja, że wspólnik będzie realizował
zadania na rzecz określonego podmiotu, co w istocie sprowadzi się do udziału spółki
cywilnej w realizacji określonych prac, składających się na zamówienie [por. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 21 czerwca 2011 r. w sp. KIO 1223/11]. Oznacza to tyle, że jeśli osoba
jest wspólnikiem spółki cywilnej, a zarazem nie jest jej pracownikiem – nie powinna być
udostępniana w tym charakterze. Albo zatem dokonuje ona sama dyspozycji swoją osobą
[samodzielnie zobowiązuje się do współpracy z innym podmiotem, nie w charakterze
wspólnika spółki cywilnej], albo spółka cywilna zobowiązuje się do realizacji określonych
czynności w ramach zamówienia i w związku z tym udostępnia określone osoby: poprzez
oddanie swoich pracowników, oraz oddelegowanie nie będącego pracownikiem
wspólnika/wspólników.
W świetle powyższego, zobowiązania podmiotu trzeciego mające za przedmiot
udostępnienie osób, powinny zawierać elementy pozwalające na stwierdzenie
realności tego udostepnienia:
- wskazanie, jaki jest zakres dostępnych zasobów, poprzez wskazanie osób, które mają być
udostępnione, przypisanie im odpowiednich ról, opisanie ich doświadczenia i kwalifikacji [ten
postulat spełniają złożone zobowiązania podmiotu Ultra Architect];

- opis zakresu dostępnych wykonawcy zasobów, poprzez zaprezentowanie podanie, jakie
zadania i czynności mają wykonywać osoby [ten postulat spełniają złożone zobowiązania
podmiotu Ultra Architect];
- określenie charakteru stosunku, jaki łączy albo będzie łączył wykonawcę i podmiot trzeci,
poprzez wskazanie relacji prawnej, na podstawie, której nastąpiło udostępnienie osób –
w szczególności:
(1) czy jest ono osadzone w treści art. 174
1
§ 1 Kodeksu pracy, i czy w związku
z tym pracownicy mający podlegać udostępnieniu wyrazili na to zgodę;
(2) w innym przypadku, zobowiązanie powinno pozwalać na stwierdzenie, czy
udostępnienie osób wiąże się z uczestnictwem podmiotu trzeciego w realizacji
określonego wycinka zamówienia i udostępnienie pracowników w istocie ma
charakter wykonania przez podmiot trzeci określonych prac, w które
zaangażowane będą osoby wykazywane zarazem przez wykonawcę w ramach
warunku udziału w postępowaniu [co – w świetle udostępnienia przez Ultra
Architects zarówno pracowników jak i wiedzy i doświadczenia zdaje się
wskazywać na tę właśnie konstrukcję];
(3) jeśli chodzi o udostępnienie osoby będącej wspólnikiem spółki cywilnej, powinno
ono wskazywać podstawę tego udostępnienia: przekazanie pracownika,
przykładowo na podstawie art. 174
1
§ 1 Kodeksu pracy – jeśli wspólnik jest
zarazem pracownikiem spółki cywilnej; albo poprzez udział spółki cywilnej w
realizacji określonego wycinka zamówienia, w wykonanie którego zaangażowany
ma być osobiście ów wspólnik wykazywany przez wykonawcę w ramach warunku
udziału w postępowaniu.
- wskazanie zakresu i okresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, poprzez
wskazanie na jaki czas udostępniono zasób [w jakim czasie osoby będą pozostawały do
dyspozycji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia], przykładowo poprzez
wskazanie, że pozostają one w dyspozycji wykonawcy, przez cały okres realizacji
zamówienia.
[6] Finalnie, bezspornym było w postępowaniu, że złożone przez Konsorcjum Aldesa
zobowiązania podmiotów trzecich nie zawierają wymaganych treścią SIWZ i rozporządzenia
elementów.
Zamawiający i Przystępujący wywodzili jednak, że te elementy mogą wynikać z wyjaśnienia
własnego wykonawcy.

