rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-14
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-14
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 659/14
KIO 659/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2014 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcę
LZ A…………. L…………, M…………. L…………… Spółka Jawna
ul. Główna 155A, Zendek, 42-625 Ożarowice
w postępowaniu prowadzonym przez
Międzygminny Związek Komunikacji Pasażerskiej w Tarnowskich Górach
ul. Pokoju 1, 42-600 Tarnowskie Góry
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcę
LZ A…………. L…………, M…………. L…………… Spółka Jawna
ul. Główna 155A, Zendek, 42-625 Ożarowice
w postępowaniu prowadzonym przez
Międzygminny Związek Komunikacji Pasażerskiej w Tarnowskich Górach
ul. Pokoju 1, 42-600 Tarnowskie Góry
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunków udziału
w postępowaniu w sposób wskazany w uzasadnieniu wyroku,
2. kosztami postępowania obciąża Międzygminny Związek Komunikacji Pasażerskiej
w Tarnowskich Górach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez LZ
A………… L…………., M…………. L…….. Spółka Jawna tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza
od
Międzygminnego
Związku
Komunikacji
Pasażerskiej
w Tarnowskich Górach na rzecz LZ A…………. L……….., M………… L……..
Spółka Jawna kwotę 18 762 zł 75 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset
sześćdziesiąt dwa złote siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz dojazdu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 659/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Międzygminny Związek Komunikacji Pasażerskiej w Tarnowskich Górach
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonywanie usług
przewozu osób w autobusowym publicznym transporcie zbiorowym organizowanym przez
MZKP w Tarnowskich Górach w latach 2014-2024” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 marca 2014 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 058-097609. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – LZ A…………. L………., M………. L……….. Sp. Jawna wniósł odwołanie
wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu
wskazując, iż zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez:
1. sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia oraz
opisu sposobu dokonania oceny spełniania tego warunku, w sposób naruszający treść art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 4 i 5, art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, §1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane poprzez ustalenie tych warunków i dokonanie opisu sposobu
oceny ich spełniania w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, poprzez
nieprecyzyjność sformułowanego warunku, poprzez wyłączenie możliwości powołania się na
doświadczenie oparte na realizacji umów trwających, poprzez dokonanie opisu warunków
udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu oceny ich spełnienia, który nie ma na celu
weryfikacji jedynie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia,
lecz jest opisem stawiającym wymagania nadmierne, niż służące celowi określonemu w art.
22 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, co prowadzi do ograniczenia konkurencji,
2. brak wskazania w treści ogłoszenia o zamówieniu, warunków udziału w postępowaniu
i sposobu oceny warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia, co stanowi naruszenie art.
22 ust. 3 oraz art. 41 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz opisanie wymagań przedmiotowych w zakresie taboru
autobusowego przeznaczonego do realizacji usług, w sposób naruszający treść art. 7 ust. 1,
art. 22 ust. 4 i 5, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wprowadzenie wymagań nadmiernych, nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia,
ograniczających konkurencję, wykraczających poza wymagania homologacyjne dla
określonych typów autobusów, częściowo sprzecznych z przepisami wprowadzającymi
normy emisji dla silników,
4. sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz opisanie wymagań przedmiotowych w zakresie taboru
autobusowego przeznaczonego do realizacji usług, w sposób naruszający treść art. 29 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez użycie nieprecyzyjnych określeń,
5. zastrzeżenie możliwości zaliczenia obowiązku zwrotu wadium na poczet uiszczenia przez
wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy pomimo faktu, iż zabezpieczenia
tego zamawiający nie wymagał, co stanowi naruszenie art. 46 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, stosownie do wskazań zawartych w uzasadnieniu
odwołania oraz o przyznanie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający w rozdziale IX punkt 2.2.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawarł opis sposobu oceny spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia: „Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tym okresie,
wykonał usługi (umowy) polegające na wykonywaniu autobusowych usług przewozowych
w zakresie regularnego przewozu osób publicznego transportu zbiorowego. Umowy powinny
dotyczyć okresu co najmniej 3 lat, 8,5 mln wozo-km rocznie i opiewać na kwotę minimum
45 milionów zł brutto rocznie. Procentowy stopień realizacji usług w okresie trzech lat nie
może być niższy niż 99,5 %”.
Opis ten wprowadza warunki zbyt rygorystyczne, nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia i nadmierne, a których skutkiem jest ograniczenie konkurencji w niniejszym
postępowaniu, a także brak im precyzji.
Zamawiający wprowadził wymóg wykazania się doświadczeniem z okresu ostatnich trzech
lat przed wszczęciem postępowania, jednocześnie formułując wymaganie, aby
doświadczenie, którym wykazywał się będzie wykonawca, wynikało z umowy lub umów
wykonywanych w okresie co najmniej 3 lat. Literalne brzmienie tego zapisu prowadzi do
wniosku, że wymaga się, aby każda z umów przedstawiona w wykazie usług była umową
realizowaną przez okres co najmniej 3 lat. Wyłącza to sytuacje, w których wymagane
doświadczenie zostało zgromadzone w okresie ostatnich 3 lat przed datą wszczęcia
postępowania, lecz na podstawie następujących po sobie umów zawartych na krótsze
okresy, o ile pozostałe parametry są spełnione.
Brzmienie kwestionowanego zapisu prowadzi również do takiego wniosku, że wymaganie
3-letniego okresu obowiązywania umowy powinno pokrywać się z okresem nabywania
doświadczenia wyznaczonym na 3 lata przed datą wszczęcia postępowania. Przy takim
rozumieniu umowa, która została zawarta np. na okres 5 lat, z datą zawarcia mieszczącą się
w przedziale czasowym 3 lat przed wszczęciem postępowania, lecz z datą wygaśnięcia już
po dacie składania ofert, nie będzie spełniała wymagań zamawiającego. Tak sformułowane
wymaganie pozostaje w sprzeczności z treścią § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów (...), a także z samymi postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, które dopuszczają wykazanie się usługami będącymi w realizacji.
Przepis § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia wyraźnie przewiduje, że w przypadku świadczeń
ciągłych zamawiający może żądać wykazu usług będących w trakcie wykonywania.
Treść tego wymagania jest niespójna z możliwością powołania się na krótsze niż 3-letnie
doświadczenie przez wykonawców, których okres prowadzenia działalności jest krótszy niż
3 lata przed wszczęciem postępowania.
Nie ma precyzyjnych podstaw do uznania, czy wykonawca, który wykonywał usługi na
podstawie umowy zawartej na okres co najmniej 3 lat, lecz której data rozwiązania przypadła
np. 2 lata wstecz przed datą wszczęcia niniejszego postępowania, może zaliczyć ostatni rok
wykonywania tej umowy do wykazu doświadczenia.
Zamawiający dopuścił możliwość legitymowania się doświadczeniem zdobytym na
podstawie kilku „umów”, należy więc uznać, że podane parametry roczne będą (w przypadku
wykazania się kilkoma umowami) sumą parametrów poszczególnych umów. W tym jednak
przypadku nie ma pewności, jaki okres roczny brać pod uwagę, czy okres roku
kalendarzowego, czy okresy roczne liczone wstecz od daty wszczęcia postępowania.
Ponadto zamawiający w treści wymagania określił, iż procentowy stopień realizacji usług
w okresie trzech lat nie może być niższy niż 99,5%. Niezasadnym jest kreowanie tego typu
dodatkowych warunków, które prowadzą do ograniczenia zakresu warunku podstawowego
posiadania wiedzy i doświadczenia. Skoro bowiem wykonawca ma obowiązek przedłożyć
wykaz wykonanych usług, są to rzeczywiście zrealizowane usługi. Jeśli w umowie pomiędzy
wykonawcą a organizatorem przewozów zawarto pewną szacunkową wartość zakresu usług,
to wykaz usług obejmuje przewozy realnie wykonane, a nie szacowane do wykonania.
Ponadto w § 4 ust. 9 projektu umowy zamawiający przewidział postanowienia o zmniejszeniu
wynagrodzenia w przypadku, gdy rzeczywisty zakres wykonanych usług obniży się poniżej
99,5% planowanych wozokilometrów. Natomiast w § 11 ust. 3 lit. e) projektu umowy
zamawiający przewidział, że w przypadku stopnia realizacji przedmiotu umowy poniżej 98%
zamawiający uprawniony będzie do rozwiązania umowy. Zatem również zamawiający uznaje
wykonanie przewozów na poziomie co najmniej 98% jako uprawniające do pozytywnej oceny
stopnia wykonania umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji rozdziału IX pkt 2.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez:
- zmianę redakcji punktu 2.2.1 poprzez wyeliminowanie ograniczenia, że przedstawione
w wykazie usług umowy muszą być zawarte czy realizowane przez okres co najmniej 3 lat
(„umowy muszą dotyczyć co najmniej okresu 3 lat”),
- zmianę redakcji punktu 2.2.1 w ten sposób, że w przypadku usług ciągłych będących
w trakcie wykonywania, wskazane w wykazie usług umowy nie muszą pokrywać się
w całości z okresem wyznaczonym na 3 lata przed datą wszczęcia postępowania, tj. w ten
sposób, że mogą to być usługi będące w trakcie realizacji w dacie składania ofert,
- zmianę redakcji punktu 2.2.1 w ten sposób, że przedstawione w wykazie mogą być usługi,
rozpoczęte wcześniej, lecz których końcowy okres realizacji zawiera się w okresie
wyznaczonym na 3 lata przed datą wszczęcia postępowania,
- zmianę redakcji punktu 2.2.1 w ten sposób, że w przypadku wskazania w wykazie umów,
kilku umów, których łączne parametry pozwalają na uznanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, okresem rocznym, o którym mowa przy parametrze liczby wozokilometrów
i wartości usług, jest okres roku (lub następnych) wstecz od daty wszczęcia postępowania,
- zmianę redakcji punktu 2.2.1 w ten sposób, że wykreślony zostanie fragment „procentowy
stopień realizacji usług w okresie trzech lat nie może być niższy niż 99,5%”, względnie
poprzez obniżenie parametru 99,5% do 98%.
W punkcie III.1 ogłoszenia o zamówieniu znalazły się warunki dotyczące zamówienia, w tym
warunki dotyczące udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 41 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Zestawienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treścią ogłoszenia
prowadzi do wniosku, że ogłoszenie nie zawiera warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, które zostały zawarte w rozdziale IX punkt 2.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W rozdziale IX punkt 2.3.2 a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
wprowadził opis warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, będący jednocześnie opisem wymagań przedmiotowych. Opis ten
znalazł się również w punkcie III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu.
W zakresie taboru typu Bn zamawiający wymaga m.in. następujących autobusów:
2 szt – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2011 – silnik Euro EEV – napęd
hybrydowy,
1 szt – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2010 – silnik Euro EEV – napęd
hybrydowy.
Zgodnie z Dyrektywą 2005/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 września
2005 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do
działań, które należy podjąć przeciwko emisji zanieczyszczeń gazowych i cząstek stałych
przez silniki wysokoprężne stosowane w pojazdach oraz emisji zanieczyszczeń gazowych
z silników o zapłonie iskrowym zasilanych gazem ziemnym lub gazem płynnym stosowanych
w pojazdach – standard typu EEV (pojazd bardziej przyjazdy dla środowiska) jest
standardem nieobowiązkowym. Dyrektywa ta obowiązywała do końca 2013 r., natomiast
Rozporządzeniem (WE) nr 595/2009 dotyczącym homologacji typu pojazdów silnikowych
i silników w odniesieniu do emisji zanieczyszczeń pochodzących z pojazdów ciężarowych
o dużej ładowności (Euro VI) oraz w sprawie dostępu do informacji dotyczących naprawy
i obsługi technicznej pojazdów – wprowadzono nową normę emisji zanieczyszczeń Euro 6.
Oznacza to, że zgodnie z przepisami europejskimi do końca 2013 roku produkowane mogły
być autobusy z normą spalania Euro 5.
Wprowadzenie przez zamawiającego wymagania, aby silnik spełniał nieobowiązkową normę
EEV dla autobusów nie starszych niż z 2011 i 2010 roku stanowi przejaw chęci ograniczenia
konkurencji w niniejszym postępowaniu, skoro zgodnie z przepisami autobusy
wyprodukowane w tych latach musiały spełniać normę Euro 5. Ponadto autobusy z takim
silnikiem są rzadkością na rynku, wskutek czego pewnego rodzaju preferencje w ubieganiu
się o udzielenie tego zamówienia uzyskują te podmioty, które w swoich zasobach posiadają
takie konkretne egzemplarze, jak Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna
Spółka z o.o. w Świerklańcu (dalej PKM).
Ponadto zamawiający wymaga, aby autobusy były nie starsze niż z 2010 i 2011 r., co
oznacza, że mogą to być np. autobusy z 2014 roku. Z tym, że w takim przypadku zgodnie
z ww. rozporządzeniem musi to być autobus z silnikiem spełniającym normy emisji Euro 6.
Redakcja zapisu wyklucza jednak silnik Euro 6, czyli silnik z niższą emisją spalin niż EEV.
W zakresie taboru Bn zamawiający wymaga również m.in. następującego autobusu:
1 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2014 r. – silnik Euro 6 – napęd
hybrydowy.
O udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu mogą ubiegać tylko te podmioty, które
już na dzień ogłoszenia o zamówieniu dysponują takim nowym autobusem z napędem
hybrydowym wyprodukowanym w 2014 roku. Wprowadzenie do warunków przetargu takiego
autobusu z silnikiem hybrydowym prowadzi do ograniczenia konkurencji poprzez zawężenie
kręgu potencjalnych wykonawców do podmiotów, które taki autobus na tę chwilę już
posiadają lub też go już zamówiły z odpowiednim wyprzedzeniem. Podmiotem takim jest np.
Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Spółka z o.o. w Świerklańcu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji rozdziału IX pkt 2.3.2 a)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz punktu III.2.3 ogłoszenia poprzez:
- zastąpienie normy spalania EEV normą spalania Euro V,
- rezygnację z wymagania silnika hybrydowego lub obniżenie wymagania co do wieku
pojazdu w przypadku autobusu z zakresu taboru typu Bn (1 szt – pojemność co najmniej 80
miejsc – nie starsze niż 2014 r. – silnik Euro 6).
W rozdziale IX punkcie 2.3.2 b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
uzupełnił opis warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, będący jednocześnie opisem wymagań przedmiotowych. Zapis
ten znalazł się również w punkcie III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu: „Dla typu taboru innego
niż M Zamawiający dopuści świadczenie usług taborem zakupionym w latach 2002-2006
w ilości nie większej niż 12 szt.”
Taka redakcja wymagań przedmiotowych narusza zasady wypływające z treści art. 29 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, który nakazuje opisywać przedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń. O ile w przypadku wymagań ogólnych dotyczących wieku autobusu zamawiający
posługuje się określeniem daty produkcji danego autobusu, w przypadku omawianego
uzupełnienia warunków mowa jest o taborze „zakupionym w latach 2002-2006”. Zwrot
o zakupieniu pojazdów w tych latach nie jest jednoznaczny z datą produkcji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji rozdziału IX pkt 2.3.2 b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zastąpienie zwrotu „taborem
zakupionym” zwrotem „taborem wyprodukowanym”.
W rozdziale XV punkt 12. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
przewidział: „Wykonawca, którego oferta została wybrana, a który wniósł wadium
w pieniądzu, może wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia
należytego wykonania umowy”. Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
projektu umowy wynika, iż zamawiający nie przewidział obowiązku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zamawiający dopuszcza się naruszenia treści art. 46 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych, która przewiduje niezwłoczny zwrot wadium wykonawcy, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza, chyba że żądano wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji rozdziału XV pkt 12 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie treści punktu 12.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie stwierdzając, co następuje.
Odpowiadając na zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu odnoszący się do
wiedzy i doświadczenia wykonawcy uznaje argumentację odwołującego i nadaje punktowi
2.2.1 następujące brzmienie: „Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tym
okresie, wykonał usługi (umowy) polegające na wykonywaniu autobusowych usług
przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób publicznego transportu zbiorowego.
Usługi (umowy) powinny obejmować 8,5 min wozo-km rocznie i opiewać na kwotę minimum
45 milionów zł brutto rocznie. Procentowy stopień realizacji wszystkich usług w okresie
trzech lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, nie może być niższy niż
99,5 %.
W celu uszczegółowienia opisanego warunku Zamawiający stwierdza iż: wskazane usługi
mogą być usługami będącymi w trakcie wykonywania i nie muszą pokrywać się
w całości z okresem wyznaczonym na trzy lata przed datą wszczęcia postępowania tj. mogą
to być usługi będące w trakcie realizacji w dacie składania ofert, wskazane usługi mogą być
usługami rozpoczętymi wcześniej, lecz których okres realizacji zawiera się w okresie
wyznaczonym na trzy lat przed datą wszczęcia postępowania, w przypadku wskazania kilku
usług, parametry wozo-km oraz wartość usług zostaną uznane za spełnione, jeżeli suma
tych parametrów osiągnie wskazany poziom w każdym roku wymaganego okresu (pkt 2.2.1)
liczonego wstecz od daty wszczęcia postępowania.”
Odpowiadając na zarzut dotyczący braku wskazania w treści ogłoszenia o zamówieniu
warunków udziału w postępowaniu i sposobów oceny warunków w zakresie wiedzy
i doświadczenia – uznaje argumentację odwołującego. Zamawiający naprawi swoje
uchybienie i dokona stosownego uzupełnienia treści ogłoszenia.
Odpowiadając na zarzut dotyczący nieprecyzyjnych określeń warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym – uznaje
argumentację odwołującego i nadaje punktowi 2.3.2 lit. b) następujące brzmienie:
„Dla typu taboru innego niż M, zapisanego w pkt 2.3.2 lit. a), w pozycjach zawierających
warunek „nie starsze niż 2007 r.” Zamawiający dopuści świadczenie usług taborem
wyprodukowanym w latach 2002-2006 w ilości nie większej niż 12 szt. Autobusy te na
zasadzie wymiany, z zachowaniem pozostałych kryteriów, zastępują odpowiedni tabor
wymieniony w pkt. 2.3.2. lit a) i będą podlegały ocenie zgodnej z SIWZ (ilość miejsc,
autobusy jednoczłonowe).”
Odpowiadając na zarzut dotyczący zbędnego zapisu w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia o możliwości zaliczenia kwoty wadium na poczet zabezpieczenia należytego
wykonania umowy uznaje argumentację odwołującego i dokona stosownej modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj. w rozdziale XV usuwa pkt 12 o treści:
„Wykonawca, którego oferta została wybrana, a który wniósł wadium w pieniądzu, może
wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia należytego wykonania
umowy.”
Zamawiający nie zgadza się z zarzutem dotyczącym wymaganych pojazdów, bowiem
postawione warunki nie są ani nadmierne, ani nieproporcjonalne, jak i nie ograniczają
konkurencji. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu w całości.
Opis wymagań odnoszący się taboru autobusowego ma zagwarantować odpowiedni poziom
jakości realizowanych usług przewozu osób w autobusowym publicznym transporcie
zbiorowym i to na całą dekadę. Postawione wymagania w stosunku do taboru są na wysokim
poziomie, ale nie naruszają uczciwej konkurencji. Takie są społeczne oczekiwania odbiorców
tych usług. Zamawiający w roku 2013 przyjął do realizacji „Plan zrównoważonego rozwoju
publicznego transportu zbiorowego dla Międzygminnego Związku Komunikacji Pasażerskiej
w Tarnowskich Górach na lata 2013-2023”. Postuluje się w nim, aby zdecydowanie
zwiększyć wymagania techniczne względem taboru wyznaczonego do obsługi linii
komunikacyjnych jak wiek taboru, spełnianie norm emisji spalin Euro 5, EEV lub wyższe;
uwzględnianie adaptacji nowoczesnych napędów (w tym hybrydowych i paliw
alternatywnych), wprowadzanie ekologicznych i efektywnych napędów. Potrzeba
dysponowania autobusami o tak nowoczesnych napędach związana jest również
z koniecznością wjazdu autobusów na teren Górnośląskiego Centrum Rehabilitacji
w Reptach Śląskich usytuowanego na obszarze zespołu przyrodniczo-krajobrazowego „Park
w Reptach i dolina rzeki Dramy”, gdzie obowiązują podwyższone wymogi dotyczące emisji
spalin wynikające z obowiązującej na tym terenie normy EN ISO 14001: 2004, która dotyczy
Zarządzania Jakością i Zarządzania Środowiskiem.
PKM Świerklaniec w latach, kiedy stan techniczny jego taboru był niski, zmuszony był do
płacenia wysokich kar i powstało zagrożenie rozwiązania umowy. Musiał więc podjąć
radykalne kroki w celu odnowienia taboru, tak więc nie można mówić o zakupie taboru pod
organizowany przetarg, tym bardziej, że odnowa taboru zakończyła się w 2012 r.
Zamawiający ma prawo do takiego sformułowania wymagań, aby mógł wybrać ofertę
najlepiej odpowiadającą potrzebom jego i pasażerów. Sam fakt, że jednemu z wykonawców
łatwiej jest spełnić wymagania zamawiającego, nie może być traktowany jako ograniczanie
konkurencji. Standard EEV jest standardem nieobowiązkowym, ale nie zabronionym. PKM
podjął trud unowocześnienia swego taboru na ponad 2 lata przed wszczęciem
przedmiotowego postępowania, a zamawiający nie żąda, by wykonawca dysponował 43
autobusami z normą Euro EEV, tak jak PKM.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
11 kwietnia 2014 r. zamawiający dokonał jednak zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie.
W wyniku tej zmiany sporne pozostały warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do
wiedzy i doświadczenia wykonawcy oraz norm spalania i roku produkcji pojazdów (2014).
Po zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunek dotyczący wiedzy
i doświadczenia wykonawcy brzmi:
2.2.1. Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał
usługi (umowy) polegające na wykonywaniu autobusowych usług przewozowych w zakresie
regularnego przewozu osób publicznego transportu zbiorowego.
Usługi (umowy) powinny obejmować 8,5 mln wozo-km rocznie i opiewać na kwotę minimum
45 milionów zł brutto rocznie. Procentowy stopień realizacji wszystkich usług
2
w okresie
trzech lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, nie może być niższy niż
99,5 %.
W celu uszczegółowienia opisanego warunku, Zamawiający stwierdza iż:
▪
wskazane usługi mogą być usługami będącymi w trakcie wykonywania i nie muszą
pokrywać się w całości z okresem wyznaczonym na trzy lata przed datą wszczęcia
postępowania tj. mogą to być usługi będące w trakcie realizacji w dacie składania ofert,
▪
wskazane usługi mogą być usługami rozpoczętymi wcześniej, lecz których okres realizacji
zawiera się w okresie wyznaczonym na trzy lata przed datą wszczęcia postępowania,
▪
w przypadku wskazania kilku usług, parametry – wozo-km oraz wartość usług zostaną
uznane za spełnione, jeżeli suma tych parametrów osiągnie wskazany poziom w każdym
roku wymaganego okresu (pkt 2.2.1), liczonego wstecz od daty wszczęcia postępowania.
2
procentowy stopień realizacji usługi – iloraz ilości wozo-km wykonanych przez ilość wozo-
km planowanych wyrażony w procentach wyliczany dla określonego przedziału czasu (np.
miesiąca, roku, a w odniesieniu do pkt 2.2.1 wyliczany na podstawie sumy wykonanych
i planowanych wozo-km we wszystkich usługach łącznie w okresie 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie)”.
Odwołujący wskazał, że zamawiający częściowo pozytywnie spełnił jego żądania, lecz
warunkowi w dalszym ciągu brak precyzji w zakresie sposobu obliczania procentowego
stopienia realizacji wszystkich usług. Wniósł też o usunięcie wymogu dotyczącego tego
wskaźnika.
Izba uznała, iż całkowite usunięcie wskaźnika procentowego stopienia realizacji wszystkich
usług jest żądaniem nadmiernym, gdyż zamawiający jak najbardziej ma prawo żądania
pewnego poziomu realizacji usług, a w przypadku usług polegających na przewozie osób w
autobusowym publicznym transporcie zbiorowym stopień realizacji planowego rozkładu jazdy
jest niezwykle istotny.
Izba uznała jednak, że może przychylić się do wniosku odwołującego, aby wskaźnik ten
zmniejszyć do poziomu 98%. Poziom 99,5% rzeczywiście może być zbyt wysoki jak na
wstępny warunek kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do argumentacji zamawiającego należy zwrócić mu uwagę, iż w postępowaniu
mogą brać udział nie tylko wykonawcy, którzy już świadczyli u niego usługi i w ubiegłych
latach osiągali ten wskaźnik w wysokości 99,5%. Oczywiście ci, którzy tak wysoki wskaźnik
osiągali, nadal będą taki parametr spełniali nawet przy progu 98%. Poza tym jest to warunek
wstępny pozwalający na wzięcie udziału w postępowaniu i nie oznacza, że zmieniają się
w tym zakresie wymagania zamawiającego dotyczące realizacji przyszłej usługi, a zatem
pasażerowie wciąż będą mieli wskazany umową wskaźnik realizacji planowanych kursów
autobusów na poziomie 99,5%.
Izba przyznała też rację odwołującemu, że sposób obliczania wskaźnika jest
niewystarczająco precyzyjny, a co więcej – wykonawcy będą mogli go obliczać z dużą
dowolnością, a tym samym niekoniecznie w sposób porównywalny.
W przypisie nr 2 na str. 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał,
iż procentowy stopień realizacji usługi to iloraz ilości wozo-km wykonanych przez ilość wozo-
km planowanych wyrażony w procentach wyliczany dla określonego przedziału czasu (np.
miesiąca, roku, a w odniesieniu do pkt 2.2.1 wyliczany na podstawie sumy wykonanych
i planowanych wozo-km we wszystkich usługach łącznie w okresie 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie).
Zatem wykonawcy mogą taki wskaźnik obliczać dla „określonego” – przez siebie? –
przedziału czasu – miesiąca, roku – albo innego, gdyż okresy te podane są jedynie
przykładowo. Zatem wykonawca, którzy wybierze dla siebie odpowiednio korzystny okres,
np. miesiąc, kwartał, tydzień – będzie mógł uzyskać lepszy wskaźnik.
Poza tym zamawiający zmieniając warunek i rezygnując z 3-letniego okresu trwania umowy
w ogóle nie określił minimalnego okresu, przez jaki musiała być ona realizowana (dotyczy to
zwłaszcza umów będących w trakcie realizacji). A przecież tylko doświadczenie już nabyte
można uznać za uzyskane, a przy tym ma to duże znaczenie dla obliczenia wskaźnika
procentowego stopnia realizacji wszystkich usług – jak już wyżej wskazano – czy liczy się go
jedynie przez miesiąc, czy rok.
Nie wiadomo także, czy wskaźnik obliczany dla sumy umów ma być obliczany jako średnia
dla wszystkich umów, czy osobno dla każdej umowy.
Zamawiający powinien więc określić jednolity sposób obliczania tego wskaźnika.
Izba pozostawia ustalenie sposobu takiego obliczenia zamawiającemu jako podmiotowi
najbardziej doświadczonemu w tym zakresie. Jedynie jako podpowiedź może
zaproponować, że zamawiający mógłby przyjąć jako usługi referencyjne jedynie usługi
trwające minimum 12 miesięcy (jest to okres, w którym już można ustalić, czy usługa jest
realizowana należycie, a jednocześnie nie nadmiernie długi). Za okres do obliczania
wskaźnika zamawiający może przyjąć cały okres realizacji usługi (oczywiście
z ograniczeniami dla usług realizowanych dłużej niż wstecz 3 lata od wszczęcia
postępowania) lub jeden rok (ostatni) – jest to istotne zwłaszcza w przypadku umów
długookresowych i przy porównaniu umów, które są realizowane krótko z umowami
długookresowymi. Przy sumowaniu umów usługami referencyjnymi mogłyby być tylko usługi,
które spełniają wskaźnik 98% (zatem każda umowa musiałaby być umową „należycie
wykonaną” według minimalnych wymagań zamawiającego – z tego też powodu celowe było
obniżenie tego wskaźnika z 99,5%).
W zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym zamawiający wymagał,
aby wykonawca wykazał dysponowanie potencjałem technicznym (treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia po zmianie z 11 kwietnia 2014 r.):
Tabor typu M
2 szt. – pojemność co najmniej 19 miejsc – nie starsze niż 2002 r.,
4 szt. – pojemność co najmniej 32 miejsca – nie starsze niż 2002 r.,
Tabor typu An
5 szt. – pojemność co najmniej 60 miejsc – nie starsze niż 2014 r.,
7 szt. – pojemność co najmniej 60 miejsc – nie starsze niż 2007 r.,
Tabor typu Bn
1 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2014 r. – silnik Euro 6 – napęd
hybrydowy,
2 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2011 r. – silnik Euro EEV – napęd
hybrydowy,
1 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2010 r. – silnik Euro EEV – napęd
hybrydowy,
5 szt. – pojemność co najmniej 91 miejsc – nie starsze niż 2014 r.,
18 szt. – pojemność co najmniej 91 miejsc – nie starsze niż 2011 r.,
43 szt. – pojemność co najmniej 91 miejsc – nie starsze niż 2007 r.,
Tabor typu Cn
4 szt. – pojemność co najmniej 160 miejsc – nie starsze niż 2012 r. (przegubowe),
4 szt. – pojemność co najmniej 160 miejsc – nie starsze niż 2011 r. (przegubowe),
2 szt. – pojemność co najmniej 160 miejsc – nie starsze niż 2007 r. (przegubowe),
2 szt. – pojemność co najmniej 140 miejsc – nie starsze niż 2007 r. (jednoczłonowe)
W przypadku autobusów z napędem hybrydowym kryterium przydziału do typu taboru (ilość
miejsc) zostało obniżone, ze względu na ograniczenie masy pojazdu.
Dla typu taboru innego niż M w pozycjach zawierających warunek „nie starsze niż 2007 r.”
Zamawiający dopuści świadczenie usług taborem wyprodukowanym w latach 2002-2006
w ilości nie większej niż 12 szt. Autobusy te na zasadzie wymiany, z zachowaniem
pozostałych kryteriów, zastępują odpowiedni tabor i będą podlegały ocenie zgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (ilość miejsc, autobusy jednoczłonowe).
W czasie realizacji umowy wiek każdego autobusu użytego do realizacji zamówienia nie
może przekroczyć przekroczyć 12 lat, licząc od roku produkcji.
Zatem tylko w przypadku kwestionowanych przez odwołującego pojazdów (1 szt. –
pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2014 r. – silnik Euro 6 – napęd
hybrydowy; 2 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2011 r. – silnik Euro
EEV – napęd hybrydowy; 1 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2010 r.
– silnik Euro EEV – napęd hybrydowy) zamawiający postawił szczególne wymagania co do
norm spalania i rodzaju napędu.
Jak zamawiający wyjaśnił, wynika to z tego, że pojazdy te przeznaczone są do obsługi linii
biegnących przez obszar zespołu przyrodniczo-krajobrazowego Park w Reptach i dolina
rzeki Dramy, gdzie obowiązują podwyższone wymogi dotyczące emisji spalin wynikające
z obowiązującej na tym terenie normy EN ISO 14001:2004.
Jak najbardziej należy popierać wymogi ekologiczne, zatem ani odwołujący, ani Izba ich nie
kwestionuje, jednak po zapoznaniu się z argumentacją zamawiającego, Izba uznała, że
wymóg ten jest sformułowany w sposób, który nie jest kompatybilny z celami
zamawiającego.
Co do pojazdu „1 szt. – co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2014 r. – silnik Euro 6 –
napęd hybrydowy” Izba przyznała rację odwołującemu, iż nie ma powodów, by zamawiający
nie dopuścił pojazdów spełniających normę Euro 6, lecz wyprodukowanych w roku 2013 lub
2012. Jest to wciąż pojazd spełniający te same parametry ekologiczne i nowy, natomiast
łatwiejszy do zakupu, najmu czy leasingu niż pojazd wyprodukowany w roku 2014 r.
natomiast biorąc pod uwagę, iż zamawiający zezwala na świadczenie usługi pojazdami
12-letnimi, nie będzie szczególnym w stosunku do pasażerów szczególnym obniżeniem
jakości usługi, jeśli jeden pojazd będzie nie z roku 2014, lecz 2012 lub 2013.
Co do pojazdów „2 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2011 r. – silnik
Euro EEV – napęd hybrydowy” oraz „1 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze
niż 2010 r. – silnik Euro EEV – napęd hybrydowy” Izba również przychyla się do stanowiska
odwołującego, iż zamawiający musi dopuścić pojazdy spełniające również wyższą normę –
Euro 6.
Argument zamawiającego, iż dlatego wskazał na normę EEV, gdyż „nie stać go na normę
Euro 6” nie jest logiczny, gdyż wykonawca z autobusami spełniającymi normę Euro 6 może
złożyć ofertę korzystniejszą.
