rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-22
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-22
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 681/14
KIO 681/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
22 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2014 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm: Qumak S.A., Young Digital Planet S.A., Kurt Huettinger
GmbH&Co.KG, Bruns BV z siedzibą w Bergeijk, al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - EC1 Łódź-Miasto Kultury w Łodzi,
ul. Targowa 1/3, 90-022 Łódź,
przy udziale wykonawcy A+V Sp. z o.o., ul. Przestronna 48/3, 50-533 Wrocław,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
22 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2014 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm: Qumak S.A., Young Digital Planet S.A., Kurt Huettinger
GmbH&Co.KG, Bruns BV z siedzibą w Bergeijk, al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - EC1 Łódź-Miasto Kultury w Łodzi,
ul. Targowa 1/3, 90-022 Łódź,
przy udziale wykonawcy A+V Sp. z o.o., ul. Przestronna 48/3, 50-533 Wrocław,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: Qumak S.A., Young Digital
Planet S.A., Kurt Huettinger GmbH&Co.KG, Bruns BV z siedzibą w Bergeijk, al.
Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: Qumak S.A., Young Digital Planet S.A., Kurt Huettinger
GmbH&Co.KG, Bruns BV z siedzibą w Bergeijk, al. Jerozolimskie 136, 02-305
Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Łodzi.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 681/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – EC1 Łódź-Miasto Kultury w Łodzi, ul. Targowa 1/3, 90-022 Łódź, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu ograniczonego,
którego przedmiotem jest „Aranżacja i wykonanie ekspozycji i wyposażenia Centrum Nauki
i Techniki w Łodzi, które powstaje w ramach realizacji projektu pn. "Rewitalizacja EC-1 i jej
adaptacja na cele kulturalno-artystyczne" - Zadanie 2 EC-1 Zachód” na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907).
Zamawiający dnia 25 marca 2014 roku przekazał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 4 kwietnia 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: Qumak S.A., Young Digital Planet S.A., Kurt Huettinger GmbH & Co. KG, Bruns
BV, al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa
(dalej „odwołujący” lub „konsorcjum Qumak”)
wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust 3 w zw. z 24 ust. 1 pkt 8 i 9
Ustawy Pzp i art. 51 ust. 1 Ustawy Pzp, przez wykluczenie odwołującego z postępowania
i zaniechanie zakwalifikowania odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, mimo że
odwołujący powinien zostać zakwalifikowany do dalszego udziału w postępowaniu, nie
podlega wykluczeniu, spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, dokonał
prawidłowego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków, jak
i wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia
z postępowania, art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy Pzp przez bezpodstawne stwierdzenie, że złożone
na wezwanie zamawiającego dokumenty i oświadczenia oraz złożone wyjaśnienia nie
potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu jak i brak podstaw do
wykluczenia z postępowania, art. 7 ust. 1 Ustawy przez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu odwołującego, dopuszczenia odwołującego do
złożenia oferty w postępowaniu, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
powołanych w treści odwołania, zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania.
Interes odwołującego we wnoszeniu środków ochrony prawnej przewidzianych w PZP
przejawia się w tym, że zamawiający wykluczając odwołującego z udziału w postępowaniu,
pozbawił go możliwości pozyskania zamówienia, zawarcia umowy, wykonania zamówienia
publicznego i osiągnięcia z jego realizacji zysku. Wniosek odwołującego wykazywał bowiem,że konsorcjum spełnia podmiotowe wymogi postawione przez zamawiającego, a zatem
odwołujący powinien zostać zaproszony do złożenia oferty w postępowaniu. Wobec
powyższego odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w dopuszczeniu go do
złożenia wniosku, gdyż zamawiający w ogłoszeniu przewidział, iż do złożenia oferty zostanie
zaproszonych siedmiu wykonawców. W związku z tym w sytuacji, gdy wnioski
o dopuszczenie do udziału złożyło łącznie czterech wykonawców (trzech z nich wykluczono,
w tym odwołującego), w przypadku uwzględnienia odwołania, zamawiający będzie
zobowiązany zaprosić odwołującego do złożenia oferty, bowiem liczba zaproszonych będzie
mieściła się w maksymalnej liczbie ustanowionej przez zamawiającego. Odwołujący może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy w postaci
utraty zysku jaki zakładał z uzyskania zamówienia. Szkoda pozostaje zatem w adekwatnym
związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego, zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm:
Deko Bau Sp. z o.o., TRIAS AVI sp. z o.o., TRIAS S.A, NoLabel Sp. z o.o., ul. Ścinawska 1;
59-300 Lubin.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, zgłosił przystąpienie
wykonawca A+V Sp. z o.o., ul. Przestronna 48/3, 50-533 Wrocław.
Zamawiający, dnia 25 kwietnia 2014 roku (na posiedzeniu), złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący wskazał, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego, złożył do akt postępowania
zaświadczenie z KRK, że w dacie 7 stycznia 2014 roku Spółka YDP S.A. oraz podmioty nią
zarządzające nie figurowały w Krajowym Rejestrze Karnym, jako osoby skazane, co wprost
wynika z treści przedłożonego zaświadczenia.
Zdaniem odwołującego ustawa Pzp, ma zastosowanie do określonych, istotnych ze
względu na ochronę interesu publicznego kategorii spraw. W sytuacji, gdy przyczyną objęcia
danego zamówienia regulacją p.z.p. jest wartość zamówienia (przekroczenie tzw. progu
unijnego), zamawiający ma obowiązek żądać od wykonawcy przedłożenia aktualnych
zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego. Na dzień składania oferty lub wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca (ściśle określone w art. 24 ust. 1 pkt
4-11 p.z.p. podmioty) charakteryzować musi się przymiotem niekaralności. Przedstawienie
stosownych dokumentów stanowi swoistą rękojmię prawidłowości wykonania potencjalnej
umowy, a przez to gwarantuje zabezpieczenie interesu publicznego.
Z uwagi na powyższe, przedkładane zamawiającemu informacje, zaświadczenie z KRK,
o którym mowa w zdaniach poprzednich musi być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed terminem składania ofert. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt. 6 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2013 r., poz. 231), określona została tylko jedna granica ważności zaświadczenia.
Rozporządzenie zawiera wyraźne wskazanie, że zaświadczenie nie może pochodzić
z okresu dłuższego niż 6 miesięcy. Przywołana regulacja nie wskazuje natomiast końcowej
daty, do której przedmiotowe zaświadczenie, dla swej ważności w postępowaniu z zamówień
publicznych, powinno zostać wystawione. Wymóg aktualności informacji wzmacnia
gwarancję ochrony interesu publicznego.
Zdaniem odwołującego, przedstawił on dokument jednoznacznie potwierdzający, iż na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zarówno osoby
zarządzające spółką Young Digital Planet S.A., jak również sama spółka nie były karane.
Tym samym, konsorcjum spełniło wszystkie wymogi w zakresie niekaralności wynikające
z ustawy p.z.p. i aktach wykonawczych do ustawy. Na słuszność tego twierdzenia wpływa
m.in. treść pkt 13 i 5 wniosków złożonych przez YDP S.A. do punktu informacji KRK
określających zakres danych żądanych przed podmiot wnioskujący.
Odwołujący zgodził się z poglądem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku
z dnia 14 marca 2013 r., sygn. akt KIO 466/13, w którym wyraźnie stwierdzono, że „data
sporządzenia dokumentu nie jest okolicznością przesądzającą przy jego ocenie, niewątpliwie
jednak liczy się treść dokumentu, z której musi wynikać potwierdzenie spełniania warunku na
wymagany dzień. Wymóg taki wynika jednoznacznie z art. 26 ust. 2a ustawy pzp i jest
potwierdzony także w odniesieniu do dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy”.
Jest to pogląd tym bardziej słuszny, gdyż nie tylko został utrzymany w wyroku Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 28 sierpnia 2013 r., sygn. akt IX Ga 128/13, ale potwierdza
utrwaloną linię orzeczniczą. Z przywołanych orzeczeń wyraźnie wynika, że to nie data
sporządzenia dokumentu jest ważna, ale to, czy potwierdza on daną okoliczność - wymóg
niekaralności na dany dzień. Takie rozumienie zawartej w p.z.p. regulacji dobitnie wynika
z treści art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 26 ust. 2a p.z.p.
Wyjaśniając wszelkie wątpliwości związane z omawianym zaświadczeniem o niekaralności
należy wskazać, iż jego forma graficzna, w szczególności pieczęć z umieszczoną na środku
datą została wypracowana przez praktykę sądowych punktów informacyjnych. Z treści
rozporządzenia regulującego materię zaświadczeń o niekaralności (zob. rozporządzenie
Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 maja 2012 r. w sprawie udzielania informacji o osobach
oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze
Karnym, Dz. U. z 2012 r., poz. 518), wyraźnie wynika, że data wniosku oraz zakres
zaświadczenia wynika z żądania zgłoszonego przez wnioskodawcę. W przypadku braku
informacji o karalności podmiotu wnioskującego, wydanie zaświadczenia przez punkt
informacyjny następuje przez opatrzenie wniosku adnotacją „NIE FIGURUJE".
Niezależnie od powyższego po raz kolejny podnieść trzeba, że aktualność informacji
z KRK - opatrzenie zaświadczenia datą późniejszą niż data składania wniosków, spełnia
wszystkie cele postępowania przetargowego. Zamawiający uzyskuje bowiem gwarancję, że
przedmiot przetargu będzie realizowany przez niekaralnego wykonawcę (wykonawca który
dostarczył informację z KRK z datą wcześniejszą, może być po tej dacie, zaś przed
rozstrzygnięciem przetargu, ukarany i może wobec niego zostać orzeczony zakaz ubiegania
się o zamówienia).
Odwołujący wskazał, że z praktyki sądowej w sprawach cywilnych, jak i administracyjnych
wynika, że jeżeli danemu pismu procesowemu nie można nadać biegu z powodu braków
formalnych, to organ prowadzący postępowanie ma obowiązek wezwać wnoszącego pismo,
do usunięcia tych braków w zakreślonym terminie, i jeżeli braki te zostaną w terminie
usunięte, to pismo to staje się skuteczne od daty jego złożenia w siedzibie adresata, a nie od
daty usunięcia braków formalnych. Temu samemu celowi ma służyć unormowanie art. 26
ust. 3 p.z.p. Inne rozumienie tejże regulacji powodowałoby zaprzeczenie instytucji usunięcia
braków ofert. Celem przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p. jest umożliwienia zainteresowanym
podmiotom usunięcia braków oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W stanie faktycznym, będącym przedmiotem niniejszego postępowania, cel przepisu art. 26
ust. 3 p.z.p. realizuje się w uznaniu informacji z KRK, dostarczonej przez odwołującego, za
spełniającą kryteria ustawowe oraz te wynikające z rozporządzenia.
Uzasadnienie tego stanowiska potwierdza chociażby teza wyroku Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu z dnia 20 maja 2010 r. (sygn. akt I ACa 357/10), w której to sąd stwierdził
jednoznacznie, że: "Wykładnia celowościowa przepisu art. 26 ust. 3 Pzp prowadzi do
wniosku, że informacja z KRK dotycząca podmiotu zbiorowego zaświadczająca stan
faktyczny na dzień jej udzielenia, poświadcza również ten stan na wcześniejszy dzień, w
którym upłynął termin do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu".
Powyższe stanowisko znalazło także uznanie w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach
(sygn. akt X Ga 2/07; X Ga 4/07), w którym to Sąd stwierdził, iż „Niemniej jednak zdaniem
Sądu Okręgowego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający może uznać brakujące
dokumenty uzupełnione później, jednakże tylko wtedy, gdy wynika z nich, że stan, jaki
potwierdzają, istniał także na dzień składania ofert tak jak ma to miejsce w przypadku
dokumentów złożonych przez konsorcjum - przyp. Konsorcjum"). Przeciwny pogląd
prowadziłby do naruszenia zasady równego traktowania wszystkich uczestników
postępowania, co tym samym uniemożliwiałoby zamawiającemu ocenę spełnienia przez
wszystkich wykonawców warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Celem
bowiem złożenia oświadczeń i warunków jest uzyskanie przez zamawiającego niezbędnej
wiedzy na temat zdolności wykonawcy do realizacji zadania objętego zamówieniem
publicznym. Skoro więc z dokumentów wynika, iż wykonawca posiada możliwości do
wykonania zamówienia to nie ma znaczenia, że dokumenty potwierdzające ten fakt na dzień
otwarcia ofert zostały wystawione po tej dacie."
Polemizując z argumentem o możliwości zatarcia skazania między datą składania wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a datą wystawienia zaświadczenia z KRK
odwołujący wskazał, że zaświadczenie wystawione pięć miesięcy przed upływem terminu
składania ofert także nie daje gwarancji, że w dniu składania ofert lub wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiot stający do przetargu nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 czy 9 p.z.p. Takie, a nie inne uwarunkowania
związane z wydawaniem zaświadczeń z KRK przemawiają za adekwatnie elastycznym
podejściem do kwestii wykazania przesłanki braku karalności podmiotu zbiorowego,
w zakresie opisanym w art. 24 ust. 1 pkt 9 p.z.p. Podkreślenia wymaga, że przepis § 3 ust. 1
pkt 6 rozporządzenia, wskazuje jedynie, że zaświadczenie z KRK powinno być wystawione
nie wcześniej niż przed upływem 6 miesięcy od daty upływu terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Nie ustanawia natomiast żadnego terminu końcowego, co w świetle faktu, że ustawodawca
przewidział możliwość uzupełniania dokumentacji, powinno prowadzić do wniosku, że
zaświadczenie wystawione po tym terminie, ale złożone w terminie wskazanym przez
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., również spełnia wymogi określone
w przywołanym rozporządzeniu. Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż katalog
przestępstw umiejscowiony w art. 24 p.z.p. zawiera przestępstwa, co do których zatarcie
skazania w ciągu 6 miesięcy jest praktycznie niemożliwe.
Odnosząc się do odpowiedzialności osób prawnych, odwołujący podniósł, że przesłanką
odpowiedzialności podmiotu zbiorowego zawsze jest uprzednia odpowiedzialność organu
(piastunów organu). Wynika to z faktu, że czyn jako taki popełniają osoby fizyczne.
Przestępstwo zarówno zaniechanie, jak i działanie zawsze dotyczy zachowania człowieka.
Łączy się to z faktem, że sobie prawnej nie można przypisać, ani nawet zarzucić winy.
Osobie prawnej nie można przypisać nastawienia do czynu, w karnistycznym tego pojęcia
rozumieniu. Z uwagi na co, odpowiedzialność osób prawnych, co oczywiste, ma charakter
wyłącznie majątkowy i nastawiona jest na rekompensacyjność.
Zatarcie skazania następuje do upływie 10 latach od „wykonania lub darowania albo
przedawnienia wykonania kary pieniężnej, przepadku, zakazów oraz podania wyroku do
publicznej wiadomości”.
Ponadto odwołujący podniósł, że otrzymał od zamawiającego wyłącznie informację
o wykluczeniu oraz lakoniczną informację, iż trzech z czterech wykonawców wykluczono,
a jeden spełnił warunki oznaczone w ogłoszeniu. Z dokumentów tych nie wynika okoliczność
czy i w jaki sposób dokonano oceny punktowej przyznanej zarówno odwołującemu jak
i innym oferentom. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 51 ust. 2 ustawy Pzp, utracił prawo
do dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu
o nieuzasadnione twierdzenia zamawiającego o istnieniu podstaw tego wykluczenia oraz,
z uwagi na fakt, iż postępowanie zamawiającego polegające na uniemożliwieniu otrzymania
choćby listy rankingowej/punktowej określającej stopień spełnienia warunków przez
wykonawcę zaproszonego do złożenia oferty w istotne w ocenie odwołującego stanowi
naruszenie zarówno zasady jawności jak i równego traktowania wykonawców.
W ocenie odwołującego już wykładnia językowa art. 51 ust. 1a ustawy Pzp wskazuje, iż
pojęcia „wyniki oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu" nie wynika zakres
informacji składających się na owe „wyniki". Przepis milczy na temat, czy informacje te winny
być przekazane wszystkim wykonawcom, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, czy też każdy z nich ma otrzymać wyłącznie swoją indywidualną ocenę.
Za sprzeczną z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji trzeba
uznać taką wykładnię przepisów, która prowadziłaby do przyjęcia, że obowiązek podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności zamawiającego istnieje w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego - na etapie oceny wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu - wyłącznie w stosunku do wykonawcy, który jest wykluczony
z postępowania mocą czynności zamawiającego - nie dotyczy natomiast wykonawcy
uznanego za wykluczonego ex lege. Skoro skutek w obu przypadkach jest taki sam -
eliminacja wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - wykonawcy
nim dotknięci winni otrzymywać taki sam zakres informacji. Wykonawca niezaproszony do
złożenia oferty i w związku z tym uznany za wykluczonego winien otrzymać uzasadnienie
faktyczne i prawne, analogicznie jak w wykonawca, którego zamawiający wyklucza
z postępowania.
Brak zamieszczenia pełnej oceny w informacji skierowanej do odwołującego nie tylko
uniemożliwia mu obronę praw w postępowaniu, ale też, preferuje wykonawców, którzy po
dokonanej przez zamawiającego ocenie wniosków uzyskali liczbę punktów umożliwiającą im
uzyskanie zaproszenia do złożenia oferty. Oceny tej nie zmienia okoliczność, że wykazy
usług oraz dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie zostały zastrzeżone przez
wykonawców, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji zamawiający
winien przekazać wymagane informację z poszanowaniem dokonanych zastrzeżeń, przede
wszystkim zaś poinformować o fakcie ich dokonania.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył przepisy i pozbawił odwołującego
gwarantowanej przepisami niezbędnej wiedzy co do oceny jego wniosku, nie tylko przez
przekazanie odwołującemu niepełnych informacji o wynikach oceny. Zamawiający
bezpodstawnie wykluczył odwołującego z postępowania, mając na względzie przede
wszystkim względy formalne, czym naruszył art. 24 ust. 1 oraz art. 51 ust. 1a ustawy Pzp.
Przystępujący A+V sp. z o.o. poparł stanowisko zamawiającego.
Zamawiający wskazał, iż argumentacja odwołującego sprowadza się do twierdzenia, iż
złożone do akt postępowania informacja z KRK zaświadcza, iż w dacie 7 stycznia 2014 roku
spółka YDP S.A. oraz podmioty nią zarządzane nie figurowały w Krajowym Rejestrze
Karnym jako osoby skazane.
Zamawiający podziela pogląd Krajowej Izby Odwoławczej wyrażony w wyroku z dnia 14
marca 2013 r., sygn. akt KIO 466/13 - przywołanym w przez odwołującego. Opierając się
m.in. na tym wyroku zamawiający uznał, iż dokumenty złożone wskutek wezwania nie
potwierdzają, że w dniu 7 stycznia 2014 roku, a więc na dzień składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu, wobec Spółki Young Digital Planet
S.A. oraz odpowiednio członków jej zarządu nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności za czyny zabronione pod groźbą
kary. Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu powinny potwierdzać
spełnienie tych warunków najpóźniej na dzień, w którym następuje upływ terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca wezwany
do uzupełnienia dokumentów w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego może ją
uzupełnić skutecznie jedynie pod warunkiem dysponowania taką informacją wydaną
w okresie nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków i nie
później niż w dniu upływu terminu składania wniosków. Ustawodawca bowiem w art. 25 ust.
1 pkt 1 i art. 25 ust. 3 Prawa zamówień publicznych oraz wydanym na ich podstawie
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane określił zamknięty katalog dokumentów, za pomocą których
wykonawca może wykazać spełnienie warunku oraz brak podstaw wykluczenia.
Potwierdzeniem braku podstaw do wykluczenia, określonych w 24 ust. 1 pkt 4-8, pkt 10 i 11
oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, jest wyłącznie aktualna informacja z Krajowego Rejestru
Karnego, a z uwagi na sposób i zakres jej wydawania, aby spełniała walor aktualności
i potwierdzała brak podstaw wykluczenia musi być wystawiona przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tak m.in. wyrok KIO z dnia
25 maja 2011 r. KIO 1031/11).
Zgodnie z dyspozycją art. 7 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym
(tj. Dz. U. Z 2012 r. poz. 654 z późn. zm.) każdy podmiot ma prawo uzyskania informacji, czy
jego dane osobowe zgromadzone są w rejestrze. Informacja ta stanowi zaświadczenie
w rozumieniu przepisów działu VII Kpa (art. 23). Szczegółowe zasady udzielania informacji
z rejestru o osobie lub podmiocie są uregulowane w przepisach rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz
o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze
Karnym (Dz. U. 2003 r. Nr 198 poz. 1930 ze zm.). Zgodnie z § 11 ust. 1 i 2 ww.
rozporządzenia, jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, są
zgromadzone w rejestrze, informacji o osobie z rejestru udziela się na formularzu. Jeżeli
natomiast dane osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone
w rejestrze, zapytanie lub wniosek zwraca się podmiotowi zapytującemu lub wnioskodawcy
z adnotacją „Nie Figuruje”. Adnotacja się dokonuje na dzień wydania informacji.
Z powyższego wynika, iż wykonawca żeby wykazać, iż nie zachodzi w stosunku do tego
wykonawcy podstawa do wykluczenia, powinien złożyć aktualną informację z Krajowego
Rejestru Karnego. Ustawodawca wskazał, że dokument ten posiada walor aktualności
w zakresie potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wówczas, gdy został „wydany" we
wskazanym w tym przepisie terminie
Stanowisko zamawiającego w tym zakresie jest zbieżne ze stanowiskiem Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażonej w wyroku z dnia 3 stycznia 2013 roku (KIO 2693/12): „Tryb
przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, dopuszczający
możliwość uzupełniania przez wykonawców brakujących, nie złożonych w ofercie
dokumentów i oświadczeń jest wyjątkiem od zasady, wynikającej z art. 44 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, składania dokumentów i oświadczeń wraz z ofertą i jako
wyjątek od zasady należy go stosować ściśle, nie dopuszczając interpretacji rozszerzającej.
Ustawodawca przewidział zatem, iż w sytuacji dokumentów lub oświadczeń złożonych
w wyniku wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 zdanie drugie ustawy - Prawo
zamówień publicznych, dokumenty te (jak również oświadczenia) mają potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Mając na uwadze
powyższe, aktualna Informacja z KRK, spełniająca wymagania określone w przepisach
ustawy - Prawo zamówień publicznych ma być wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków albo ofert i jednocześnie ma potwierdzać brak
podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.”.
Odnosząc się do zarzutu w zakresie oceny wniosków należy stwierdzić, iż odwołujący
formułując zarzutu w odwołaniu nie wskazał, jako przepis Prawa zamówień publicznych
w związku z tym zarzutem został naruszony. Nie jest też jasne dla zamawiającego jaki jest
w tym zakresie żądanie wykonawcy. Z treści uzasadnienia odwołania można wysnuć
wniosek, iż zdaniem odwołującego zamawiający powinien zgodnie z dyspozycją art. 51 ust.
1a ustawy Prawo zamówień publicznych dokonać oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez przyznanie określonej liczby punktów wykonawcom.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z regułami prawa i zasadami logiki nie jest konieczne
sporządzanie listy rankigowej w sytuacji, gdy tylko jeden z wykonawców, którzy złożyli
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został zaproszony do składania oferty.
Z niejasnej w tym zakresie treści uzasadnienia odwołania można przyjąć, iż odwołujący
ponadto podniósł zarzut, iż zamawiający nie zamieścił uzasadnienia faktycznego i prawnego
wykluczenia wykonawcy „czym pozbawił go niezbędnej wiedzy co do oceny jego wniosku".
Zarzut ten nie jest zrozumiały dla zamawiającego. Zamawiający przekazał wszystkim
wykonawcom pismo zawierające informacje o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, wraz z podaniem podstawy prawnej wykluczenia części wykonawców.
Z uwagi na to, że wykonawcy składając wnioski o dopuszczenie do udziału w niniejszym
postępowaniu, zastrzegli, że pewne części tych wniosków są niejawne, gdyż stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503, z późn. zm.),
zamawiający szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia, przekazał
każdemu z wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania, odrębnymi pismami.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych przekazana
informacja dotycząca otrzymanej oceny spełnienia warunków nie musiała zawierać pełnego
uzasadnienia. Przepis - art. 51 ust. 1 a Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek podania
wyniku oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i taki wynik został przez
zamawiającego przedstawiony. Ustawodawca nie wymaga, jak ma to miejsce na przykład
przy zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (wykluczeniu z postępowania), podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego (art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy). Na tej podstawie Izba
uznała, iż zamawiający nie naruszył zasad równego traktowania wykonawców, gdyż
informacja o wynikach oceny była w takim samym zakresie udzielona każdemu
z wykonawców, których wnioski były poddane ocenie punktowej. Tak też przyjęła Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 grudnia 2012 r. (KIO 2781/12): „Art. 51 ust. 1a ustawy
- Prawo zamówień publicznych, nakłada na Zamawiającego obowiązek podania wyniku
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i taki wynik został przez Zamawiającego
przedstawiony. Ustawodawca nie wymaga, jak ma to miejsce na przykład przy
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (wykluczeniu z postępowania), podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego.”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba w całości
popiera stanowisko zamawiającego, jak i przystępującego A+V sp. z o.o.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający poruszając się w zgodzie z obowiązującymi
przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych, dokonał prawidłowego ustalenia stanu
faktycznego sprawy i wyciągnął prawidłowe wnioski, które skutkowały wykluczeniem
odwołującego z postępowania. Przepisy ustawy Pzp, w powiązaniu z przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), jasno bowiem precyzują
„ważność” składanych przez wykonawców dokumentów. I tak w zakresie informacji
z Krajowego Rejestru Karnego określonych przepisami art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i 11 oraz art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp ustawodawca wskazuje, że zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp
wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Jednocześnie przepis rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów zakreśla maksymalny termin ważności takich zaświadczeń – na nie
starszy (późniejszy) niż 6 miesięcy liczony wstecz od dnia składania wniosków czy ofert.
Wykładania literalna wskazanych przepisów nie dopuszcza innej interpretacji, która
bezpośrednio wynika z omawianych przepisów. Tym samym wskazać należy, że
ustawodawca w sposób pełny i kompletny określił ważność składanych dokumentów
wskazując, iż muszą one potwierdzać stan na dzień składania wniosków (ofert)
i jednocześnie nie mogą być starsze niż 6 miesięcy liczone wstecz od dnia składania
wniosków (ofert). Jednocześnie ustawodawca, w myśl przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
dopuścił uzupełnianie brakujących dokumentów, jednakowoż nie zmieniając wcześniej
ustanowionych rygorów ich ważności, tj. potwierdzenia spełnienia warunków lub
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia na dzień składania wniosków (ofert)
z jednoczesnym terminem wystawienia dokumentu, nie starszym niż 6 miesięcy. W ocenie
Izby, podejście prezentowane przez odwołującego, wykładania celowościowa, prowadziłoby
do nierównego traktowania wykonawców, co z kolei sprzeczne byłoby z art. 7 ustawy Pzp,
a także prowadziłoby wprost do naruszenia art. 26 ust. 2a ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
Przedkładając powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania Izba
stwierdziła, że odwołujący nie przedłożył zamawiającemu dokumentów w zakresie
potwierdzenia nie podlegania wykluczeniu z postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-
8, 9 i 11 ustawy Pzp, z których treści można by ustalić, iż na dzień składania wniosków
(7 stycznia 2014 roku) odwołujący nie był skazany za określone w tych przepisach rodzaje
przestępstw. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący do wniosku załączył zaświadczenia
z KRK potwierdzające stan na dzień 18 lipca 2012 roku. W wyniku wezwania zamawiającego
z dnia 25 lutego 2014 roku, odwołujący przedłożył zamawiającemu zaświadczenie z KRK
potwierdzające stan na dzień 3 marca 2014 roku. Tym samym odwołujący nie przedłożył
dokumentów potwierdzających stan karalności na dzień składania wniosków, tj. na dzień 7
stycznia 2014 roku. Interpretacja czyniona przez odwołującego na potrzeby niniejszego
postępowania odwoławczego, w ocenie Izby, może być traktowana jedynie jako wniosek de
lege ferenda. W myśl obowiązujących przepisów, w okolicznościach przedmiotowej sprawy,
nie sposób było uznać argumentacji odwołującego za zasadną.
Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez odwołującego, w postaci zaświadczeń
z KRK, gdyż z treści tych zaświadczeń wynika stan karalności na dzień 9 stycznia 2014 roku.
Tym samym pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie postępowania. Ponadto fakt podania
daty sporządzenia wniosku przez odwołującego – 7 stycznia 2014 roku - pozostaje bez
znaczenia dla sprawy, gdyż odwołujący mógłby równie dobrze wpisać inną datę np. 31
grudnia 2013 roku. Liczy się bowiem data stwierdzenia niekaralności uwidoczniona na
pieczęci organu potwierdzającego ten stan na określony dzień.
W zakresie zarzutu odwołującego dotyczącego nieprzekazania przez zamawiającego
wyników oceny pozostałych wykonawców, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego.
Z przepisu art. 51 ust. 1a ustawy Pzp, wynika, że zamawiający informuje o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków, wykonawców którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający w treści informacji z dnia 25 marca 2014 roku podał, jaki jest ostateczny wynik
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dlatego też czynność zamawiającego
uznać należało za prawidłową. W powyższym zakresie, Izba podziela stanowisko
prezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO
2770/13, w którym Izba stwierdziła, że „Obowiązek informacyjny zamawiającego, o którym
mowa w art. 51 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych,
uzależniony jest od liczby wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Jeśli liczba tych wykonawców jest mniejsza, niż wskazana w ogłoszeniu, zamawiający nie
ma potrzeby, ani obowiązku dokonywać oceny spełniania tych warunków przez przyznanie
punktów wykonawcom. W konsekwencji zamawiający nie jest też zobowiązany do
przekazywania informacji o wynikach takiej oceny.”.
Za bezzasadne Izba uznała również zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp, gdyż zamawiający prawidłowo, dokonując oceny złożonych wraz
z wnioskiem dokumentów, wezwał odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści
złożonych dokumentów, a wynik tej oceny, w ocenie Izby był prawidłowy.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o przyznanie kosztów zastępstwa
procesowego, gdyż zgodnie z oświadczeniem złożonym przez pełnomocnika zamawiającego
na rozprawie, złożony rachunek ma charakter „zestawienia kosztów”, a z zgodnie z § 3 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2013 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego, zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy. Jako, że zamawiający nie przedłożył wymaganego przepisami rozporządzenia
rachunku, Izba nie znalazła podstaw do przyznania wynagrodzenia pełnomocnikowi
zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: Qumak S.A., Young Digital
Planet S.A., Kurt Huettinger GmbH&Co.KG, Bruns BV z siedzibą w Bergeijk, al.
Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: Qumak S.A., Young Digital Planet S.A., Kurt Huettinger
GmbH&Co.KG, Bruns BV z siedzibą w Bergeijk, al. Jerozolimskie 136, 02-305
Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Łodzi.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 681/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – EC1 Łódź-Miasto Kultury w Łodzi, ul. Targowa 1/3, 90-022 Łódź, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu ograniczonego,
którego przedmiotem jest „Aranżacja i wykonanie ekspozycji i wyposażenia Centrum Nauki
i Techniki w Łodzi, które powstaje w ramach realizacji projektu pn. "Rewitalizacja EC-1 i jej
adaptacja na cele kulturalno-artystyczne" - Zadanie 2 EC-1 Zachód” na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907).
Zamawiający dnia 25 marca 2014 roku przekazał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 4 kwietnia 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: Qumak S.A., Young Digital Planet S.A., Kurt Huettinger GmbH & Co. KG, Bruns
BV, al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa
(dalej „odwołujący” lub „konsorcjum Qumak”)
wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust 3 w zw. z 24 ust. 1 pkt 8 i 9
Ustawy Pzp i art. 51 ust. 1 Ustawy Pzp, przez wykluczenie odwołującego z postępowania
i zaniechanie zakwalifikowania odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, mimo że
odwołujący powinien zostać zakwalifikowany do dalszego udziału w postępowaniu, nie
podlega wykluczeniu, spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, dokonał
prawidłowego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków, jak
i wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia
z postępowania, art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy Pzp przez bezpodstawne stwierdzenie, że złożone
na wezwanie zamawiającego dokumenty i oświadczenia oraz złożone wyjaśnienia nie
potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu jak i brak podstaw do
wykluczenia z postępowania, art. 7 ust. 1 Ustawy przez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu odwołującego, dopuszczenia odwołującego do
złożenia oferty w postępowaniu, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
powołanych w treści odwołania, zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania.
Interes odwołującego we wnoszeniu środków ochrony prawnej przewidzianych w PZP
przejawia się w tym, że zamawiający wykluczając odwołującego z udziału w postępowaniu,
pozbawił go możliwości pozyskania zamówienia, zawarcia umowy, wykonania zamówienia
publicznego i osiągnięcia z jego realizacji zysku. Wniosek odwołującego wykazywał bowiem,że konsorcjum spełnia podmiotowe wymogi postawione przez zamawiającego, a zatem
odwołujący powinien zostać zaproszony do złożenia oferty w postępowaniu. Wobec
powyższego odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w dopuszczeniu go do
złożenia wniosku, gdyż zamawiający w ogłoszeniu przewidział, iż do złożenia oferty zostanie
zaproszonych siedmiu wykonawców. W związku z tym w sytuacji, gdy wnioski
o dopuszczenie do udziału złożyło łącznie czterech wykonawców (trzech z nich wykluczono,
w tym odwołującego), w przypadku uwzględnienia odwołania, zamawiający będzie
zobowiązany zaprosić odwołującego do złożenia oferty, bowiem liczba zaproszonych będzie
mieściła się w maksymalnej liczbie ustanowionej przez zamawiającego. Odwołujący może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy w postaci
utraty zysku jaki zakładał z uzyskania zamówienia. Szkoda pozostaje zatem w adekwatnym
związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego, zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm:
Deko Bau Sp. z o.o., TRIAS AVI sp. z o.o., TRIAS S.A, NoLabel Sp. z o.o., ul. Ścinawska 1;
59-300 Lubin.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, zgłosił przystąpienie
wykonawca A+V Sp. z o.o., ul. Przestronna 48/3, 50-533 Wrocław.
Zamawiający, dnia 25 kwietnia 2014 roku (na posiedzeniu), złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący wskazał, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego, złożył do akt postępowania
zaświadczenie z KRK, że w dacie 7 stycznia 2014 roku Spółka YDP S.A. oraz podmioty nią
zarządzające nie figurowały w Krajowym Rejestrze Karnym, jako osoby skazane, co wprost
wynika z treści przedłożonego zaświadczenia.
Zdaniem odwołującego ustawa Pzp, ma zastosowanie do określonych, istotnych ze
względu na ochronę interesu publicznego kategorii spraw. W sytuacji, gdy przyczyną objęcia
danego zamówienia regulacją p.z.p. jest wartość zamówienia (przekroczenie tzw. progu
unijnego), zamawiający ma obowiązek żądać od wykonawcy przedłożenia aktualnych
zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego. Na dzień składania oferty lub wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca (ściśle określone w art. 24 ust. 1 pkt
4-11 p.z.p. podmioty) charakteryzować musi się przymiotem niekaralności. Przedstawienie
stosownych dokumentów stanowi swoistą rękojmię prawidłowości wykonania potencjalnej
umowy, a przez to gwarantuje zabezpieczenie interesu publicznego.
Z uwagi na powyższe, przedkładane zamawiającemu informacje, zaświadczenie z KRK,
o którym mowa w zdaniach poprzednich musi być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed terminem składania ofert. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt. 6 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2013 r., poz. 231), określona została tylko jedna granica ważności zaświadczenia.
Rozporządzenie zawiera wyraźne wskazanie, że zaświadczenie nie może pochodzić
z okresu dłuższego niż 6 miesięcy. Przywołana regulacja nie wskazuje natomiast końcowej
daty, do której przedmiotowe zaświadczenie, dla swej ważności w postępowaniu z zamówień
publicznych, powinno zostać wystawione. Wymóg aktualności informacji wzmacnia
gwarancję ochrony interesu publicznego.
Zdaniem odwołującego, przedstawił on dokument jednoznacznie potwierdzający, iż na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zarówno osoby
zarządzające spółką Young Digital Planet S.A., jak również sama spółka nie były karane.
Tym samym, konsorcjum spełniło wszystkie wymogi w zakresie niekaralności wynikające
z ustawy p.z.p. i aktach wykonawczych do ustawy. Na słuszność tego twierdzenia wpływa
m.in. treść pkt 13 i 5 wniosków złożonych przez YDP S.A. do punktu informacji KRK
określających zakres danych żądanych przed podmiot wnioskujący.
Odwołujący zgodził się z poglądem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku
z dnia 14 marca 2013 r., sygn. akt KIO 466/13, w którym wyraźnie stwierdzono, że „data
sporządzenia dokumentu nie jest okolicznością przesądzającą przy jego ocenie, niewątpliwie
jednak liczy się treść dokumentu, z której musi wynikać potwierdzenie spełniania warunku na
wymagany dzień. Wymóg taki wynika jednoznacznie z art. 26 ust. 2a ustawy pzp i jest
potwierdzony także w odniesieniu do dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy”.
Jest to pogląd tym bardziej słuszny, gdyż nie tylko został utrzymany w wyroku Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 28 sierpnia 2013 r., sygn. akt IX Ga 128/13, ale potwierdza
utrwaloną linię orzeczniczą. Z przywołanych orzeczeń wyraźnie wynika, że to nie data
sporządzenia dokumentu jest ważna, ale to, czy potwierdza on daną okoliczność - wymóg
niekaralności na dany dzień. Takie rozumienie zawartej w p.z.p. regulacji dobitnie wynika
z treści art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 26 ust. 2a p.z.p.
Wyjaśniając wszelkie wątpliwości związane z omawianym zaświadczeniem o niekaralności
należy wskazać, iż jego forma graficzna, w szczególności pieczęć z umieszczoną na środku
datą została wypracowana przez praktykę sądowych punktów informacyjnych. Z treści
rozporządzenia regulującego materię zaświadczeń o niekaralności (zob. rozporządzenie
Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 maja 2012 r. w sprawie udzielania informacji o osobach
oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze
Karnym, Dz. U. z 2012 r., poz. 518), wyraźnie wynika, że data wniosku oraz zakres
zaświadczenia wynika z żądania zgłoszonego przez wnioskodawcę. W przypadku braku
informacji o karalności podmiotu wnioskującego, wydanie zaświadczenia przez punkt
informacyjny następuje przez opatrzenie wniosku adnotacją „NIE FIGURUJE".
Niezależnie od powyższego po raz kolejny podnieść trzeba, że aktualność informacji
z KRK - opatrzenie zaświadczenia datą późniejszą niż data składania wniosków, spełnia
wszystkie cele postępowania przetargowego. Zamawiający uzyskuje bowiem gwarancję, że
przedmiot przetargu będzie realizowany przez niekaralnego wykonawcę (wykonawca który
dostarczył informację z KRK z datą wcześniejszą, może być po tej dacie, zaś przed
rozstrzygnięciem przetargu, ukarany i może wobec niego zostać orzeczony zakaz ubiegania
się o zamówienia).
Odwołujący wskazał, że z praktyki sądowej w sprawach cywilnych, jak i administracyjnych
wynika, że jeżeli danemu pismu procesowemu nie można nadać biegu z powodu braków
formalnych, to organ prowadzący postępowanie ma obowiązek wezwać wnoszącego pismo,
do usunięcia tych braków w zakreślonym terminie, i jeżeli braki te zostaną w terminie
usunięte, to pismo to staje się skuteczne od daty jego złożenia w siedzibie adresata, a nie od
daty usunięcia braków formalnych. Temu samemu celowi ma służyć unormowanie art. 26
ust. 3 p.z.p. Inne rozumienie tejże regulacji powodowałoby zaprzeczenie instytucji usunięcia
braków ofert. Celem przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p. jest umożliwienia zainteresowanym
podmiotom usunięcia braków oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W stanie faktycznym, będącym przedmiotem niniejszego postępowania, cel przepisu art. 26
ust. 3 p.z.p. realizuje się w uznaniu informacji z KRK, dostarczonej przez odwołującego, za
spełniającą kryteria ustawowe oraz te wynikające z rozporządzenia.
Uzasadnienie tego stanowiska potwierdza chociażby teza wyroku Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu z dnia 20 maja 2010 r. (sygn. akt I ACa 357/10), w której to sąd stwierdził
jednoznacznie, że: "Wykładnia celowościowa przepisu art. 26 ust. 3 Pzp prowadzi do
wniosku, że informacja z KRK dotycząca podmiotu zbiorowego zaświadczająca stan
faktyczny na dzień jej udzielenia, poświadcza również ten stan na wcześniejszy dzień, w
którym upłynął termin do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu".
Powyższe stanowisko znalazło także uznanie w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach
(sygn. akt X Ga 2/07; X Ga 4/07), w którym to Sąd stwierdził, iż „Niemniej jednak zdaniem
Sądu Okręgowego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający może uznać brakujące
dokumenty uzupełnione później, jednakże tylko wtedy, gdy wynika z nich, że stan, jaki
potwierdzają, istniał także na dzień składania ofert tak jak ma to miejsce w przypadku
dokumentów złożonych przez konsorcjum - przyp. Konsorcjum"). Przeciwny pogląd
prowadziłby do naruszenia zasady równego traktowania wszystkich uczestników
postępowania, co tym samym uniemożliwiałoby zamawiającemu ocenę spełnienia przez
wszystkich wykonawców warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Celem
bowiem złożenia oświadczeń i warunków jest uzyskanie przez zamawiającego niezbędnej
wiedzy na temat zdolności wykonawcy do realizacji zadania objętego zamówieniem
publicznym. Skoro więc z dokumentów wynika, iż wykonawca posiada możliwości do
wykonania zamówienia to nie ma znaczenia, że dokumenty potwierdzające ten fakt na dzień
otwarcia ofert zostały wystawione po tej dacie."
Polemizując z argumentem o możliwości zatarcia skazania między datą składania wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a datą wystawienia zaświadczenia z KRK
odwołujący wskazał, że zaświadczenie wystawione pięć miesięcy przed upływem terminu
składania ofert także nie daje gwarancji, że w dniu składania ofert lub wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiot stający do przetargu nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 czy 9 p.z.p. Takie, a nie inne uwarunkowania
związane z wydawaniem zaświadczeń z KRK przemawiają za adekwatnie elastycznym
podejściem do kwestii wykazania przesłanki braku karalności podmiotu zbiorowego,
w zakresie opisanym w art. 24 ust. 1 pkt 9 p.z.p. Podkreślenia wymaga, że przepis § 3 ust. 1
pkt 6 rozporządzenia, wskazuje jedynie, że zaświadczenie z KRK powinno być wystawione
nie wcześniej niż przed upływem 6 miesięcy od daty upływu terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Nie ustanawia natomiast żadnego terminu końcowego, co w świetle faktu, że ustawodawca
przewidział możliwość uzupełniania dokumentacji, powinno prowadzić do wniosku, że
zaświadczenie wystawione po tym terminie, ale złożone w terminie wskazanym przez
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., również spełnia wymogi określone
w przywołanym rozporządzeniu. Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż katalog
przestępstw umiejscowiony w art. 24 p.z.p. zawiera przestępstwa, co do których zatarcie
skazania w ciągu 6 miesięcy jest praktycznie niemożliwe.
Odnosząc się do odpowiedzialności osób prawnych, odwołujący podniósł, że przesłanką
odpowiedzialności podmiotu zbiorowego zawsze jest uprzednia odpowiedzialność organu
(piastunów organu). Wynika to z faktu, że czyn jako taki popełniają osoby fizyczne.
Przestępstwo zarówno zaniechanie, jak i działanie zawsze dotyczy zachowania człowieka.
Łączy się to z faktem, że sobie prawnej nie można przypisać, ani nawet zarzucić winy.
Osobie prawnej nie można przypisać nastawienia do czynu, w karnistycznym tego pojęcia
rozumieniu. Z uwagi na co, odpowiedzialność osób prawnych, co oczywiste, ma charakter
wyłącznie majątkowy i nastawiona jest na rekompensacyjność.
Zatarcie skazania następuje do upływie 10 latach od „wykonania lub darowania albo
przedawnienia wykonania kary pieniężnej, przepadku, zakazów oraz podania wyroku do
publicznej wiadomości”.
Ponadto odwołujący podniósł, że otrzymał od zamawiającego wyłącznie informację
o wykluczeniu oraz lakoniczną informację, iż trzech z czterech wykonawców wykluczono,
a jeden spełnił warunki oznaczone w ogłoszeniu. Z dokumentów tych nie wynika okoliczność
czy i w jaki sposób dokonano oceny punktowej przyznanej zarówno odwołującemu jak
i innym oferentom. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 51 ust. 2 ustawy Pzp, utracił prawo
do dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu
o nieuzasadnione twierdzenia zamawiającego o istnieniu podstaw tego wykluczenia oraz,
z uwagi na fakt, iż postępowanie zamawiającego polegające na uniemożliwieniu otrzymania
choćby listy rankingowej/punktowej określającej stopień spełnienia warunków przez
wykonawcę zaproszonego do złożenia oferty w istotne w ocenie odwołującego stanowi
naruszenie zarówno zasady jawności jak i równego traktowania wykonawców.
W ocenie odwołującego już wykładnia językowa art. 51 ust. 1a ustawy Pzp wskazuje, iż
pojęcia „wyniki oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu" nie wynika zakres
informacji składających się na owe „wyniki". Przepis milczy na temat, czy informacje te winny
być przekazane wszystkim wykonawcom, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, czy też każdy z nich ma otrzymać wyłącznie swoją indywidualną ocenę.
Za sprzeczną z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji trzeba
uznać taką wykładnię przepisów, która prowadziłaby do przyjęcia, że obowiązek podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności zamawiającego istnieje w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego - na etapie oceny wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu - wyłącznie w stosunku do wykonawcy, który jest wykluczony
z postępowania mocą czynności zamawiającego - nie dotyczy natomiast wykonawcy
uznanego za wykluczonego ex lege. Skoro skutek w obu przypadkach jest taki sam -
eliminacja wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - wykonawcy
nim dotknięci winni otrzymywać taki sam zakres informacji. Wykonawca niezaproszony do
złożenia oferty i w związku z tym uznany za wykluczonego winien otrzymać uzasadnienie
faktyczne i prawne, analogicznie jak w wykonawca, którego zamawiający wyklucza
z postępowania.
Brak zamieszczenia pełnej oceny w informacji skierowanej do odwołującego nie tylko
uniemożliwia mu obronę praw w postępowaniu, ale też, preferuje wykonawców, którzy po
dokonanej przez zamawiającego ocenie wniosków uzyskali liczbę punktów umożliwiającą im
uzyskanie zaproszenia do złożenia oferty. Oceny tej nie zmienia okoliczność, że wykazy
usług oraz dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie zostały zastrzeżone przez
wykonawców, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji zamawiający
winien przekazać wymagane informację z poszanowaniem dokonanych zastrzeżeń, przede
wszystkim zaś poinformować o fakcie ich dokonania.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył przepisy i pozbawił odwołującego
gwarantowanej przepisami niezbędnej wiedzy co do oceny jego wniosku, nie tylko przez
przekazanie odwołującemu niepełnych informacji o wynikach oceny. Zamawiający
bezpodstawnie wykluczył odwołującego z postępowania, mając na względzie przede
wszystkim względy formalne, czym naruszył art. 24 ust. 1 oraz art. 51 ust. 1a ustawy Pzp.
Przystępujący A+V sp. z o.o. poparł stanowisko zamawiającego.
Zamawiający wskazał, iż argumentacja odwołującego sprowadza się do twierdzenia, iż
złożone do akt postępowania informacja z KRK zaświadcza, iż w dacie 7 stycznia 2014 roku
spółka YDP S.A. oraz podmioty nią zarządzane nie figurowały w Krajowym Rejestrze
Karnym jako osoby skazane.
Zamawiający podziela pogląd Krajowej Izby Odwoławczej wyrażony w wyroku z dnia 14
marca 2013 r., sygn. akt KIO 466/13 - przywołanym w przez odwołującego. Opierając się
m.in. na tym wyroku zamawiający uznał, iż dokumenty złożone wskutek wezwania nie
potwierdzają, że w dniu 7 stycznia 2014 roku, a więc na dzień składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu, wobec Spółki Young Digital Planet
S.A. oraz odpowiednio członków jej zarządu nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności za czyny zabronione pod groźbą
kary. Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu powinny potwierdzać
spełnienie tych warunków najpóźniej na dzień, w którym następuje upływ terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca wezwany
do uzupełnienia dokumentów w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego może ją
uzupełnić skutecznie jedynie pod warunkiem dysponowania taką informacją wydaną
w okresie nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków i nie
później niż w dniu upływu terminu składania wniosków. Ustawodawca bowiem w art. 25 ust.
1 pkt 1 i art. 25 ust. 3 Prawa zamówień publicznych oraz wydanym na ich podstawie
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane określił zamknięty katalog dokumentów, za pomocą których
wykonawca może wykazać spełnienie warunku oraz brak podstaw wykluczenia.
Potwierdzeniem braku podstaw do wykluczenia, określonych w 24 ust. 1 pkt 4-8, pkt 10 i 11
oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, jest wyłącznie aktualna informacja z Krajowego Rejestru
Karnego, a z uwagi na sposób i zakres jej wydawania, aby spełniała walor aktualności
i potwierdzała brak podstaw wykluczenia musi być wystawiona przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tak m.in. wyrok KIO z dnia
25 maja 2011 r. KIO 1031/11).
Zgodnie z dyspozycją art. 7 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym
(tj. Dz. U. Z 2012 r. poz. 654 z późn. zm.) każdy podmiot ma prawo uzyskania informacji, czy
jego dane osobowe zgromadzone są w rejestrze. Informacja ta stanowi zaświadczenie
w rozumieniu przepisów działu VII Kpa (art. 23). Szczegółowe zasady udzielania informacji
z rejestru o osobie lub podmiocie są uregulowane w przepisach rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz
o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze
Karnym (Dz. U. 2003 r. Nr 198 poz. 1930 ze zm.). Zgodnie z § 11 ust. 1 i 2 ww.
rozporządzenia, jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, są
zgromadzone w rejestrze, informacji o osobie z rejestru udziela się na formularzu. Jeżeli
natomiast dane osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone
w rejestrze, zapytanie lub wniosek zwraca się podmiotowi zapytującemu lub wnioskodawcy
z adnotacją „Nie Figuruje”. Adnotacja się dokonuje na dzień wydania informacji.
Z powyższego wynika, iż wykonawca żeby wykazać, iż nie zachodzi w stosunku do tego
wykonawcy podstawa do wykluczenia, powinien złożyć aktualną informację z Krajowego
Rejestru Karnego. Ustawodawca wskazał, że dokument ten posiada walor aktualności
w zakresie potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wówczas, gdy został „wydany" we
wskazanym w tym przepisie terminie
Stanowisko zamawiającego w tym zakresie jest zbieżne ze stanowiskiem Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażonej w wyroku z dnia 3 stycznia 2013 roku (KIO 2693/12): „Tryb
przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, dopuszczający
możliwość uzupełniania przez wykonawców brakujących, nie złożonych w ofercie
dokumentów i oświadczeń jest wyjątkiem od zasady, wynikającej z art. 44 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, składania dokumentów i oświadczeń wraz z ofertą i jako
wyjątek od zasady należy go stosować ściśle, nie dopuszczając interpretacji rozszerzającej.
Ustawodawca przewidział zatem, iż w sytuacji dokumentów lub oświadczeń złożonych
w wyniku wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 zdanie drugie ustawy - Prawo
zamówień publicznych, dokumenty te (jak również oświadczenia) mają potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Mając na uwadze
powyższe, aktualna Informacja z KRK, spełniająca wymagania określone w przepisach
ustawy - Prawo zamówień publicznych ma być wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków albo ofert i jednocześnie ma potwierdzać brak
podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.”.
Odnosząc się do zarzutu w zakresie oceny wniosków należy stwierdzić, iż odwołujący
formułując zarzutu w odwołaniu nie wskazał, jako przepis Prawa zamówień publicznych
w związku z tym zarzutem został naruszony. Nie jest też jasne dla zamawiającego jaki jest
w tym zakresie żądanie wykonawcy. Z treści uzasadnienia odwołania można wysnuć
wniosek, iż zdaniem odwołującego zamawiający powinien zgodnie z dyspozycją art. 51 ust.
1a ustawy Prawo zamówień publicznych dokonać oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez przyznanie określonej liczby punktów wykonawcom.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z regułami prawa i zasadami logiki nie jest konieczne
sporządzanie listy rankigowej w sytuacji, gdy tylko jeden z wykonawców, którzy złożyli
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został zaproszony do składania oferty.
