rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-14
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-14
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 668/14
KIO 668/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2014 r.
przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego MASKPOL S.A., Konieczki,
42-140 Panki w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 4226, ul. Marsa
110, 04-470 Warszawa
przy udziale:
1)
wykonawcy Arlen S.A., ul. Sapieżyńska 10, 00-215 Warszawa,
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Summit S.A. (Lider Konsorcjum) oraz
Konfekcjoner Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Armii Ludowej 10,
42-500 Chorzów,
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2014 r.
przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego MASKPOL S.A., Konieczki,
42-140 Panki w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 4226, ul. Marsa
110, 04-470 Warszawa
przy udziale:
1)
wykonawcy Arlen S.A., ul. Sapieżyńska 10, 00-215 Warszawa,
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Summit S.A. (Lider Konsorcjum) oraz
Konfekcjoner Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Armii Ludowej 10,
42-500 Chorzów,
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Sprzętu
Ochronnego MASKPOL S.A., Konieczki, 42-140 Panki i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego MASKPOL S.A.,
Konieczki, 42-140 Panki tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Sprzętu
Ochronnego
MASKPOL S.A., Konieczki, 42-140 Panki na rzecz Jednostki Wojskowej
4226, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika
Zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 668/14
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Wojskowa 4226 w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2014 r. (mundur polowy
tropikalny, ubrania ochronne)”. Zamawiający podzielił zamówienie na pięć części,
dopuszczając możliwość składania ofert częściowych. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
31 stycznia 2014 r. pod nr 2014/S 022-034038.
W postępowaniu tym wykonawca Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego MASKPOL
S.A. z siedzibą w Konieczkach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 3 kwietnia 2014 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie dotyczy zadania nr 3 -
„Ubranie ochronne (kurtka z ocieplaczem, spodnie) – 30 000 kpl (w tym 23 000 kpl to ilość
gwarantowana; 7 000 kpl to ilość opcjonalna)” i zadania nr 4 - „Ubrania ochronne (kurta
z ocieplaczem, spodnie – 25 000 kpl (w tym 19 000 kpl to ilość gwarantowana; 6 000 kpl. to
ilość opcjonalna)”. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę odwołania została
przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu faksem w dniu 25 marca 2014 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 3 kwietnia 2014 r. Do postępowania
odwoławczego swoje zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli: w dniu
4 kwietnia 2014 r. wykonawca Arlen S.A. w Warszawie (dalej: „Przystępujący Arlen”) oraz
w dniu 7 kwietnia 2014 r. (6 kwietnia 2014 r. – niedziela) wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Summit S.A.
(Lider Konsorcjum) oraz Konfekcjoner Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
w Chorzowie (dalej: „Przystępujący Konsorcjum Summit”). Kopie zgłoszeń przystąpień
zostały przekazane stronom postępowania odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i
uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w
przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 14 kwietnia 2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący złożył odwołanie:
I.
dla Zadania nr 4 - w zakresie:
1) odrzucenia oferty Odwołującego na wykonanie Zadania nr 4 z powołaniem się na art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy przepis ten nie powinien znaleźć
zastosowania w niniejszej sprawie,
2) zaniechania żądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
stosownie do treści art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
3) wyboru oferty złożonej na wykonanie Zadania nr 4 przez Przystępującego, jako oferty
najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta nie była najkorzystniejszą ofertą w
rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w
której wskazany wyżej przepis nie powinien znaleźć zastosowania, a to z uwagi na
fakt, że nie było merytorycznych rozbieżności pomiędzy treścią oferty a treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, poprzez brak żądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, w sytuacji gdy Zamawiającego obciążał taki obowiązek, albowiem
zamierzał on i finalnie odrzucił ofertę Odwołującego z powołaniem się na twierdzenie,że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 56, art. 65 § 1 i art. 66
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: „k.c.”), poprzez
nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości oferty Odwołującego, a w
konsekwencji przyjęcie, że treść oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiada
treści SIWZ,
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez uznanie, że
oferta Odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienia czynności Zamawiającego polegająca na wyborze oferty złożonej w
postępowaniu na Zadanie nr 4 przez Przystępującego,
3. wykonania czynności polegającej na zażądaniu od Odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty,
4. wykonania czynności polegającej na ponownej ocenie ofert dla Zadania 4 z
uwzględnieniem oferty Odwołującego, jak również z uwzględnieniem złożonych przez
niego wyjaśnień.
Dodatkowo wniósł o obciążenie kosztami Zamawiającego, poprzez zasądzenie kwoty
18 600 zł, stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
II. dla Zadania nr 3 - w zakresie:
1) odrzucenia oferty Odwołującego złożonej na wykonanie Zadania nr 3 z powołaniem
się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy przepis ten nie powinien
znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie,
2) zaniechania żądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
stosownie do treści art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
3) wyboru oferty złożonej na wykonanie Zadania nr 3 przez Konsorcjum firm Summit
S.A. oraz Konfekcjoner Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta
ta była dotknięta wadą formalną.
W tym zakresie czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w
której wskazany wyżej przepis nie powinien znaleźć zastosowania, a to z uwagi na
fakt, że nie było merytorycznych rozbieżności pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ,
2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, poprzez brak żądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, w sytuacji gdy Zamawiającego obciążał taki obowiązek, albowiem
zamierzał on i finalnie odrzucił ofertę Odwołującego z powołaniem się na twierdzenie,że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 56, art. 65 § 1 i art. 66
k.c., poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości oferty
Odwołującego, a w konsekwencji przyjęcie, że treść oferty złożonej przez
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ,
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Summit,
pomimo tego, że oferta ta obarczona była brakami formalnymi, które nie zostały przez
Konsorcjum usunięte i, do usunięcia których Zamawiający nie wezwał Konsorcjum.
W tym zakresie Odwołujący wykazywał interes we wniesieniu odwołania, wskazując
m.in. na wyrok KIO z 3 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 82/09, KIO/UZP 85/09, zgodnie z
którym: „naruszenie interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia może polegać na tym, że
wadliwe odrzucenie oferty odwołującego uniemożliwiło samo przez się dopuszczenie jego
oferty do oceny. Nie ma przy tym znaczenia, że oferta tegoż odwołującego uzyskałaby
pozycję uniemożliwiającą mu uzyskanie zamówienia”.
W uzasadnieniu swojego odwołania podkreślił, że złożył w postępowaniu swoją ofertę
na wykonanie Zadania nr 3 i Zadania nr 4. Składając ofertę wpisał w polu „zadanie zostanie
wykonane w terminie …… dni od daty zawarcia umowy” sformułowanie: „Zadanie wykonamy
w terminie do dnia 31 października 2014 r.” Podkreślił, że w samej treści SIWZ (rozdział IV
„Termin i miejsce wykonania zamówienia”), jak również we wzorze umowy (Załącznik nr 5A
do SIWZ), a właściwie w „Planie dostaw przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w
2014 roku”, stanowiącym załącznik do projektu umowy, Zamawiający wskazał że
zamówienie musi zostać zrealizowane nie później niż do dnia 31 października 2014 r.
Powyższe według Odwołującego oznacza, że składając swoją ofertę, Odwołujący podał
najdłuższy, bo przypadający w dniu 31 października 2014 r, (ale zgodny z treścią SIWZ)
termin realizacji zamówienia.
Wskazał, że w trakcie posiedzenia komisji przetargowej, które odbyło się w dniu 13
marca 2014 r., Komisja stwierdziła, że odstępuje od oceny Odwołującego z uwagi na fakt, iż
w formularzu oferty Odwołujący nie określił ilości dni od daty zawarcia umowy niezbędnych
na wykonanie zamówienia, zaś termin realizacji stanowi jedno z kryterium oceny ofert i nie
podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający chcąc zastosować wskazany przepis, obowiązany był wykazać ponad wszelką
wątpliwość (czego jednak nie uczynił), że treść złożonej przez Odwołującego oferty nie
odpowiada treści SIWZ. Aby jednak możliwe było prawidłowe przesądzenie tej okoliczności,
konieczne jest wcześniejsze ustalenie, co dokładnie rozumie się pod pojęciem treści oferty i
pod pojęciem treści SIWZ, oraz w jaki sposób pojęcia te powinny być interpretowane (czy
należy uwzględniać jedynie aspekt formalny obu dokumentów, czy też raczej badać ich
merytoryczną zawartość). W tym zakresie przywołał orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 7
października 2010 r., sygn. akt KIO/UZP/2075/10, wyrok z dnia 28 września 2010 r., sygn.
akt KIO/UZP 1985/10, wyrok z dnia 24 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1678/10).
Wskazał, że treść SIWZ to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis
wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielnie
zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty
natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu
zamówienia na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana
za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.Świadczenie wykonawcy musi być zgodne z opisanym w SIWZ przedmiotem zamówienia.
Na tym tle podkreślił, że oferta Odwołującego była i jest w pełni zgodna z treścią SIWZ, gdyż
odnosi się do przedmiotu zamówienia oraz określa termin wykonania zamówienia zgodny z
maksymalnym wymaganym przez Zamawiającego terminem. Na potwierdzenie swojego
stanowiska powołał się na szereg orzeczeń KIO odnoszących się do tych kwestii (wyrok z
dnia 24 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1678/10, wyrok z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn..
akt KIO 103/13, wyrok z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP/228/10, wyrok z dnia 4
marca 2011 r., sygn. akt KIO 350/11, wyrok z dnia 20 grudnia 2011 r., sygn. KIO 2614/11,
wyrok z dnia 23 lutego 2011 r. KIO 297/11, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn. akt
KIO1359/12, wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 101/11, wyrok z dnia 29
lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1735/13, wyrok z dnia 24 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1678/10).