Zatem warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie powinien otrzymać brzmienie:
„(…)Tabor typu Bn
1 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2012 r. – silnik Euro 6 – napęd
hybrydowy,
2 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2011 r. – silnik Euro EEV lub Euro
6 – napęd hybrydowy,
1 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2010 r. – silnik Euro EEV lub Euro
6 – napęd hybrydowy, (…)”.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunków udziału
w postępowaniu w sposób wskazany w uzasadnieniu wyroku,
2. kosztami postępowania obciąża Międzygminny Związek Komunikacji Pasażerskiej
w Tarnowskich Górach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez LZ
A………… L…………., M…………. L…….. Spółka Jawna tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza
od
Międzygminnego
Związku
Komunikacji
Pasażerskiej
w Tarnowskich Górach na rzecz LZ A…………. L……….., M………… L……..
Spółka Jawna kwotę 18 762 zł 75 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset
sześćdziesiąt dwa złote siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz dojazdu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 659/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Międzygminny Związek Komunikacji Pasażerskiej w Tarnowskich Górach
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonywanie usług
przewozu osób w autobusowym publicznym transporcie zbiorowym organizowanym przez
MZKP w Tarnowskich Górach w latach 2014-2024” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 marca 2014 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 058-097609. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – LZ A…………. L………., M………. L……….. Sp. Jawna wniósł odwołanie
wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu
wskazując, iż zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez:
1. sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia oraz
opisu sposobu dokonania oceny spełniania tego warunku, w sposób naruszający treść art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 4 i 5, art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, §1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane poprzez ustalenie tych warunków i dokonanie opisu sposobu
oceny ich spełniania w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, poprzez
nieprecyzyjność sformułowanego warunku, poprzez wyłączenie możliwości powołania się na
doświadczenie oparte na realizacji umów trwających, poprzez dokonanie opisu warunków
udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu oceny ich spełnienia, który nie ma na celu
weryfikacji jedynie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia,
lecz jest opisem stawiającym wymagania nadmierne, niż służące celowi określonemu w art.
22 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, co prowadzi do ograniczenia konkurencji,
2. brak wskazania w treści ogłoszenia o zamówieniu, warunków udziału w postępowaniu
i sposobu oceny warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia, co stanowi naruszenie art.
22 ust. 3 oraz art. 41 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz opisanie wymagań przedmiotowych w zakresie taboru
autobusowego przeznaczonego do realizacji usług, w sposób naruszający treść art. 7 ust. 1,
art. 22 ust. 4 i 5, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wprowadzenie wymagań nadmiernych, nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia,
ograniczających konkurencję, wykraczających poza wymagania homologacyjne dla
określonych typów autobusów, częściowo sprzecznych z przepisami wprowadzającymi
normy emisji dla silników,
4. sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz opisanie wymagań przedmiotowych w zakresie taboru
autobusowego przeznaczonego do realizacji usług, w sposób naruszający treść art. 29 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez użycie nieprecyzyjnych określeń,
5. zastrzeżenie możliwości zaliczenia obowiązku zwrotu wadium na poczet uiszczenia przez
wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy pomimo faktu, iż zabezpieczenia
tego zamawiający nie wymagał, co stanowi naruszenie art. 46 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, stosownie do wskazań zawartych w uzasadnieniu
odwołania oraz o przyznanie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający w rozdziale IX punkt 2.2.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawarł opis sposobu oceny spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia: „Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tym okresie,
wykonał usługi (umowy) polegające na wykonywaniu autobusowych usług przewozowych
w zakresie regularnego przewozu osób publicznego transportu zbiorowego. Umowy powinny
dotyczyć okresu co najmniej 3 lat, 8,5 mln wozo-km rocznie i opiewać na kwotę minimum
45 milionów zł brutto rocznie. Procentowy stopień realizacji usług w okresie trzech lat nie
może być niższy niż 99,5 %”.
Opis ten wprowadza warunki zbyt rygorystyczne, nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia i nadmierne, a których skutkiem jest ograniczenie konkurencji w niniejszym
postępowaniu, a także brak im precyzji.
Zamawiający wprowadził wymóg wykazania się doświadczeniem z okresu ostatnich trzech
lat przed wszczęciem postępowania, jednocześnie formułując wymaganie, aby
doświadczenie, którym wykazywał się będzie wykonawca, wynikało z umowy lub umów
wykonywanych w okresie co najmniej 3 lat. Literalne brzmienie tego zapisu prowadzi do
wniosku, że wymaga się, aby każda z umów przedstawiona w wykazie usług była umową
realizowaną przez okres co najmniej 3 lat. Wyłącza to sytuacje, w których wymagane
doświadczenie zostało zgromadzone w okresie ostatnich 3 lat przed datą wszczęcia
postępowania, lecz na podstawie następujących po sobie umów zawartych na krótsze
okresy, o ile pozostałe parametry są spełnione.
Brzmienie kwestionowanego zapisu prowadzi również do takiego wniosku, że wymaganie
3-letniego okresu obowiązywania umowy powinno pokrywać się z okresem nabywania
doświadczenia wyznaczonym na 3 lata przed datą wszczęcia postępowania. Przy takim
rozumieniu umowa, która została zawarta np. na okres 5 lat, z datą zawarcia mieszczącą się
w przedziale czasowym 3 lat przed wszczęciem postępowania, lecz z datą wygaśnięcia już
po dacie składania ofert, nie będzie spełniała wymagań zamawiającego. Tak sformułowane
wymaganie pozostaje w sprzeczności z treścią § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów (...), a także z samymi postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, które dopuszczają wykazanie się usługami będącymi w realizacji.
Przepis § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia wyraźnie przewiduje, że w przypadku świadczeń
ciągłych zamawiający może żądać wykazu usług będących w trakcie wykonywania.
Treść tego wymagania jest niespójna z możliwością powołania się na krótsze niż 3-letnie
doświadczenie przez wykonawców, których okres prowadzenia działalności jest krótszy niż
3 lata przed wszczęciem postępowania.
Nie ma precyzyjnych podstaw do uznania, czy wykonawca, który wykonywał usługi na
podstawie umowy zawartej na okres co najmniej 3 lat, lecz której data rozwiązania przypadła
np. 2 lata wstecz przed datą wszczęcia niniejszego postępowania, może zaliczyć ostatni rok
wykonywania tej umowy do wykazu doświadczenia.
Zamawiający dopuścił możliwość legitymowania się doświadczeniem zdobytym na
podstawie kilku „umów”, należy więc uznać, że podane parametry roczne będą (w przypadku
wykazania się kilkoma umowami) sumą parametrów poszczególnych umów. W tym jednak
przypadku nie ma pewności, jaki okres roczny brać pod uwagę, czy okres roku
kalendarzowego, czy okresy roczne liczone wstecz od daty wszczęcia postępowania.
Ponadto zamawiający w treści wymagania określił, iż procentowy stopień realizacji usług
w okresie trzech lat nie może być niższy niż 99,5%. Niezasadnym jest kreowanie tego typu
dodatkowych warunków, które prowadzą do ograniczenia zakresu warunku podstawowego
posiadania wiedzy i doświadczenia. Skoro bowiem wykonawca ma obowiązek przedłożyć
wykaz wykonanych usług, są to rzeczywiście zrealizowane usługi. Jeśli w umowie pomiędzy
wykonawcą a organizatorem przewozów zawarto pewną szacunkową wartość zakresu usług,
to wykaz usług obejmuje przewozy realnie wykonane, a nie szacowane do wykonania.
