rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-17
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-17
rok: 2014
Powiązane tematy:
- tajemnica przedsiębiorstwa
- unieważnienie postępowania
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 663/14
KIO 663/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe PROFECTUS Sp. z o. o., A………… K…………
Zakład Ogólnobudowlany, ul. Wiejska 8, 47-143 Niezdrowice, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Urząd Miasta Sławków, ul. Rynek 1, 41-260 Sławków.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe PROFECTUS Sp. z o. o., A………… K…………
Zakład Ogólnobudowlany, ul. Wiejska 8, 47-143 Niezdrowice, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Urząd Miasta Sławków, ul. Rynek 1, 41-260 Sławków.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia przedmiotowego przetargu, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i czynności odrzucenia jego oferty,
nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny oferty,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Urząd Miasta Sławków, ul.
Rynek 1, 41-260 Sławków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe PROFECTUS Sp. z o. o., A………. K……….. Zakład Ogólnobudowlany,
ul. Wiejska 8, 47-143 Niezdrowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Urząd Miasta Sławków, ul. Rynek 1, 41-260
Sławków na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe PROFECTUS Sp. z o. o.,
A……… K……… Zakład Ogólnobudowlany, ul. Wiejska 8, 47-143 Niezdrowice kwotę 13 600
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:…………………….
Sygn. akt: KIO 663/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Sławków - Burmistrz Miasta Sławkowa, Urząd Miasta Sławków,
Rynek 1, 41-260 Sławków wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Kompleksowa przebudowa ulic: Mały Rynek, Staropocztowa, Kościelna w Sławkowie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 28 lutego 2014 r. pod numerem 68100-2014.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do godz. 10:00, dnia 17 marca 2014 r., w
postępowaniu została złożona tylko jedna oferta - oferta Odwołującego - Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe PROFECTUS Sp. z o. o., A…….. K…….. Zakład
Ogólnobudowlany, ul. Wiejska 8, 47-143 Niezdrowice.
W dniu 17 marca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu m.in. w zakresie pkt. 5.2. SIWZ, tj. wykonania „co najmniej 1 roboty
budowlanej (...) polegającej budowie lub przebudowie dróg /ulic/ placów lub odtworzeniu
nawierzchni dróg /ulic/ placów publicznych wraz z przebudową infrastruktury technicznej
polegającej na budowie lub przebudowie kanalizacji sanitarnej oraz kanalizacji deszczowej
oraz budowie lub przebudowie sieć wodociągowej, na kwotę co najmniej 4.000.000,00 zł
brutto, a zrealizowanej pod nadzorem konserwatora zabytków, w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert.”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył w dniu 19 marca 2014 r.
uzupełnienie wraz z wykazem robót budowlanych, listem referencyjnym potwierdzającym
wykonanie robót zgodnie z sztuką budowlaną oraz zobowiązaniem DROG-BUD Sp. z o.o. do
udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia.
W dniu 24 marca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej ustawą Pzp, w
zakresie wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji
ekonomicznej i finansowej, podkreślając jednocześnie, iż w przypadku, gdy wykonawca
polega na wiedzy i doświadczeniu lub zdolnościach finansowych innych podmiotów
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków zobowiązany jest
udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający zażądał dokumentów
„potwierdzenia warunku posiadania wiedzy/doświadczenia oraz warunku sytuacji
ekonomicznej i finansowej: b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez
wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia”.
W dniu 27 marca 2014 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień
Odwołujący przekazał stosowne wyjaśnienia, załączając do nich zobowiązanie DROG-BUD
Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów zwierające informacje dotyczące sposobu
wykorzystania jego zasobów, przez Odwołującego, przy wykonywaniu zamówienia oraz
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W jego treści
wskazane zostało, iż DROG-BUD Sp. z o.o.: (a) będę wspierał w/w firmy, jako konsultant i
doradca przy realizacji robót w zakresie wykonywania robót pod nadzorem konserwatora
zabytków, Będę służył naszą wieloletnią wiedzą i doświadczeniem przez cały okres
wykonywania przedmiotu zamówienia, (b) charakter stosunku łączącego Podmiot
udostępniający z Wykonawcą zamówienia: porozumienie oraz (c) czas realizacji zawartej
umowy tj, od daty jej zawarcia do 31.05.2015 r.