O ile zgodzić się można, że z całokształtu złożonych dokumentów stanowi dla
Zamawiającego źródło wiedzy o sytuacji wykonawcy, to dostrzeżenia wymaga, że
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu wykazywanych za pomocą
udostępnienia zasobów należących do podmiotu trzeciego ustawodawca zastrzegł w art. 26
ust. 2 b ustawy wyraźnie jako środek dowodowy zobowiązanie podmiotu trzeciego.
Przykładowe wskazanie tego sposobu wykazania nie oznacza, że w miejsce owego
zobowiązania dopuszczone są akty własne wykonawcy – każdorazowo wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu z zastosowaniem tej regulacji wymaga, by był to
przynajmniej dokument równoważny do wskazanego zobowiązania podmiotu trzeciego [nie
bez powodu przecież wymaganego wyłącznie w oryginale], pochodzący bezpośrednio od
dysponenta przedmiotu udostępnienia, jak umowa czy pisemne, wystarczająco precyzyjne
przyrzeczenie udostępnienia określonego waloru.
Nie sposób więc podzielić stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego, zgodnie
z którym, oświadczenie własne wykonawcy można uznać za „inny dokument", który został
wskazany w lit. C pkt 2 Rozdziału XII SIWZ.

To z zobowiązania podmiotu trzeciego winny wynikać wszystkie te elementy, które
decydują o uznaniu udostępnienia odpowiednego zasobu za realne. Ustawodawca
dopuszczając w art. 26 ust. 2 b ustawy posiłkowanie się dla spełnienia warunków udziału w
postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego, wymaga w takim wypadku zobowiązania
podmiotu trzeciego. Jakkolwiek to „zobowiązanie” wskazane zostało jako przykładowy
sposób wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to jednak inny dokument
składany w tym wypadku winien mieć znaczenie dokumentu zewnętrznego, pochodzącego
od podmiotu dokonującego dyspozycji swoim zasobem [podmiotu trzeciego]. Po co bowiem
w takim wypadku ustawodawca, w art. 26 ust. 2 b ustawy, reglamentowałby sposób tego
wykazania wskazując na zobowiązanie podmiotu trzeciego, skoro elementy wymagane dla
wykazania spełnienia warunku, realności jego udostępnienia mogłyby
wynikać
z oświadczenia własnego wykonawcy. Oczywistym jest, że wskazanie jako przykładowe tego
zobowiązania odnosi się też do innych dokumentów, ale nie jakichkolwiek, lecz
pochodzących od podmiotu trzeciego, dokonującego dyspozycji swoim zasobem.
Końcowo wskazania wymaga, że argumentacja Zamawiającego, oparta o wskazane
w piśmie z dnia 10 kwietnia 2014 r. orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, wskazująca na
możliwość wyczytania z całokształtu złożonych dokumentów o istotnych elementach co do
udostępnionego zasobu abstrahuje od tego, że orzeczenia w znacznej mierze dotyczą stanu

