rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-15
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-15
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 687/14
KIO 687/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcę – TECHBUD Sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Kędzierzyn-Koźle, ul. Piramowicza 32,
47-200 Kędzierzyn-Koźle
przy udziale wykonawcy – G……….. G……….., prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Firma Inżynierska ALOG mgr inż. G…….. G………., ul. Kozielska 24, 47-208
Reńska Wieś zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcę – TECHBUD Sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Kędzierzyn-Koźle, ul. Piramowicza 32,
47-200 Kędzierzyn-Koźle
przy udziale wykonawcy – G……….. G……….., prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Firma Inżynierska ALOG mgr inż. G…….. G………., ul. Kozielska 24, 47-208
Reńska Wieś zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża TECHBUD Sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez TECHBUD Sp. z o.o.,
ul. Kępska 6, 45-129 Opole tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od TECHBUD Sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole na rzecz Gminy
Kędzierzyn-Koźle, ul. Piramowicza 32, 47-200 Kędzierzyn-Koźle kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 687/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Kędzierzyn-Koźle – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm); dalej jako „Pzp”; postępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego
na
„Roboty
remontowo-budowlane
w
Krytej
Pływalni
w Kędzierzynie-Koźlu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 18 lutego 2014 r., pod nr 56494-2014, jak również na stronie internetowej
Zamawiającego. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 24 lutego 2014 r., pod nr 63376-2014 oraz w dniu 6 marca
2014 r., pod nr 74874-2014. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Pismem z dnia 4 kwietnia 2014 r. (data wpływu pisma do Krajowej Izby Odwoławczej
– 7 kwietnia 2014 r.), Odwołujący – TECHBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu – wniósł
odwołanie od czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na:
1.
wyborze oferty wykonawcy Firma Inżynierska ALOG mgr inż. G……… G………., ul.
Kozielska 24, 47-208 Reńska Wieś;
2.
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, pomimo iż jej
treść jest zgodna z treścią SIWZ;
3.
nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp.
–
zarzucając naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a tym samym zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i zasadę bezstronności oraz fakt, że zamówienie udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż jej treść
jest zgodna z treścią SIWZ;
3.
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż w dniu 2 kwietnia 2014 r. Zamawiający
poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu – na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp – oferty Odwołującego z uwagi na niedołączenie kosztorysów ofertowych
wyliczających cenę oferty.
Powyższe działanie Zamawiającego nie znajdowało uzasadnienia. Z treści pkt 11
SIWZ wynika, że Zamawiający przewidział zamknięty katalog dokumentów, jakie należy
dołączyć do oferty. Z katalogu tego w żaden sposób nie można wywieść, że Zamawiający
wymagał załączenia do oferty w terminie jej składania jakiegokolwiek kosztorysu. Wykaz
dokumentów w pkt 11 SIWZ nie wymienia kosztorysu ofertowego, co tym samym powoduje,że Zamawiający nie wymagał załączenia tego dokumentu (w terminie składania ofert) do
oferty. Zamawiający jednocześnie zastrzegł, że wszelkie inne dokumenty nie wymagane, a
załączone przez wykonawcę do oferty nie będą rozpatrywane. Nawet gdyby Odwołujący
załączył do oferty w terminie jej składania kosztorys ofertowy to i tak Zamawiający
pozostawiłby ten dokument bez rozpatrywania.
Ponadto podkreślono, że brak wymogu dotyczącego przedłożenia kosztorysu
ofertowego w terminie składania ofert potwierdza zapis w „Istotne postanowienia umowy o
roboty budowlane” (Druk nr 9) § 7 pkt 2 „Obowiązki Wykonawcy” ppkt 2.2 „Wykonawca
najpóźniej z datą zawarcia umowy przedłoży do umowy szczegółowy kosztorys brutto,
z którego będzie wynikało wyliczenie oferowanej ceny ryczałtowej oraz (…)”. Zapis ten
jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający wymaga złożenia kosztorysu najpóźniej do dnia
zawarcia umowy. Poprzez wprowadzenie powyższego zapisu Zamawiający dał
wykonawcom dowolność, co do terminowości złożenia kosztorysu do oferty, określając tylko
górną granicę jego złożenia – najpóźniej z datą zawarcia umowy. Zamawiający na żadnym
bowiem etapie postępowania przetargowego, jak również w dokumentach przetargowych nieżądał złożenia kosztorysu ofertowego wraz z ofertą w terminie jej składania.
Odwołujący poddał także pod wątpliwość celowość (nie wskazanego w SIWZ)
dołączenia do oferty w terminie jej składania kosztorysu ofertowego. Z zapisów § 6 pkt 3 i 4
Istotnych postanowień umowy o roboty budowlane wynika bowiem, że rozliczenie odbywać
się będzie na podstawie „(…) wyliczonych w oparciu o wyszczególnione w harmonogramie
rzeczowo-finansowym i kosztorysie szczegółowym brutto załączonym do niniejszej umowy
(…)”, a więc nie do oferty. Przedłożenie do oferty kosztorysu w terminie jej składania nie ma
więc dla Zamawiającego żadnego znaczenia, gdyż i tak wiążącą rolę Zamawiający przypisał
kosztorysowi załączonemu do umowy, a nie do oferty.
Ponadto podniesione zostało, że Zamawiający w pkt 20 SIWZ określił integralne
części specyfikacji wraz z załącznikami, w których nie wymienia przedmiarów robót, na
podstawie których sporządza się kosztorys ofertowy. Jest to kolejny fakt potwierdzający, że
kosztorys ofertowy nie stanowił dla Zamawiającego integralnej części postępowania, co tym
samym stanowi, że nie był dokumentem wymagalnym na etapie składania ofert.
Konkludując, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści SIWZ nie postawił
wymogu złożenia kosztorysu ofertowego wraz z ofertą w terminie jej składania. Z tego też
względu oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ, a tym samym nie zaistniała
przesłanka wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający prowadząc postępowanie nie
może ustanawiać wymagań, ani dokonywać oceny ofert w sposób dowolny i całkowicie
uznaniowy, tak jak miało to miejsce w tym przypadku. Konsekwencją takiego działania
Zamawiającego może być dokonanie wyboru oferty droższej od oferty Odwołującego, co
może z kolei powodować naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zamawiający przy
ocenie oferty powinien się kierować wagą uchybienia oraz tym, czy uchybienie mogło mieć
wpływ na ocenę w świetle kryteriów i warunków wynikających z SIWZ. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie dołożył natomiast należytej staranności przy wyborze oferty
najkorzystniejszej, co było następstwem naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów
Prawa zamówień publicznych.
Pismem z dnia 7 kwietnia 2014 r. (data wpływu do Krajowej Izby Odwoławczej – 10
kwiecień 2014 r.) przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Inżynierska ALOG
mgr inż. G……. Gola, ul. Kozielska 24, 47-208 Reńska Wieś, wnosząc o odrzucenie
odwołania, jako niezasadnego, odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na brak
kosztorysów ofertowych wyliczających cenę i brak zestawienia cen jednostkowych oraz ze
względu na wprowadzenie do harmonogramów rzeczowo-finansowych zmian powodujących
niezgodność oferty z treścią SIWZ, jak również wykluczenie Odwołującego z postępowania
ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji oraz niewykazanie warunków udziału w
postępowaniu.
W uzasadnieniu przystąpienia podkreślono m.in., że w treści SIWZ w dziale 13,
Zamawiający wyraźnie zapisał i nawet podbarwił jaskrawo żółtym kolorem wymaganie „Do
kosztorysu ofertowego obowiązkowo winny być załączone osobne zestawienia cen
jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych wynikających z przedłożonego do
oferty kosztorysu, z wyliczeniem wartości brutto dla każdej pozycji kosztorysu”. W ocenie
Przystępującego oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona także z powodu złożenia
harmonogramu rzeczowo-finansowego dla zakresu IV robót (druk nr 10D) niezgodnego z
wymaganiami SIWZ. Ponadto, wskazane zostało, że do oferty Odwołującego złożono
oświadczenie podające nieprawdę w zakresie przynależności lub nie do grupy kapitałowej.
Dodatkowo, Odwołujący powinien zostać wykluczony (po uprzednim wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów) także ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wymagane doświadczenia. Przedstawione referencje
EUROMEDYK nie potwierdzają ani wykonania termomodernizacji ścian i stropów, ani
należytego wykonania obiektu basenowego, gdyż analiza protokołu odbioru końcowegoświadczy o nienależytym wykonaniu umowy.