W dniu 28 marca 2014 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o jego
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp.
W treści powyższego pisma Zamawiający uzasadnił czynność wykluczenia z
postępowania tym, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku określonego w pkt. 5.2.
SIWZ, stwierdzając jednocześnie, że Odwołujący samoistnie nie posiada wymaganej w
SIWZ wiedzy i doświadczenia, powołuje się na wiedzę i doświadczenie innego podmiotu tj.
DROG-BUD Spółka z o.o.
Zamawiający zauważył, iż pkt. 10.1.7. SIWZ wymaga się, aby wykonawca wskazał
części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom i wpisał je w załącznik nr 8
SIWZ - „Wykaz części zamówienia, której wykonanie wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom”: (1) części zamówienia, jakie Wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcy i (2) części zamówienia oraz nazwy firm podwykonawców, którym
Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawstwo, a na których zasoby powołuje się na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Nadto Zamawiający uzasadniając wykluczenie Odwołującego z postępowania
stwierdził, że skoro Odwołujący w swojej ofercie nie przewidział realizacji zamówienia przez
podwykonawców, to powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp nie stanowi skutecznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zatem wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania Odwołujący Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PROFECTUS
Sp. z o.o. (lider) ul. Wiejska 8, 47-143 Niezdrowice oraz A………… K………… Zakład
Ogólnobudowlany, ul. Wiejska 8, 47-143 Niezdrowice powziął z przekazanej faksem w dniu
28 marca 2014 r. przez Zamawiającego informacji o wykluczeniu go z przedmiotowego
przetargu.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 2
kwietnia 2014r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na następujące
czynność Zamawiającego:
1.
badanie i ocenę oferty Odwołującego,
2.
wykluczenia Odwołującego, odrzucenie jego oferty, a w konsekwencji
unieważnienie postępowania.
Powyższym czynnościom Zamawiającego zarzucił:
1.
naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że
podmiot udostępniający Odwołującemu swoje zasoby będzie brał udział w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy oraz kwestionowanie Porozumienia, jako
dopuszczalnej na gruncie ustawy Pzp formy relacji pomiędzy Odwołującym a podmiotem
udostępniającym zasoby,
2.
naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie do
wyjaśnienia treści dokumentów i oświadczeń złożonych przez Odwołującego na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, iż
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wykluczenie
Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp
poprzez jego bezpodstawne unieważnienie.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2.
unieważnienie czynności badania i ceny oferty Odwołującego,
3.
powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego,
4.
uznanie, iż Odwołujący należycie wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu,
5.
dokonanie
wybory
oferty
złożonej
przez
Odwołującego,
jako
najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego z treści uzasadnienia czynności wykluczenia go z przetargu
można wywnioskować dwie rzeczy:
1.
Zamawiający utożsamił udostępnienie zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp z koniecznością uczestniczenia podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt. 9b ustawy Pzp,
2.
W ocenie Zamawiającego sposób udostępnienia zasobów oraz charakter
prawny łączący Odwołującego z podmiotem udostępniającym swoje zasoby nie znajduje
uznania, jako prawidłowy.
Odnośnie pierwszego zarzutu Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć
realizacji części przedmiotowego zamówienia podwykonawcom i zamierza zrealizować
przedmiotowe zamówienie samodzielnie, w związku z tym w złożonej ofercie Odwołujący
wykreślił zarówno poz. 1 jak i poz. 2 ww. załącznika nr 8 do SIWZ.
Zwrócił uwagę, że z treści art. 2 pkt. 9b definicji umowy o podwykonawstwo, wywieść
można, iż podwykonawcą jest podmiot inny niż wybrany przez zamawiającego wykonawca, z
którym zawarto umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego.
W powyższym zakresie odwołał się do przepisów Kodeksu cywilnego i do zawartych
w nim regulacji - Tytuł XVI - Umowa o roboty budowlane w art. 647
1
oraz art. 649
5
wskazując, że podwykonawca to dalszy wykonawca, z którym wykonawca (generalny
wykonawca) zawarł umowę o wykonanie części robót, których nie będzie wykonywał
samodzielnie.
Podkreślił przy tym, iż Odwołujący zamierza wykonać przedmiotowe zamówienie
samodzielnie, bez udziału podwykonawców w rozumieniu art. 2 ust. 9b ustawy Pzp oraz art.