W ocenie Odwołującego Zamawiający oceniając treść złożonej przed niego oferty,
obowiązany więc był zbadać, czy wykonawca zaoferował żądane i opisane przez
Zamawiającego w SIWZ świadczenie i czy zobowiązał się do jego dostarczenia w
zakreślonym przez SIWZ terminie (tj. do dnia 31.10.2014 r). Niezgodność treści oferty (jeżeli
wystąpiła, z czym jednak w odniesieniu do niniejszego przypadku Odwołujący się nie
zgadza) winna dotyczyć bowiem oferowanego przez wykonawcę świadczenia w odniesieniu
do zakreślonego w treści SIWZ. Zamawiający zaś, zdaniem Odwołującego, nie wykazał
jednak żadnej takiej rozbieżności, ani nawet na nią nie wskazał. Podkreślił, że porównując
wymagania Zamawiającego określone w SIWZ, w szczególności dotyczące rodzaju towaru,
którego zamówienie dotyczy, a także terminu jego realizacji z treścią zobowiązania
Odwołującego opisanego w złożonej i następnie odrzuconej przez Zamawiającego ofercie,
stwierdzić należy, że pomiędzy oboma tymi dokumentami nie ma najmniejszych nawet
rozbieżności merytorycznych, a co za tym idzie, oferta Odwołującego w aspekcie
merytorycznym odpowiada wymogom SIWZ.
Według Odwołującego istotnym uchybieniem, którego dopuścił się Zamawiający był
także brak jakiegokolwiek badania merytorycznego oferty złożonej przez Odwołującego. W
tych okolicznościach, zdaniem Odwołującego, zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
było de facto niemożliwe, gdyż nie było możliwe stwierdzenie przez Zamawiającego
jakiejkolwiek niezgodności merytorycznej między zobowiązaniem Zamawiającego zawartym
w SIWZ oraz zobowiązaniem zaoferowanym w ofercie Odwołującego - skoro w ogóle nie
przystąpił on do oceny (weryfikacji) oferty.
Co do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze w związku z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak żądania od Odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty Odwołujący podkreślił, że komisja przetargowa odstąpiła
od oceny oferty z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie określił ilości dni od daty zawarcia umowy
niezbędnych na wykonanie zamówienia, a ww. parametr nie powoduje jednak jakiejkolwiek
niezgodności między świadczeniem Odwołującego, a oczekiwaniem merytorycznym
Zamawiającego, gdyż wskazany w ofercie termin wykonania umowy był zgodny (pokrywał
się) z końcowym terminem wykonania umowy, wskazanym w SIWZ. Podkreślił, że użyty
przez Odwołującego sposób określenia terminu realizacji dostaw (polegający na podaniu
daty dziennej, z nastaniem której umowa najpóźniej zostanie zrealizowana) w żadnej mierze
nie może przesądzać o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (w aspekcie
merytorycznym), a co najwyżej mógł on budzić wątpliwości Zamawiającego co do ilości
punktów, które powinny zostać przyznane Odwołującemu w trakcie oceny ofert. W tym
zakresie według Odwołującego Zamawiający powinien zastosować procedurę opisaną w art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień – w toku badania i
oceny ofert - dotyczących treści złożonych ofert. Dopiero po analizie złożonych wyjaśnień,
Zamawiający mógł podjąć decyzję o przyjęciu lub odrzuceniu oferty. Wskazał, że ilość dni na
wykonanie zamówienia nie została określona przez Odwołującego poprzez określenie liczby
dni od daty zwarcia umowy, lecz przez wskazanie końcowego terminu realizacji umowy -
31.10.2014 r. (zgodnego z SIWZ). Zamawiający zaś określając w ten sposób termin
wykonania zobowiązania - z wyznaczeniem daty maksymalnej realizacji zamówienia, musiał
liczyć się z tym, że termin określony w ofertach może zostać oznaczony dwojako, tj.:
-
przez określenie liczby dni licząc od daty zawarcia umowy, gdyby termin ten był
wcześniejszy niż termin maksymalny wskazany przez Zamawiającego,
-
bądź przez wskazanie daty najpóźniejszej, ale bez określenia liczby dni, gdyż było to
niemożliwe bez określenia przez Zamawiającego w SIWZ daty zawarcia umowy.
Według Odwołującego Zamawiający zapomina, że oprócz trybu określonego w art. 87
ust. 2 ustawy Pzp (tj. trybu poprawiania oczywistych omyłek) w ustawie Pzp przewidziana
została również możliwość żądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert, o której mowa w art. 87 ust. 1 zd. pierwsze ustawy Pzp. Mając na uwadze sposób
określenia terminu wykonania zamówienia wskazany w SIWZ, według Odwołującego
Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość, czy faktycznie przyjęty przez Odwołującego
sposób określenia terminu wykonania zamówienia można uznać za nieprawidłowy. Co jest
istotne, Zamawiający nie skorzystał jednak z przewidzianego ustawą Pzp trybu
pozwalającego na dokonanie wyboru oferty w sposób niewadliwy, a co za tym idzie nie
wywiązał się ze wszystkich swoich obowiązków służących rzetelnemu przeprowadzeniu
postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty
Odwołującego.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO (wyrok
KIO z dnia 3 kwietnia 2012 r., sygn.. akt KIO 556/12, wyrok z dnia 25 czerwca 2011 r., sygn.
akt KIO 1222/12, wyrok z dnia 9 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 148/11, wyrok z dnia 16 lipca
2011 r., sygn. akt KIO 1359/12, wyrok z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 103/13,
wyrok z dnia 15 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 19/13, wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2013 r.,
sygn. akt KIO 2776/12, wyrok KIO z dnia 4 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 111/12) i stanowisko
doktryny.
Co do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 56,
art. 65 § 1 i art. 66 k.c. Odwołujący po raz kolejny podkreślił, że Zamawiający nie
przeprowadził rzetelnego badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego i
nieprawidłowo przyjął, że Odwołujący w formularzu oferty nie określił ilości dni od daty
zawarcia umowy niezbędnych na wykonanie umowy. Odwołujący podkreślił, że przyjęty
przez niego termin realizacji umowy i wskazanie, że zadanie zostanie wykonane w terminie
do dnia 31 października 2014 r. wynikało z dążenia Odwołującego do zapewnienia sobie
najdłuższego, przewidzianego w SIWZ, terminu realizacji umowy. Podniósł, że Zamawiający
wprowadził w SIWZ formalnie podwójne określenie terminu na realizację umowy: raz
wskazując na nieprzekraczalny termin końcowy (określony na dzień 31.10.2014 r.), a raz (na
potrzeby oceny ofert) jako termin określony przez samych wykonawców, liczony od daty
zawarcia umowy (nie dłuższy jednak niż ww. data końcowa - 31.10.2014 r.); przy czym w
SIWZ Zamawiający nie określił daty zawarcia umowy, a zatem nie wskazał terminu
początkowego, od którego należałoby liczyć ilość dni w tym drugim przypadku. Wskazał, że
w przypadku wykonawcy takiego jak Odwołujący, którego intencją nie było jakiekolwiek
skrócenie terminu realizacji umowy - w obu wypadkach termin realizacji umowy był tożsamy i
upływał w dniu 31.10.2014 r. Według niego określenie liczby dni przy przyjęciu daty
najpóźniejszej byłoby bez wiedzy o konkretnej dacie zawarcia umowy całkowicie
nieracjonalne i obarczone ryzykiem przekroczenia maksymalnego terminu wskazanego w
SIWZ, a atutem Odwołującego była i pozostaje cena za wykonanie zamówienia.
Odwołujący wskazał na sposób ustalenia liczby dni do oceny oferty Odwołującego w
kryterium termin realizacji. Podkreślił, że skoro intencją Odwołującego nie było dążenie do
skrócenia terminu realizacji umowy należało przyjąć, że Odwołujący wskazał na maksymalny
możliwy okres na wykonanie zamówienia, który można wyliczyć biorąc pod uwagę termin
końcowy wskazany w ofercie Odwołującego i zgodny z SIWZ oraz terminy wynikające z
ustawy. Podniósł, iż skoro termin otwarcia ofert przypadał w dniu 12 marca 2014 r. (po
zmianie SIWZ), to czynność otwarcia ofert oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
mogła zostać (formalnie) dokonana jeszcze w tym samym dniu (czego ustawa Pzp nie
zabrania). Zgodnie zaś z art. 94 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zawiera umowę w sprawie
zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, co według Odwołującego oznacza, że
przy założeniu, iż Zamawiający w dniu otwarcia ofert dokonałby również wyboru oferty
najkorzystniejszej i powiadomiłby o tym fakcie wszystkich wykonawców, umowa mogłaby
zostać zawarta najwcześniej w dniu 23 marca 2014 r. Między ww. datą 23 marca 2014 r. a
datą końcową 31 października 2014 r. występuje okres 222 dni - maksymalny możliwy, przy
uwzględnieniu najbardziej pozytywnego dla Zamawiającego zbiegu okoliczności. Taki też
okres w dniach (a zatem najmniej korzystny dla Odwołującego), jego zdaniem winien być
przyjęty na potrzeby oceny ofert. Wskazał, że w takiej sytuacji Przystępujący otrzymałby za
ww. kryterium 10 punktów (190 dni), zaś Odwołujący - 8,56 punktów (190/222 x 10 punktów).
Podkreślił, że nie mógł jednak wskazać w ofercie ww. (najdłuższego możliwego) okresu
realizacji umowy, gdyż w przypadku, gdyby do wyboru oferty nie doszło w dniu ich otwarcia
(w szczególności w sytuacji, gdy Zamawiający musiał przeprowadził w toku badania ofert
postępowania wyjaśniające i uzupełniające) albo w przypadku, gdyby (tak jak obecnie)
złożone zostało odwołanie do KIO, tak wskazany okres okazałby się dłuższy niż pozostały
okres między rzeczywistą datą podpisania umowy, a końcową datą wykonania umowy, a co
czyniłyby taki zapis niewykonalnym i - potencjalnie - sprzecznym z SIWZ. Wskazał, że w
sytuacji, w której Zamawiający wezwałby Odwołującego do złożenia wyjaśnień, zaś
Odwołujący przedstawiłaby wyjaśnienia o treści jak wyżej, możliwe było dokonanie oceny
ofert zgodnie z kryteriami określonymi w SIWZ, zaś wyjaśnienia te według niego mieszczą
się w granicach merytorycznej treści oferty (nie wykraczają bowiem ani przed datę złożenia
oferty, ani też za dzień 31.10.2014 r.). Odwołujący też przyjął optymalny dla innych
wykonawców (a najmniej korzystny dla Odwołującego) sposób liczenia okresu wykonania
umowy (a to z uwagi na fakt, że poczynione zostało założenie, że umowa zostanie zawarta w
najwcześniejszym, dopuszczonym prawem, terminie). Wskazywał na konieczność wyjaśnień
treści jego oferty i w tym zakresie powołał się na orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 18 lipca
2013 r., sygn. akt KIO 1631/13, wyrok z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1633/13, wyrok z
dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1709/13, wyrok z dnia 13 sierpnia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP/992/09).