W toku postępowania Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie. W uzasadnieniu wskazano, że w toku badania ofert stwierdzono, iż w ofercie
Odwołującego brak jest kosztorysów ofertowych, przy ustaleniu przez Zamawiającego, że
cena oferty ma zostać wyliczona na podstawie kosztorysów ofertowych (wynagrodzenie
kosztorysowe). Podkreślono jednocześnie, że z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego
Zamawiający odstąpił od uzupełniania i wyjaśniania innych wadliwych dokumentów
załączonych do oferty. Za chybiony uznano zarzut, że w SIWZ nie wskazano składania
jakiegokolwiek kosztorysu ofertowego, gdyż w pkt 13 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny)
Zamawiający wyraźnie zapisał, że do kosztorysu ofertowego obowiązkowo winno być
załączone osobne zestawienie cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych
wynikających z przedłożonego do oferty kosztorysu, z wyliczeniem wartości brutto dla każdej
z pozycji kosztorysu. Za chybiony uznano także zarzut dotyczący § 6 3.4. Istotnych
postanowień umowy dotyczący rozliczenia finansowego, gdyż nie dotyczy on sporządzenia
oferty i jej terminów, a jedynie realizacji w ramach przyszłej umowy zadania przez
wybranego wykonawcę. Nieprawdziwy jest ponadto zarzut, iż SIWZ nie wymienia
przedmiarów robót, pkt 20 SIWZ wymienia bowiem dokumentację projektową, która zawiera
przedmiary robót i która również wraz z przedmiarami została opublikowana na stronie
internetowej Zamawiającego. Ponadto pkt 3.3 SIWZ stwierdza, że pełny zakres i opis
przedmiotu zamówienia określony jest m.in. przez przedmiary robót.
W toku postępowania strony podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący podniósł dodatkowo twierdzenia i argumenty o ryczałtowym charakterze
wynagrodzenia wykonawcy, co zostało zanegowane przez Zamawiającego, który wskazywał
na kosztorysowy charakter wynagrodzenia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Roboty remontowo-budowlane w Krytej Pływalni
w Kędzierzynie-Koźlu. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Na przedmiot zamówienia składa się: instalacja solarna z remontem i modernizacją
dachu oraz wymianą instalacji centralnego ogrzewania (Zakres I); docieplenie ścian
z wymianą stolarki okiennej i drzwiowej wraz z montażem pompy ciepła i robotami
towarzyszącymi (Zakres II); remont i przebudowa niecki basenowej, stacji uzdatniania wody
basenowej, wymiana oświetlenia hali basenowej i instalacji wentylacyjnej szatni oraz hali
basenu (Zakres III); przebudowa instalacji elektrycznej oraz wykonanie podnośnika –
platformy dla osób niepełnosprawnych w obiekcie Krytej Pływalni w Kędzierzynie-Koźlu
(Zakres IV). Pełny zakres i opis przedmiotu zamówienia określony został przez
dokumentację projektową na poszczególne zakresy realizacji, Specyfikacje Techniczne
Wykonania i Odbioru Robót, przedmiary robót, umożliwioną przez Zamawiającego wizję
lokalną (Rozdział 3 SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia).
W ramach warunków udziału w postępowaniu Zamawiający ustalił m.in.
przedstawienie przez wykonawcę wraz z formularzem oferty harmonogramu rzeczowo-
finansowego
dla
poszczególnych
zakresów
(druk
Nr
10A,
10B,
10C,
10D)
z wyszczególnionymi etapami oraz płatnościami za nie, a także wskazaniem części
realizowanych w podwykonawstwie (Rozdział 6 SIWZ – Warunki udziału w postępowaniu,
pkt 8 ppkt 8 Tabeli).
W opisie sposobu przygotowania oferty Zamawiający wskazał m.in., że ofertę wraz z
załączanymi do niej dokumentami stanowiącymi treść oferty, pod rygorem odrzucenia należy
sporządzić w formie pisemnej w języku polskim. Oferta powinna obejmować całość
zamówienia i oferować tylko jedną cenę ostateczną oraz winna zostać sporządzona zgodnie
z wymaganiami specyfikacji, a wykonawca składający ofertę ponosi pełną odpowiedzialność
za jej kompletność i zgodność z wymaganiami SIWZ. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł,że wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty dokumenty i oświadczenia wymagane
specyfikacją (Rozdział 10 SIWZ – Opis sposobu przygotowania oferty, pkt 10.2., pkt 10.4, pkt
10.6, pkt 10.8)
Wśród dokumentów i oświadczeń wymaganych do oferty Zamawiający wyszczególnił
m.in. Formularz oferty wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym prac. Zastrzeżono, że
nie podlegają uzupełnieniu dokumenty takie jak: formularz oferty, harmonogramy rzeczowo-
finansowe, dowód wniesienia wadium oraz, że wszelkie inne dokumenty nie wymagane
przez Zamawiającego, a załączone przez wykonawcę do oferty nie będą rozpatrywane przez
Zamawiającego (Rozdział 11 SIWZ – Wymagane do oferty dokumenty i oświadczenia, pkt
11.3 ppkt 3 Tabeli).
Zamawiający określił także w treści SIWZ, że cena oferty jest ceną kosztorysową
brutto (suma 4 kosztorysów ofertowych), zawierającą wszystkie koszty wykonania pełnego
zakresu przedmiotu zamówienia. Przez cały okres realizacji ceny zamówienia nie będzie ona
podlegała zmianom ani korektom. Zamawiający postawił wymóg, by oferowaną cenę brutto
wpisaną do formularza oferty wyliczyć kosztorysami ofertowymi dla poszczególnych
zakresów w oparciu o: aktualne, powszechne stosowane katalogi, cenniki, taryfikatory bądź
inne wskaźniki kosztów, dane z pkt 3 SIWZ, opis przedmiotu zamówienia, jego zakres,
ewentualną wizję lokalną, dokumentację projektową, wiedzę i doświadczenie wykonawcy
oraz inne koszty związane z obowiązującymi przy wykonaniu zamówienia przepisami prawa,
w tym koszty należnego podatku od towarów i usług oraz koszty wynikające z punktu 3
SIWZ, a także koszty wynikające z wszelkich upustów i rabatów. Kosztorysy ofertowe
powinny uwzględniać wszystkie pozycje przedmiaru robót danego zakresu oraz pozycje
zawarte w pkt 3.1 SIWZ, a także czynniki cenotwórcze jak: stawka roboczogodziny – R;
koszty pośrednie – Kp; koszty zakupu – Kz; zysk – Z, przy każdej pozycji kosztorysu. W
ramach opisu sposobu obliczania ceny Zamawiający zastrzegł jednocześnie, że do
kosztorysu ofertowego obowiązkowo winno być załączone osobne zestawienie cen
jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych wynikających z przedłożonego do
oferty kosztorysu, z wyliczeniem wartości brutto dla każdej pozycji kosztorysu (Rozdział 13
SIWZ – Opis sposobu obliczenia ceny).
Jako kryteria oraz sposób oceny ofert Zamawiający ustalił cenę brutto z wagą 80%
oraz termin realizacji zamówienia z wagą 20% (Rozdział 14 SIWZ – Kryteria oraz sposób
oceny ofert).
Integralną część SIWZ stanowiły: formularz oferty, istotne postanowienia umowy,
harmonogramy
rzeczowo-finansowe,
projekt
architektoniczno-budowlany,
projekt
wykonawczy, Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót (Rozdział 20 SIWZ).
W Formularzu oferty przy pozycji 1 – całkowita ofertowa cena brutto – ujęto
wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresach I-IV określonych SIWZ oraz dokumentacją
projektową, a także kosztorysami ofertowymi. Zawarto także oświadczenie, że cena oferty
przez okres realizacji zamówienia nie będzie podlegała zmianom ani korektom (Formularz
oferty).
W Istotnych postanowieniach umowy o roboty budowlane wskazano, że
wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 ustala się
w oparciu o złożoną w przetargu ofertę, w formie wynagrodzenia kosztorysowego brutto,
wraz z należnym podatkiem od towarów i usług VAT (§ 6 pkt 1). Zastrzeżono, że
maksymalna kwota wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie całego zadania nie może
przekroczyć 115% wartości wynagrodzenia określonego powyżej, przy czym wynagrodzenie
to może być podwyższone do tej wysokości jedynie w przypadku wystąpienia różnicy
pomiędzy przedmiarem robót, a obmiarem powykonawczym zatwierdzonym przez inspektora
nadzoru Zamawiającego i obliczonym na podstawie cen jednostkowych brutto, stanowiących
załącznik do umowy (§ 6 pkt 2). W przypadku niewykonania za zgodą Zamawiającego
pełnego zakresu robót określonego umową, Zamawiający zastrzegł prawo do potrącenia z
wynagrodzenia wykonawcy wartości niewykonanych pozycji wyliczonych w oparciu o
wyszczególnione w harmonogramie rzeczowo-finansowym i kosztorysie szczegółowym
brutto załączonym do umowy pozycje lub ich części, proporcjonalnie do zakresu wykonania
(§ 6 pkt 3). Na wypadek odstąpienia przez którąkolwiek ze stron od umowy w całości lub
części Zamawiający zastrzegł prawo do potrącenia wynagrodzenia wykonawcy wartości
części niewykonanych przedmiotu zamówienia do chwili złożenia drugiej stronie
oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Wartość potrąceń wyliczona zostanie w oparciu o
wyszczególnione z harmonogramu rzeczowo-finansowego i kosztorysie szczegółowym
brutto załączonym do umowy pozycje lub ich części proporcjonalnie do zakresu wykonania
(§ 6 pkt 4). W treści w/w dokumentu, w § 7 pkt 2, przewidziano także dla wykonawcy
obowiązek przedłożenia do umowy, najpóźniej z datą zawarcia umowy, szczegółowego
kosztorysu brutto, z którego będzie wynikało wyliczenie oferowanej ceny ryczałtowej oraz
czynniki cenotwórcze jak: stawka roboczogodziny – R; koszty pośrednie – Kp; koszty zakupu
– Kz; zysk – Z. Przedkładany kosztorys powinien podawać obowiązkowo osobnym
załącznikiem zestawienie cen jednostkowych wszystkich pozycji kosztorysowych z
wyliczeniem dla każdej pozycji wartości brutto (Druk nr 9 – Istotne postanowienia umowy o
roboty budowlane).
Zamawiający udostępnił wykonawcom przedmiary, które stanowiły element
dokumentacji projektowej (okoliczność bezsporna).
W terminie składania ofert zostały złożone dwie oferty – Odwołującego z ceną
5 755 733,60 zł i terminem wykonania 208 dni kalendarzowych oraz Firmy Inżynierskiej
ALOG mgr inż. G……… G……….. z ceną 6 117 914,34 zł i terminem wykonania 230 dni
kalendarzowych (Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego).
W dniu 2 kwietnia 2014 r., Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że zadanie objęte jest
wynagrodzeniem kosztorysowym. W ofercie Odwołującego brak jest kosztorysów ofertowych
wyliczających cenę oferty. Kosztorysy nie są dokumentem warunków udziału w
postępowaniu i nie podlegają uzupełnieniu (Pismo z dnia 2 kwietnia 2014 r., nr:
ZP.271.16.2014.SL).
Odwołujący nie złożył kosztorysu ofertowego wraz z ofertą w terminie jej składania
(okoliczność bezsporna).
Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentacji dotyczącej
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym wyszczególnionych powyżej
dokumentów. Stan faktyczny pozostawał w zasadzie poza przedmiotem sporu stron. Różnice
koncentrowały się jedynie na odmiennej ocenie, co do charakteru wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu zamówienia oraz istnienia wymogu załączenia do oferty kosztorysu
ofertowego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący
posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając podniesione w odwołaniu zarzuty Izba uwzględniła dyrektywę
wynikającą z art. 192 ust. 7 Pzp, zgodnie z którą Izba orzeka wyłącznie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz zasadę z art. 190 ust. 1 Pzp, w myśl której strony
i
uczestnicy
postępowania,
zgodnie
z
zasadą
kontradyktoryjności
władającą
postępowaniem odwoławczym, są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Analiza postanowień SIWZ uzasadnia ocenę, że ustalone przez Zamawiającego
wynagrodzenie w przedmiotowym zamówieniu, mimo użytego w § 7 pkt 2 ppkt 2.2 Istotnych
postanowień umowy o roboty budowlane sformułowania „oferowanej ceny ryczałtowej” miało
charakter wynagrodzenia kosztorysowego. Wskazane sformułowanie zostało zamieszczone
w części dotyczącej obowiązków wykonawcy, a nie w obrębie regulacji odnoszącej się do
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy (§ 6). Przewidziany w powyższym
paragrafie obowiązek stanowił przy tym o przedłożeniu do umowy szczegółowego
kosztorysu brutto, z którego będzie wynikało wyliczenie oferowanej ceny oraz czynniki
cenotwórcze jak: stawka roboczogodziny, koszty pośrednie, koszty zakupu, zysk.
Przedkładany kosztorys powinien przy tym podawać obowiązkowo, osobnym załącznikiem,
zestawienie cen jednostkowych wszystkich pozycji kosztorysowych z wyliczeniem dla każdej
pozycji wartości brutto. Brzmienie całego § 7 pkt 2 ppkt 2.2 Istotnych postanowień umowy
o roboty budowlane, w tym obowiązek przedłożenia szczegółowego kosztorysu brutto,
czynników cenotwórczych oraz cen jednostkowych, wskazuje na elementy bliższe
wynagrodzeniu kosztorysowemu, a nie ryczałtowemu. Analiza tych zapisów skłania tym
samym do wykładni, iż rzeczywista treść nakierowana była na wskazanie wynagrodzenia
kosztorysowego, zaś zawarcie sformułowania „oferowanej ceny ryczałtowej” powinno zostać
potraktowane jedynie w kategoriach omyłki pisarskiej.
Odwołujący sam przyznał, że kluczowe zapisy SIWZ wskazują na kosztorysowy
charakter wynagrodzenia. Należy wskazać, iż w Rozdziale 13 SIWZ – Opis sposobu
obliczenia ceny, Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że cena oferty jest ceną kosztorysową
brutto. Treść powyższego rozdziału w sposób szczegółowy wskazuje jednocześnie na
sposób i podstawy wyliczenia ceny – kosztorysami ofertowymi dla poszczególnych zakresów
w oparciu o szereg wyspecyfikowanych elementów. Dodatkowo, zastrzeżone zostało, że
kosztorysy ofertowe powinny uwzględniać m.in. wszystkie pozycje przedmiaru robót oraz
czynniki cenotwórcze. Całościowy opis sposobu obliczenia ceny nie pozostawia, w ocenie
Izby, wątpliwości, iż dotyczy on ceny kosztorysowej, a nie ryczałtowej – dla wyliczenia, której
wszystkie powyższe kwestie nie byłyby wymagane. Istota ryczałtu sprowadza się bowiem do
określenia tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów.
Treść Istotnych postanowień umowy o roboty budowlane również – pomimo opisanej
powyżej nieścisłości, która jednak nie mogła mieć wpływu na ostateczny osąd, co do
charakteru wynagrodzenia – wskazuje na kosztorysowy charakter wynagrodzenia. W § 6 pkt
1 w/w postanowień, expressis verbis podano, że wynagrodzenie wykonawcy ustala się,
w oparciu o złożoną w przetargu ofertę, w formie wynagrodzenia kosztorysowego brutto.
Zarówno w Rozdziale 13 SIWZ, jak i w przytoczonym paragrafie postanowień, sformułowanie
to zostało dodatkowo wyboldowane przez Zamawiającego. Nie zasługiwały przy tym na
uwzględnienie argumenty podniesione przez Odwołującego na rozprawie, że zaoferowana
cena nie mogła ulec zwiększeniu, co jest okolicznością charakterystyczną dla wynagrodzenia
ryczałtowego. W § 6 pkt 2 Istotnych postanowień umowy na roboty budowlane przewidziano
możliwość procentowego podwyższenia wynagrodzenia w przypadku wystąpienia różnicy
pomiędzy przedmiarem robót, a obmiarem powykonawczym zatwierdzonym przez inspektora
nadzoru Zamawiającego i obliczonym na podstawie cen jednostkowych brutto, stanowiących
załącznik do umowy. Istotą ceny ryczałtowej jest natomiast to, że pozostaje ona niezmienna
w toku całego postępowania, a wykonawcy nie przysługuje, co do zasady, roszczenie
o podwyższenie wynagrodzenia W myśl art. 632 § 1 K.c., jeżeli strony umówiły się o
wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac z zastrzeżeniem art. 632 § 2 K.c., stanowiącym o zmianie stosunków,
których nie można było przewidzieć. Jak wskazano w tezie pierwszej wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt II CKN 913/97, ryczałt polega na
umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty
wynagrodzenia wyższego.
Brak było jednocześnie podstaw do uznania za przekonujące wyjaśnień
Odwołującego, iż od początku pozostawał przekonany o ryczałtowym charakterze
wynagrodzenia. W treści odwołania nie podniesiono w tym zakresie żadnej argumentacji,
zostało to uczynione dopiero na etapie rozprawy przez pełnomocnika Odwołującego.
W pisemnym odwołaniu Odwołujący przytaczając natomiast argumenty związane
z zasadami rozliczenia finansowego sam wyraził pogląd, że wiążącą rolę Zamawiający
przypisał kosztorysowi załączonemu do umowy, a nie do oferty. Nie kwestionowano
kosztorysowego charakteru rozliczeń, zostało to wręcz podkreślone, a jedynie zanegowano
wymóg i znaczenie przedłożenia kosztorysu ofertowego wraz z ofertą. Izba podzieliła przy
tym argumentację Zamawiającego, iż skoro Odwołujący przyznał, że obliczył cenę zgodnie
z Rozdziałem 13 SIWZ to musiał mieć świadomość wyliczania ceny kosztorysowej.
Powiązanie Opisu sposób obliczenia ceny z faktem udostępnienia przedmiarów nie mogło
bowiem powodować wątpliwości, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma
charakter kosztorysowy. W tym zakresie argumentacja Zamawiającego została wsparta
stanowiskiem Prezesa UZP zawartym w odpowiedzi na interpelację poselską z dnia 29
marca 2013 r., UZP/DP/O-AGA/19774/2230/13, w której stwierdzono, że sposób obliczenia
ceny nie ma znaczenia przy wynagrodzeniu ryczałtowym, jest on natomiast istotny przy
wynagrodzeniu kosztorysowym, albowiem w odróżnieniu od wynagrodzenia ryczałtowego
wynagrodzenie kosztorysowe oblicza się na podstawie zestawienia zaplanowanych prac i
przewidywanych kosztów. Zestawienie przewidywanych kosztów prac niezbędnych do
realizacji opisanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, opisane zazwyczaj w
przedmiarze robót i złożone przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, następuje natomiast w formie kosztorysu ofertowego, który jest w
tych okolicznościach elementem oferty wykonawcy.
Powyższej oceny, co do kosztorysowego charakteru wynagrodzenia nie mogło
zmienić przytoczenie fragmentów treści SIWZ, gdzie wskazano, że cena za realizację
zamówienia nie będzie ulegała zmianom ani korektom, a oferta powinna obejmować całość
przedmiotu zamówienia i obejmować jedną cenę ostateczną. Przedmiotowe zapisy nie
odnosiły się do sposobu wyliczenia ceny, a warunków udziału w postępowaniu, sposobu
sporządzenia oferty, a nie realizacji przyszłej umowy. Zapisy tej umowy, co podkreślono
powyżej, przewidywały przy tym możliwość podwyższenia wynagrodzenia (§ 6 pkt 2
Istotnych postanowień umowy o roboty budowlane). Całościowa, a nie fragmentaryczna
analiza SIWZ, nakazywała więc przyjęcie oceny o kosztorysowym charakterze
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy. Z tych też względów za chybioną należało
uznać argumentację Odwołującego dotyczącą ceny ryczałtowej.
Izba nie podzieliła również twierdzeń, iż Zamawiający nie wymagał złożenia
kosztorysu ofertowego wraz z ofertą. Przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia
przedmiotowy kosztorys stanowił element oferty wykonawcy. Jak wskazuje się w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, kosztorysowy charakter wynagrodzenia
przesądza, że zawartość kosztorysów ofertowych stanowi treść oferty, o której mowa w art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ujęcie w kosztorysach ofertowych we właściwych pozycjach
wymaganego zakresu prac oraz ich prawidłowa wycena pozwala zamawiającemu na etapie
badania i oceny ofert na porównanie ofert z zachowaniem zasad z art. 7 ust. 1 Pzp
(przykładowo: wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1811/13; 1813/13;
1814/13).
Bez znaczenia dla obowiązku jego przedłożenia pozostawały więc argumenty, iż
w poszczególnych fragmentach SIWZ Zamawiający wskazał na obowiązek złożenia oferty
wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym, a nie oferty wraz z harmonogramem
rzeczowo-finansowym oraz kosztorysem ofertowym – skoro kosztorys musiał stanowić
element oferty. Należy przy tym zauważyć, iż Odwołujący wybiórczo potraktował treść SIWZ
nie uwzględniając okoliczności, że w Rozdziale 13 Zamawiający wyraźnie zapisał,
podkreślając i boldując przy tym druk, że do kosztorysu ofertowego obowiązkowo winno być
załączone osobne zestawienie cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych
wynikających z przedłożonego do oferty kosztorysu. Brzmienie przytoczonego
sformułowania nie pozostawia wątpliwości o obowiązku przedłożenia oferty do kosztorysu,
a nie tylko do umowy. Co istotne, w Rozdziale 13 Zamawiający nie posłużył się zwrotem
szczegółowego kosztorysu brutto, dla złożenia którego przewidział datę – najpóźniej
z zawarciem umowy, lecz pojęciem kosztorysu ofertowego. Stanowisko Odwołującego
oparte zaś zostało na postanowieniach Istotnych postanowieniach umowy o roboty
budowlane dotyczących szczegółowego kosztorysu brutto, a nie kosztorysu ofertowego.
W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił tożsamości tych pojęć, a tym samym nie wykazał,że za kosztorys ofertowy, którym posłużono się w Rozdziale 13 SIWZ, można było uznać
szczegółowy kosztorys brutto, o którym traktuje umowa, a tym samym, że data złożenia tego
ostatniego (najpóźniej z zawarciem umowy) mogła zostać odniesiona także do kosztorysu
ofertowego, zwłaszcza w sytuacji, gdy postanowienia zasadniczej treści SIWZ wyraźnie
stanowiły o przedłożeniu kosztorysu ofertowego do oferty.
Jak podkreśla się w orzecznictwie, zakres wymaganej treści oferty wynika
z postanowień SIWZ, a zatem to zamawiający określa elementy, które są dla niego istotne
i będą stanowiły podstawę do merytorycznej oceny zgodności złożonych ofert z jego
wymaganiami ujawnionymi w tym podstawowym dokumencie postępowania. Jednym
z elementów dokumentacji projektowej jest przedmiar robót. W niniejszym postępowaniu
przedmiar robót stanowił element opisu przedmiotu zamówienia (Rozdział 3 pkt 3.3 SIWZ).
W takim przypadku istnieje prawna i faktyczna możliwość obarczenia wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązkiem sporządzenia kosztorysu, który był
podstawą wyliczenia ceny. W razie kosztorysowego charakteru wynagrodzenia umownego
sporządzenie takiego kosztorysu, jako elementu treści składanej oferty, staje się wręcz
obiektywną koniecznością (por. wyrok KIO z dnia 9 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1502/13).
W niniejszej sprawie, Zamawiający podniósł do rangi istotnych dla niego, jako
obligatoryjnych elementów treści oferty, przedłożenie kosztorysu ofertowego wraz z ofertą.
Co istotne, za równie ważne Zamawiający uznał załączenie do oferty osobnych zestawień
cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych wynikających z przedłożonego
do oferty kosztorysu, z wyliczeniem wartości brutto dla każdej z pozycji kosztorysu.
Reasumując, w ocenie Izby, zarzuty Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie.
Całościowa analiza SIWZ nakazuje przyjęcie stanowiska, co do kosztorysowego charakteru
wynagrodzenia, jak również zawarcia w specyfikacji wymogu złożenia kosztorysu
ofertowego, jako elementu oferty. Wobec uchybienia obowiązkowi przedłożenia
przedmiotowego kosztorysu wraz z ofertą w terminie jej składania, oferta Odwołującego
pozostawała niezgodne z treścią SIWZ. Nakaz zawarty w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ma
charakter obligatoryjny, co oznacza, że zaistnienie przesłanki w nim wymienionej musi
skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. W konsekwencji braku podstaw do
uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bezzasadne okazały się także
pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu, a dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz
art. 91 ust. 1 Pzp.
Jednocześnie wymaga podkreślenia, iż Odwołujący, w ocenie Izby, nie przedstawił
dowodów na wykazanie zasadności swoich twierdzeń, do czego był obowiązany w związku
z rozkładem ciężaru dowodowego wynikającym z art. 190 ust. 1 Pzp.
Mając wszystko powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego,
a w związku z oddaleniem odwołania Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Jednocześnie, Izba nie znalazła podstaw do
uwzględnienia żądania zasądzenia od Odwołującego zwrotu kosztów przejazdu. Zgodnie
z § 3 pkt 2 w/w rozporządzenia Izba orzeka w przedmiocie kosztów strony tylko na
podstawie rachunków przedłożonych do akt. Przedłożony na rozprawie spis kosztów nie
mógł zostać uznany za rachunek, o którym mowa w powołanym powyżej przepisie.
Przewodniczący: ……………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża TECHBUD Sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez TECHBUD Sp. z o.o.,
ul. Kępska 6, 45-129 Opole tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od TECHBUD Sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole na rzecz Gminy
Kędzierzyn-Koźle, ul. Piramowicza 32, 47-200 Kędzierzyn-Koźle kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 687/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Kędzierzyn-Koźle – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm); dalej jako „Pzp”; postępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego
na
„Roboty
remontowo-budowlane
w
Krytej
Pływalni
w Kędzierzynie-Koźlu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 18 lutego 2014 r., pod nr 56494-2014, jak również na stronie internetowej
Zamawiającego. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 24 lutego 2014 r., pod nr 63376-2014 oraz w dniu 6 marca
2014 r., pod nr 74874-2014. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Pismem z dnia 4 kwietnia 2014 r. (data wpływu pisma do Krajowej Izby Odwoławczej
– 7 kwietnia 2014 r.), Odwołujący – TECHBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu – wniósł
odwołanie od czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na:
1.
wyborze oferty wykonawcy Firma Inżynierska ALOG mgr inż. G……… G………., ul.
Kozielska 24, 47-208 Reńska Wieś;
2.
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, pomimo iż jej
treść jest zgodna z treścią SIWZ;
3.
nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp.
–
zarzucając naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a tym samym zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i zasadę bezstronności oraz fakt, że zamówienie udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż jej treść
jest zgodna z treścią SIWZ;
3.
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż w dniu 2 kwietnia 2014 r. Zamawiający
poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu – na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp – oferty Odwołującego z uwagi na niedołączenie kosztorysów ofertowych
wyliczających cenę oferty.
Powyższe działanie Zamawiającego nie znajdowało uzasadnienia. Z treści pkt 11
SIWZ wynika, że Zamawiający przewidział zamknięty katalog dokumentów, jakie należy
dołączyć do oferty. Z katalogu tego w żaden sposób nie można wywieść, że Zamawiający
wymagał załączenia do oferty w terminie jej składania jakiegokolwiek kosztorysu. Wykaz
dokumentów w pkt 11 SIWZ nie wymienia kosztorysu ofertowego, co tym samym powoduje,że Zamawiający nie wymagał załączenia tego dokumentu (w terminie składania ofert) do
oferty. Zamawiający jednocześnie zastrzegł, że wszelkie inne dokumenty nie wymagane, a
załączone przez wykonawcę do oferty nie będą rozpatrywane. Nawet gdyby Odwołujący
załączył do oferty w terminie jej składania kosztorys ofertowy to i tak Zamawiający
pozostawiłby ten dokument bez rozpatrywania.
Ponadto podkreślono, że brak wymogu dotyczącego przedłożenia kosztorysu
ofertowego w terminie składania ofert potwierdza zapis w „Istotne postanowienia umowy o
roboty budowlane” (Druk nr 9) § 7 pkt 2 „Obowiązki Wykonawcy” ppkt 2.2 „Wykonawca
najpóźniej z datą zawarcia umowy przedłoży do umowy szczegółowy kosztorys brutto,
z którego będzie wynikało wyliczenie oferowanej ceny ryczałtowej oraz (…)”. Zapis ten
jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający wymaga złożenia kosztorysu najpóźniej do dnia
zawarcia umowy. Poprzez wprowadzenie powyższego zapisu Zamawiający dał
wykonawcom dowolność, co do terminowości złożenia kosztorysu do oferty, określając tylko
górną granicę jego złożenia – najpóźniej z datą zawarcia umowy. Zamawiający na żadnym
bowiem etapie postępowania przetargowego, jak również w dokumentach przetargowych nieżądał złożenia kosztorysu ofertowego wraz z ofertą w terminie jej składania.
Odwołujący poddał także pod wątpliwość celowość (nie wskazanego w SIWZ)
dołączenia do oferty w terminie jej składania kosztorysu ofertowego. Z zapisów § 6 pkt 3 i 4
Istotnych postanowień umowy o roboty budowlane wynika bowiem, że rozliczenie odbywać
się będzie na podstawie „(…) wyliczonych w oparciu o wyszczególnione w harmonogramie
rzeczowo-finansowym i kosztorysie szczegółowym brutto załączonym do niniejszej umowy
(…)”, a więc nie do oferty. Przedłożenie do oferty kosztorysu w terminie jej składania nie ma
więc dla Zamawiającego żadnego znaczenia, gdyż i tak wiążącą rolę Zamawiający przypisał
kosztorysowi załączonemu do umowy, a nie do oferty.
Ponadto podniesione zostało, że Zamawiający w pkt 20 SIWZ określił integralne
części specyfikacji wraz z załącznikami, w których nie wymienia przedmiarów robót, na
podstawie których sporządza się kosztorys ofertowy. Jest to kolejny fakt potwierdzający, że
kosztorys ofertowy nie stanowił dla Zamawiającego integralnej części postępowania, co tym
samym stanowi, że nie był dokumentem wymagalnym na etapie składania ofert.
Konkludując, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści SIWZ nie postawił
wymogu złożenia kosztorysu ofertowego wraz z ofertą w terminie jej składania. Z tego też
względu oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ, a tym samym nie zaistniała
przesłanka wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający prowadząc postępowanie nie
może ustanawiać wymagań, ani dokonywać oceny ofert w sposób dowolny i całkowicie
uznaniowy, tak jak miało to miejsce w tym przypadku. Konsekwencją takiego działania
Zamawiającego może być dokonanie wyboru oferty droższej od oferty Odwołującego, co
może z kolei powodować naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zamawiający przy
ocenie oferty powinien się kierować wagą uchybienia oraz tym, czy uchybienie mogło mieć
wpływ na ocenę w świetle kryteriów i warunków wynikających z SIWZ. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie dołożył natomiast należytej staranności przy wyborze oferty
najkorzystniejszej, co było następstwem naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów
Prawa zamówień publicznych.
Pismem z dnia 7 kwietnia 2014 r. (data wpływu do Krajowej Izby Odwoławczej – 10
kwiecień 2014 r.) przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Inżynierska ALOG
mgr inż. G……. Gola, ul. Kozielska 24, 47-208 Reńska Wieś, wnosząc o odrzucenie
odwołania, jako niezasadnego, odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na brak
kosztorysów ofertowych wyliczających cenę i brak zestawienia cen jednostkowych oraz ze
względu na wprowadzenie do harmonogramów rzeczowo-finansowych zmian powodujących
niezgodność oferty z treścią SIWZ, jak również wykluczenie Odwołującego z postępowania
ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji oraz niewykazanie warunków udziału w
postępowaniu.
W uzasadnieniu przystąpienia podkreślono m.in., że w treści SIWZ w dziale 13,
Zamawiający wyraźnie zapisał i nawet podbarwił jaskrawo żółtym kolorem wymaganie „Do
kosztorysu ofertowego obowiązkowo winny być załączone osobne zestawienia cen
jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych wynikających z przedłożonego do
oferty kosztorysu, z wyliczeniem wartości brutto dla każdej pozycji kosztorysu”. W ocenie
Przystępującego oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona także z powodu złożenia
harmonogramu rzeczowo-finansowego dla zakresu IV robót (druk nr 10D) niezgodnego z
wymaganiami SIWZ. Ponadto, wskazane zostało, że do oferty Odwołującego złożono
oświadczenie podające nieprawdę w zakresie przynależności lub nie do grupy kapitałowej.
Dodatkowo, Odwołujący powinien zostać wykluczony (po uprzednim wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów) także ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wymagane doświadczenia. Przedstawione referencje
EUROMEDYK nie potwierdzają ani wykonania termomodernizacji ścian i stropów, ani
należytego wykonania obiektu basenowego, gdyż analiza protokołu odbioru końcowegoświadczy o nienależytym wykonaniu umowy.