647
1
Kc oraz art. 649
5
Kc.
Natomiast wskazał, że zasoby udostępnione przez DROG-BUD Sp. z o.o.
wykonywać będą nadzór nad prawidłowością realizacji zamówienia przez Odwołującego,świadczyć będą konsultacje i doradztwo na rzecz Odwołującego.
Według Odwołującego z powyższych względów nie istnieje przesłanka uzasadniająca
twierdzenia, że Odwołujący zawrze z DROG-BUD Sp. z o.o. umowę o wykonanie części
robót, których nie będzie wykonywał samodzielnie.
W kontekście powyższego podkreślił, że utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby
Odwoławczej, jak również orzeczenia Sądów Okręgowych pozwala na twierdzenie, iż udział
podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia nie jest warunkiem koniecznym
skutecznego udostępnienia zasobów i wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
W zakresie drugiego zarzutu podniósł, że w przypadku wątpliwości, co do treści
złożonych dokumentów Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego w trybie art. 26
ust. 4 do złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących treści dokumentów i oświadczeń
złożonych na potwierdzenie spełniania warunków w postępowaniu i ocenić ich treść z
uwzględnieniem postanowień art. 65 Kc, który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje i raczej badać, jaki był zgodny
zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się jej dosłownym brzmieniu.
Stwierdził przy tym, że w przypadku oświadczenia DROG-BUD 5p. z o.o.
zawierającego zobowiązanie do udostępnienia zasobów dla Odwołującego zgodną wolą
porozumiewających się stron było uzyskanie przez Odwołującego zasobów niezbędnych do
realizacji przedmiotowego zamówienia, zaś po stronie DROG-BUD Sp. z o.o. udostępnienie
tych zasobów dla Odwołującego w sposób gwarantujący należyte wykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, jak również realizację zamówienia zgodnie z wszystkimi
wymogami wynikającymi z treści SIWZ oraz obowiązujących przepisów prawa.
W ocenie Odwołującego, wobec wyżej przedstawionych argumentów nie istnieją
przesłanki uzasadniające wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp , tym samym odrzucenie oferty Odwołującego, a w
konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
SIWZ, oferty Odwołującego, pisma Odwołującego z dnia 17 marca 2014r. wraz z wykazem –
załącznik nr 3, listem referencyjnym, a także zobowiązaniem podmiotu udostępniającego
zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, pisma Odwołującego z dnia 27 marca 2014r.
wraz ze zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i
doświadczenia, zawiadomienia Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z dnia 28 marca
2014r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.24 ust.2 pkt. 4, art.26 ust.2b i ust.4, art.93 ust.1 pkt.
1 ustawy Pzp.
Istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była
kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia
Odwołującego z przedmiotowego przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu nie
wykazania przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt. 5.2. SIWZ ustanowił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, gdzie
oświadczył, że ocena spełniania w/w warunku zostanie dokonana na podstawie:
- Oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
określonych w art.22 ust.1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
- potwierdzenia wykonania, co najmniej 1 roboty budowlanej w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia tj. polegającej
budowie lub przebudowie dróg /ulic/ placów lub odtworzeniu nawierzchni dróg /ulic/ placów
publicznych wraz z przebudową infrastruktury technicznej polegającej na budowie lub
przebudowie kanalizacji sanitarnej oraz kanalizacji deszczowej oraz budowie lub
przebudowie sieć wodociągowej, na kwotę, co najmniej 4.000.000,00 zł brutto, a
zrealizowanej pod nadzorem konserwatora zabytków, w okresie ostatnich piciu lat przed
upływem terminu składania ofert.
Poza tym wymaga wskazania, że Zamawiający w pkt.5.4 zd.2 i 3 SIWZ pouczył
uczestników przetargu, że Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Następnie Izba stwierdziła, że w pkt.6.1.2 Zamawiający określił wykaz oświadczeń i
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu wskazując na wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem
dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane
w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone – załącznik nr 3 do SIWZ.
Dodatkowo w powyższym postanowieniu SIWZ Zamawiający wskazał, że w
przypadku, gdy wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia.
Ponadto, Zamawiający poinformował wykonawców, że jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny,
czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda dokumentów dotyczących
w szczególności:
a)
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c)
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d)
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Poza tym w pkt.6.2.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielnie zamówienia wykonawcy w
okolicznościach, o których mowa w art.24 ust.1 ustawy Pzp w przypadku, gdy wykonawca
polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, wówczas inne podmioty zobowiązane są do złożenia oświadczenia o braku
podstaw do ich wykluczenia(załącznik nr 6 SIWZ).
W aspekcie powyższych postanowień SIWZ Izba stanęła na stanowisku, że
wykonawca złożył wszelkie dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
przedmiotowym przetargu.
Zgodnie z art.26 ust.2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
Jednocześnie w myśl przepisu § 1 ust.6 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
dnia 19 lutego 2013 r.), jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia
oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów, może żądać:
2)
dokumentów dotyczących w szczególności:
a)
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c)
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d)
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Izba stwierdziła, że Odwołujący takie zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i
doświadczenia przedłożył, w ramach, którego na podstawie art.26 ust.2b ustawy Pzp
wykonawca Drog-Bud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie oświadczył, że udostępnia
Odwołującemu swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia przewidzianych do
realizacji zadania odpowiadającego przedmiotowi zamówienia.
Jednocześnie wykonawca Drog-Bud sp. z o.o. oświadczył w tym zobowiązaniu, że
udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi w postaci: udziału w formie konsultacji,
nadzoru i doradztwa.
Nadto wykonawca ten oświadczył, że jego zasoby wiedzy i doświadczenia zostaną
udostępnione Odwołującemu na poniższych zasadach:
a.
Sposób wykorzystywania zasobów: będę wspierał Odwołującego, jako
konsultant i doradca przy realizacji robót w zakresie wykonania robót pod nadzorem
konserwatora zabytków. Będę służył naszą wieloletnią wiedzą i doświadczeniem przez cały
okres wykonywania przedmiotu zamówienia.
b.
Charakter stosunku łączącego podmiot udostępniający z wykonawcą
zamówienia: porozumienie.
c.
Czas realizacji zawartej umowy tj. od daty jej zawarcia do 31.05.2015r.
Na dowód udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia zostały przedłożone
również przez Odwołującego referencje z dnia 8.02.2012r. Oddziału GDDKiA w Katowicach.
Na rozprawie przed Izbą pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, że nie kwestionuje
przesłanek spełnienia warunku przez podmiot trzeci w zakresie warunku doświadczenia i
wiedzy, lecz podważa jedynie kwestię możliwości udostępnienia zasobów tego podmiotu na
rzecz Odwołującego.
Według zapatrywania Izby powyższe zobowiązanie w całej rozciągłości potwierdza
występowanie przesłanek z przepisu art.26 ust.2b ustawy Pzp, a także § 1 ust.6 pkt.2
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.) i stanowi dostateczny
dowód na potwierdzenie rzeczywistego dostępu przez Odwołującego do zasobów z zakresu
wiedzy i doświadczenia.
Należy wyraźnie podkreślić, że ustawodawca nie przewidział ścisłej formuły i treści
dokumentów na potwierdzenie rzeczywistego dostępu do zasobów.
Powyższe skłania Izbę do przyjęcia zapatrywania, że wykazywanie powyższych
okoliczności należy badać in concreto.
Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie istnieje realna możliwość skorzystania przez
Odwołującego z wiedzy i doświadczenia wykonawcy Drog-Bud sp. z o.o., skoro ten podjął
się udziału w przedmiotowym przetargu, jako konsultant, doradca i podmiot nadzorujący
prace.
Sytuacji tej nie zmienia oświadczenie Odwołującego zawarte w ofercie o zamiarze
wykonania zamówienia bez podwykonawców – załącznik nr 8 do SIWZ.
Według Izby Odwołujący może realnie korzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego, bez konieczności zlecania temu podmiotowi realizacji podwykonawstwa.
W tym kontekście należy zauważyć, że ustawodawca nie narzucił wykonawcom
formuły prawnej polegania na zasobach osoby trzeciej w zakresie wiedzy i doświadczenia,
co wynika wyraźnie z dyspozycji przepisu art.26 ust.2b ustawy Pzp.
Jeżeli Zamawiający dysponował przeciwdowodem potwierdzającym brak możliwości
realnego przekazania przedmiotowego zasobu, to powinien z niego skorzystać, czego
jednak nie uczynił.
Wobec powyższego należy przyjąć, że Odwołujący sporny warunek podmiotowy
spełnia, a zatem brak było podstaw do wykluczenia go z przedmiotowego przetargu.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia przedmiotowego przetargu, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i czynności odrzucenia jego oferty,
nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny oferty,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Urząd Miasta Sławków, ul.
Rynek 1, 41-260 Sławków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe PROFECTUS Sp. z o. o., A………. K……….. Zakład Ogólnobudowlany,
ul. Wiejska 8, 47-143 Niezdrowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Urząd Miasta Sławków, ul. Rynek 1, 41-260
Sławków na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe PROFECTUS Sp. z o. o.,
A……… K……… Zakład Ogólnobudowlany, ul. Wiejska 8, 47-143 Niezdrowice kwotę 13 600
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:…………………….
Sygn. akt: KIO 663/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Sławków - Burmistrz Miasta Sławkowa, Urząd Miasta Sławków,
Rynek 1, 41-260 Sławków wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Kompleksowa przebudowa ulic: Mały Rynek, Staropocztowa, Kościelna w Sławkowie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 28 lutego 2014 r. pod numerem 68100-2014.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do godz. 10:00, dnia 17 marca 2014 r., w
postępowaniu została złożona tylko jedna oferta - oferta Odwołującego - Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe PROFECTUS Sp. z o. o., A…….. K…….. Zakład
Ogólnobudowlany, ul. Wiejska 8, 47-143 Niezdrowice.
W dniu 17 marca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu m.in. w zakresie pkt. 5.2. SIWZ, tj. wykonania „co najmniej 1 roboty
budowlanej (...) polegającej budowie lub przebudowie dróg /ulic/ placów lub odtworzeniu
nawierzchni dróg /ulic/ placów publicznych wraz z przebudową infrastruktury technicznej
polegającej na budowie lub przebudowie kanalizacji sanitarnej oraz kanalizacji deszczowej
oraz budowie lub przebudowie sieć wodociągowej, na kwotę co najmniej 4.000.000,00 zł
brutto, a zrealizowanej pod nadzorem konserwatora zabytków, w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert.”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył w dniu 19 marca 2014 r.
uzupełnienie wraz z wykazem robót budowlanych, listem referencyjnym potwierdzającym
wykonanie robót zgodnie z sztuką budowlaną oraz zobowiązaniem DROG-BUD Sp. z o.o. do
udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia.
W dniu 24 marca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej ustawą Pzp, w
zakresie wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji
ekonomicznej i finansowej, podkreślając jednocześnie, iż w przypadku, gdy wykonawca
polega na wiedzy i doświadczeniu lub zdolnościach finansowych innych podmiotów
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków zobowiązany jest
udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający zażądał dokumentów
„potwierdzenia warunku posiadania wiedzy/doświadczenia oraz warunku sytuacji
ekonomicznej i finansowej: b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez
wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia”.
W dniu 27 marca 2014 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień
Odwołujący przekazał stosowne wyjaśnienia, załączając do nich zobowiązanie DROG-BUD
Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów zwierające informacje dotyczące sposobu
wykorzystania jego zasobów, przez Odwołującego, przy wykonywaniu zamówienia oraz
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W jego treści
wskazane zostało, iż DROG-BUD Sp. z o.o.: (a) będę wspierał w/w firmy, jako konsultant i
doradca przy realizacji robót w zakresie wykonywania robót pod nadzorem konserwatora
zabytków, Będę służył naszą wieloletnią wiedzą i doświadczeniem przez cały okres
wykonywania przedmiotu zamówienia, (b) charakter stosunku łączącego Podmiot
udostępniający z Wykonawcą zamówienia: porozumienie oraz (c) czas realizacji zawartej
umowy tj, od daty jej zawarcia do 31.05.2015 r.
W dniu 28 marca 2014 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o jego
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp.
W treści powyższego pisma Zamawiający uzasadnił czynność wykluczenia z
postępowania tym, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku określonego w pkt. 5.2.