prawnego, gdy opisywane wyżej elementy zobowiązania podmiotów trzecich nie były
wymagane.
[7] Podkreślenia następnie wymaga zasada ogólna, wyrażona w ustawie, że to rzeczą
wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu stawianych przez
Zamawiającego. Zamawiający nie jest obowiązany ani nawet uprawniony, w innym aniżeli
wyznaczony treścią art. 26 ust. 3 ustawy zakresie, do wydobywania od wykonawcy
oświadczeń czy dokumentów, jeśli ten nie wykazuje w tym zakresie inicjatywy i starania.
Zasadą jest bowiem, że wykonawca składa poprawną, kompletną, opatrzoną
wszystkimi wymaganymi w danym postępowaniu w SIWZ i ogłoszeniu dokumentami ofertę,
w ustalonym i nieprzywracanym terminie do składania ofert. W tym wypadku SIWZ była
czytelna co do wymagania zawarcia w zobowiązaniu podmiotu trzeciego elementów
wskazujących na realność udostępnienia określonych zasobów.
Przepis art. 26 ust. 2a ustawy stanowi wyraźnie, że to wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1,
i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 oraz art. 50 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w przetargu ograniczonym wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków, również te dokumenty. Oznacza to, że wszyscy wykonawcy na
jednakowych zasadach zobowiązani są wykazać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert, lub - w przypadku przetargu ograniczonego - na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Złożone przez
wykonawców oświadczenia i dokumenty na ten właśnie dzień powinny umożliwiać
zamawiającemu weryfikację podmiotów ubiegających się o uzyskanie zamówienia.
Odstępstwo od tego wymogu ustawowego godzi w zasadę równego traktowania
wykonawców, gdyż wykonawca, który na dzień składania ofert wykaże należytą staranność
i przygotuje dokumenty w sposób umożliwiający zamawiającemu jednoznaczne
stwierdzenie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, musi konkurować
z wykonawcą, który takiej staranności nie dochował dopuszczając do braków w złożonych
dokumentach lub składając dokumenty zawierające błędy. Ustawodawca przewidział
odstępstwo od zasady przedkładania kompletnych i prawidłowych wniosków na dzień
składania wniosków i umożliwił wykazanie spełniania warunków w drodze instytucji
uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy sprowadza się bowiem do tego, aby formalizm
postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia
wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre oferty i oferują korzystny bilans ceny
i innych kryteriów, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki, nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków lub ofert, ale na
ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy
do wielokrotnego wzywania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może
także służyć jako instrument testowania zamawiającego, co do tego jakie dokumenty
zamawiający uzna za spełniające warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców
i wykazanie spełniania warunków na dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo
od tej zasady musi być wykładane ściśle. Wykonawca który skorzystał z możliwości
naprawienia błędów w złożonej ofercie, będąc wezwanym do uzupełnienia dokumentu
i uzupełnił niewłaściwy dokument, nie może skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów.
Wskazuje się także, że w razie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, to na wykonawcy
spoczywa inicjatywna co do sposobu wykazania tego warunku – jeśli wezwany wykonawca
zdecyduje się w miejsce uprzednio złożonych, a uznanych z wadliwe dokumentów, złożyć
następne, polegając na zasobach podmiotu trzeciego, jego zadaniem jest złożyć kompletny
i poprawny zestaw dokumentów. Zamawiający w takim wypadku nie jest zobligowany do
ponownego wzywania, aż do skutku w postaci uzyskania poprawnego kształtu oferty
i dokumentów nań się składających [por.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca
2012 r. w spr. KIO 419/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 4 czerwca 2012
w spr. V Ca 895/12 oddalający skargę od tego orzeczenia].
Powyższe nakazuje w sposób ostrożny dopuszczać więcej aniżeli jednokrotne
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, na co wskazywał Odwołujący.
Istotnie, Przystępujący w analizowanej sprawie był już wzywany do uzupełnienia
dokumentów, w części obejmującej sporne zobowiązania podmiotów trzecich. Okoliczności
analizowanej sprawy wskazują na konieczność ponownego wezwania do uzupełnienia
zobowiązań podmiotów trzecich, z dwóch względów:
- wezwanie do uzupełnienia dokumentów w żaden sposób nie poruszało kwestii spornych
elementów zobowiązania podmiotów trzecich. Jak mówi się w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z 4 czerwca 2012 w spr. V Ca 895/12, na Zamawiającym ciąży obowiązek
precyzyjnego i jasnego wskazania uchybienia w złożonych dokumentach oraz wskazania