W toku postępowania Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie. W uzasadnieniu wskazano, że w toku badania ofert stwierdzono, iż w ofercie
Odwołującego brak jest kosztorysów ofertowych, przy ustaleniu przez Zamawiającego, że
cena oferty ma zostać wyliczona na podstawie kosztorysów ofertowych (wynagrodzenie
kosztorysowe). Podkreślono jednocześnie, że z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego
Zamawiający odstąpił od uzupełniania i wyjaśniania innych wadliwych dokumentów
załączonych do oferty. Za chybiony uznano zarzut, że w SIWZ nie wskazano składania
jakiegokolwiek kosztorysu ofertowego, gdyż w pkt 13 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny)
Zamawiający wyraźnie zapisał, że do kosztorysu ofertowego obowiązkowo winno być
załączone osobne zestawienie cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych
wynikających z przedłożonego do oferty kosztorysu, z wyliczeniem wartości brutto dla każdej
z pozycji kosztorysu. Za chybiony uznano także zarzut dotyczący § 6 3.4. Istotnych
postanowień umowy dotyczący rozliczenia finansowego, gdyż nie dotyczy on sporządzenia
oferty i jej terminów, a jedynie realizacji w ramach przyszłej umowy zadania przez
wybranego wykonawcę. Nieprawdziwy jest ponadto zarzut, iż SIWZ nie wymienia
przedmiarów robót, pkt 20 SIWZ wymienia bowiem dokumentację projektową, która zawiera
przedmiary robót i która również wraz z przedmiarami została opublikowana na stronie
internetowej Zamawiającego. Ponadto pkt 3.3 SIWZ stwierdza, że pełny zakres i opis
przedmiotu zamówienia określony jest m.in. przez przedmiary robót.
W toku postępowania strony podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący podniósł dodatkowo twierdzenia i argumenty o ryczałtowym charakterze
wynagrodzenia wykonawcy, co zostało zanegowane przez Zamawiającego, który wskazywał
na kosztorysowy charakter wynagrodzenia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Roboty remontowo-budowlane w Krytej Pływalni
w Kędzierzynie-Koźlu. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Na przedmiot zamówienia składa się: instalacja solarna z remontem i modernizacją
dachu oraz wymianą instalacji centralnego ogrzewania (Zakres I); docieplenie ścian
z wymianą stolarki okiennej i drzwiowej wraz z montażem pompy ciepła i robotami
towarzyszącymi (Zakres II); remont i przebudowa niecki basenowej, stacji uzdatniania wody
basenowej, wymiana oświetlenia hali basenowej i instalacji wentylacyjnej szatni oraz hali
basenu (Zakres III); przebudowa instalacji elektrycznej oraz wykonanie podnośnika –
platformy dla osób niepełnosprawnych w obiekcie Krytej Pływalni w Kędzierzynie-Koźlu
(Zakres IV). Pełny zakres i opis przedmiotu zamówienia określony został przez
dokumentację projektową na poszczególne zakresy realizacji, Specyfikacje Techniczne
Wykonania i Odbioru Robót, przedmiary robót, umożliwioną przez Zamawiającego wizję
lokalną (Rozdział 3 SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia).
W ramach warunków udziału w postępowaniu Zamawiający ustalił m.in.
przedstawienie przez wykonawcę wraz z formularzem oferty harmonogramu rzeczowo-
finansowego
dla
poszczególnych
zakresów
(druk
Nr
10A,
10B,
10C,
10D)
z wyszczególnionymi etapami oraz płatnościami za nie, a także wskazaniem części
realizowanych w podwykonawstwie (Rozdział 6 SIWZ – Warunki udziału w postępowaniu,
pkt 8 ppkt 8 Tabeli).
W opisie sposobu przygotowania oferty Zamawiający wskazał m.in., że ofertę wraz z
załączanymi do niej dokumentami stanowiącymi treść oferty, pod rygorem odrzucenia należy
sporządzić w formie pisemnej w języku polskim. Oferta powinna obejmować całość
zamówienia i oferować tylko jedną cenę ostateczną oraz winna zostać sporządzona zgodnie
z wymaganiami specyfikacji, a wykonawca składający ofertę ponosi pełną odpowiedzialność
za jej kompletność i zgodność z wymaganiami SIWZ. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł,że wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty dokumenty i oświadczenia wymagane
specyfikacją (Rozdział 10 SIWZ – Opis sposobu przygotowania oferty, pkt 10.2., pkt 10.4, pkt
10.6, pkt 10.8)
Wśród dokumentów i oświadczeń wymaganych do oferty Zamawiający wyszczególnił
m.in. Formularz oferty wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym prac. Zastrzeżono, że
nie podlegają uzupełnieniu dokumenty takie jak: formularz oferty, harmonogramy rzeczowo-
finansowe, dowód wniesienia wadium oraz, że wszelkie inne dokumenty nie wymagane
przez Zamawiającego, a załączone przez wykonawcę do oferty nie będą rozpatrywane przez
Zamawiającego (Rozdział 11 SIWZ – Wymagane do oferty dokumenty i oświadczenia, pkt
11.3 ppkt 3 Tabeli).
Zamawiający określił także w treści SIWZ, że cena oferty jest ceną kosztorysową
brutto (suma 4 kosztorysów ofertowych), zawierającą wszystkie koszty wykonania pełnego
zakresu przedmiotu zamówienia. Przez cały okres realizacji ceny zamówienia nie będzie ona
podlegała zmianom ani korektom. Zamawiający postawił wymóg, by oferowaną cenę brutto
wpisaną do formularza oferty wyliczyć kosztorysami ofertowymi dla poszczególnych
zakresów w oparciu o: aktualne, powszechne stosowane katalogi, cenniki, taryfikatory bądź
inne wskaźniki kosztów, dane z pkt 3 SIWZ, opis przedmiotu zamówienia, jego zakres,
ewentualną wizję lokalną, dokumentację projektową, wiedzę i doświadczenie wykonawcy
oraz inne koszty związane z obowiązującymi przy wykonaniu zamówienia przepisami prawa,
w tym koszty należnego podatku od towarów i usług oraz koszty wynikające z punktu 3
SIWZ, a także koszty wynikające z wszelkich upustów i rabatów. Kosztorysy ofertowe
powinny uwzględniać wszystkie pozycje przedmiaru robót danego zakresu oraz pozycje
zawarte w pkt 3.1 SIWZ, a także czynniki cenotwórcze jak: stawka roboczogodziny – R;
koszty pośrednie – Kp; koszty zakupu – Kz; zysk – Z, przy każdej pozycji kosztorysu. W
ramach opisu sposobu obliczania ceny Zamawiający zastrzegł jednocześnie, że do
kosztorysu ofertowego obowiązkowo winno być załączone osobne zestawienie cen
jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych wynikających z przedłożonego do
oferty kosztorysu, z wyliczeniem wartości brutto dla każdej pozycji kosztorysu (Rozdział 13
SIWZ – Opis sposobu obliczenia ceny).
Jako kryteria oraz sposób oceny ofert Zamawiający ustalił cenę brutto z wagą 80%
oraz termin realizacji zamówienia z wagą 20% (Rozdział 14 SIWZ – Kryteria oraz sposób
oceny ofert).
Integralną część SIWZ stanowiły: formularz oferty, istotne postanowienia umowy,
harmonogramy
rzeczowo-finansowe,
projekt
architektoniczno-budowlany,
projekt
wykonawczy, Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót (Rozdział 20 SIWZ).
W Formularzu oferty przy pozycji 1 – całkowita ofertowa cena brutto – ujęto
wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresach I-IV określonych SIWZ oraz dokumentacją
projektową, a także kosztorysami ofertowymi. Zawarto także oświadczenie, że cena oferty
przez okres realizacji zamówienia nie będzie podlegała zmianom ani korektom (Formularz
oferty).
W Istotnych postanowieniach umowy o roboty budowlane wskazano, że
wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 ustala się
w oparciu o złożoną w przetargu ofertę, w formie wynagrodzenia kosztorysowego brutto,
wraz z należnym podatkiem od towarów i usług VAT (§ 6 pkt 1). Zastrzeżono, że
maksymalna kwota wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie całego zadania nie może
przekroczyć 115% wartości wynagrodzenia określonego powyżej, przy czym wynagrodzenie
to może być podwyższone do tej wysokości jedynie w przypadku wystąpienia różnicy
pomiędzy przedmiarem robót, a obmiarem powykonawczym zatwierdzonym przez inspektora
nadzoru Zamawiającego i obliczonym na podstawie cen jednostkowych brutto, stanowiących
załącznik do umowy (§ 6 pkt 2). W przypadku niewykonania za zgodą Zamawiającego
pełnego zakresu robót określonego umową, Zamawiający zastrzegł prawo do potrącenia z
wynagrodzenia wykonawcy wartości niewykonanych pozycji wyliczonych w oparciu o
wyszczególnione w harmonogramie rzeczowo-finansowym i kosztorysie szczegółowym
brutto załączonym do umowy pozycje lub ich części, proporcjonalnie do zakresu wykonania
(§ 6 pkt 3). Na wypadek odstąpienia przez którąkolwiek ze stron od umowy w całości lub
części Zamawiający zastrzegł prawo do potrącenia wynagrodzenia wykonawcy wartości
części niewykonanych przedmiotu zamówienia do chwili złożenia drugiej stronie
oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Wartość potrąceń wyliczona zostanie w oparciu o
wyszczególnione z harmonogramu rzeczowo-finansowego i kosztorysie szczegółowym
brutto załączonym do umowy pozycje lub ich części proporcjonalnie do zakresu wykonania
(§ 6 pkt 4). W treści w/w dokumentu, w § 7 pkt 2, przewidziano także dla wykonawcy
obowiązek przedłożenia do umowy, najpóźniej z datą zawarcia umowy, szczegółowego
kosztorysu brutto, z którego będzie wynikało wyliczenie oferowanej ceny ryczałtowej oraz
czynniki cenotwórcze jak: stawka roboczogodziny – R; koszty pośrednie – Kp; koszty zakupu
– Kz; zysk – Z. Przedkładany kosztorys powinien podawać obowiązkowo osobnym
załącznikiem zestawienie cen jednostkowych wszystkich pozycji kosztorysowych z
wyliczeniem dla każdej pozycji wartości brutto (Druk nr 9 – Istotne postanowienia umowy o
roboty budowlane).
Zamawiający udostępnił wykonawcom przedmiary, które stanowiły element
dokumentacji projektowej (okoliczność bezsporna).
W terminie składania ofert zostały złożone dwie oferty – Odwołującego z ceną
5 755 733,60 zł i terminem wykonania 208 dni kalendarzowych oraz Firmy Inżynierskiej
ALOG mgr inż. G……… G……….. z ceną 6 117 914,34 zł i terminem wykonania 230 dni
kalendarzowych (Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego).
W dniu 2 kwietnia 2014 r., Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że zadanie objęte jest
wynagrodzeniem kosztorysowym. W ofercie Odwołującego brak jest kosztorysów ofertowych
wyliczających cenę oferty. Kosztorysy nie są dokumentem warunków udziału w
postępowaniu i nie podlegają uzupełnieniu (Pismo z dnia 2 kwietnia 2014 r., nr:
ZP.271.16.2014.SL).
Odwołujący nie złożył kosztorysu ofertowego wraz z ofertą w terminie jej składania
(okoliczność bezsporna).
Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentacji dotyczącej
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym wyszczególnionych powyżej
dokumentów. Stan faktyczny pozostawał w zasadzie poza przedmiotem sporu stron. Różnice
koncentrowały się jedynie na odmiennej ocenie, co do charakteru wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu zamówienia oraz istnienia wymogu załączenia do oferty kosztorysu
ofertowego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący
posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając podniesione w odwołaniu zarzuty Izba uwzględniła dyrektywę
wynikającą z art. 192 ust. 7 Pzp, zgodnie z którą Izba orzeka wyłącznie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz zasadę z art. 190 ust. 1 Pzp, w myśl której strony
i
uczestnicy
postępowania,
zgodnie
z
zasadą
kontradyktoryjności
władającą
postępowaniem odwoławczym, są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Analiza postanowień SIWZ uzasadnia ocenę, że ustalone przez Zamawiającego
wynagrodzenie w przedmiotowym zamówieniu, mimo użytego w § 7 pkt 2 ppkt 2.2 Istotnych
postanowień umowy o roboty budowlane sformułowania „oferowanej ceny ryczałtowej” miało
charakter wynagrodzenia kosztorysowego. Wskazane sformułowanie zostało zamieszczone
w części dotyczącej obowiązków wykonawcy, a nie w obrębie regulacji odnoszącej się do
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy (§ 6). Przewidziany w powyższym
paragrafie obowiązek stanowił przy tym o przedłożeniu do umowy szczegółowego
kosztorysu brutto, z którego będzie wynikało wyliczenie oferowanej ceny oraz czynniki
cenotwórcze jak: stawka roboczogodziny, koszty pośrednie, koszty zakupu, zysk.
Przedkładany kosztorys powinien przy tym podawać obowiązkowo, osobnym załącznikiem,
zestawienie cen jednostkowych wszystkich pozycji kosztorysowych z wyliczeniem dla każdej
pozycji wartości brutto. Brzmienie całego § 7 pkt 2 ppkt 2.2 Istotnych postanowień umowy
o roboty budowlane, w tym obowiązek przedłożenia szczegółowego kosztorysu brutto,
czynników cenotwórczych oraz cen jednostkowych, wskazuje na elementy bliższe
wynagrodzeniu kosztorysowemu, a nie ryczałtowemu. Analiza tych zapisów skłania tym
samym do wykładni, iż rzeczywista treść nakierowana była na wskazanie wynagrodzenia
kosztorysowego, zaś zawarcie sformułowania „oferowanej ceny ryczałtowej” powinno zostać
potraktowane jedynie w kategoriach omyłki pisarskiej.
Odwołujący sam przyznał, że kluczowe zapisy SIWZ wskazują na kosztorysowy
charakter wynagrodzenia. Należy wskazać, iż w Rozdziale 13 SIWZ – Opis sposobu
obliczenia ceny, Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że cena oferty jest ceną kosztorysową
brutto. Treść powyższego rozdziału w sposób szczegółowy wskazuje jednocześnie na
sposób i podstawy wyliczenia ceny – kosztorysami ofertowymi dla poszczególnych zakresów
w oparciu o szereg wyspecyfikowanych elementów. Dodatkowo, zastrzeżone zostało, że
kosztorysy ofertowe powinny uwzględniać m.in. wszystkie pozycje przedmiaru robót oraz
czynniki cenotwórcze. Całościowy opis sposobu obliczenia ceny nie pozostawia, w ocenie
Izby, wątpliwości, iż dotyczy on ceny kosztorysowej, a nie ryczałtowej – dla wyliczenia, której
wszystkie powyższe kwestie nie byłyby wymagane. Istota ryczałtu sprowadza się bowiem do
określenia tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów.
Treść Istotnych postanowień umowy o roboty budowlane również – pomimo opisanej
powyżej nieścisłości, która jednak nie mogła mieć wpływu na ostateczny osąd, co do
charakteru wynagrodzenia – wskazuje na kosztorysowy charakter wynagrodzenia. W § 6 pkt
1 w/w postanowień, expressis verbis podano, że wynagrodzenie wykonawcy ustala się,
w oparciu o złożoną w przetargu ofertę, w formie wynagrodzenia kosztorysowego brutto.
Zarówno w Rozdziale 13 SIWZ, jak i w przytoczonym paragrafie postanowień, sformułowanie
to zostało dodatkowo wyboldowane przez Zamawiającego. Nie zasługiwały przy tym na
uwzględnienie argumenty podniesione przez Odwołującego na rozprawie, że zaoferowana
cena nie mogła ulec zwiększeniu, co jest okolicznością charakterystyczną dla wynagrodzenia
ryczałtowego. W § 6 pkt 2 Istotnych postanowień umowy na roboty budowlane przewidziano
możliwość procentowego podwyższenia wynagrodzenia w przypadku wystąpienia różnicy
pomiędzy przedmiarem robót, a obmiarem powykonawczym zatwierdzonym przez inspektora
nadzoru Zamawiającego i obliczonym na podstawie cen jednostkowych brutto, stanowiących
załącznik do umowy. Istotą ceny ryczałtowej jest natomiast to, że pozostaje ona niezmienna
w toku całego postępowania, a wykonawcy nie przysługuje, co do zasady, roszczenie
o podwyższenie wynagrodzenia W myśl art. 632 § 1 K.c., jeżeli strony umówiły się o
wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac z zastrzeżeniem art. 632 § 2 K.c., stanowiącym o zmianie stosunków,
których nie można było przewidzieć. Jak wskazano w tezie pierwszej wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt II CKN 913/97, ryczałt polega na
umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty
wynagrodzenia wyższego.
Brak było jednocześnie podstaw do uznania za przekonujące wyjaśnień
Odwołującego, iż od początku pozostawał przekonany o ryczałtowym charakterze
wynagrodzenia. W treści odwołania nie podniesiono w tym zakresie żadnej argumentacji,
zostało to uczynione dopiero na etapie rozprawy przez pełnomocnika Odwołującego.