SIWZ, stwierdzając jednocześnie, że Odwołujący samoistnie nie posiada wymaganej w
SIWZ wiedzy i doświadczenia, powołuje się na wiedzę i doświadczenie innego podmiotu tj.
DROG-BUD Spółka z o.o.
Zamawiający zauważył, iż pkt. 10.1.7. SIWZ wymaga się, aby wykonawca wskazał
części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom i wpisał je w załącznik nr 8
SIWZ - „Wykaz części zamówienia, której wykonanie wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom”: (1) części zamówienia, jakie Wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcy i (2) części zamówienia oraz nazwy firm podwykonawców, którym
Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawstwo, a na których zasoby powołuje się na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Nadto Zamawiający uzasadniając wykluczenie Odwołującego z postępowania
stwierdził, że skoro Odwołujący w swojej ofercie nie przewidział realizacji zamówienia przez
podwykonawców, to powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp nie stanowi skutecznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zatem wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania Odwołujący Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PROFECTUS
Sp. z o.o. (lider) ul. Wiejska 8, 47-143 Niezdrowice oraz A………… K………… Zakład
Ogólnobudowlany, ul. Wiejska 8, 47-143 Niezdrowice powziął z przekazanej faksem w dniu
28 marca 2014 r. przez Zamawiającego informacji o wykluczeniu go z przedmiotowego
przetargu.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 2
kwietnia 2014r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na następujące
czynność Zamawiającego:
1.
badanie i ocenę oferty Odwołującego,
2.
wykluczenia Odwołującego, odrzucenie jego oferty, a w konsekwencji
unieważnienie postępowania.
Powyższym czynnościom Zamawiającego zarzucił:
1.
naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że
podmiot udostępniający Odwołującemu swoje zasoby będzie brał udział w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy oraz kwestionowanie Porozumienia, jako
dopuszczalnej na gruncie ustawy Pzp formy relacji pomiędzy Odwołującym a podmiotem
udostępniającym zasoby,
2.
naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie do
wyjaśnienia treści dokumentów i oświadczeń złożonych przez Odwołującego na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, iż
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wykluczenie
Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp
poprzez jego bezpodstawne unieważnienie.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2.
unieważnienie czynności badania i ceny oferty Odwołującego,
3.
powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego,
4.
uznanie, iż Odwołujący należycie wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu,
5.
dokonanie
wybory
oferty
złożonej
przez
Odwołującego,
jako
najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego z treści uzasadnienia czynności wykluczenia go z przetargu
można wywnioskować dwie rzeczy:
1.
Zamawiający utożsamił udostępnienie zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp z koniecznością uczestniczenia podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt. 9b ustawy Pzp,
2.
W ocenie Zamawiającego sposób udostępnienia zasobów oraz charakter
prawny łączący Odwołującego z podmiotem udostępniającym swoje zasoby nie znajduje
uznania, jako prawidłowy.
Odnośnie pierwszego zarzutu Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć
realizacji części przedmiotowego zamówienia podwykonawcom i zamierza zrealizować
przedmiotowe zamówienie samodzielnie, w związku z tym w złożonej ofercie Odwołujący
wykreślił zarówno poz. 1 jak i poz. 2 ww. załącznika nr 8 do SIWZ.
Zwrócił uwagę, że z treści art. 2 pkt. 9b definicji umowy o podwykonawstwo, wywieść
można, iż podwykonawcą jest podmiot inny niż wybrany przez zamawiającego wykonawca, z
którym zawarto umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego.
W powyższym zakresie odwołał się do przepisów Kodeksu cywilnego i do zawartych
w nim regulacji - Tytuł XVI - Umowa o roboty budowlane w art. 647
1
oraz art. 649
5
wskazując, że podwykonawca to dalszy wykonawca, z którym wykonawca (generalny
wykonawca) zawarł umowę o wykonanie części robót, których nie będzie wykonywał
samodzielnie.
Podkreślił przy tym, iż Odwołujący zamierza wykonać przedmiotowe zamówienie
samodzielnie, bez udziału podwykonawców w rozumieniu art. 2 ust. 9b ustawy Pzp oraz art.
647
1
Kc oraz art. 649
5
Kc.
Natomiast wskazał, że zasoby udostępnione przez DROG-BUD Sp. z o.o.
wykonywać będą nadzór nad prawidłowością realizacji zamówienia przez Odwołującego,świadczyć będą konsultacje i doradztwo na rzecz Odwołującego.