Ponadto w § 4 ust. 9 projektu umowy zamawiający przewidział postanowienia o zmniejszeniu
wynagrodzenia w przypadku, gdy rzeczywisty zakres wykonanych usług obniży się poniżej
99,5% planowanych wozokilometrów. Natomiast w § 11 ust. 3 lit. e) projektu umowy
zamawiający przewidział, że w przypadku stopnia realizacji przedmiotu umowy poniżej 98%
zamawiający uprawniony będzie do rozwiązania umowy. Zatem również zamawiający uznaje
wykonanie przewozów na poziomie co najmniej 98% jako uprawniające do pozytywnej oceny
stopnia wykonania umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji rozdziału IX pkt 2.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez:
- zmianę redakcji punktu 2.2.1 poprzez wyeliminowanie ograniczenia, że przedstawione
w wykazie usług umowy muszą być zawarte czy realizowane przez okres co najmniej 3 lat
(„umowy muszą dotyczyć co najmniej okresu 3 lat”),
- zmianę redakcji punktu 2.2.1 w ten sposób, że w przypadku usług ciągłych będących
w trakcie wykonywania, wskazane w wykazie usług umowy nie muszą pokrywać się
w całości z okresem wyznaczonym na 3 lata przed datą wszczęcia postępowania, tj. w ten
sposób, że mogą to być usługi będące w trakcie realizacji w dacie składania ofert,
- zmianę redakcji punktu 2.2.1 w ten sposób, że przedstawione w wykazie mogą być usługi,
rozpoczęte wcześniej, lecz których końcowy okres realizacji zawiera się w okresie
wyznaczonym na 3 lata przed datą wszczęcia postępowania,
- zmianę redakcji punktu 2.2.1 w ten sposób, że w przypadku wskazania w wykazie umów,
kilku umów, których łączne parametry pozwalają na uznanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, okresem rocznym, o którym mowa przy parametrze liczby wozokilometrów
i wartości usług, jest okres roku (lub następnych) wstecz od daty wszczęcia postępowania,
- zmianę redakcji punktu 2.2.1 w ten sposób, że wykreślony zostanie fragment „procentowy
stopień realizacji usług w okresie trzech lat nie może być niższy niż 99,5%”, względnie
poprzez obniżenie parametru 99,5% do 98%.
W punkcie III.1 ogłoszenia o zamówieniu znalazły się warunki dotyczące zamówienia, w tym
warunki dotyczące udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 41 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Zestawienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treścią ogłoszenia
prowadzi do wniosku, że ogłoszenie nie zawiera warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, które zostały zawarte w rozdziale IX punkt 2.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W rozdziale IX punkt 2.3.2 a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
wprowadził opis warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, będący jednocześnie opisem wymagań przedmiotowych. Opis ten
znalazł się również w punkcie III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu.
W zakresie taboru typu Bn zamawiający wymaga m.in. następujących autobusów:
2 szt – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2011 – silnik Euro EEV – napęd
hybrydowy,
1 szt – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2010 – silnik Euro EEV – napęd
hybrydowy.
Zgodnie z Dyrektywą 2005/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 września
2005 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do
działań, które należy podjąć przeciwko emisji zanieczyszczeń gazowych i cząstek stałych
przez silniki wysokoprężne stosowane w pojazdach oraz emisji zanieczyszczeń gazowych
z silników o zapłonie iskrowym zasilanych gazem ziemnym lub gazem płynnym stosowanych
w pojazdach – standard typu EEV (pojazd bardziej przyjazdy dla środowiska) jest
standardem nieobowiązkowym. Dyrektywa ta obowiązywała do końca 2013 r., natomiast
Rozporządzeniem (WE) nr 595/2009 dotyczącym homologacji typu pojazdów silnikowych
i silników w odniesieniu do emisji zanieczyszczeń pochodzących z pojazdów ciężarowych
o dużej ładowności (Euro VI) oraz w sprawie dostępu do informacji dotyczących naprawy
i obsługi technicznej pojazdów – wprowadzono nową normę emisji zanieczyszczeń Euro 6.
Oznacza to, że zgodnie z przepisami europejskimi do końca 2013 roku produkowane mogły
być autobusy z normą spalania Euro 5.
Wprowadzenie przez zamawiającego wymagania, aby silnik spełniał nieobowiązkową normę
EEV dla autobusów nie starszych niż z 2011 i 2010 roku stanowi przejaw chęci ograniczenia
konkurencji w niniejszym postępowaniu, skoro zgodnie z przepisami autobusy
wyprodukowane w tych latach musiały spełniać normę Euro 5. Ponadto autobusy z takim
silnikiem są rzadkością na rynku, wskutek czego pewnego rodzaju preferencje w ubieganiu
się o udzielenie tego zamówienia uzyskują te podmioty, które w swoich zasobach posiadają
takie konkretne egzemplarze, jak Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna
Spółka z o.o. w Świerklańcu (dalej PKM).
Ponadto zamawiający wymaga, aby autobusy były nie starsze niż z 2010 i 2011 r., co
oznacza, że mogą to być np. autobusy z 2014 roku. Z tym, że w takim przypadku zgodnie
z ww. rozporządzeniem musi to być autobus z silnikiem spełniającym normy emisji Euro 6.
Redakcja zapisu wyklucza jednak silnik Euro 6, czyli silnik z niższą emisją spalin niż EEV.
W zakresie taboru Bn zamawiający wymaga również m.in. następującego autobusu:
1 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2014 r. – silnik Euro 6 – napęd
hybrydowy.
O udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu mogą ubiegać tylko te podmioty, które
już na dzień ogłoszenia o zamówieniu dysponują takim nowym autobusem z napędem
hybrydowym wyprodukowanym w 2014 roku. Wprowadzenie do warunków przetargu takiego
autobusu z silnikiem hybrydowym prowadzi do ograniczenia konkurencji poprzez zawężenie
kręgu potencjalnych wykonawców do podmiotów, które taki autobus na tę chwilę już
posiadają lub też go już zamówiły z odpowiednim wyprzedzeniem. Podmiotem takim jest np.
Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Spółka z o.o. w Świerklańcu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji rozdziału IX pkt 2.3.2 a)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz punktu III.2.3 ogłoszenia poprzez:
- zastąpienie normy spalania EEV normą spalania Euro V,
- rezygnację z wymagania silnika hybrydowego lub obniżenie wymagania co do wieku
pojazdu w przypadku autobusu z zakresu taboru typu Bn (1 szt – pojemność co najmniej 80
miejsc – nie starsze niż 2014 r. – silnik Euro 6).
W rozdziale IX punkcie 2.3.2 b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
uzupełnił opis warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, będący jednocześnie opisem wymagań przedmiotowych. Zapis
ten znalazł się również w punkcie III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu: „Dla typu taboru innego
niż M Zamawiający dopuści świadczenie usług taborem zakupionym w latach 2002-2006
w ilości nie większej niż 12 szt.”
Taka redakcja wymagań przedmiotowych narusza zasady wypływające z treści art. 29 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, który nakazuje opisywać przedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń. O ile w przypadku wymagań ogólnych dotyczących wieku autobusu zamawiający
posługuje się określeniem daty produkcji danego autobusu, w przypadku omawianego
uzupełnienia warunków mowa jest o taborze „zakupionym w latach 2002-2006”. Zwrot
o zakupieniu pojazdów w tych latach nie jest jednoznaczny z datą produkcji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji rozdziału IX pkt 2.3.2 b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zastąpienie zwrotu „taborem
zakupionym” zwrotem „taborem wyprodukowanym”.
W rozdziale XV punkt 12. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
przewidział: „Wykonawca, którego oferta została wybrana, a który wniósł wadium
w pieniądzu, może wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia
należytego wykonania umowy”. Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
projektu umowy wynika, iż zamawiający nie przewidział obowiązku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zamawiający dopuszcza się naruszenia treści art. 46 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych, która przewiduje niezwłoczny zwrot wadium wykonawcy, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza, chyba że żądano wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji rozdziału XV pkt 12 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie treści punktu 12.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie stwierdzając, co następuje.
Odpowiadając na zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu odnoszący się do
wiedzy i doświadczenia wykonawcy uznaje argumentację odwołującego i nadaje punktowi
2.2.1 następujące brzmienie: „Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tym
okresie, wykonał usługi (umowy) polegające na wykonywaniu autobusowych usług
przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób publicznego transportu zbiorowego.
Usługi (umowy) powinny obejmować 8,5 min wozo-km rocznie i opiewać na kwotę minimum
45 milionów zł brutto rocznie. Procentowy stopień realizacji wszystkich usług w okresie
trzech lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, nie może być niższy niż
99,5 %.
W celu uszczegółowienia opisanego warunku Zamawiający stwierdza iż: wskazane usługi
mogą być usługami będącymi w trakcie wykonywania i nie muszą pokrywać się
w całości z okresem wyznaczonym na trzy lata przed datą wszczęcia postępowania tj. mogą
to być usługi będące w trakcie realizacji w dacie składania ofert, wskazane usługi mogą być
usługami rozpoczętymi wcześniej, lecz których okres realizacji zawiera się w okresie
wyznaczonym na trzy lat przed datą wszczęcia postępowania, w przypadku wskazania kilku
usług, parametry wozo-km oraz wartość usług zostaną uznane za spełnione, jeżeli suma
tych parametrów osiągnie wskazany poziom w każdym roku wymaganego okresu (pkt 2.2.1)
liczonego wstecz od daty wszczęcia postępowania.”