W pisemnym odwołaniu Odwołujący przytaczając natomiast argumenty związane
z zasadami rozliczenia finansowego sam wyraził pogląd, że wiążącą rolę Zamawiający
przypisał kosztorysowi załączonemu do umowy, a nie do oferty. Nie kwestionowano
kosztorysowego charakteru rozliczeń, zostało to wręcz podkreślone, a jedynie zanegowano
wymóg i znaczenie przedłożenia kosztorysu ofertowego wraz z ofertą. Izba podzieliła przy
tym argumentację Zamawiającego, iż skoro Odwołujący przyznał, że obliczył cenę zgodnie
z Rozdziałem 13 SIWZ to musiał mieć świadomość wyliczania ceny kosztorysowej.
Powiązanie Opisu sposób obliczenia ceny z faktem udostępnienia przedmiarów nie mogło
bowiem powodować wątpliwości, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma
charakter kosztorysowy. W tym zakresie argumentacja Zamawiającego została wsparta
stanowiskiem Prezesa UZP zawartym w odpowiedzi na interpelację poselską z dnia 29
marca 2013 r., UZP/DP/O-AGA/19774/2230/13, w której stwierdzono, że sposób obliczenia
ceny nie ma znaczenia przy wynagrodzeniu ryczałtowym, jest on natomiast istotny przy
wynagrodzeniu kosztorysowym, albowiem w odróżnieniu od wynagrodzenia ryczałtowego
wynagrodzenie kosztorysowe oblicza się na podstawie zestawienia zaplanowanych prac i
przewidywanych kosztów. Zestawienie przewidywanych kosztów prac niezbędnych do
realizacji opisanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, opisane zazwyczaj w
przedmiarze robót i złożone przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, następuje natomiast w formie kosztorysu ofertowego, który jest w
tych okolicznościach elementem oferty wykonawcy.
Powyższej oceny, co do kosztorysowego charakteru wynagrodzenia nie mogło
zmienić przytoczenie fragmentów treści SIWZ, gdzie wskazano, że cena za realizację
zamówienia nie będzie ulegała zmianom ani korektom, a oferta powinna obejmować całość
przedmiotu zamówienia i obejmować jedną cenę ostateczną. Przedmiotowe zapisy nie
odnosiły się do sposobu wyliczenia ceny, a warunków udziału w postępowaniu, sposobu
sporządzenia oferty, a nie realizacji przyszłej umowy. Zapisy tej umowy, co podkreślono
powyżej, przewidywały przy tym możliwość podwyższenia wynagrodzenia (§ 6 pkt 2
Istotnych postanowień umowy o roboty budowlane). Całościowa, a nie fragmentaryczna
analiza SIWZ, nakazywała więc przyjęcie oceny o kosztorysowym charakterze
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy. Z tych też względów za chybioną należało
uznać argumentację Odwołującego dotyczącą ceny ryczałtowej.
Izba nie podzieliła również twierdzeń, iż Zamawiający nie wymagał złożenia
kosztorysu ofertowego wraz z ofertą. Przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia
przedmiotowy kosztorys stanowił element oferty wykonawcy. Jak wskazuje się w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, kosztorysowy charakter wynagrodzenia
przesądza, że zawartość kosztorysów ofertowych stanowi treść oferty, o której mowa w art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ujęcie w kosztorysach ofertowych we właściwych pozycjach
wymaganego zakresu prac oraz ich prawidłowa wycena pozwala zamawiającemu na etapie
badania i oceny ofert na porównanie ofert z zachowaniem zasad z art. 7 ust. 1 Pzp
(przykładowo: wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1811/13; 1813/13;
1814/13).
Bez znaczenia dla obowiązku jego przedłożenia pozostawały więc argumenty, iż
w poszczególnych fragmentach SIWZ Zamawiający wskazał na obowiązek złożenia oferty
wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym, a nie oferty wraz z harmonogramem
rzeczowo-finansowym oraz kosztorysem ofertowym – skoro kosztorys musiał stanowić
element oferty. Należy przy tym zauważyć, iż Odwołujący wybiórczo potraktował treść SIWZ
nie uwzględniając okoliczności, że w Rozdziale 13 Zamawiający wyraźnie zapisał,
podkreślając i boldując przy tym druk, że do kosztorysu ofertowego obowiązkowo winno być
załączone osobne zestawienie cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych
wynikających z przedłożonego do oferty kosztorysu. Brzmienie przytoczonego
sformułowania nie pozostawia wątpliwości o obowiązku przedłożenia oferty do kosztorysu,
a nie tylko do umowy. Co istotne, w Rozdziale 13 Zamawiający nie posłużył się zwrotem
szczegółowego kosztorysu brutto, dla złożenia którego przewidział datę – najpóźniej
z zawarciem umowy, lecz pojęciem kosztorysu ofertowego. Stanowisko Odwołującego
oparte zaś zostało na postanowieniach Istotnych postanowieniach umowy o roboty
budowlane dotyczących szczegółowego kosztorysu brutto, a nie kosztorysu ofertowego.
W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił tożsamości tych pojęć, a tym samym nie wykazał,że za kosztorys ofertowy, którym posłużono się w Rozdziale 13 SIWZ, można było uznać
szczegółowy kosztorys brutto, o którym traktuje umowa, a tym samym, że data złożenia tego
ostatniego (najpóźniej z zawarciem umowy) mogła zostać odniesiona także do kosztorysu
ofertowego, zwłaszcza w sytuacji, gdy postanowienia zasadniczej treści SIWZ wyraźnie
stanowiły o przedłożeniu kosztorysu ofertowego do oferty.
Jak podkreśla się w orzecznictwie, zakres wymaganej treści oferty wynika
z postanowień SIWZ, a zatem to zamawiający określa elementy, które są dla niego istotne
i będą stanowiły podstawę do merytorycznej oceny zgodności złożonych ofert z jego
wymaganiami ujawnionymi w tym podstawowym dokumencie postępowania. Jednym
z elementów dokumentacji projektowej jest przedmiar robót. W niniejszym postępowaniu
przedmiar robót stanowił element opisu przedmiotu zamówienia (Rozdział 3 pkt 3.3 SIWZ).
W takim przypadku istnieje prawna i faktyczna możliwość obarczenia wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązkiem sporządzenia kosztorysu, który był
podstawą wyliczenia ceny. W razie kosztorysowego charakteru wynagrodzenia umownego
sporządzenie takiego kosztorysu, jako elementu treści składanej oferty, staje się wręcz
obiektywną koniecznością (por. wyrok KIO z dnia 9 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1502/13).
W niniejszej sprawie, Zamawiający podniósł do rangi istotnych dla niego, jako
obligatoryjnych elementów treści oferty, przedłożenie kosztorysu ofertowego wraz z ofertą.
Co istotne, za równie ważne Zamawiający uznał załączenie do oferty osobnych zestawień
cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych wynikających z przedłożonego
do oferty kosztorysu, z wyliczeniem wartości brutto dla każdej z pozycji kosztorysu.
Reasumując, w ocenie Izby, zarzuty Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie.
Całościowa analiza SIWZ nakazuje przyjęcie stanowiska, co do kosztorysowego charakteru
wynagrodzenia, jak również zawarcia w specyfikacji wymogu złożenia kosztorysu
ofertowego, jako elementu oferty. Wobec uchybienia obowiązkowi przedłożenia
przedmiotowego kosztorysu wraz z ofertą w terminie jej składania, oferta Odwołującego
pozostawała niezgodne z treścią SIWZ. Nakaz zawarty w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ma
charakter obligatoryjny, co oznacza, że zaistnienie przesłanki w nim wymienionej musi
skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. W konsekwencji braku podstaw do
uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bezzasadne okazały się także
pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu, a dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz
art. 91 ust. 1 Pzp.
Jednocześnie wymaga podkreślenia, iż Odwołujący, w ocenie Izby, nie przedstawił
dowodów na wykazanie zasadności swoich twierdzeń, do czego był obowiązany w związku
z rozkładem ciężaru dowodowego wynikającym z art. 190 ust. 1 Pzp.
Mając wszystko powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego,
a w związku z oddaleniem odwołania Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Jednocześnie, Izba nie znalazła podstaw do
uwzględnienia żądania zasądzenia od Odwołującego zwrotu kosztów przejazdu. Zgodnie
z § 3 pkt 2 w/w rozporządzenia Izba orzeka w przedmiocie kosztów strony tylko na
podstawie rachunków przedłożonych do akt. Przedłożony na rozprawie spis kosztów nie
mógł zostać uznany za rachunek, o którym mowa w powołanym powyżej przepisie.
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