Według Odwołującego z powyższych względów nie istnieje przesłanka uzasadniająca
twierdzenia, że Odwołujący zawrze z DROG-BUD Sp. z o.o. umowę o wykonanie części
robót, których nie będzie wykonywał samodzielnie.
W kontekście powyższego podkreślił, że utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby
Odwoławczej, jak również orzeczenia Sądów Okręgowych pozwala na twierdzenie, iż udział
podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia nie jest warunkiem koniecznym
skutecznego udostępnienia zasobów i wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
W zakresie drugiego zarzutu podniósł, że w przypadku wątpliwości, co do treści
złożonych dokumentów Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego w trybie art. 26
ust. 4 do złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących treści dokumentów i oświadczeń
złożonych na potwierdzenie spełniania warunków w postępowaniu i ocenić ich treść z
uwzględnieniem postanowień art. 65 Kc, który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje i raczej badać, jaki był zgodny
zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się jej dosłownym brzmieniu.
Stwierdził przy tym, że w przypadku oświadczenia DROG-BUD 5p. z o.o.
zawierającego zobowiązanie do udostępnienia zasobów dla Odwołującego zgodną wolą
porozumiewających się stron było uzyskanie przez Odwołującego zasobów niezbędnych do
realizacji przedmiotowego zamówienia, zaś po stronie DROG-BUD Sp. z o.o. udostępnienie
tych zasobów dla Odwołującego w sposób gwarantujący należyte wykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, jak również realizację zamówienia zgodnie z wszystkimi
wymogami wynikającymi z treści SIWZ oraz obowiązujących przepisów prawa.
W ocenie Odwołującego, wobec wyżej przedstawionych argumentów nie istnieją
przesłanki uzasadniające wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp , tym samym odrzucenie oferty Odwołującego, a w
konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
SIWZ, oferty Odwołującego, pisma Odwołującego z dnia 17 marca 2014r. wraz z wykazem –
załącznik nr 3, listem referencyjnym, a także zobowiązaniem podmiotu udostępniającego
zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, pisma Odwołującego z dnia 27 marca 2014r.
wraz ze zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i
doświadczenia, zawiadomienia Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z dnia 28 marca
2014r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.24 ust.2 pkt. 4, art.26 ust.2b i ust.4, art.93 ust.1 pkt.
1 ustawy Pzp.
Istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była
kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia
Odwołującego z przedmiotowego przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu nie
wykazania przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt. 5.2. SIWZ ustanowił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, gdzie
oświadczył, że ocena spełniania w/w warunku zostanie dokonana na podstawie:
- Oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
określonych w art.22 ust.1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
- potwierdzenia wykonania, co najmniej 1 roboty budowlanej w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia tj. polegającej
budowie lub przebudowie dróg /ulic/ placów lub odtworzeniu nawierzchni dróg /ulic/ placów
publicznych wraz z przebudową infrastruktury technicznej polegającej na budowie lub
przebudowie kanalizacji sanitarnej oraz kanalizacji deszczowej oraz budowie lub
przebudowie sieć wodociągowej, na kwotę, co najmniej 4.000.000,00 zł brutto, a
zrealizowanej pod nadzorem konserwatora zabytków, w okresie ostatnich piciu lat przed
upływem terminu składania ofert.
Poza tym wymaga wskazania, że Zamawiający w pkt.5.4 zd.2 i 3 SIWZ pouczył
uczestników przetargu, że Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Następnie Izba stwierdziła, że w pkt.6.1.2 Zamawiający określił wykaz oświadczeń i
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu wskazując na wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem
dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane
w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone – załącznik nr 3 do SIWZ.
Dodatkowo w powyższym postanowieniu SIWZ Zamawiający wskazał, że w
przypadku, gdy wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia.
Ponadto, Zamawiający poinformował wykonawców, że jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny,
czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda dokumentów dotyczących
w szczególności:
a)
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c)
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d)
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Poza tym w pkt.6.2.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielnie zamówienia wykonawcy w
okolicznościach, o których mowa w art.24 ust.1 ustawy Pzp w przypadku, gdy wykonawca
polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, wówczas inne podmioty zobowiązane są do złożenia oświadczenia o braku
podstaw do ich wykluczenia(załącznik nr 6 SIWZ).