Z niejasnej w tym zakresie treści uzasadnienia odwołania można przyjąć, iż odwołujący
ponadto podniósł zarzut, iż zamawiający nie zamieścił uzasadnienia faktycznego i prawnego
wykluczenia wykonawcy „czym pozbawił go niezbędnej wiedzy co do oceny jego wniosku".
Zarzut ten nie jest zrozumiały dla zamawiającego. Zamawiający przekazał wszystkim
wykonawcom pismo zawierające informacje o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, wraz z podaniem podstawy prawnej wykluczenia części wykonawców.
Z uwagi na to, że wykonawcy składając wnioski o dopuszczenie do udziału w niniejszym
postępowaniu, zastrzegli, że pewne części tych wniosków są niejawne, gdyż stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503, z późn. zm.),
zamawiający szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia, przekazał
każdemu z wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania, odrębnymi pismami.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych przekazana
informacja dotycząca otrzymanej oceny spełnienia warunków nie musiała zawierać pełnego
uzasadnienia. Przepis - art. 51 ust. 1 a Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek podania
wyniku oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i taki wynik został przez
zamawiającego przedstawiony. Ustawodawca nie wymaga, jak ma to miejsce na przykład
przy zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (wykluczeniu z postępowania), podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego (art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy). Na tej podstawie Izba
uznała, iż zamawiający nie naruszył zasad równego traktowania wykonawców, gdyż
informacja o wynikach oceny była w takim samym zakresie udzielona każdemu
z wykonawców, których wnioski były poddane ocenie punktowej. Tak też przyjęła Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 grudnia 2012 r. (KIO 2781/12): „Art. 51 ust. 1a ustawy
- Prawo zamówień publicznych, nakłada na Zamawiającego obowiązek podania wyniku
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i taki wynik został przez Zamawiającego
przedstawiony. Ustawodawca nie wymaga, jak ma to miejsce na przykład przy
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (wykluczeniu z postępowania), podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego.”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba w całości
popiera stanowisko zamawiającego, jak i przystępującego A+V sp. z o.o.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający poruszając się w zgodzie z obowiązującymi
przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych, dokonał prawidłowego ustalenia stanu
faktycznego sprawy i wyciągnął prawidłowe wnioski, które skutkowały wykluczeniem
odwołującego z postępowania. Przepisy ustawy Pzp, w powiązaniu z przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), jasno bowiem precyzują
„ważność” składanych przez wykonawców dokumentów. I tak w zakresie informacji
z Krajowego Rejestru Karnego określonych przepisami art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i 11 oraz art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp ustawodawca wskazuje, że zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp
wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Jednocześnie przepis rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów zakreśla maksymalny termin ważności takich zaświadczeń – na nie
starszy (późniejszy) niż 6 miesięcy liczony wstecz od dnia składania wniosków czy ofert.
Wykładania literalna wskazanych przepisów nie dopuszcza innej interpretacji, która
bezpośrednio wynika z omawianych przepisów. Tym samym wskazać należy, że
ustawodawca w sposób pełny i kompletny określił ważność składanych dokumentów
wskazując, iż muszą one potwierdzać stan na dzień składania wniosków (ofert)
i jednocześnie nie mogą być starsze niż 6 miesięcy liczone wstecz od dnia składania
wniosków (ofert). Jednocześnie ustawodawca, w myśl przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
dopuścił uzupełnianie brakujących dokumentów, jednakowoż nie zmieniając wcześniej
ustanowionych rygorów ich ważności, tj. potwierdzenia spełnienia warunków lub
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia na dzień składania wniosków (ofert)
z jednoczesnym terminem wystawienia dokumentu, nie starszym niż 6 miesięcy. W ocenie
Izby, podejście prezentowane przez odwołującego, wykładania celowościowa, prowadziłoby
do nierównego traktowania wykonawców, co z kolei sprzeczne byłoby z art. 7 ustawy Pzp,
a także prowadziłoby wprost do naruszenia art. 26 ust. 2a ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
Przedkładając powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania Izba
stwierdziła, że odwołujący nie przedłożył zamawiającemu dokumentów w zakresie
potwierdzenia nie podlegania wykluczeniu z postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-
8, 9 i 11 ustawy Pzp, z których treści można by ustalić, iż na dzień składania wniosków
(7 stycznia 2014 roku) odwołujący nie był skazany za określone w tych przepisach rodzaje
przestępstw. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący do wniosku załączył zaświadczenia
z KRK potwierdzające stan na dzień 18 lipca 2012 roku. W wyniku wezwania zamawiającego
z dnia 25 lutego 2014 roku, odwołujący przedłożył zamawiającemu zaświadczenie z KRK
potwierdzające stan na dzień 3 marca 2014 roku. Tym samym odwołujący nie przedłożył
dokumentów potwierdzających stan karalności na dzień składania wniosków, tj. na dzień 7
stycznia 2014 roku. Interpretacja czyniona przez odwołującego na potrzeby niniejszego
postępowania odwoławczego, w ocenie Izby, może być traktowana jedynie jako wniosek de
lege ferenda. W myśl obowiązujących przepisów, w okolicznościach przedmiotowej sprawy,
nie sposób było uznać argumentacji odwołującego za zasadną.
Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez odwołującego, w postaci zaświadczeń
z KRK, gdyż z treści tych zaświadczeń wynika stan karalności na dzień 9 stycznia 2014 roku.
Tym samym pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie postępowania. Ponadto fakt podania
daty sporządzenia wniosku przez odwołującego – 7 stycznia 2014 roku - pozostaje bez
znaczenia dla sprawy, gdyż odwołujący mógłby równie dobrze wpisać inną datę np. 31
grudnia 2013 roku. Liczy się bowiem data stwierdzenia niekaralności uwidoczniona na
pieczęci organu potwierdzającego ten stan na określony dzień.
W zakresie zarzutu odwołującego dotyczącego nieprzekazania przez zamawiającego
wyników oceny pozostałych wykonawców, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego.
Z przepisu art. 51 ust. 1a ustawy Pzp, wynika, że zamawiający informuje o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków, wykonawców którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający w treści informacji z dnia 25 marca 2014 roku podał, jaki jest ostateczny wynik
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dlatego też czynność zamawiającego
uznać należało za prawidłową. W powyższym zakresie, Izba podziela stanowisko
prezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO
2770/13, w którym Izba stwierdziła, że „Obowiązek informacyjny zamawiającego, o którym
mowa w art. 51 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych,
uzależniony jest od liczby wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Jeśli liczba tych wykonawców jest mniejsza, niż wskazana w ogłoszeniu, zamawiający nie
ma potrzeby, ani obowiązku dokonywać oceny spełniania tych warunków przez przyznanie
punktów wykonawcom. W konsekwencji zamawiający nie jest też zobowiązany do
przekazywania informacji o wynikach takiej oceny.”.
Za bezzasadne Izba uznała również zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp, gdyż zamawiający prawidłowo, dokonując oceny złożonych wraz
z wnioskiem dokumentów, wezwał odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści
złożonych dokumentów, a wynik tej oceny, w ocenie Izby był prawidłowy.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o przyznanie kosztów zastępstwa
procesowego, gdyż zgodnie z oświadczeniem złożonym przez pełnomocnika zamawiającego
na rozprawie, złożony rachunek ma charakter „zestawienia kosztów”, a z zgodnie z § 3 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2013 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego, zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy. Jako, że zamawiający nie przedłożył wymaganego przepisami rozporządzenia
rachunku, Izba nie znalazła podstaw do przyznania wynagrodzenia pełnomocnikowi
zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