Odpowiadając na zarzut dotyczący braku wskazania w treści ogłoszenia o zamówieniu
warunków udziału w postępowaniu i sposobów oceny warunków w zakresie wiedzy
i doświadczenia – uznaje argumentację odwołującego. Zamawiający naprawi swoje
uchybienie i dokona stosownego uzupełnienia treści ogłoszenia.
Odpowiadając na zarzut dotyczący nieprecyzyjnych określeń warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym – uznaje
argumentację odwołującego i nadaje punktowi 2.3.2 lit. b) następujące brzmienie:
„Dla typu taboru innego niż M, zapisanego w pkt 2.3.2 lit. a), w pozycjach zawierających
warunek „nie starsze niż 2007 r.” Zamawiający dopuści świadczenie usług taborem
wyprodukowanym w latach 2002-2006 w ilości nie większej niż 12 szt. Autobusy te na
zasadzie wymiany, z zachowaniem pozostałych kryteriów, zastępują odpowiedni tabor
wymieniony w pkt. 2.3.2. lit a) i będą podlegały ocenie zgodnej z SIWZ (ilość miejsc,
autobusy jednoczłonowe).”
Odpowiadając na zarzut dotyczący zbędnego zapisu w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia o możliwości zaliczenia kwoty wadium na poczet zabezpieczenia należytego
wykonania umowy uznaje argumentację odwołującego i dokona stosownej modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj. w rozdziale XV usuwa pkt 12 o treści:
„Wykonawca, którego oferta została wybrana, a który wniósł wadium w pieniądzu, może
wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia należytego wykonania
umowy.”
Zamawiający nie zgadza się z zarzutem dotyczącym wymaganych pojazdów, bowiem
postawione warunki nie są ani nadmierne, ani nieproporcjonalne, jak i nie ograniczają
konkurencji. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu w całości.
Opis wymagań odnoszący się taboru autobusowego ma zagwarantować odpowiedni poziom
jakości realizowanych usług przewozu osób w autobusowym publicznym transporcie
zbiorowym i to na całą dekadę. Postawione wymagania w stosunku do taboru są na wysokim
poziomie, ale nie naruszają uczciwej konkurencji. Takie są społeczne oczekiwania odbiorców
tych usług. Zamawiający w roku 2013 przyjął do realizacji „Plan zrównoważonego rozwoju
publicznego transportu zbiorowego dla Międzygminnego Związku Komunikacji Pasażerskiej
w Tarnowskich Górach na lata 2013-2023”. Postuluje się w nim, aby zdecydowanie
zwiększyć wymagania techniczne względem taboru wyznaczonego do obsługi linii
komunikacyjnych jak wiek taboru, spełnianie norm emisji spalin Euro 5, EEV lub wyższe;
uwzględnianie adaptacji nowoczesnych napędów (w tym hybrydowych i paliw
alternatywnych), wprowadzanie ekologicznych i efektywnych napędów. Potrzeba
dysponowania autobusami o tak nowoczesnych napędach związana jest również
z koniecznością wjazdu autobusów na teren Górnośląskiego Centrum Rehabilitacji
w Reptach Śląskich usytuowanego na obszarze zespołu przyrodniczo-krajobrazowego „Park
w Reptach i dolina rzeki Dramy”, gdzie obowiązują podwyższone wymogi dotyczące emisji
spalin wynikające z obowiązującej na tym terenie normy EN ISO 14001: 2004, która dotyczy
Zarządzania Jakością i Zarządzania Środowiskiem.
PKM Świerklaniec w latach, kiedy stan techniczny jego taboru był niski, zmuszony był do
płacenia wysokich kar i powstało zagrożenie rozwiązania umowy. Musiał więc podjąć
radykalne kroki w celu odnowienia taboru, tak więc nie można mówić o zakupie taboru pod
organizowany przetarg, tym bardziej, że odnowa taboru zakończyła się w 2012 r.
Zamawiający ma prawo do takiego sformułowania wymagań, aby mógł wybrać ofertę
najlepiej odpowiadającą potrzebom jego i pasażerów. Sam fakt, że jednemu z wykonawców
łatwiej jest spełnić wymagania zamawiającego, nie może być traktowany jako ograniczanie
konkurencji. Standard EEV jest standardem nieobowiązkowym, ale nie zabronionym. PKM
podjął trud unowocześnienia swego taboru na ponad 2 lata przed wszczęciem
przedmiotowego postępowania, a zamawiający nie żąda, by wykonawca dysponował 43
autobusami z normą Euro EEV, tak jak PKM.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
11 kwietnia 2014 r. zamawiający dokonał jednak zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie.
W wyniku tej zmiany sporne pozostały warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do
wiedzy i doświadczenia wykonawcy oraz norm spalania i roku produkcji pojazdów (2014).
Po zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunek dotyczący wiedzy
i doświadczenia wykonawcy brzmi:
2.2.1. Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał
usługi (umowy) polegające na wykonywaniu autobusowych usług przewozowych w zakresie
regularnego przewozu osób publicznego transportu zbiorowego.
Usługi (umowy) powinny obejmować 8,5 mln wozo-km rocznie i opiewać na kwotę minimum
45 milionów zł brutto rocznie. Procentowy stopień realizacji wszystkich usług
2
w okresie
trzech lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, nie może być niższy niż
99,5 %.
W celu uszczegółowienia opisanego warunku, Zamawiający stwierdza iż:
▪
wskazane usługi mogą być usługami będącymi w trakcie wykonywania i nie muszą
pokrywać się w całości z okresem wyznaczonym na trzy lata przed datą wszczęcia
postępowania tj. mogą to być usługi będące w trakcie realizacji w dacie składania ofert,
▪
wskazane usługi mogą być usługami rozpoczętymi wcześniej, lecz których okres realizacji
zawiera się w okresie wyznaczonym na trzy lata przed datą wszczęcia postępowania,
▪
w przypadku wskazania kilku usług, parametry – wozo-km oraz wartość usług zostaną
uznane za spełnione, jeżeli suma tych parametrów osiągnie wskazany poziom w każdym
roku wymaganego okresu (pkt 2.2.1), liczonego wstecz od daty wszczęcia postępowania.
2
procentowy stopień realizacji usługi – iloraz ilości wozo-km wykonanych przez ilość wozo-
km planowanych wyrażony w procentach wyliczany dla określonego przedziału czasu (np.
miesiąca, roku, a w odniesieniu do pkt 2.2.1 wyliczany na podstawie sumy wykonanych
i planowanych wozo-km we wszystkich usługach łącznie w okresie 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie)”.
Odwołujący wskazał, że zamawiający częściowo pozytywnie spełnił jego żądania, lecz
warunkowi w dalszym ciągu brak precyzji w zakresie sposobu obliczania procentowego
stopienia realizacji wszystkich usług. Wniósł też o usunięcie wymogu dotyczącego tego
wskaźnika.
Izba uznała, iż całkowite usunięcie wskaźnika procentowego stopienia realizacji wszystkich
usług jest żądaniem nadmiernym, gdyż zamawiający jak najbardziej ma prawo żądania
pewnego poziomu realizacji usług, a w przypadku usług polegających na przewozie osób w
autobusowym publicznym transporcie zbiorowym stopień realizacji planowego rozkładu jazdy
jest niezwykle istotny.
Izba uznała jednak, że może przychylić się do wniosku odwołującego, aby wskaźnik ten
zmniejszyć do poziomu 98%. Poziom 99,5% rzeczywiście może być zbyt wysoki jak na
wstępny warunek kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do argumentacji zamawiającego należy zwrócić mu uwagę, iż w postępowaniu
mogą brać udział nie tylko wykonawcy, którzy już świadczyli u niego usługi i w ubiegłych
latach osiągali ten wskaźnik w wysokości 99,5%. Oczywiście ci, którzy tak wysoki wskaźnik
osiągali, nadal będą taki parametr spełniali nawet przy progu 98%. Poza tym jest to warunek
wstępny pozwalający na wzięcie udziału w postępowaniu i nie oznacza, że zmieniają się
w tym zakresie wymagania zamawiającego dotyczące realizacji przyszłej usługi, a zatem
pasażerowie wciąż będą mieli wskazany umową wskaźnik realizacji planowanych kursów
autobusów na poziomie 99,5%.
Izba przyznała też rację odwołującemu, że sposób obliczania wskaźnika jest
niewystarczająco precyzyjny, a co więcej – wykonawcy będą mogli go obliczać z dużą
dowolnością, a tym samym niekoniecznie w sposób porównywalny.
W przypisie nr 2 na str. 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał,
iż procentowy stopień realizacji usługi to iloraz ilości wozo-km wykonanych przez ilość wozo-
km planowanych wyrażony w procentach wyliczany dla określonego przedziału czasu (np.
miesiąca, roku, a w odniesieniu do pkt 2.2.1 wyliczany na podstawie sumy wykonanych
i planowanych wozo-km we wszystkich usługach łącznie w okresie 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie).
Zatem wykonawcy mogą taki wskaźnik obliczać dla „określonego” – przez siebie? –
przedziału czasu – miesiąca, roku – albo innego, gdyż okresy te podane są jedynie
przykładowo. Zatem wykonawca, którzy wybierze dla siebie odpowiednio korzystny okres,
np. miesiąc, kwartał, tydzień – będzie mógł uzyskać lepszy wskaźnik.
Poza tym zamawiający zmieniając warunek i rezygnując z 3-letniego okresu trwania umowy
w ogóle nie określił minimalnego okresu, przez jaki musiała być ona realizowana (dotyczy to
zwłaszcza umów będących w trakcie realizacji). A przecież tylko doświadczenie już nabyte
można uznać za uzyskane, a przy tym ma to duże znaczenie dla obliczenia wskaźnika
procentowego stopnia realizacji wszystkich usług – jak już wyżej wskazano – czy liczy się go
jedynie przez miesiąc, czy rok.
Nie wiadomo także, czy wskaźnik obliczany dla sumy umów ma być obliczany jako średnia
dla wszystkich umów, czy osobno dla każdej umowy.
Zamawiający powinien więc określić jednolity sposób obliczania tego wskaźnika.
Izba pozostawia ustalenie sposobu takiego obliczenia zamawiającemu jako podmiotowi
najbardziej doświadczonemu w tym zakresie. Jedynie jako podpowiedź może
zaproponować, że zamawiający mógłby przyjąć jako usługi referencyjne jedynie usługi
trwające minimum 12 miesięcy (jest to okres, w którym już można ustalić, czy usługa jest
realizowana należycie, a jednocześnie nie nadmiernie długi). Za okres do obliczania
wskaźnika zamawiający może przyjąć cały okres realizacji usługi (oczywiście
z ograniczeniami dla usług realizowanych dłużej niż wstecz 3 lata od wszczęcia
postępowania) lub jeden rok (ostatni) – jest to istotne zwłaszcza w przypadku umów
długookresowych i przy porównaniu umów, które są realizowane krótko z umowami
długookresowymi. Przy sumowaniu umów usługami referencyjnymi mogłyby być tylko usługi,
które spełniają wskaźnik 98% (zatem każda umowa musiałaby być umową „należycie
wykonaną” według minimalnych wymagań zamawiającego – z tego też powodu celowe było
obniżenie tego wskaźnika z 99,5%).
W zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym zamawiający wymagał,
aby wykonawca wykazał dysponowanie potencjałem technicznym (treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia po zmianie z 11 kwietnia 2014 r.):
Tabor typu M
2 szt. – pojemność co najmniej 19 miejsc – nie starsze niż 2002 r.,
4 szt. – pojemność co najmniej 32 miejsca – nie starsze niż 2002 r.,
Tabor typu An
5 szt. – pojemność co najmniej 60 miejsc – nie starsze niż 2014 r.,
7 szt. – pojemność co najmniej 60 miejsc – nie starsze niż 2007 r.,
Tabor typu Bn
1 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2014 r. – silnik Euro 6 – napęd
hybrydowy,
2 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2011 r. – silnik Euro EEV – napęd
hybrydowy,
1 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2010 r. – silnik Euro EEV – napęd
hybrydowy,
5 szt. – pojemność co najmniej 91 miejsc – nie starsze niż 2014 r.,
18 szt. – pojemność co najmniej 91 miejsc – nie starsze niż 2011 r.,
43 szt. – pojemność co najmniej 91 miejsc – nie starsze niż 2007 r.,
Tabor typu Cn
4 szt. – pojemność co najmniej 160 miejsc – nie starsze niż 2012 r. (przegubowe),
4 szt. – pojemność co najmniej 160 miejsc – nie starsze niż 2011 r. (przegubowe),
2 szt. – pojemność co najmniej 160 miejsc – nie starsze niż 2007 r. (przegubowe),
2 szt. – pojemność co najmniej 140 miejsc – nie starsze niż 2007 r. (jednoczłonowe)
W przypadku autobusów z napędem hybrydowym kryterium przydziału do typu taboru (ilość
miejsc) zostało obniżone, ze względu na ograniczenie masy pojazdu.
Dla typu taboru innego niż M w pozycjach zawierających warunek „nie starsze niż 2007 r.”
Zamawiający dopuści świadczenie usług taborem wyprodukowanym w latach 2002-2006
w ilości nie większej niż 12 szt. Autobusy te na zasadzie wymiany, z zachowaniem
pozostałych kryteriów, zastępują odpowiedni tabor i będą podlegały ocenie zgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (ilość miejsc, autobusy jednoczłonowe).
W czasie realizacji umowy wiek każdego autobusu użytego do realizacji zamówienia nie
może przekroczyć przekroczyć 12 lat, licząc od roku produkcji.
Zatem tylko w przypadku kwestionowanych przez odwołującego pojazdów (1 szt. –
pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2014 r. – silnik Euro 6 – napęd
hybrydowy; 2 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2011 r. – silnik Euro
EEV – napęd hybrydowy; 1 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2010 r.
– silnik Euro EEV – napęd hybrydowy) zamawiający postawił szczególne wymagania co do
norm spalania i rodzaju napędu.
Jak zamawiający wyjaśnił, wynika to z tego, że pojazdy te przeznaczone są do obsługi linii
biegnących przez obszar zespołu przyrodniczo-krajobrazowego Park w Reptach i dolina
rzeki Dramy, gdzie obowiązują podwyższone wymogi dotyczące emisji spalin wynikające
z obowiązującej na tym terenie normy EN ISO 14001:2004.
Jak najbardziej należy popierać wymogi ekologiczne, zatem ani odwołujący, ani Izba ich nie
kwestionuje, jednak po zapoznaniu się z argumentacją zamawiającego, Izba uznała, że
wymóg ten jest sformułowany w sposób, który nie jest kompatybilny z celami
zamawiającego.
Co do pojazdu „1 szt. – co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2014 r. – silnik Euro 6 –
napęd hybrydowy” Izba przyznała rację odwołującemu, iż nie ma powodów, by zamawiający
nie dopuścił pojazdów spełniających normę Euro 6, lecz wyprodukowanych w roku 2013 lub
2012. Jest to wciąż pojazd spełniający te same parametry ekologiczne i nowy, natomiast
łatwiejszy do zakupu, najmu czy leasingu niż pojazd wyprodukowany w roku 2014 r.
natomiast biorąc pod uwagę, iż zamawiający zezwala na świadczenie usługi pojazdami
12-letnimi, nie będzie szczególnym w stosunku do pasażerów szczególnym obniżeniem
jakości usługi, jeśli jeden pojazd będzie nie z roku 2014, lecz 2012 lub 2013.
Co do pojazdów „2 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2011 r. – silnik
Euro EEV – napęd hybrydowy” oraz „1 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze
niż 2010 r. – silnik Euro EEV – napęd hybrydowy” Izba również przychyla się do stanowiska
odwołującego, iż zamawiający musi dopuścić pojazdy spełniające również wyższą normę –
Euro 6.
Argument zamawiającego, iż dlatego wskazał na normę EEV, gdyż „nie stać go na normę
Euro 6” nie jest logiczny, gdyż wykonawca z autobusami spełniającymi normę Euro 6 może
złożyć ofertę korzystniejszą.
Zatem warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie powinien otrzymać brzmienie:
„(…)Tabor typu Bn
1 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2012 r. – silnik Euro 6 – napęd
hybrydowy,
2 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2011 r. – silnik Euro EEV lub Euro
6 – napęd hybrydowy,
1 szt. – pojemność co najmniej 80 miejsc – nie starsze niż 2010 r. – silnik Euro EEV lub Euro
6 – napęd hybrydowy, (…)”.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