W aspekcie powyższych postanowień SIWZ Izba stanęła na stanowisku, że
wykonawca złożył wszelkie dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
przedmiotowym przetargu.
Zgodnie z art.26 ust.2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
Jednocześnie w myśl przepisu § 1 ust.6 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
dnia 19 lutego 2013 r.), jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia
oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów, może żądać:
2)
dokumentów dotyczących w szczególności:
a)
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c)
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d)
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Izba stwierdziła, że Odwołujący takie zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i
doświadczenia przedłożył, w ramach, którego na podstawie art.26 ust.2b ustawy Pzp
wykonawca Drog-Bud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie oświadczył, że udostępnia
Odwołującemu swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia przewidzianych do
realizacji zadania odpowiadającego przedmiotowi zamówienia.
Jednocześnie wykonawca Drog-Bud sp. z o.o. oświadczył w tym zobowiązaniu, że
udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi w postaci: udziału w formie konsultacji,
nadzoru i doradztwa.
Nadto wykonawca ten oświadczył, że jego zasoby wiedzy i doświadczenia zostaną
udostępnione Odwołującemu na poniższych zasadach:
a.
Sposób wykorzystywania zasobów: będę wspierał Odwołującego, jako
konsultant i doradca przy realizacji robót w zakresie wykonania robót pod nadzorem
konserwatora zabytków. Będę służył naszą wieloletnią wiedzą i doświadczeniem przez cały
okres wykonywania przedmiotu zamówienia.
b.
Charakter stosunku łączącego podmiot udostępniający z wykonawcą
zamówienia: porozumienie.
c.
Czas realizacji zawartej umowy tj. od daty jej zawarcia do 31.05.2015r.
Na dowód udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia zostały przedłożone
również przez Odwołującego referencje z dnia 8.02.2012r. Oddziału GDDKiA w Katowicach.
Na rozprawie przed Izbą pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, że nie kwestionuje
przesłanek spełnienia warunku przez podmiot trzeci w zakresie warunku doświadczenia i
wiedzy, lecz podważa jedynie kwestię możliwości udostępnienia zasobów tego podmiotu na
rzecz Odwołującego.
Według zapatrywania Izby powyższe zobowiązanie w całej rozciągłości potwierdza
występowanie przesłanek z przepisu art.26 ust.2b ustawy Pzp, a także § 1 ust.6 pkt.2
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.) i stanowi dostateczny
dowód na potwierdzenie rzeczywistego dostępu przez Odwołującego do zasobów z zakresu
wiedzy i doświadczenia.
Należy wyraźnie podkreślić, że ustawodawca nie przewidział ścisłej formuły i treści
dokumentów na potwierdzenie rzeczywistego dostępu do zasobów.
Powyższe skłania Izbę do przyjęcia zapatrywania, że wykazywanie powyższych
okoliczności należy badać in concreto.
Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie istnieje realna możliwość skorzystania przez
Odwołującego z wiedzy i doświadczenia wykonawcy Drog-Bud sp. z o.o., skoro ten podjął
się udziału w przedmiotowym przetargu, jako konsultant, doradca i podmiot nadzorujący
prace.
Sytuacji tej nie zmienia oświadczenie Odwołującego zawarte w ofercie o zamiarze
wykonania zamówienia bez podwykonawców – załącznik nr 8 do SIWZ.
Według Izby Odwołujący może realnie korzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego, bez konieczności zlecania temu podmiotowi realizacji podwykonawstwa.
W tym kontekście należy zauważyć, że ustawodawca nie narzucił wykonawcom
formuły prawnej polegania na zasobach osoby trzeciej w zakresie wiedzy i doświadczenia,
co wynika wyraźnie z dyspozycji przepisu art.26 ust.2b ustawy Pzp.
Jeżeli Zamawiający dysponował przeciwdowodem potwierdzającym brak możliwości
realnego przekazania przedmiotowego zasobu, to powinien z niego skorzystać, czego
jednak nie uczynił.
Wobec powyższego należy przyjąć, że Odwołujący sporny warunek podmiotowy
spełnia, a zatem brak było podstaw do wykluczenia go z przedmiotowego przetargu.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