Odnosząc się do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 5)
ustawy Pzp podkreślił, że Zamawiający w sposób wadliwy uznał, że oferta Odwołującego nie
jest ofertą najkorzystniejszą, przez co naruszył wskazane wyżej przepisy. Wskazał, że gdyby
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i przyjąłby na ich podstawie, że z
oferty wykonawcy wynika, że ilość dni wskazanych przez Odwołującego wynosi
(maksymalne możliwe) 222, to wówczas w ramach Zadania nr 3:
−
oferta Przystępującego winna uzyskać 94,19 pkt (84,19 pkt za cenę i 10 pkt za termin
realizacji), zaś
−
oferta Odwołującego winna uzyskać 98,56 pkt (90 pkt za cenę i 8,56 pkt za termin
realizacji).
W świetle powyższego według Odwołującego to jego powinna zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Powołał się na orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt
KIO 1709/13).
Co do naruszenia Zamawiającego w zakresie Zadania nr 3 Odwołujący podtrzymał
zarzuty dotyczące bezpodstawnego odrzucenia jego oferty. Dodatkowo podniósł, że w tym
Zadaniu dokonano wyboru oferty Konsorcjum Summit S.A. - co najmniej przedwcześnie.
Oferta ta – jego zdaniem - jest dotknięta wadą formalną. Wskazał, że zgodnie z treścią
załącznika nr 3 do SIWZ, w przypadku składania oferty przez Konsorcjum - oświadczenie o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ustawy Pzp) składa Lider za całe
Konsorcjum, zaś oświadczenie o nie występowaniu przesłanek wykluczenia składa każdy z
członków Konsorcjum. Ze złożonej przez konsorcjum oferty wynika, że oświadczenie
stanowiące załącznik nr 3 do SIWZ złożył tylko jeden członek konsorcjum - Konfekcjoner Sp.
z o.o., a oświadczenie takie powinno zostać złożone również przez Summit S.A. (lidera
konsorcjum), przy czym spółka ta powinna oświadczyć, że Konsorcjum spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz, że nie zaistniały przesłanki do wykluczenia spółki z
postępowania. Podkreślił, że brak złożenia powyższego oświadczenia jest brakiem
usuwalnym, a co za tym idzie Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
obowiązany był wezwać Summit S.A. do złożenia tego oświadczenia, a nie wybierać jako
najkorzystniejszą ofertę tego Konsorcjum. Zamawiający tym samym według Odwołującego
naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp) oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił też, że ewentualne odrzucenie ww.
oferty Konsorcjum Summit S.A. z Zadania 3 mogłoby istotnie zmienić rozkład punktów
przyznanych wykonawcom w ramach nn. Zadania z uwzględnieniem także oferty złożonej
przez Odwołującego.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o
uwzględnienie odwołania.
Zamawiający, przedkładając do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie wniósł
o oddalenie odwołania. W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko,
wnosząc także o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego.
Przystępujący złożył do akt sprawy swoje zgłoszenie przystąpienia, popierając
stanowisko Zamawiającego. Złożył też do akt sprawy pisemne stanowisko w sprawie (pismo
z dnia 8 kwietnia 2014 r.), wnosząc o oddalenie odwołania. Swoje stanowisko podtrzymał w
toku rozprawy.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Zaskarżone czynności Zamawiającego, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, w
sposób
bezpośredni
pozbawiały
uzyskana
przedmiotowego
zamówienia
przez
Odwołującego. Tym samym Odwołujący wykazał swój uszczerbek (szkodę) w interesie, co
stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła też skuteczność zgłoszeń obydwu przystąpień do postępowania
odwoławczego zgłoszonych po stronie Zamawiającego, uznając, że w tym względzie zostały
wypełnione wszystkie wymogi formalne wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 31 stycznia 2014 r.
Zamawiający, podzielił przedmiotowe postępowanie na pięć zadań, dopuszczając możliwość
składania ofert częściowych.
Zgodnie z wymogami SIWZ Zamawiający w rozdziale IV określił termin wykonania
zamówienia, wskazując, że wymaga, aby zamówienie zostało wykonane od dnia podpisania
umowy w terminie wynikającym z oferty najkorzystniejszej, nie później niż do dnia 31
października 2014 r. Jednocześnie też w rozdziale XIII określił kryteria oceny ofert,
wskazując na cenę – 90% i termin realizacji – 10%. W tym zakresie także przyjął, że za
termin realizacji Zamawiający przyjmuje ilość dni potrzebnych na realizację zamówienia.
Zamawiający określił też wzór matematyczny, przy pomocy którego miał dokonywać oceny
ofert w ramach wskazanego kryterium poprzez ocenę terminu najkrótszego do terminu w
ofercie badanej razy 10. W załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający określił wzór formularza
ofertowego dla niniejszego zamówienia, gdzie przyjął - w odniesieniu do każdego odrębnie
określonego zadania - konieczność podania przez wykonawców terminu realizacji ze
wskazaniem treści: „zadanie wykonamy w terminie …… dni od daty zawarcia umowy”.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału VI pkt 1 ppkt 1.1 SIWZ Zamawiający zażądał
złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp) oraz o braku podstaw do wykluczenia (art. 24 ust. 1 ustawy Pzp), określając wzór tego
oświadczenia w załączniku nr 3 do SIWZ. Wzór ten zakładał złożenie obydwu oświadczeń na
jednym druku (stronie) z jednym miejscem na podpis. W uwadze zawartej na dole strony na
wskazanym formularzu Zamawiający zaznaczył, że w przypadku składania oferty przez
Konsorcjum – oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1)
składa Lider (za całe Konsorcjum), zaś oświadczenie o nie występowaniu przesłanek do
wykluczenia, składa każdy z członków Konsorcjum.
Do upływu terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu w zakresie
zadania nr 3 i 4 do Zamawiającego wpłynęły trzy oferty: Odwołującego Przystępującego
Arlen oraz Przystępującego Konsorcjum Summit.
W ofercie Odwołującego dla obydwu zadań w zakresie wskazania terminu realizacji
zamówienia Odwołujący na formularzu ofertowym złożył oświadczenie: „zadanie wykonamy
w terminie do 31 października 2014 r.”
W ofercie Przystępującego Konsorcjum Summit na str. 5 tej oferty zostało złożone
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp)
oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 ustawy Pzp) złożone na
wzorze stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ i podpisane przez Pana B……… W……….,
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 marca 2014 r. udzielonego przez firmę
Summit S.A. do reprezentacji tej firmy w tym postępowaniu w związku ze wspólnym
ubieganiem się o zamówienie Summit S.A. i Konfekcjoner Sp. z o.o., które zostało załączone
do oferty (str. 3 oferty). Jednocześnie też do oferty załączone zostało (str. 4 oferty)
pełnomocnictwo udzielone przez członka konsorcjum firmę Konfekcjoner Sp. z o.o. dla
Summit S.A., ustanawiające tę firmę w trybie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp pełnomocnikiem
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Do oferty Przystępującego
Konsorcjum Summit na str. 6 załączone zostało oświadczenie złożone na wzorze załącznika
nr 3 do SIWZ, które zostało złożone przez firmę Konfekcjoner Sp. z o.o.
Zamawiający po dokonaniu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w dniu
25 marca 2014 r. poinformował Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oferty Przystępującego Arlen w części 4 zamówienia oraz oferty
Przystępującego Konsorcjum Summit w zakresie zadania nr 3. Jednocześnie też
poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, wskazując, że wykonawca ten składając ofertę w formularzu oferty usunął zapis
przygotowany przez Zamawiającego odnośnie konieczności określenia ilości dni w zakresie
wskazania terminu wykonania zamówienia publicznego i wpisał termin: „do dnia 31
października 2014 r.” Zamawiający podkreślił, że oświadczenie woli wykonawcy co do
okresu oferowanego terminu realizacji zamówienia jako jednego z kryteriów oceny ofert
podlegało punktacji i ocenie ofert zatem powyższe miało istotny wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający podkreślił, że nie uznał wskazania konkretnej daty jako innej
omyłki pisarskiej polegającej na niezgodności ofert z SIWZ i nie dokonał jakiejkolwiek zmiany
tym zakresie, wskazując, że zmiana ta miałaby bardzo istotny wpływ na treść oferty i
decydowałaby o pozycji wykonawcy w rankingu ofert po dokonaniu przez Zamawiającego
oceny ofert, a więc decydowałaby o możliwości uzyskania przez Odwołującego zamówienia.
Wskazana czynność odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego w
zakresie zadań nr 3 i 4, jak i zaniechanie Zamawiającego wykluczenia z postępowania
Przystępującego Konsorcjum Summit z powodu nie przedłożenia właściwego oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (odpowiednio podpisanego) zostały
zaskarżone przez Odwołującego w ramach rozpoznawanego aktualnie przez Izbę odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutów odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania w
zakresie zadania nr 3 i 4 z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią
SWIZ oraz zaniechania w tym względzie żądania wyjaśnień treści oferty Odwołującego przez
Zamawiającego, Izba uznała, że zarzuty nie potwierdziły się.
Zdaniem Izby Odwołujący, składając w treści swojej oferty oświadczenie w kwestii
terminu realizacji przedmiotu zamówienia odmienne od oczekiwanego przez Zamawiającego
w SIWZ, doprowadził swoją ofertę do merytorycznej niezgodności z treścią SIWZ.
Zamawiający bowiem w sposób wyraźny – tak poprzez opis kryteriów oceny ofert, jak i
kształt formularza ofertowego – wskazał, że oczekuje od wykonawców określenia terminu
realizacji przedmiotu zamówienia w dniach (ich ilości), liczonych do dnia podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Nie określając co prawda konkretnego, pewnego
momentu (konkretnej daty), w którym nastąpi zawarcie umowy, Zamawiający jednocześnie
też zakreślił dla wykonawców maksymalny termin realizacji zamówienia i wskazał tu datę: 31
października 2014 r. Niewątpliwe dla Izby było jednak, że Zamawiający w sposób czytelny i
adekwatny do opisu kryterium oceny ofert, jakim był termin realizacji zamówienia, oczekiwał
złożenia przez wykonawców oświadczenia woli w przedmiocie ilości dni, którą każdy z
wykonawców przewiduje na realizację przedmiotu zamówienia. Brak określenia w ofercie
wykonawcy takiej ilości dni uniemożliwiał Zamawiającemu przyznanie Odwołującemu
konkretnej ilości punktów w ramach kryterium oceny ofert – termin realizacji zamówienia, a
zatem uniemożliwiał mu w efekcie ocenę oferty Odwołującego w tym kryterium. Zamawiający
w SIWZ nie wprowadził żadnych zastrzeżeń, które pozwalałyby mu na przyznanie w tym
zakresie wykonawcy np. zerowej ilości punktów. Istotne zatem było, aby z treści oferty
można było odczytać oświadczenie woli wykonawcy o konkretnej ilości dni, a nie o
konkretnej dacie końcowej wykonania zamówienia, która i tak wynikała z SIWZ. Takiego
oświadczenia woli z treści oferty Odwołującego – zdaniem Izby – wprost odczytać, jak też
wywieźć w trybie art. 65 § 2 KC w związku z art. 14 ustawy Pzp, nie można. Gdyby z
postanowień SIWZ albo też z treści oferty Odwołującego dało się wywieźć datę pewną
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego można byłoby dokonać obliczenia
konkretnej ilości dni przyjętej przez Odwołującego jako termin wykonania zamówienia. Taka
data nie została ani określona przez Zamawiającego, ani też przyjęta przez wykonawcę w
treści swojej oferty, stąd też niemożliwym było dokonanie w tym zakresie ustalenie treści
oświadczenia woli wykonawcy. Takie oświadczenie, pomimo wymogów zawartych w tym
zakresie przez Zamawiającego w SIWZ, nie zostało przez Odwołującego złożone. Tym
samym zatem doszło w tym przypadku do niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią
SIWZ.
Nieuprawnionym w ocenie Izby jest wywodzenie przez Odwołującego, iż
Zamawiający powinien był przyjąć maksymalny możliwy termin realizacji zamówienia
określony w dniach jaki rzekomo przyjął Odwołujący składając ofertę w postępowaniu. Swój
wywód o przyjęciu przez niego 222 dni jako terminu realizacji przedmiotu zamówienia
Odwołujący opiera na założeniu najbardziej pozytywnego dla Zamawiającego zbiegu
okoliczności, a mianowicie przyjęciu, że czynność oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej jest dokonywana w dniu otwarcia ofert, a zawarcie umowy następuje nie
później niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. W
ocenie Izby przyjmowanie tego rodzaju założeń dla ustalenia treści oświadczenia woli
wykonawcy w zakresie tak istotnego elementu treści oferty, jakim jest ustalenie terminu
realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi również podstawę kwalifikacji wykonawców
w ramach kryteriów oceny ofert, jest niedopuszczalne. Oświadczenie woli wykonawcy,
szczególnie tak istotne, powinno być złożone wyraźnie, albo tak, aby było możliwe do
ustalenia w naturalny sposób, w oparciu o treść oferty wykonawcy. Takiej treści
oświadczenia woli Odwołującego co do konkretnej ilości dni na realizację zamówienia w
oparciu o treść oferty Odwołującego, bez naruszenia zasady równego traktowania w
wykonawców postępowaniu i uczciwej konkurencji, zdaniem Izby, ustalić się nie da.
Okoliczności faktyczne, na które wskazuje Odwołujący dla przyjmowanego przez siebie
założenia w konkretnym postępowaniu o zamówienie publiczne, mogą być różne i nie są
pewne. Powyższe ma odniesienie tak do przyjętego przez Odwołującego założenia, że
ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej następuje w dniu otwarcia ofert, co jest
nieuprawnione, choćby dlatego, że nie jest to typowe, standardowe zachowanie
Zamawiającego w postępowaniu, jak i do założenia, że Zamawiający będzie mógł podpisać
umowę w terminie 10 dni od wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem mógłby to być termin
15 dni przy przesłaniu informacji o wyborze oferty inną drogą niż faksowa czy elektroniczna.
Założenia Odwołującego wskazywane w odwołaniu nie są pewne. Podstawy do ich ustalenia
- jako jedynych i ostatecznych oraz niepozwalających na inne ustalenia - nie można wskazać
ani w przepisach ustawy Pzp, ani w treści oferty Odwołującego. Tymczasem zaś treść
oświadczenia woli wykonawcy w przedmiocie terminu wykonania zamówienia powinna być
pewna, a nie zależna od różnego rodzaju okoliczności, które w momencie składania oferty
przez wykonawcę stanowić mogą jedynie niczym nie poparte przypuszczenia wykonawcy.
Izba nie może również zgodzić się z wywodami Odwołującego co do braku
niegodności treści jego oferty z treścią SIWZ we wskazanym zakresie. Niewątpliwie
przywołane powyżej wymogi SIWZ co do terminu realizacji zamówienia mają charakter
wymogów merytorycznych a nie formalnych. Określenie konkretnego (w dniach terminu
realizacji zamówienia jest w sposób nieodłączny związane z przedmiotem świadczenia
wykonawcy. Tym samym złożenie przez Odwołującego oferty, która tych wymogów nie
spełnia stanowi o jej sprzeczności z treścią SIWZ i jest podstawą do odrzucenia oferty w
trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby powyższe również nie podlegało wyjaśnieniu przez Zamawiającego w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazany przepis ustawy Pzp pozwala Zamawiającemu na
wyjaśnienie treści oferty wykonawcy, jeżeli poweźmie w tym zakresie jakiekolwiek
wątpliwości. W przedmiotowej sprawie zaś Odwołujący nie składając w swojej ofercie
oświadczenia co do ilości dni koniecznych na relację przedmiotu umowy nie dawał
Zamawiającemu podstaw do podjęcia procedury wyjaśnień treści jest to oferty. Procedura
wyjaśnień bowiem nie może prowadzić do zmiany treści oferty, ani do złożenia nowego
oświadczenia woli wykonawcy, które nie było wyrażone w treści oferty, co także należy
kwalifikować jako niedopuszczalną zmianę oferty. W tym przypadku natomiast, gdyby
Zamawiający skorzystał z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp w efekcie właśnie
doprowadziłby do zmiany treści oferty Odwołującego. Konieczne byłoby bowiem złożenie
przez tego wykonawcę nowego oświadczenia woli, niewyrażonego pierwotnie w ofercie,
odnośnie terminu realizacji zamówienia, w sposób określony w wymogach SIWZ – tj. w
konkretnej ilości dni.
W toku rozprawy Odwołujący prezentował również argumentację wskazująca na
możliwość poprawienia jego oferty przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, z czym Izba również nie może się zgodzić.
Po pierwsze w tym aspekcie należy podkreślić, że stanowisko Odwołującego jest
wewnętrznie sprzeczne. Jeśli bowiem wskazuje on, że w jego ofercie nie doszło do żadnej
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, to tym samym nie ma zastosowania przywołany
przepis pozwalający na poprawienie takiej – merytorycznej niegodności oferty wykonawcy z
treścią SIWZ. Po drugie jednak Izba, stwierdzając tę niezgodność zobowiązana była również
rozważyć, czy procedura wskazana w tym przepisie nie ma w tym przypadku zastosowania.
Dokonując analizy stanu faktycznego sprawy Izba stwierdziła, iż w tym przypadku także
niemożliwym byłoby poprawienie oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp co do wymaganego terminu realizacji zamówienia. Niewątpliwie bowiem mamy w tym
przypadku do czynienia – ja ustalono powyżej – z niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ.
Poprawienie tej niegodności wymagałoby jednak konieczności złożenia przez Odwołującego
nowego oświadczenia woli po upływie terminu składania ofert co do terminu realizacji
zamówienia – zgodnie z wymogami SIWZ – w dniach. Powyższe prowadziłoby do istotnej
zmiany treści oferty Odwołującego, bowiem nowe, złożone przez niego oświadczenie, wżaden sposób niemożliwe do ustalenia w oparciu o samą treść oferty, stałoby się podstawą
przyznania wykonawcy konkretnej ilości punktów pozwalających na określoną kwalifikację
wykonawcy w rankingu złożonych ofert. Termin realizacji zamówienia stanowił bowiem jedno
z kryteriów oceny ofert.
Izba nie stwierdziła również naruszenia formalnego po stronie Zamawiającego
wykazywanego przez Odwołującego w odwołaniu, a mianowicie, iż Zamawiający w sposób
nieuzasadniony odstąpił od oceny oferty Odwołującego. Powyższe było wynikiem braku
złożenia w ofercie Odwołującego oświadczenia o ilości dni koniecznych według wykonawcy
do realizacji przedmiotu zamówienia, co stanowiło podstawę przyznania wykonawcom
określonej ilości punktów w tym kryterium. Skoro Odwołujący nie dochował w tym względzie
określonych wymogów SIWZ Zamawiający odrzucił jego ofertę jako sprzeczną z SIWZ i nie
przeprowadził w tym zakresie oceny tej oferty pod kątem kryteriów oceny ofert, co jest
rzeczą naturalną i stanowi konsekwencję odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępującego
Konsorcjum Summit w zakresie zadania nr 3, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Ocena oferty złożonej przez Przystępującego Konsorcjum Summit wskazuje na to, że
obydwa wymagane przez Zamawiającego w SIWZ oświadczenia – oświadczenie o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1ustawy Pzp) i oświadczenie o
braku podstaw do wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 2 ustawy Pzp) zostały przez
wskazanego wykonawcę złożone, zgodnie z wymaganiami SIWZ. Oświadczenia te – tak jak
tego oczekiwał Zamawiający zostały złożone na wzorze (załącznik nr 3) przygotowanym
przez Zamawiającego, który zakładał możliwość złożenia dwóch wymaganych oświadczeń
na jednym formularzu. Zgodnie też z wymogami tego załącznika w przypadku oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oświadczenie zostało złożone przez lidera
konsorcjum - podpisał się pod nim pełnomocnik Lidera Konsorcjum, przywołując w treści
oświadczenia stosownie pełnomocnictwo (str. 5 oferty). Oświadczenie braku podstaw do
wykluczenia z postępowania zostało zaś złożone przez każdego z wykonawców wspólnie
biegających się o zamówienie – zarówno przez Summit S.A. występujące także jako lider
konsorcjum (str. 5 oferty), jak i przez Konfekcjoner Sp. z o.o. (str. 6 oferty). Tym samym
wskazany zarzut nie znalazł potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.
W konsekwencji też Izba uznała, że pozostałe zarzuty dotyczące wyboru ofert
najkorzystniejszych w obydwu zadaniach objętych zaskarżeniem (zadania nr 3 i 4) również
nie potwierdziły się.
Z tych też względów Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz - stosownie
do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia pełnomocników
Zamawiającego w kwocie 3 600 zł, wynikające z rachunku przedłożonego do akt sprawy
przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Sprzętu
Ochronnego MASKPOL S.A., Konieczki, 42-140 Panki i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego MASKPOL S.A.,
Konieczki, 42-140 Panki tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Sprzętu
Ochronnego
MASKPOL S.A., Konieczki, 42-140 Panki na rzecz Jednostki Wojskowej
4226, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika
Zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 668/14
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Wojskowa 4226 w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2014 r. (mundur polowy
tropikalny, ubrania ochronne)”. Zamawiający podzielił zamówienie na pięć części,
dopuszczając możliwość składania ofert częściowych. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
31 stycznia 2014 r. pod nr 2014/S 022-034038.
W postępowaniu tym wykonawca Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego MASKPOL
S.A. z siedzibą w Konieczkach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 3 kwietnia 2014 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie dotyczy zadania nr 3 -
„Ubranie ochronne (kurtka z ocieplaczem, spodnie) – 30 000 kpl (w tym 23 000 kpl to ilość
gwarantowana; 7 000 kpl to ilość opcjonalna)” i zadania nr 4 - „Ubrania ochronne (kurta
z ocieplaczem, spodnie – 25 000 kpl (w tym 19 000 kpl to ilość gwarantowana; 6 000 kpl. to
ilość opcjonalna)”. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę odwołania została
przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu faksem w dniu 25 marca 2014 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 3 kwietnia 2014 r. Do postępowania
odwoławczego swoje zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli: w dniu
4 kwietnia 2014 r. wykonawca Arlen S.A. w Warszawie (dalej: „Przystępujący Arlen”) oraz
w dniu 7 kwietnia 2014 r. (6 kwietnia 2014 r. – niedziela) wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Summit S.A.
(Lider Konsorcjum) oraz Konfekcjoner Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
w Chorzowie (dalej: „Przystępujący Konsorcjum Summit”). Kopie zgłoszeń przystąpień
zostały przekazane stronom postępowania odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i
uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w
przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 14 kwietnia 2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący złożył odwołanie:
I.
dla Zadania nr 4 - w zakresie:
1) odrzucenia oferty Odwołującego na wykonanie Zadania nr 4 z powołaniem się na art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy przepis ten nie powinien znaleźć
zastosowania w niniejszej sprawie,
2) zaniechania żądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
stosownie do treści art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
3) wyboru oferty złożonej na wykonanie Zadania nr 4 przez Przystępującego, jako oferty
najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta nie była najkorzystniejszą ofertą w
rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w
której wskazany wyżej przepis nie powinien znaleźć zastosowania, a to z uwagi na
fakt, że nie było merytorycznych rozbieżności pomiędzy treścią oferty a treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, poprzez brak żądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, w sytuacji gdy Zamawiającego obciążał taki obowiązek, albowiem
zamierzał on i finalnie odrzucił ofertę Odwołującego z powołaniem się na twierdzenie,że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 56, art. 65 § 1 i art. 66
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: „k.c.”), poprzez
nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości oferty Odwołującego, a w
konsekwencji przyjęcie, że treść oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiada
treści SIWZ,
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez uznanie, że
oferta Odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienia czynności Zamawiającego polegająca na wyborze oferty złożonej w
postępowaniu na Zadanie nr 4 przez Przystępującego,
3. wykonania czynności polegającej na zażądaniu od Odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty,
4. wykonania czynności polegającej na ponownej ocenie ofert dla Zadania 4 z
uwzględnieniem oferty Odwołującego, jak również z uwzględnieniem złożonych przez
niego wyjaśnień.
Dodatkowo wniósł o obciążenie kosztami Zamawiającego, poprzez zasądzenie kwoty
18 600 zł, stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
II. dla Zadania nr 3 - w zakresie:
1) odrzucenia oferty Odwołującego złożonej na wykonanie Zadania nr 3 z powołaniem
się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy przepis ten nie powinien
znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie,
2) zaniechania żądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
stosownie do treści art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
3) wyboru oferty złożonej na wykonanie Zadania nr 3 przez Konsorcjum firm Summit
S.A. oraz Konfekcjoner Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta
ta była dotknięta wadą formalną.
W tym zakresie czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w
której wskazany wyżej przepis nie powinien znaleźć zastosowania, a to z uwagi na
fakt, że nie było merytorycznych rozbieżności pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ,
2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, poprzez brak żądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, w sytuacji gdy Zamawiającego obciążał taki obowiązek, albowiem
zamierzał on i finalnie odrzucił ofertę Odwołującego z powołaniem się na twierdzenie,że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 56, art. 65 § 1 i art. 66
k.c., poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości oferty
Odwołującego, a w konsekwencji przyjęcie, że treść oferty złożonej przez
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ,
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Summit,
pomimo tego, że oferta ta obarczona była brakami formalnymi, które nie zostały przez
Konsorcjum usunięte i, do usunięcia których Zamawiający nie wezwał Konsorcjum.
W tym zakresie Odwołujący wykazywał interes we wniesieniu odwołania, wskazując
m.in. na wyrok KIO z 3 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 82/09, KIO/UZP 85/09, zgodnie z
którym: „naruszenie interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia może polegać na tym, że
wadliwe odrzucenie oferty odwołującego uniemożliwiło samo przez się dopuszczenie jego
oferty do oceny. Nie ma przy tym znaczenia, że oferta tegoż odwołującego uzyskałaby
pozycję uniemożliwiającą mu uzyskanie zamówienia”.
W uzasadnieniu swojego odwołania podkreślił, że złożył w postępowaniu swoją ofertę
na wykonanie Zadania nr 3 i Zadania nr 4. Składając ofertę wpisał w polu „zadanie zostanie
wykonane w terminie …… dni od daty zawarcia umowy” sformułowanie: „Zadanie wykonamy
w terminie do dnia 31 października 2014 r.” Podkreślił, że w samej treści SIWZ (rozdział IV
„Termin i miejsce wykonania zamówienia”), jak również we wzorze umowy (Załącznik nr 5A
do SIWZ), a właściwie w „Planie dostaw przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w
2014 roku”, stanowiącym załącznik do projektu umowy, Zamawiający wskazał że
zamówienie musi zostać zrealizowane nie później niż do dnia 31 października 2014 r.
Powyższe według Odwołującego oznacza, że składając swoją ofertę, Odwołujący podał
najdłuższy, bo przypadający w dniu 31 października 2014 r, (ale zgodny z treścią SIWZ)
termin realizacji zamówienia.
Wskazał, że w trakcie posiedzenia komisji przetargowej, które odbyło się w dniu 13
marca 2014 r., Komisja stwierdziła, że odstępuje od oceny Odwołującego z uwagi na fakt, iż
w formularzu oferty Odwołujący nie określił ilości dni od daty zawarcia umowy niezbędnych
na wykonanie zamówienia, zaś termin realizacji stanowi jedno z kryterium oceny ofert i nie
podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający chcąc zastosować wskazany przepis, obowiązany był wykazać ponad wszelką
wątpliwość (czego jednak nie uczynił), że treść złożonej przez Odwołującego oferty nie
odpowiada treści SIWZ. Aby jednak możliwe było prawidłowe przesądzenie tej okoliczności,
konieczne jest wcześniejsze ustalenie, co dokładnie rozumie się pod pojęciem treści oferty i
pod pojęciem treści SIWZ, oraz w jaki sposób pojęcia te powinny być interpretowane (czy
należy uwzględniać jedynie aspekt formalny obu dokumentów, czy też raczej badać ich
merytoryczną zawartość). W tym zakresie przywołał orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 7
października 2010 r., sygn. akt KIO/UZP/2075/10, wyrok z dnia 28 września 2010 r., sygn.
akt KIO/UZP 1985/10, wyrok z dnia 24 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1678/10).
Wskazał, że treść SIWZ to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis
wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielnie
zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty
natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu
zamówienia na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana
za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.Świadczenie wykonawcy musi być zgodne z opisanym w SIWZ przedmiotem zamówienia.
Na tym tle podkreślił, że oferta Odwołującego była i jest w pełni zgodna z treścią SIWZ, gdyż
odnosi się do przedmiotu zamówienia oraz określa termin wykonania zamówienia zgodny z
maksymalnym wymaganym przez Zamawiającego terminem. Na potwierdzenie swojego
stanowiska powołał się na szereg orzeczeń KIO odnoszących się do tych kwestii (wyrok z
dnia 24 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1678/10, wyrok z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn..
akt KIO 103/13, wyrok z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP/228/10, wyrok z dnia 4
marca 2011 r., sygn. akt KIO 350/11, wyrok z dnia 20 grudnia 2011 r., sygn. KIO 2614/11,
wyrok z dnia 23 lutego 2011 r. KIO 297/11, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn. akt
KIO1359/12, wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 101/11, wyrok z dnia 29
lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1735/13, wyrok z dnia 24 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1678/10).
W ocenie Odwołującego Zamawiający oceniając treść złożonej przed niego oferty,
obowiązany więc był zbadać, czy wykonawca zaoferował żądane i opisane przez
Zamawiającego w SIWZ świadczenie i czy zobowiązał się do jego dostarczenia w
zakreślonym przez SIWZ terminie (tj. do dnia 31.10.2014 r). Niezgodność treści oferty (jeżeli
wystąpiła, z czym jednak w odniesieniu do niniejszego przypadku Odwołujący się nie
zgadza) winna dotyczyć bowiem oferowanego przez wykonawcę świadczenia w odniesieniu
do zakreślonego w treści SIWZ. Zamawiający zaś, zdaniem Odwołującego, nie wykazał
jednak żadnej takiej rozbieżności, ani nawet na nią nie wskazał. Podkreślił, że porównując
wymagania Zamawiającego określone w SIWZ, w szczególności dotyczące rodzaju towaru,
którego zamówienie dotyczy, a także terminu jego realizacji z treścią zobowiązania
Odwołującego opisanego w złożonej i następnie odrzuconej przez Zamawiającego ofercie,
stwierdzić należy, że pomiędzy oboma tymi dokumentami nie ma najmniejszych nawet
rozbieżności merytorycznych, a co za tym idzie, oferta Odwołującego w aspekcie
merytorycznym odpowiada wymogom SIWZ.
Według Odwołującego istotnym uchybieniem, którego dopuścił się Zamawiający był
także brak jakiegokolwiek badania merytorycznego oferty złożonej przez Odwołującego. W
tych okolicznościach, zdaniem Odwołującego, zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
było de facto niemożliwe, gdyż nie było możliwe stwierdzenie przez Zamawiającego
jakiejkolwiek niezgodności merytorycznej między zobowiązaniem Zamawiającego zawartym
w SIWZ oraz zobowiązaniem zaoferowanym w ofercie Odwołującego - skoro w ogóle nie
przystąpił on do oceny (weryfikacji) oferty.
Co do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze w związku z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak żądania od Odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty Odwołujący podkreślił, że komisja przetargowa odstąpiła
od oceny oferty z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie określił ilości dni od daty zawarcia umowy
niezbędnych na wykonanie zamówienia, a ww. parametr nie powoduje jednak jakiejkolwiek
niezgodności między świadczeniem Odwołującego, a oczekiwaniem merytorycznym
Zamawiającego, gdyż wskazany w ofercie termin wykonania umowy był zgodny (pokrywał
się) z końcowym terminem wykonania umowy, wskazanym w SIWZ. Podkreślił, że użyty
przez Odwołującego sposób określenia terminu realizacji dostaw (polegający na podaniu
daty dziennej, z nastaniem której umowa najpóźniej zostanie zrealizowana) w żadnej mierze
nie może przesądzać o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (w aspekcie
merytorycznym), a co najwyżej mógł on budzić wątpliwości Zamawiającego co do ilości
punktów, które powinny zostać przyznane Odwołującemu w trakcie oceny ofert. W tym
zakresie według Odwołującego Zamawiający powinien zastosować procedurę opisaną w art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień – w toku badania i
oceny ofert - dotyczących treści złożonych ofert. Dopiero po analizie złożonych wyjaśnień,
Zamawiający mógł podjąć decyzję o przyjęciu lub odrzuceniu oferty. Wskazał, że ilość dni na
wykonanie zamówienia nie została określona przez Odwołującego poprzez określenie liczby
dni od daty zwarcia umowy, lecz przez wskazanie końcowego terminu realizacji umowy -
31.10.2014 r. (zgodnego z SIWZ). Zamawiający zaś określając w ten sposób termin
wykonania zobowiązania - z wyznaczeniem daty maksymalnej realizacji zamówienia, musiał
liczyć się z tym, że termin określony w ofertach może zostać oznaczony dwojako, tj.:
-
przez określenie liczby dni licząc od daty zawarcia umowy, gdyby termin ten był
wcześniejszy niż termin maksymalny wskazany przez Zamawiającego,
-
bądź przez wskazanie daty najpóźniejszej, ale bez określenia liczby dni, gdyż było to
niemożliwe bez określenia przez Zamawiającego w SIWZ daty zawarcia umowy.
Według Odwołującego Zamawiający zapomina, że oprócz trybu określonego w art. 87
ust. 2 ustawy Pzp (tj. trybu poprawiania oczywistych omyłek) w ustawie Pzp przewidziana
została również możliwość żądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert, o której mowa w art. 87 ust. 1 zd. pierwsze ustawy Pzp. Mając na uwadze sposób
określenia terminu wykonania zamówienia wskazany w SIWZ, według Odwołującego
Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość, czy faktycznie przyjęty przez Odwołującego
sposób określenia terminu wykonania zamówienia można uznać za nieprawidłowy. Co jest
istotne, Zamawiający nie skorzystał jednak z przewidzianego ustawą Pzp trybu
pozwalającego na dokonanie wyboru oferty w sposób niewadliwy, a co za tym idzie nie
wywiązał się ze wszystkich swoich obowiązków służących rzetelnemu przeprowadzeniu
postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty
Odwołującego.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO (wyrok
KIO z dnia 3 kwietnia 2012 r., sygn.. akt KIO 556/12, wyrok z dnia 25 czerwca 2011 r., sygn.
akt KIO 1222/12, wyrok z dnia 9 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 148/11, wyrok z dnia 16 lipca
2011 r., sygn. akt KIO 1359/12, wyrok z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 103/13,
wyrok z dnia 15 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 19/13, wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2013 r.,
sygn. akt KIO 2776/12, wyrok KIO z dnia 4 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 111/12) i stanowisko
doktryny.
Co do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 56,
art. 65 § 1 i art. 66 k.c. Odwołujący po raz kolejny podkreślił, że Zamawiający nie
przeprowadził rzetelnego badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego i
nieprawidłowo przyjął, że Odwołujący w formularzu oferty nie określił ilości dni od daty
zawarcia umowy niezbędnych na wykonanie umowy. Odwołujący podkreślił, że przyjęty
przez niego termin realizacji umowy i wskazanie, że zadanie zostanie wykonane w terminie
do dnia 31 października 2014 r. wynikało z dążenia Odwołującego do zapewnienia sobie
najdłuższego, przewidzianego w SIWZ, terminu realizacji umowy. Podniósł, że Zamawiający
wprowadził w SIWZ formalnie podwójne określenie terminu na realizację umowy: raz
wskazując na nieprzekraczalny termin końcowy (określony na dzień 31.10.2014 r.), a raz (na
potrzeby oceny ofert) jako termin określony przez samych wykonawców, liczony od daty
zawarcia umowy (nie dłuższy jednak niż ww. data końcowa - 31.10.2014 r.); przy czym w
SIWZ Zamawiający nie określił daty zawarcia umowy, a zatem nie wskazał terminu
początkowego, od którego należałoby liczyć ilość dni w tym drugim przypadku. Wskazał, że
w przypadku wykonawcy takiego jak Odwołujący, którego intencją nie było jakiekolwiek
skrócenie terminu realizacji umowy - w obu wypadkach termin realizacji umowy był tożsamy i
upływał w dniu 31.10.2014 r. Według niego określenie liczby dni przy przyjęciu daty
najpóźniejszej byłoby bez wiedzy o konkretnej dacie zawarcia umowy całkowicie
nieracjonalne i obarczone ryzykiem przekroczenia maksymalnego terminu wskazanego w
SIWZ, a atutem Odwołującego była i pozostaje cena za wykonanie zamówienia.
Odwołujący wskazał na sposób ustalenia liczby dni do oceny oferty Odwołującego w
kryterium termin realizacji. Podkreślił, że skoro intencją Odwołującego nie było dążenie do
skrócenia terminu realizacji umowy należało przyjąć, że Odwołujący wskazał na maksymalny
możliwy okres na wykonanie zamówienia, który można wyliczyć biorąc pod uwagę termin
końcowy wskazany w ofercie Odwołującego i zgodny z SIWZ oraz terminy wynikające z
ustawy. Podniósł, iż skoro termin otwarcia ofert przypadał w dniu 12 marca 2014 r. (po
zmianie SIWZ), to czynność otwarcia ofert oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
mogła zostać (formalnie) dokonana jeszcze w tym samym dniu (czego ustawa Pzp nie
zabrania). Zgodnie zaś z art. 94 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zawiera umowę w sprawie
zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, co według Odwołującego oznacza, że
przy założeniu, iż Zamawiający w dniu otwarcia ofert dokonałby również wyboru oferty
najkorzystniejszej i powiadomiłby o tym fakcie wszystkich wykonawców, umowa mogłaby
zostać zawarta najwcześniej w dniu 23 marca 2014 r. Między ww. datą 23 marca 2014 r. a
datą końcową 31 października 2014 r. występuje okres 222 dni - maksymalny możliwy, przy
uwzględnieniu najbardziej pozytywnego dla Zamawiającego zbiegu okoliczności. Taki też
okres w dniach (a zatem najmniej korzystny dla Odwołującego), jego zdaniem winien być
przyjęty na potrzeby oceny ofert. Wskazał, że w takiej sytuacji Przystępujący otrzymałby za
ww. kryterium 10 punktów (190 dni), zaś Odwołujący - 8,56 punktów (190/222 x 10 punktów).
Podkreślił, że nie mógł jednak wskazać w ofercie ww. (najdłuższego możliwego) okresu
realizacji umowy, gdyż w przypadku, gdyby do wyboru oferty nie doszło w dniu ich otwarcia
(w szczególności w sytuacji, gdy Zamawiający musiał przeprowadził w toku badania ofert
postępowania wyjaśniające i uzupełniające) albo w przypadku, gdyby (tak jak obecnie)
złożone zostało odwołanie do KIO, tak wskazany okres okazałby się dłuższy niż pozostały
okres między rzeczywistą datą podpisania umowy, a końcową datą wykonania umowy, a co
czyniłyby taki zapis niewykonalnym i - potencjalnie - sprzecznym z SIWZ. Wskazał, że w
sytuacji, w której Zamawiający wezwałby Odwołującego do złożenia wyjaśnień, zaś
Odwołujący przedstawiłaby wyjaśnienia o treści jak wyżej, możliwe było dokonanie oceny
ofert zgodnie z kryteriami określonymi w SIWZ, zaś wyjaśnienia te według niego mieszczą
się w granicach merytorycznej treści oferty (nie wykraczają bowiem ani przed datę złożenia
oferty, ani też za dzień 31.10.2014 r.). Odwołujący też przyjął optymalny dla innych
wykonawców (a najmniej korzystny dla Odwołującego) sposób liczenia okresu wykonania
umowy (a to z uwagi na fakt, że poczynione zostało założenie, że umowa zostanie zawarta w
najwcześniejszym, dopuszczonym prawem, terminie). Wskazywał na konieczność wyjaśnień
treści jego oferty i w tym zakresie powołał się na orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 18 lipca
2013 r., sygn. akt KIO 1631/13, wyrok z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1633/13, wyrok z
dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1709/13, wyrok z dnia 13 sierpnia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP/992/09).
Odnosząc się do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 5)
ustawy Pzp podkreślił, że Zamawiający w sposób wadliwy uznał, że oferta Odwołującego nie
jest ofertą najkorzystniejszą, przez co naruszył wskazane wyżej przepisy. Wskazał, że gdyby
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i przyjąłby na ich podstawie, że z
oferty wykonawcy wynika, że ilość dni wskazanych przez Odwołującego wynosi
(maksymalne możliwe) 222, to wówczas w ramach Zadania nr 3:
−
oferta Przystępującego winna uzyskać 94,19 pkt (84,19 pkt za cenę i 10 pkt za termin
realizacji), zaś
−
oferta Odwołującego winna uzyskać 98,56 pkt (90 pkt za cenę i 8,56 pkt za termin
realizacji).
W świetle powyższego według Odwołującego to jego powinna zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Powołał się na orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt
KIO 1709/13).
Co do naruszenia Zamawiającego w zakresie Zadania nr 3 Odwołujący podtrzymał
zarzuty dotyczące bezpodstawnego odrzucenia jego oferty. Dodatkowo podniósł, że w tym
Zadaniu dokonano wyboru oferty Konsorcjum Summit S.A. - co najmniej przedwcześnie.
Oferta ta – jego zdaniem - jest dotknięta wadą formalną. Wskazał, że zgodnie z treścią
załącznika nr 3 do SIWZ, w przypadku składania oferty przez Konsorcjum - oświadczenie o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ustawy Pzp) składa Lider za całe
Konsorcjum, zaś oświadczenie o nie występowaniu przesłanek wykluczenia składa każdy z
członków Konsorcjum. Ze złożonej przez konsorcjum oferty wynika, że oświadczenie
stanowiące załącznik nr 3 do SIWZ złożył tylko jeden członek konsorcjum - Konfekcjoner Sp.
z o.o., a oświadczenie takie powinno zostać złożone również przez Summit S.A. (lidera
konsorcjum), przy czym spółka ta powinna oświadczyć, że Konsorcjum spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz, że nie zaistniały przesłanki do wykluczenia spółki z
postępowania. Podkreślił, że brak złożenia powyższego oświadczenia jest brakiem
usuwalnym, a co za tym idzie Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
obowiązany był wezwać Summit S.A. do złożenia tego oświadczenia, a nie wybierać jako
najkorzystniejszą ofertę tego Konsorcjum. Zamawiający tym samym według Odwołującego
naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp) oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił też, że ewentualne odrzucenie ww.
oferty Konsorcjum Summit S.A. z Zadania 3 mogłoby istotnie zmienić rozkład punktów
przyznanych wykonawcom w ramach nn. Zadania z uwzględnieniem także oferty złożonej
przez Odwołującego.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o
uwzględnienie odwołania.
Zamawiający, przedkładając do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie wniósł
o oddalenie odwołania. W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko,
wnosząc także o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego.
Przystępujący złożył do akt sprawy swoje zgłoszenie przystąpienia, popierając
stanowisko Zamawiającego. Złożył też do akt sprawy pisemne stanowisko w sprawie (pismo
z dnia 8 kwietnia 2014 r.), wnosząc o oddalenie odwołania. Swoje stanowisko podtrzymał w
toku rozprawy.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Zaskarżone czynności Zamawiającego, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, w
sposób
bezpośredni
pozbawiały
uzyskana
przedmiotowego
zamówienia
przez
Odwołującego. Tym samym Odwołujący wykazał swój uszczerbek (szkodę) w interesie, co
stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła też skuteczność zgłoszeń obydwu przystąpień do postępowania
odwoławczego zgłoszonych po stronie Zamawiającego, uznając, że w tym względzie zostały
wypełnione wszystkie wymogi formalne wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 31 stycznia 2014 r.
Zamawiający, podzielił przedmiotowe postępowanie na pięć zadań, dopuszczając możliwość
składania ofert częściowych.
Zgodnie z wymogami SIWZ Zamawiający w rozdziale IV określił termin wykonania
zamówienia, wskazując, że wymaga, aby zamówienie zostało wykonane od dnia podpisania
umowy w terminie wynikającym z oferty najkorzystniejszej, nie później niż do dnia 31
października 2014 r. Jednocześnie też w rozdziale XIII określił kryteria oceny ofert,
wskazując na cenę – 90% i termin realizacji – 10%. W tym zakresie także przyjął, że za
termin realizacji Zamawiający przyjmuje ilość dni potrzebnych na realizację zamówienia.
Zamawiający określił też wzór matematyczny, przy pomocy którego miał dokonywać oceny
ofert w ramach wskazanego kryterium poprzez ocenę terminu najkrótszego do terminu w
ofercie badanej razy 10. W załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający określił wzór formularza
ofertowego dla niniejszego zamówienia, gdzie przyjął - w odniesieniu do każdego odrębnie
określonego zadania - konieczność podania przez wykonawców terminu realizacji ze
wskazaniem treści: „zadanie wykonamy w terminie …… dni od daty zawarcia umowy”.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału VI pkt 1 ppkt 1.1 SIWZ Zamawiający zażądał
złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp) oraz o braku podstaw do wykluczenia (art. 24 ust. 1 ustawy Pzp), określając wzór tego
oświadczenia w załączniku nr 3 do SIWZ. Wzór ten zakładał złożenie obydwu oświadczeń na
jednym druku (stronie) z jednym miejscem na podpis. W uwadze zawartej na dole strony na
wskazanym formularzu Zamawiający zaznaczył, że w przypadku składania oferty przez
Konsorcjum – oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1)
składa Lider (za całe Konsorcjum), zaś oświadczenie o nie występowaniu przesłanek do
wykluczenia, składa każdy z członków Konsorcjum.
Do upływu terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu w zakresie
zadania nr 3 i 4 do Zamawiającego wpłynęły trzy oferty: Odwołującego Przystępującego
Arlen oraz Przystępującego Konsorcjum Summit.
W ofercie Odwołującego dla obydwu zadań w zakresie wskazania terminu realizacji
zamówienia Odwołujący na formularzu ofertowym złożył oświadczenie: „zadanie wykonamy
w terminie do 31 października 2014 r.”
W ofercie Przystępującego Konsorcjum Summit na str. 5 tej oferty zostało złożone
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp)
oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 ustawy Pzp) złożone na
wzorze stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ i podpisane przez Pana B……… W……….,
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 marca 2014 r. udzielonego przez firmę
Summit S.A. do reprezentacji tej firmy w tym postępowaniu w związku ze wspólnym
ubieganiem się o zamówienie Summit S.A. i Konfekcjoner Sp. z o.o., które zostało załączone
do oferty (str. 3 oferty). Jednocześnie też do oferty załączone zostało (str. 4 oferty)
pełnomocnictwo udzielone przez członka konsorcjum firmę Konfekcjoner Sp. z o.o. dla
Summit S.A., ustanawiające tę firmę w trybie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp pełnomocnikiem
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Do oferty Przystępującego
Konsorcjum Summit na str. 6 załączone zostało oświadczenie złożone na wzorze załącznika
nr 3 do SIWZ, które zostało złożone przez firmę Konfekcjoner Sp. z o.o.
Zamawiający po dokonaniu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w dniu
25 marca 2014 r. poinformował Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oferty Przystępującego Arlen w części 4 zamówienia oraz oferty
Przystępującego Konsorcjum Summit w zakresie zadania nr 3. Jednocześnie też
poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, wskazując, że wykonawca ten składając ofertę w formularzu oferty usunął zapis
przygotowany przez Zamawiającego odnośnie konieczności określenia ilości dni w zakresie
wskazania terminu wykonania zamówienia publicznego i wpisał termin: „do dnia 31
października 2014 r.” Zamawiający podkreślił, że oświadczenie woli wykonawcy co do
okresu oferowanego terminu realizacji zamówienia jako jednego z kryteriów oceny ofert
podlegało punktacji i ocenie ofert zatem powyższe miało istotny wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający podkreślił, że nie uznał wskazania konkretnej daty jako innej
omyłki pisarskiej polegającej na niezgodności ofert z SIWZ i nie dokonał jakiejkolwiek zmiany
tym zakresie, wskazując, że zmiana ta miałaby bardzo istotny wpływ na treść oferty i
decydowałaby o pozycji wykonawcy w rankingu ofert po dokonaniu przez Zamawiającego
oceny ofert, a więc decydowałaby o możliwości uzyskania przez Odwołującego zamówienia.
Wskazana czynność odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego w
zakresie zadań nr 3 i 4, jak i zaniechanie Zamawiającego wykluczenia z postępowania
Przystępującego Konsorcjum Summit z powodu nie przedłożenia właściwego oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (odpowiednio podpisanego) zostały
zaskarżone przez Odwołującego w ramach rozpoznawanego aktualnie przez Izbę odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutów odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania w
zakresie zadania nr 3 i 4 z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią
SWIZ oraz zaniechania w tym względzie żądania wyjaśnień treści oferty Odwołującego przez
Zamawiającego, Izba uznała, że zarzuty nie potwierdziły się.
Zdaniem Izby Odwołujący, składając w treści swojej oferty oświadczenie w kwestii
terminu realizacji przedmiotu zamówienia odmienne od oczekiwanego przez Zamawiającego
w SIWZ, doprowadził swoją ofertę do merytorycznej niezgodności z treścią SIWZ.
Zamawiający bowiem w sposób wyraźny – tak poprzez opis kryteriów oceny ofert, jak i
kształt formularza ofertowego – wskazał, że oczekuje od wykonawców określenia terminu
realizacji przedmiotu zamówienia w dniach (ich ilości), liczonych do dnia podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Nie określając co prawda konkretnego, pewnego
momentu (konkretnej daty), w którym nastąpi zawarcie umowy, Zamawiający jednocześnie
też zakreślił dla wykonawców maksymalny termin realizacji zamówienia i wskazał tu datę: 31
października 2014 r. Niewątpliwe dla Izby było jednak, że Zamawiający w sposób czytelny i
adekwatny do opisu kryterium oceny ofert, jakim był termin realizacji zamówienia, oczekiwał
złożenia przez wykonawców oświadczenia woli w przedmiocie ilości dni, którą każdy z
wykonawców przewiduje na realizację przedmiotu zamówienia. Brak określenia w ofercie
wykonawcy takiej ilości dni uniemożliwiał Zamawiającemu przyznanie Odwołującemu
konkretnej ilości punktów w ramach kryterium oceny ofert – termin realizacji zamówienia, a
zatem uniemożliwiał mu w efekcie ocenę oferty Odwołującego w tym kryterium. Zamawiający
w SIWZ nie wprowadził żadnych zastrzeżeń, które pozwalałyby mu na przyznanie w tym
zakresie wykonawcy np. zerowej ilości punktów. Istotne zatem było, aby z treści oferty
można było odczytać oświadczenie woli wykonawcy o konkretnej ilości dni, a nie o
konkretnej dacie końcowej wykonania zamówienia, która i tak wynikała z SIWZ. Takiego
oświadczenia woli z treści oferty Odwołującego – zdaniem Izby – wprost odczytać, jak też
wywieźć w trybie art. 65 § 2 KC w związku z art. 14 ustawy Pzp, nie można. Gdyby z
postanowień SIWZ albo też z treści oferty Odwołującego dało się wywieźć datę pewną
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego można byłoby dokonać obliczenia
konkretnej ilości dni przyjętej przez Odwołującego jako termin wykonania zamówienia. Taka
data nie została ani określona przez Zamawiającego, ani też przyjęta przez wykonawcę w
treści swojej oferty, stąd też niemożliwym było dokonanie w tym zakresie ustalenie treści
oświadczenia woli wykonawcy. Takie oświadczenie, pomimo wymogów zawartych w tym
zakresie przez Zamawiającego w SIWZ, nie zostało przez Odwołującego złożone. Tym
samym zatem doszło w tym przypadku do niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią
SIWZ.
Nieuprawnionym w ocenie Izby jest wywodzenie przez Odwołującego, iż
Zamawiający powinien był przyjąć maksymalny możliwy termin realizacji zamówienia
określony w dniach jaki rzekomo przyjął Odwołujący składając ofertę w postępowaniu. Swój
wywód o przyjęciu przez niego 222 dni jako terminu realizacji przedmiotu zamówienia
Odwołujący opiera na założeniu najbardziej pozytywnego dla Zamawiającego zbiegu
okoliczności, a mianowicie przyjęciu, że czynność oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej jest dokonywana w dniu otwarcia ofert, a zawarcie umowy następuje nie
później niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. W
ocenie Izby przyjmowanie tego rodzaju założeń dla ustalenia treści oświadczenia woli
wykonawcy w zakresie tak istotnego elementu treści oferty, jakim jest ustalenie terminu
realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi również podstawę kwalifikacji wykonawców
w ramach kryteriów oceny ofert, jest niedopuszczalne. Oświadczenie woli wykonawcy,
szczególnie tak istotne, powinno być złożone wyraźnie, albo tak, aby było możliwe do
ustalenia w naturalny sposób, w oparciu o treść oferty wykonawcy. Takiej treści
oświadczenia woli Odwołującego co do konkretnej ilości dni na realizację zamówienia w
oparciu o treść oferty Odwołującego, bez naruszenia zasady równego traktowania w
wykonawców postępowaniu i uczciwej konkurencji, zdaniem Izby, ustalić się nie da.
Okoliczności faktyczne, na które wskazuje Odwołujący dla przyjmowanego przez siebie
założenia w konkretnym postępowaniu o zamówienie publiczne, mogą być różne i nie są
pewne. Powyższe ma odniesienie tak do przyjętego przez Odwołującego założenia, że
ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej następuje w dniu otwarcia ofert, co jest
nieuprawnione, choćby dlatego, że nie jest to typowe, standardowe zachowanie
Zamawiającego w postępowaniu, jak i do założenia, że Zamawiający będzie mógł podpisać
umowę w terminie 10 dni od wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem mógłby to być termin
15 dni przy przesłaniu informacji o wyborze oferty inną drogą niż faksowa czy elektroniczna.
Założenia Odwołującego wskazywane w odwołaniu nie są pewne. Podstawy do ich ustalenia
- jako jedynych i ostatecznych oraz niepozwalających na inne ustalenia - nie można wskazać
ani w przepisach ustawy Pzp, ani w treści oferty Odwołującego. Tymczasem zaś treść
oświadczenia woli wykonawcy w przedmiocie terminu wykonania zamówienia powinna być
pewna, a nie zależna od różnego rodzaju okoliczności, które w momencie składania oferty
przez wykonawcę stanowić mogą jedynie niczym nie poparte przypuszczenia wykonawcy.
Izba nie może również zgodzić się z wywodami Odwołującego co do braku
niegodności treści jego oferty z treścią SIWZ we wskazanym zakresie. Niewątpliwie
przywołane powyżej wymogi SIWZ co do terminu realizacji zamówienia mają charakter
wymogów merytorycznych a nie formalnych. Określenie konkretnego (w dniach terminu
realizacji zamówienia jest w sposób nieodłączny związane z przedmiotem świadczenia
wykonawcy. Tym samym złożenie przez Odwołującego oferty, która tych wymogów nie
spełnia stanowi o jej sprzeczności z treścią SIWZ i jest podstawą do odrzucenia oferty w
trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby powyższe również nie podlegało wyjaśnieniu przez Zamawiającego w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazany przepis ustawy Pzp pozwala Zamawiającemu na
wyjaśnienie treści oferty wykonawcy, jeżeli poweźmie w tym zakresie jakiekolwiek
wątpliwości. W przedmiotowej sprawie zaś Odwołujący nie składając w swojej ofercie
oświadczenia co do ilości dni koniecznych na relację przedmiotu umowy nie dawał
Zamawiającemu podstaw do podjęcia procedury wyjaśnień treści jest to oferty. Procedura
wyjaśnień bowiem nie może prowadzić do zmiany treści oferty, ani do złożenia nowego
oświadczenia woli wykonawcy, które nie było wyrażone w treści oferty, co także należy
kwalifikować jako niedopuszczalną zmianę oferty. W tym przypadku natomiast, gdyby
Zamawiający skorzystał z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp w efekcie właśnie
doprowadziłby do zmiany treści oferty Odwołującego. Konieczne byłoby bowiem złożenie
przez tego wykonawcę nowego oświadczenia woli, niewyrażonego pierwotnie w ofercie,
odnośnie terminu realizacji zamówienia, w sposób określony w wymogach SIWZ – tj. w
konkretnej ilości dni.
W toku rozprawy Odwołujący prezentował również argumentację wskazująca na
możliwość poprawienia jego oferty przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, z czym Izba również nie może się zgodzić.
Po pierwsze w tym aspekcie należy podkreślić, że stanowisko Odwołującego jest
wewnętrznie sprzeczne. Jeśli bowiem wskazuje on, że w jego ofercie nie doszło do żadnej
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, to tym samym nie ma zastosowania przywołany
przepis pozwalający na poprawienie takiej – merytorycznej niegodności oferty wykonawcy z
treścią SIWZ. Po drugie jednak Izba, stwierdzając tę niezgodność zobowiązana była również
rozważyć, czy procedura wskazana w tym przepisie nie ma w tym przypadku zastosowania.
Dokonując analizy stanu faktycznego sprawy Izba stwierdziła, iż w tym przypadku także
niemożliwym byłoby poprawienie oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp co do wymaganego terminu realizacji zamówienia. Niewątpliwie bowiem mamy w tym
przypadku do czynienia – ja ustalono powyżej – z niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ.
Poprawienie tej niegodności wymagałoby jednak konieczności złożenia przez Odwołującego
nowego oświadczenia woli po upływie terminu składania ofert co do terminu realizacji
zamówienia – zgodnie z wymogami SIWZ – w dniach. Powyższe prowadziłoby do istotnej
zmiany treści oferty Odwołującego, bowiem nowe, złożone przez niego oświadczenie, wżaden sposób niemożliwe do ustalenia w oparciu o samą treść oferty, stałoby się podstawą
przyznania wykonawcy konkretnej ilości punktów pozwalających na określoną kwalifikację
wykonawcy w rankingu złożonych ofert. Termin realizacji zamówienia stanowił bowiem jedno
z kryteriów oceny ofert.
Izba nie stwierdziła również naruszenia formalnego po stronie Zamawiającego
wykazywanego przez Odwołującego w odwołaniu, a mianowicie, iż Zamawiający w sposób
nieuzasadniony odstąpił od oceny oferty Odwołującego. Powyższe było wynikiem braku
złożenia w ofercie Odwołującego oświadczenia o ilości dni koniecznych według wykonawcy
do realizacji przedmiotu zamówienia, co stanowiło podstawę przyznania wykonawcom
określonej ilości punktów w tym kryterium. Skoro Odwołujący nie dochował w tym względzie
określonych wymogów SIWZ Zamawiający odrzucił jego ofertę jako sprzeczną z SIWZ i nie
przeprowadził w tym zakresie oceny tej oferty pod kątem kryteriów oceny ofert, co jest
rzeczą naturalną i stanowi konsekwencję odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępującego
Konsorcjum Summit w zakresie zadania nr 3, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Ocena oferty złożonej przez Przystępującego Konsorcjum Summit wskazuje na to, że
obydwa wymagane przez Zamawiającego w SIWZ oświadczenia – oświadczenie o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1ustawy Pzp) i oświadczenie o
braku podstaw do wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 2 ustawy Pzp) zostały przez
wskazanego wykonawcę złożone, zgodnie z wymaganiami SIWZ. Oświadczenia te – tak jak
tego oczekiwał Zamawiający zostały złożone na wzorze (załącznik nr 3) przygotowanym
przez Zamawiającego, który zakładał możliwość złożenia dwóch wymaganych oświadczeń
na jednym formularzu. Zgodnie też z wymogami tego załącznika w przypadku oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oświadczenie zostało złożone przez lidera
konsorcjum - podpisał się pod nim pełnomocnik Lidera Konsorcjum, przywołując w treści
oświadczenia stosownie pełnomocnictwo (str. 5 oferty). Oświadczenie braku podstaw do
wykluczenia z postępowania zostało zaś złożone przez każdego z wykonawców wspólnie
biegających się o zamówienie – zarówno przez Summit S.A. występujące także jako lider
konsorcjum (str. 5 oferty), jak i przez Konfekcjoner Sp. z o.o. (str. 6 oferty). Tym samym
wskazany zarzut nie znalazł potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.
W konsekwencji też Izba uznała, że pozostałe zarzuty dotyczące wyboru ofert
najkorzystniejszych w obydwu zadaniach objętych zaskarżeniem (zadania nr 3 i 4) również
nie potwierdziły się.
Z tych też względów Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz - stosownie
do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia pełnomocników
Zamawiającego w kwocie 3 600 zł, wynikające z rachunku przedłożonego do akt sprawy
przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