dokumentów, których uzupełnienia żąda na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. tego postulatu nie spełnia w żadnej mierze wezwanie z dnia 28 lutego
2014 r.;
- w analizowanej sprawie Zamawiający wystosował wezwanie do uzupełnienia dokumentów
w oparciu o przyjętą na tym etapie, określoną interpretację postanowień SIWZ dotyczących
warunku udziału w postępowaniu. Z tej interpretacji finalnie się wycofał po zapoznaniu się
z argumentacją Odwołującego, wyrażoną w odpowiedzi na analogiczne wezwanie kierowane
do tego wykonawcy, czego jednak nie zakomunikował wykonawcom. W konsekwencji,
wykonawcy nie mieli wiedzy, że Zamawiający zmienił po tym wezwaniu swoje stanowisko
w kwestii warunku, którego wykazania dotyczyło wezwanie. Stąd też, stanowisko
Zamawiającego na rozprawie, zapytanego, jakie zadania brał pod uwagę przy pozytywnej
ocenie oferty przystępującego było niekonsekwentne. Zamawiający podawał, że uzupełnione
dokumenty, rozpatrywane łącznie dawały mu przekonanie, że wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, że brał w tym zakresie
uzupełnione dokumenty dotyczące Pracowni Architektonicznej C……. i C………, ale takżeże wcześniejsze dokumenty – te zawarte w ofercie, do uzupełnienia których wezwał
Przystępującego potwierdzały spełnienie warunku. Finalnie, dostrzegalną była trudność
zaprezentowaniu przez Zamawiającego, co w rzeczywistości dało mu podstawę pozytywnej
oceny spełnienia przez Konsorcjum Aldesa warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
Powyższe pozwala stawiać pytanie, czy w ogóle wezwanie z 28 lutego 2014. było
skuteczne, a także, czy jeśli Zamawiający po uzyskaniu odpowiedzi na wezwania zmienił
stanowisko co do rozumienia warunku, nie powinien tego wyartykułować w ponownym
wezwaniu, odnoszącym się do przyjętego ostatecznie rozumienia wymagań stawianych
w postępowaniu.
Biorąc zatem biorąc pod uwagę niekonsekwentną i zmienną po otwarciu ofert
interpretację postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, która to ocena znalazła wyraz w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów,
należy uznać, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia było nie tylko
nieprecyzyjne [nie poruszało kwestii braków wymaganych w SIWZ elementów zobowiązania
podmiotu trzeciego], ale także, że Zamawiający wystosował je w określonym przekonaniu co
do znaczenia postawionego warunku, które to przekonanie Zamawiający finalnie
zmodyfikował. Natomiast wezwanie Zamawiającego z dnia 28 lutego 2014 r. – w ogóle nie

odnosi się do kwestii wskazania w zobowiązaniach podmiotów trzecich do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia elementów takich jak okres, zakres udostępnianych zasobów,
charakter łączących podmioty stosunków.
[8] Powyższe determinowało uznanie, że w okolicznościach analizowanej sprawy zachodzi
konieczność wezwania do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich, ze wskazaniem
wszystkich niedoskonałości tych dokumentów.
VII.

ROZSTRZYGNIĘCIE O NAKAZANYCH ZAMAWIAJĄCEMU CZYNNOŚCIACH:
Ponieważ, podniesione zarzuty mają wpływ na wynik postępowania, orzeczono
o nakazaniu Zamawiającemu
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania
ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. w Warszawie
i Aldesa Construcciones SA
w Warszawie do uzupełnienia dokumentów stanowiących
zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia a także osób mających wykonywać zamówienie.
Zamawiający, w wezwaniu kierowanym do Przystępującego, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy, do uzupełnienia dokumentów stanowiących zobowiązania podmiotów
trzecich do udostepnienia wiedzy i doświadczenia oraz osób mających wykonywać
zamówienie, powinien:
[1] wskazać które z uzupełnionych finalnie dokumentów dotyczących udostępnienia
zasobów od podmiotów trzecich mających potwierdzać udostępnienie wiedzy i
doświadczenia - z uwagi na ich przedmiot – uznaje za potwierdzające warunek
[zobowiązanie
Pracowni Architektonicznej C……… i C……… czy też również zobowiązanie
do udostępnienia wiedzy i doświadczenia Ultra Architects];
[2]
wskazać, że aktualnie złożone zobowiązania do udostępnienia wiedzy
i doświadczenia [zarówno pochodzące od Ultra Architects jak i
Pracowni Architektonicznej
C……… i C………..
] oraz osób nie zawierają wymaganych
w Rozdziale XII, lit c pkt 2 SIWZ
oraz w
§ 1 ust. 6 Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane elementów;

[3] poinformować, że złożone zobowiązania do udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez
inne podmioty, powinny zawierać – stosowne do konieczności scharakteryzowania zasobu,
jakim jest wiedza i doświadczenie – elementy:

- wskazanie, jaki jest zakres dostępnych zasobów, poprzez nawiązanie do warunku
stawianego w postępowaniu, którego wykazaniu ma służyć zobowiązanie [a tym samym – do
zadań, jakie wynikają z dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie], w sposób
odnoszący się do udziału podmiotu trzeciego w zakresie realizacji zadania;
- opis zakresu dostępnych wykonawcy zasobów, poprzez zaprezentowanie doświadczenia
podmiotu trzeciego, jakie wynika z dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie,
składanych w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, które to doświadczenie musi
odpowiadać treści stawianego warunku udziału w postępowaniu;
- określenie charakteru stosunku, jaki łączy albo będzie łączył wykonawcę i podmiot trzeci,
poprzez wskazanie relacji prawnej, na podstawie, której nastąpiło udostępnienie wiedzy
i doświadczenia [przykładowo, podwykonawstwo albo inna forma uczestnictwa w realizacji
zamówienia, w zakresie zgodnym z zadaniami wykazywanymi dla potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu];
- wskazanie zakresu i okresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, poprzez
wskazanie na jaki czas udostępniono zasób [w jakim czasie podmiot trzecie będzie w
określonej roli wykonawczej pozostawał do dyspozycji wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia], przykładowo poprzez wskazanie, że zasób pozostaje w dyspozycji
wykonawcy, przez cały okres realizacji zamówienia. Opis tej części wymagań stawianych
zobowiązaniu podmiotu trzeciego w zobowiązaniach złożonych przez Konsorcjum Aldesa
[„na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, jeżeli oferta ww. Wykonawcy
zostanie wybrana w niniejszym postępowaniu jako najkorzystniejsza”, nie pozwala na
wnioskowanie, że udostępnienie obejmuje okres realizacji zamówienia, skoro mówi się w
tych zobowiązaniach, że zasób został udostępniony na okres korzystania z niego przy
wykonywaniu zamówienia, a nie, przykładowo, na okres realizacji zamówienia.
[4] poinformować, że złożone zobowiązania do udostępnienia osób przez inne podmioty,
powinny zawierać – stosowne do tego zasobu – elementy:

- wskazanie, jaki jest zakres dostępnych zasobów, poprzez wskazanie osób, które mają być
udostępnione, przypisanie im odpowiednich ról, opisanie ich doświadczenia i kwalifikacji [ten
postulat spełniają złożone zobowiązania podmiotu Ultra Architect];

- opis zakresu dostępnych wykonawcy zasobów, poprzez zaprezentowanie podanie, jakie
zadania i czynności mają wykonywać osoby [ten postulat spełniają złożone zobowiązania
podmiotu Ultra Architect];
- określenie charakteru stosunku, jaki łączy albo będzie łączył wykonawcę i podmiot trzeci,
poprzez wskazanie relacji prawnej, na podstawie, której nastąpiło udostępnienie osób –
w szczególności:
(1) czy jest ono osadzone w treści art. 174
1
§ 1 Kodeksu pracy, i czy w związku
z tym pracownicy mający podlegać udostępnieniu wyrazili na to zgodę;
(2) w innym przypadku, zobowiązanie powinno pozwalać na stwierdzenie, czy
udostępnienie osób wiąże się z uczestnictwem podmiotu trzeciego w realizacji
określonego wycinka zamówienia i udostępnienie pracowników w istocie ma
charakter wykonania przez podmiot trzeci określonych prac, w które
zaangażowane będą osoby wykazywane zarazem przez wykonawcę w ramach
warunku udziału w postępowaniu – co dotyczy ogólnie udziału podmiotu trzeciego
w realizacji zamówienia, z jednoczesnym zaangażowaniem wymienionych w
zobowiązaniu osób [co – w świetle udostępnienia przez Ultra Architects zarówno
pracowników jak i wiedzy i doświadczenia zdaje się wskazywać na tę właśnie
konstrukcję];
(3) jeśli chodzi o udostępnienie osoby będącej wspólnikiem spółki cywilnej, powinno
ono wskazywać podstawę tego udostępnienia: przekazanie pracownika,
przykładowo na podstawie art. 174
1
§ 1 Kodeksu pracy – jeśli wspólnik jest
zarazem pracownikiem spółki cywilnej; albo poprzez udział spółki cywilnej
w realizacji określonego wycinka zamówienia, w wykonanie którego
zaangażowany ma być osobiście ów wspólnik wykazywane przez wykonawcę
w ramach warunku udziału w postępowaniu.
- wskazanie zakresu i okresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, poprzez
wskazanie na jaki czas udostępniono zasób [w jakim czasie osoby będą pozostawały do
dyspozycji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia], przykładowo poprzez
wskazanie, że pozostają one w dyspozycji wykonawcy, przez cały okres realizacji
zamówienia. Tego postulatu nie spełnia złożone zobowiązanie Ultra Architects.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1] i 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].

Skład orzekający:

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie