rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-16
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-16
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 688/14
KIO 688/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcę -
NIRO Sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59-300 Lublin w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny
im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, ul.
Medyków 14, 40-752 Katowice,
przy udziale wykonawcy
Impel Catering Company Sp. z o.o., Sp. K., Ślężna 118, 53-111
Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcę -
NIRO Sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59-300 Lublin w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny
im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, ul.
Medyków 14, 40-752 Katowice,
przy udziale wykonawcy
Impel Catering Company Sp. z o.o., Sp. K., Ślężna 118, 53-111
Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić wybór najkorzystniejszej
oferty oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert;
2. kosztami postępowania obciąża
Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny
im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
ul. Medyków 14, 40-752 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
NIRO
Sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59-300 Lublin tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala Klinicznego im.
prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
ul. Medyków 14, 40-752 Katowice na rzecz wykonawcy NIRO Sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59-300 Lublin kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 688/14
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Centralny
Szpital Kliniczny im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w
Katowicach na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Usługa: catering - przygotowanie i dostawa całodziennego
wyżywienia dla pacjentów szpitala i posiłków profilaktycznych dla pracowników' szpitala."
Odwołujący „NIRO’‘ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z Lubina wniósł odwołanie od
czynności: oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej Impel Catering „Company” Sp. z
o.o., zaniechania zbadania skuteczności utajnienia części oferty i korespondencji Impel
Catering „Company” Sp. z o.o. oraz zaniechania odtajnienia części oferty i korespondencji
firmy Impel Catering „Company” Sp. z o.o., zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 5, 8
ustawy Pzp, a także art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 pkt
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe wniósł: o uchylenie dokonanej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej Impel Catering „Company” Sp. z o.o., nakazanie Zamawiającemu
odtajnienia części zastrzeżonej oferty Impel Catering „Company” Sp. z o.o., nakazanie
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy - Impel Catering „Company”
Sp. z o.o. z uwagi na fakt braku wykazania spełniana warunków udziału w postępowaniu i
domniemania złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Wniósł
również
o
nakazanie
Zamawiającemu
odtajnienia
części
zastrzeżonej
korespondencji, jaką Impel Catering „Company” Sp. z o.o. prowadził z Zamawiającym
odpowiadając na wezwanie z 14.03.2014 r. w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i zobowiązanie
Zamawiającego do ponownej oceny ofert oraz zasądzenie na rzecz „NIRO” Sp. z o.o.
kosztów postępowania.
W uzasadnieniu podał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż w razie
uwzględnienia odwołania oferta „NIRO” Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą.
Dalej podał, że dnia 1 kwietnia 2014 r. spółka „NIRO” została poinformowana w czasie
dokonania wglądu do ofert, ze firma IMPEL zastrzegła w swojej ofercie dokument w postaci
jadłospisu, jak również korespondencję prowadzoną z Zamawiającym po terminie składania
ofert.
Odwołujący podkreślił w szczególności, że zastrzeżony w ofercie jadłospis musiał być
opracowany zgodnie ze szczegółowymi wytycznymi Zamawiającego określonymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami. Dokumentacja
przetargowa zawierała bardzo dokładne wytyczne służące do przygotowania jadłospisów.
Zamawiający szczegółowo określił minimalny koszt surowców, który powinien być
wykorzystany do przygotowania posiłków, podał definicję samego posiłku, w specjalnej tabeli
podał szczegółowa wymagania w zakresie opracowywania jadłospisów. Tabela precyzyjnie
określiła dania, nawet ich nazwy, gramaturę potraw' na talerzu, procentowe zapotrzebowanie
energetyczne. Zamawiający opublikował także kilkunastostronicowy załącznik do SIWZ
zatytułowany Schemat diet, który wyznaczył wykonawcom ubiegającym się o zamówienie
drogę do opracowania jadłospisów. W konkluzji podkreślił, że jadłospis w tym przypadku nie
ma charakteru unikalnego, nowatorskiego, jedynego w swoim rodzaju, ponieważ został
opracowany na potrzebę konkretnego postępowania, na podstawie bardzo szczegółowych
informacji dostarczonych przez Zamawiającego.
Dalej podał, że wykonawcy, którzy złożyli oferty nie wykazali się własną inicjatywą w
układanym jadłospisie. Nie mogli nawet odwoływać się do własnych receptur, unikalnych
metod planowania jadłospisów. Ich zadaniem było tylko ułożenie prawidłowego jadłospisu z
danych podanych przez Zamawiającego. Jadłospisem mieli udowodnić Zamawiającemu, ze
występują w obrocie gospodarczym ze statusem profesjonalisty. Zwrócił uwagę na
odpowiedź Zamawiającego z 20.02.2014 r., w której podał, że (…) Zgodnie z SIWZ „Dane
zawarte w jadłospisach są znane ogółowi społeczeństwa, a zwłaszcza podmiotom
trudniącym się wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem i dostarczaniem
posiłków. Większość z nich jest powszechnie dostępna na stronach internetowych, czy to
zamawiających, czy np. poprzez oprogramowanie służące do przygotowania jadłospisów,
które jest sprzedawane na wolnym rynku”.
Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie poufności tych jadłospisów w ofercie Impel stanowi
jedynie próbę uniemożliwienia innym wykonawcom wyglądu do oferty, a nie podjęcie
niezbędnych działań w celu zachowania poufności, i tym samym narusza zasadę jawności
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Odnośnie drugiego z dokumentów stwierdził, że także utajnienie przez firmę IMPEL
korespondencji prowadzonej z zamawiającym po terminie składania ofert jest niezasadne.
Korespondencja Zamawiającego z wykonawcami uczestniczącymi w przetargu stanowi
załącznik do protokołu.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 protokół wraz z załącznikami jest jawny. Spółka IMPEL w terminie do
składania ofert nie zastrzegła, ze wszelka korespondencja kierowana przez nią do
Zamawiającego ma pozostać tajna.
Podał również, że 14.03.2014 r. firma IMPEL została wezwana przez Zamawiającego do
złożenia dokumentu w postaci pisemnego zobowiązania Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego Nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu do oddania do dyspozycji firmie IMPEL
kuchni na okres korzystania z niej do wykonania zamówienia na rzecz Zamawiającego.
Odpowiedź firmy IMPEL na powyższe wezwanie została opatrzona klauzulą tajności i tym
samym wgląd do jej treści został uniemożliwiony innym uczestnikom postępowania.
Zdaniem Odwołującego należy poddać wątpliwość fakt udowodnienia, że firma IMPEL w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentu, udowodniła, że
rzeczywiście dysponuje kuchnią, w której będą przygotowywane posiłki dla Zamawiającego,
przez cały okres wykonywania zamówienia.
Zwrócił także uwagę, że Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 5 im. św. Barbary w
Sosnowcu jest instytucją publiczną, więc takie dokumenty, jak umowa na dzierżawę
pomieszczeń kuchni wraz z załącznikami musi być jawna dla każdego obywatela, bo stanowi
informację publiczną.
Nadmienił, że firma IMPEL realizuje usługę żywienia pacjentów szpitala w Sosnowcu w
oparciu o zakończone w 2012 roku postępowanie prowadzone w procedurze przetargu
nieograniczonego. Podkreślił w szczególności, że (…) Jawność umowy zawartej między
firmą IMPEL i szpitalem w Sosnowcu wynika wprost z Konstytucji RP, która w art. 61 ust 1
stanowi, ze obywatel ma prawo do uzyskania informacji o działalności organów władzy
publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje również uzyskanie
informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych
osób i jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy
publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa”.
W konkluzji stwierdził, że firma IMPEL nie mogła skutecznie utajnić dokumentu
wystawionego przez szpital publiczny.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w szczególności podał, że wykonawca Impel
Catering „Company" Sp. z o.o. Sp. k., wyraził zgodę na odtajnienie treści odpowiedzi
przesłanej na zapytanie Zamawiającego oraz umowy na podstawie, której dysponuje kuchnią
zlokalizowaną w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym w Sosnowcu, oraz podtrzymał w
całości żądanie zachowania, jako poufnych jadłospisów opracowanych na potrzeby
niniejszego postępowania opisując przyczyny i znaczenie w/w jadłospisów, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz sposób, w jaki zapewnił ochronę zawartych w nich informacji przed
dostępem osób trzecich.
Dalej podał, że w zakresie utajnienia przez wykonawcę Impel Catering „Company" Sp. z o.o.
Sp. k. treści umowy dzierżawy kuchni zlokalizowanej w Wojewódzkim Szpitalu
Specjalistycznym nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu, plac Medyków 1 w Sosnowcu uznał ten
dokument w dalszym toku postępowania, jako niestanowiący tajemnicy przedsiębiorstwa.
W pozostałym zakresie nie uznał argumentów Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania.
Zaznaczył, że zastrzeżone jadłospisy wprawdzie Impel wykonał i opracował w oparciu o
przedstawioną przez Zamawiającego SIWZ, jednakże ww. dokumenty zostały przygotowane
bez narzucania gotowych rozwiązań w SIWZ, stanowiąc autorską koncepcję
W konkluzji odnosząc się dodatkowo do kwestii ponownej weryfikacji zasadności
zastrzeżenia
tajemnic
przedsiębiorstwa
na
etapie
postępowania
odwoławczego,
Zamawiający wskazał z jednej strony, wobec dokonania takiej weryfikacji na dyrektywę z art.
192 ust. 2 ustawy Pzp, a z drugiej – na wniesienie odwołania po terminie z uwagi na złożony
w dniu 31.03.2014 r. wniosek o udostępnienie ofert, podczas gdy otwarcie ofert nastąpiło w
dniu 7.03.2014 r.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca –
Impel Catering Company Sp. z o.o., Sp. K.,
z Wrocławia [Przystępujący lub Impel], wnosząc
o oddalenie odwołania w całości, jako niezasługującego na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki do
odrzucenia odwołania w całości, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a
wnoszący odwołanie wykonawca miał legitymację procesową wymaganą art. 179 ust.1
ustawy Pzp do wniesienia tego odwołania.
Tak jak ustaliła Izba wnoszący odwołanie wykonawca podniósł w odwołaniu zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt
1, 2, 3, 5, 8 ustawy Pzp, a także art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu tych zarzutów podał, że wykonawca Impel Catering Company Sp. z o.o., Sp.
K.,
z Wrocławia niezasadnie zastrzegł jadłospisy oraz korespondencję, jaka była
prowadzona z tym wykonawcą odnośnie podstaw dysponowania wymaganą kuchnią
[wezwanie z dnia 14.03.2014 r. oraz wyjaśnienia z załącznikiem z dnia 17.03.2014 r.] jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, podnosząc w związku z drugą okolicznością, także zarzut nie
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że ustawa Pzp zgodnie z jej art. 180 ust.3 wymaga, aby
odwołanie wskazywało nie tylko okoliczności prawne [przepisy prawa], ale także okoliczności
faktyczne, które stanowią oddzielne, niezależne elementy uzasadniające wniesienie
odwołania.
Izba nie może domniemywać podstaw faktycznych wniesionego odwołania.
Izba podkreśla, że kwestionowane przez Odwołującego czynności powinny być wskazane
wyraźnie w odwołaniu, albowiem takie czynności nie mogą być domniemywane przez Izbę z
innych czynności wskazanych w odwołaniu w tak szerokim zakresie, w jakim w przypadku
tego odwołania oczekiwać mógł wykonawca.
W niniejszej sprawie Izba stwierdza, że podnoszone naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, a także art. 89 ust 1 pkt 1, 2, 3, 5, 8 ustawy Pzp, a także art.
87 ust. 1 ustawy Pzp nie zostało w żaden sposób wykazane w odwołaniu.
Tym samym w tej sprawie odwołanie de facto obejmowało zarzut naruszenia:
1) art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z uwagi na zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje
dotyczące warunku z pkt V.c.2.[wymaganie dotyczące kuchni] i pkt VI.12 [wymaganie
dotyczące jadłospisu] specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także
2) art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie warunku z pkt V.c.2. siwz.
W niniejszej sprawie Izba także stwierdza, że zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 1 - 3
ustawy Pzp w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na
zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje dotyczące warunku z pkt VI.12
[wymaganie dotyczące jadłospisu] specyfikacji nie podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Rozpatrując
zarzut,
dotyczący
nieuprawnionego
zastrzeżenia,
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazanych w odwołaniu informacji, Izba miała na uwadze przepis art.189
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp.
Wskazany art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp zdanie pierwsze stanowi, że Izba zobowiązana
jest z urzędu odrzucić odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie
terminu określonego ustawą. Okoliczności, o których mowa w tym przepisie stanowią
negatywną przesłankę procesową, uniemożliwiającą rozpoznanie odwołania, co do jego
meritum i tym samym jej zaistnienie skutkuje odrzuceniem odwołania.
Powyższy przepis ma także odpowiednie zastosowanie do zarzutu podniesionego po
terminie, jednakże w takim przypadku zarzut taki - co podkreślane jest w orzecznictwie i
doktrynie – nie podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zwraca także uwagę, że zgodnie z powołanym art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp - wobec
czynności innych niż wskazane w ust.1 i 2 tego artykułu, takich jak w niniejszej sprawie
niezasadne zastrzeżenie informacji [lub niezasadne zaniechanie udostępnienia/odtajnienia],
która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka powinna być jawna w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego - odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Izba zwraca uwagę, że ustawa Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do czynności
braku uchylenia zakazu ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa
nie zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu w ofercie
takich informacji i podjętych czynnościach dotyczących podstaw wyjaśniania skuteczności
ich zastrzeżenia.
Jednocześnie przepisy ustawy Pzp stanowią o jawności postępowania o zamówienie
publiczne i zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia.
Tym samym, każdy wykonawca, zachowując należytą staranność, wiadomość o
zastrzeżeniu informacji w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz stanowisko
zamawiającego w przedmiocie odmowy ich ujawnienia może powziąć z upływem terminu
wyznaczonego na złożenie oferty, bądź - alternatywnie - o ile jest to uzasadnione
okolicznościami faktycznymi - w najbliższym terminie, po niezwłocznym złożeniu wniosku o
udostępnienie oferty [ofert] w pełnym zakresie – również w tym zastrzeżonym.
W niniejszym stanie faktycznym, w odniesieniu do informacji z pkt VI.12 specyfikacji
wykonawca mógł powziąć informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
odwołania, chociażby w dniu 5 marca 2014 r.
W tym dniu, z upływem terminu wyznaczonego na otwarcie ofert [zgodnie z siwz termin
otwarcia ofert 5.03. 2014 r. godz. 11:00], Odwołujący zwracając się do Zamawiającego o
udostępnienie ofert innych wykonawców miał możliwość od tej daty zweryfikować
poprawność zastrzeżonych przez wykonawców w ofercie informacji, jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Izba zwraca ponownie uwagę, że w przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp
liczy się również od daty, od której obiektywnie - przy zachowaniu należytej staranności –
było możliwe powzięcie informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia, a nie tylko od daty jej podjęcia przez wykonawcę, tak jak w tym stanie
faktycznym, po dacie wyboru najkorzystniejszej oferty.
W konkluzji Izba stwierdza, że zarzut naruszenia art. 8 ust.1 – 3 ustawy Pzp dotyczący
wymaganych w ofercie jadłospisów został podniesiony po terminie i tym samym zarzut ten
został pozostawiony przez Izbę bez rozpoznania związku z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
oraz z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdza dodatkowo, że takiej analogii nie można zastosować w odniesieniu do
dokumentów dotyczących wezwania z pisma z dnia 14.03.2014 r. i uzyskanych wyjaśnień
przy piśmie z dnia 17.03. 2014 r., albowiem ustawa Pzp w procedurze badania ofert nie
przewiduje „sztywnych” terminów, w których konieczne jest dokonanie takich czynności.
Rozpoznając zarzut
naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa
informacje dotyczące warunku z pkt V.c.2. [wymaganie dotyczące kuchni], a także
naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie tego warunku, Izba w pierwszej
kolejności stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, że ewentualny wybór oferty
Odwołującego skutkować będzie unieważnieniem tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, z uwagi na cenę tej oferty i brak możliwości zwiększenia środków
finansowych do ceny tej oferty.
Tym samym Zamawiający nie mógł zasadnie powoływać się na brak legitymacji procesowej
wykonawcy do wniesienia odwołania wymaganej przepisem art. 179 ust.1 ustawy Pzp, jak
również na dyrektywę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp, stanowiącą o braku wpływu
stwierdzonego naruszenia przepisu ustawy Pzp na wynik postępowania.
Rozpoznając zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że
zarzut ten nie podlega on uwzględnieniu.
W tym przypadku, Izba - mając na uwadze wniosek wykonawcy z dnia 1 kwietnia 2014 r. -
stwierdziła, że Odwołujący żądał tylko udostępnienia oferty wykonawcy Impel i tym samym
twierdzenie wykonawcy i zarzut, co do bezpodstawnej odmowy udostępnienia
korespondencji prowadzonej w dniu 14 marca 2014 r. i 17 marca 2014 r. z przystępującym
wykonawcą jest nieuprawniony.
Przede wszystkim Odwołujący nie udowodnił, że w dniu 1 kwietnia 2014 r. żądał oprócz
oferty także innych dokumentów, w tym pisma wykonawcy Impel dnia 17.03.2014 r. jak i
załączonej do tego pisma umowy z dnia 18.12.2014 r.
W tym miejscu Izba podkreśla, że w myśl art. 190 ust.1ustawy Pzp, strony i uczestnicy
postępowania są obowiązani - zgodnie z zasadą kontradyktoryjności obowiązującą w
postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą - wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne.
Izba zauważa także, że udostępnienie Odwołującemu spornych dokumentów w dniu 15
kwietnia 2014 r. wraz z odpowiedzią na odwołanie czyniło zarzut braku ujawnienia umowy
dzierżawy z dnia 18.12.2012 r. bezprzedmiotowym.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie warunku z pkt
V.c.2. specyfikacji Izba zwraca uwagę, że w związku z wymaganym pkt VI d. specyfikacji
Wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
(…) wykonawca Impel zamieścił informację o podstawach dysponowania kuchnią, wskazując
(poz.1), jako podstawę dysponowania: „umowa dzierżawy – do dnia 17 stycznia 2017 r.”
Zatem żądanie
uzupełnienia przez wykonawcę Impel – na podstawie art. 26 ust.3 ustawy
Pzp – jego oferty o pisemne zobowiązanie
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5
im, Św. Barbary
w Sosnowcu o oddaniu temu wykonawcy zasobu w rozumieniu art. 26 ust.
2b ustawy Pzp (…) na okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia wraz z
dokumentami (…) - nie było uzasadnione, albowiem wykonawca Impel nie deklarował w
ofercie przy realizacji tego przedmiotu zamówienia korzystania z zasobów podmiotu
trzeciego w rozumieniu ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba stwierdza, że Zamawiający w przypadku wątpliwości miał prawo żądać
spornej umowy dzierżawy, bądź wyjaśnień treści tej umowy, co do prawnych możliwości w
dacie złożenia oferty zawarcia w tej ofercie oświadczenia wykonawcy o dysponowaniu
kuchnią Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im, Św. Barbary
w Sosnowcu dla
potrzeb realizacji także przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Izby sporna umowa dzierżawy z dnia 18 grudnia 2012 r., nie rozstrzyga
wątpliwości, co do możliwości [w zakresie wymaganym w pkt V.c.2 siwz] dysponowania
kuchnią wskazanego Szpitala, w dniu w którym upłynął termin składania ofert.
Przedłożona do wyjaśnień umowa dzierżawy w związku z jej § 1 ust.4 oraz w związku z
pismem Szpitala z dnia 14.04.2014 r. nie rozstrzyga, czy wykonawca Impel w dacie
składania oferty mógł powoływać się na dysponowanie kuchnią Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu bez uprzedniej zgody tego Szpitala.
Izba podkreśla, że powzięcie przez zamawiającego - także w przypadku błędnego wezwania
- informacji wywołujących uzasadnione wątpliwości, co do potwierdzenia spełniania warunku
przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, powinno być
zweryfikowane przez zamawiającego, aż do czasu zawarcia umowy, albowiem wybór
wadliwej oferty i zawarcie umowy skutkuje, chociażby uprawnieniem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do wystąpienia z wnioskiem do sądu o unieważnienie takiej umowy.
Izba zwraca uwagę, że pismo Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im. Św.
Barbary w Sosnowcu z dnia 14.04.2014 r. nie mogło być uznane przez Izbę za dowód
bezpośredni.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że umowa dzierżawy podpisana została przez Dyrektora
Szpitala, a wyjaśnień, co do jej treści [interpretacji § 1 ust.4] dokonywał p.o. z - cy dyrektora
ds. Lecznictwa.
Wnoszący odwołanie w tym przypadku nie przedstawił dowodu, że podpisująca wyjaśnienia
osoba była umocowana do interpretowania w imieniu Szpitala postanowień spornej umowy.
W toku ponownego badania ofert wykonawca zatem, pod rygorem wykluczenia go z
postępowania, powinien dowieźć, że na gruncie tej umowy taka zgoda nie była wymagana
lub też, że taka zgoda najpóźniej w dacie składania oferty została wyrażona.
W konkluzji Izba stwierdza, że – w tak ustalonym stanie faktycznym - podnoszony w
odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest zasadny, albowiem
wykonawca Impel nie potwierdził w zaskarżonym zakresie warunku z pkt V.c.2. specyfikacji.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
……………………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić wybór najkorzystniejszej
oferty oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert;
2. kosztami postępowania obciąża
Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny
im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
ul. Medyków 14, 40-752 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
NIRO
Sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59-300 Lublin tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala Klinicznego im.
prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
ul. Medyków 14, 40-752 Katowice na rzecz wykonawcy NIRO Sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59-300 Lublin kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 688/14
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Centralny
Szpital Kliniczny im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w
Katowicach na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Usługa: catering - przygotowanie i dostawa całodziennego
wyżywienia dla pacjentów szpitala i posiłków profilaktycznych dla pracowników' szpitala."
Odwołujący „NIRO’‘ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z Lubina wniósł odwołanie od
czynności: oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej Impel Catering „Company” Sp. z
o.o., zaniechania zbadania skuteczności utajnienia części oferty i korespondencji Impel
Catering „Company” Sp. z o.o. oraz zaniechania odtajnienia części oferty i korespondencji
firmy Impel Catering „Company” Sp. z o.o., zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 5, 8
ustawy Pzp, a także art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 pkt
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe wniósł: o uchylenie dokonanej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej Impel Catering „Company” Sp. z o.o., nakazanie Zamawiającemu
odtajnienia części zastrzeżonej oferty Impel Catering „Company” Sp. z o.o., nakazanie
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy - Impel Catering „Company”
Sp. z o.o. z uwagi na fakt braku wykazania spełniana warunków udziału w postępowaniu i
domniemania złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Wniósł
również
o
nakazanie
Zamawiającemu
odtajnienia
części
zastrzeżonej
korespondencji, jaką Impel Catering „Company” Sp. z o.o. prowadził z Zamawiającym
odpowiadając na wezwanie z 14.03.2014 r. w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i zobowiązanie
Zamawiającego do ponownej oceny ofert oraz zasądzenie na rzecz „NIRO” Sp. z o.o.
kosztów postępowania.
W uzasadnieniu podał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż w razie
uwzględnienia odwołania oferta „NIRO” Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą.
Dalej podał, że dnia 1 kwietnia 2014 r. spółka „NIRO” została poinformowana w czasie
dokonania wglądu do ofert, ze firma IMPEL zastrzegła w swojej ofercie dokument w postaci
jadłospisu, jak również korespondencję prowadzoną z Zamawiającym po terminie składania
ofert.
Odwołujący podkreślił w szczególności, że zastrzeżony w ofercie jadłospis musiał być
opracowany zgodnie ze szczegółowymi wytycznymi Zamawiającego określonymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami. Dokumentacja
przetargowa zawierała bardzo dokładne wytyczne służące do przygotowania jadłospisów.
Zamawiający szczegółowo określił minimalny koszt surowców, który powinien być
wykorzystany do przygotowania posiłków, podał definicję samego posiłku, w specjalnej tabeli
podał szczegółowa wymagania w zakresie opracowywania jadłospisów. Tabela precyzyjnie
określiła dania, nawet ich nazwy, gramaturę potraw' na talerzu, procentowe zapotrzebowanie
energetyczne. Zamawiający opublikował także kilkunastostronicowy załącznik do SIWZ
zatytułowany Schemat diet, który wyznaczył wykonawcom ubiegającym się o zamówienie
drogę do opracowania jadłospisów. W konkluzji podkreślił, że jadłospis w tym przypadku nie
ma charakteru unikalnego, nowatorskiego, jedynego w swoim rodzaju, ponieważ został
opracowany na potrzebę konkretnego postępowania, na podstawie bardzo szczegółowych
informacji dostarczonych przez Zamawiającego.
Dalej podał, że wykonawcy, którzy złożyli oferty nie wykazali się własną inicjatywą w
układanym jadłospisie. Nie mogli nawet odwoływać się do własnych receptur, unikalnych
metod planowania jadłospisów. Ich zadaniem było tylko ułożenie prawidłowego jadłospisu z
danych podanych przez Zamawiającego. Jadłospisem mieli udowodnić Zamawiającemu, ze
występują w obrocie gospodarczym ze statusem profesjonalisty. Zwrócił uwagę na
odpowiedź Zamawiającego z 20.02.2014 r., w której podał, że (…) Zgodnie z SIWZ „Dane
zawarte w jadłospisach są znane ogółowi społeczeństwa, a zwłaszcza podmiotom
trudniącym się wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem i dostarczaniem
posiłków. Większość z nich jest powszechnie dostępna na stronach internetowych, czy to
zamawiających, czy np. poprzez oprogramowanie służące do przygotowania jadłospisów,
które jest sprzedawane na wolnym rynku”.
Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie poufności tych jadłospisów w ofercie Impel stanowi
jedynie próbę uniemożliwienia innym wykonawcom wyglądu do oferty, a nie podjęcie
niezbędnych działań w celu zachowania poufności, i tym samym narusza zasadę jawności
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Odnośnie drugiego z dokumentów stwierdził, że także utajnienie przez firmę IMPEL
korespondencji prowadzonej z zamawiającym po terminie składania ofert jest niezasadne.
Korespondencja Zamawiającego z wykonawcami uczestniczącymi w przetargu stanowi
załącznik do protokołu.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 protokół wraz z załącznikami jest jawny. Spółka IMPEL w terminie do
składania ofert nie zastrzegła, ze wszelka korespondencja kierowana przez nią do
Zamawiającego ma pozostać tajna.
Podał również, że 14.03.2014 r. firma IMPEL została wezwana przez Zamawiającego do
złożenia dokumentu w postaci pisemnego zobowiązania Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego Nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu do oddania do dyspozycji firmie IMPEL
kuchni na okres korzystania z niej do wykonania zamówienia na rzecz Zamawiającego.
Odpowiedź firmy IMPEL na powyższe wezwanie została opatrzona klauzulą tajności i tym
samym wgląd do jej treści został uniemożliwiony innym uczestnikom postępowania.
Zdaniem Odwołującego należy poddać wątpliwość fakt udowodnienia, że firma IMPEL w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentu, udowodniła, że
rzeczywiście dysponuje kuchnią, w której będą przygotowywane posiłki dla Zamawiającego,
przez cały okres wykonywania zamówienia.
Zwrócił także uwagę, że Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 5 im. św. Barbary w
Sosnowcu jest instytucją publiczną, więc takie dokumenty, jak umowa na dzierżawę
pomieszczeń kuchni wraz z załącznikami musi być jawna dla każdego obywatela, bo stanowi
informację publiczną.
Nadmienił, że firma IMPEL realizuje usługę żywienia pacjentów szpitala w Sosnowcu w
oparciu o zakończone w 2012 roku postępowanie prowadzone w procedurze przetargu
nieograniczonego. Podkreślił w szczególności, że (…) Jawność umowy zawartej między
firmą IMPEL i szpitalem w Sosnowcu wynika wprost z Konstytucji RP, która w art. 61 ust 1
stanowi, ze obywatel ma prawo do uzyskania informacji o działalności organów władzy
publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje również uzyskanie
informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych
osób i jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy
publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa”.
W konkluzji stwierdził, że firma IMPEL nie mogła skutecznie utajnić dokumentu
wystawionego przez szpital publiczny.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w szczególności podał, że wykonawca Impel
Catering „Company" Sp. z o.o. Sp. k., wyraził zgodę na odtajnienie treści odpowiedzi
przesłanej na zapytanie Zamawiającego oraz umowy na podstawie, której dysponuje kuchnią
zlokalizowaną w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym w Sosnowcu, oraz podtrzymał w
całości żądanie zachowania, jako poufnych jadłospisów opracowanych na potrzeby
niniejszego postępowania opisując przyczyny i znaczenie w/w jadłospisów, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz sposób, w jaki zapewnił ochronę zawartych w nich informacji przed
dostępem osób trzecich.
Dalej podał, że w zakresie utajnienia przez wykonawcę Impel Catering „Company" Sp. z o.o.
Sp. k. treści umowy dzierżawy kuchni zlokalizowanej w Wojewódzkim Szpitalu
Specjalistycznym nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu, plac Medyków 1 w Sosnowcu uznał ten
dokument w dalszym toku postępowania, jako niestanowiący tajemnicy przedsiębiorstwa.
W pozostałym zakresie nie uznał argumentów Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania.
Zaznaczył, że zastrzeżone jadłospisy wprawdzie Impel wykonał i opracował w oparciu o
przedstawioną przez Zamawiającego SIWZ, jednakże ww. dokumenty zostały przygotowane
bez narzucania gotowych rozwiązań w SIWZ, stanowiąc autorską koncepcję
W konkluzji odnosząc się dodatkowo do kwestii ponownej weryfikacji zasadności
zastrzeżenia
tajemnic
przedsiębiorstwa
na
etapie
postępowania
odwoławczego,
Zamawiający wskazał z jednej strony, wobec dokonania takiej weryfikacji na dyrektywę z art.
192 ust. 2 ustawy Pzp, a z drugiej – na wniesienie odwołania po terminie z uwagi na złożony
w dniu 31.03.2014 r. wniosek o udostępnienie ofert, podczas gdy otwarcie ofert nastąpiło w
dniu 7.03.2014 r.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca –
Impel Catering Company Sp. z o.o., Sp. K.,
z Wrocławia [Przystępujący lub Impel], wnosząc
o oddalenie odwołania w całości, jako niezasługującego na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki do
odrzucenia odwołania w całości, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a
wnoszący odwołanie wykonawca miał legitymację procesową wymaganą art. 179 ust.1
ustawy Pzp do wniesienia tego odwołania.
Tak jak ustaliła Izba wnoszący odwołanie wykonawca podniósł w odwołaniu zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt
1, 2, 3, 5, 8 ustawy Pzp, a także art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu tych zarzutów podał, że wykonawca Impel Catering Company Sp. z o.o., Sp.
K.,
z Wrocławia niezasadnie zastrzegł jadłospisy oraz korespondencję, jaka była
prowadzona z tym wykonawcą odnośnie podstaw dysponowania wymaganą kuchnią
[wezwanie z dnia 14.03.2014 r. oraz wyjaśnienia z załącznikiem z dnia 17.03.2014 r.] jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, podnosząc w związku z drugą okolicznością, także zarzut nie
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że ustawa Pzp zgodnie z jej art. 180 ust.3 wymaga, aby
odwołanie wskazywało nie tylko okoliczności prawne [przepisy prawa], ale także okoliczności
faktyczne, które stanowią oddzielne, niezależne elementy uzasadniające wniesienie
odwołania.
Izba nie może domniemywać podstaw faktycznych wniesionego odwołania.
Izba podkreśla, że kwestionowane przez Odwołującego czynności powinny być wskazane
wyraźnie w odwołaniu, albowiem takie czynności nie mogą być domniemywane przez Izbę z
innych czynności wskazanych w odwołaniu w tak szerokim zakresie, w jakim w przypadku
tego odwołania oczekiwać mógł wykonawca.
W niniejszej sprawie Izba stwierdza, że podnoszone naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, a także art. 89 ust 1 pkt 1, 2, 3, 5, 8 ustawy Pzp, a także art.
87 ust. 1 ustawy Pzp nie zostało w żaden sposób wykazane w odwołaniu.
Tym samym w tej sprawie odwołanie de facto obejmowało zarzut naruszenia:
1) art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z uwagi na zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje
dotyczące warunku z pkt V.c.2.[wymaganie dotyczące kuchni] i pkt VI.12 [wymaganie
dotyczące jadłospisu] specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także
2) art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie warunku z pkt V.c.2. siwz.
W niniejszej sprawie Izba także stwierdza, że zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 1 - 3
ustawy Pzp w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na
zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje dotyczące warunku z pkt VI.12
[wymaganie dotyczące jadłospisu] specyfikacji nie podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Rozpatrując
zarzut,
dotyczący
nieuprawnionego
zastrzeżenia,
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazanych w odwołaniu informacji, Izba miała na uwadze przepis art.189
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp.
Wskazany art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp zdanie pierwsze stanowi, że Izba zobowiązana
jest z urzędu odrzucić odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie
terminu określonego ustawą. Okoliczności, o których mowa w tym przepisie stanowią
negatywną przesłankę procesową, uniemożliwiającą rozpoznanie odwołania, co do jego
meritum i tym samym jej zaistnienie skutkuje odrzuceniem odwołania.
Powyższy przepis ma także odpowiednie zastosowanie do zarzutu podniesionego po
terminie, jednakże w takim przypadku zarzut taki - co podkreślane jest w orzecznictwie i
doktrynie – nie podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zwraca także uwagę, że zgodnie z powołanym art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp - wobec
czynności innych niż wskazane w ust.1 i 2 tego artykułu, takich jak w niniejszej sprawie
niezasadne zastrzeżenie informacji [lub niezasadne zaniechanie udostępnienia/odtajnienia],
która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka powinna być jawna w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego - odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Izba zwraca uwagę, że ustawa Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do czynności
braku uchylenia zakazu ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa
nie zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu w ofercie
takich informacji i podjętych czynnościach dotyczących podstaw wyjaśniania skuteczności
ich zastrzeżenia.
Jednocześnie przepisy ustawy Pzp stanowią o jawności postępowania o zamówienie
publiczne i zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia.
Tym samym, każdy wykonawca, zachowując należytą staranność, wiadomość o
zastrzeżeniu informacji w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz stanowisko
zamawiającego w przedmiocie odmowy ich ujawnienia może powziąć z upływem terminu
wyznaczonego na złożenie oferty, bądź - alternatywnie - o ile jest to uzasadnione
okolicznościami faktycznymi - w najbliższym terminie, po niezwłocznym złożeniu wniosku o
udostępnienie oferty [ofert] w pełnym zakresie – również w tym zastrzeżonym.
W niniejszym stanie faktycznym, w odniesieniu do informacji z pkt VI.12 specyfikacji
wykonawca mógł powziąć informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
odwołania, chociażby w dniu 5 marca 2014 r.
W tym dniu, z upływem terminu wyznaczonego na otwarcie ofert [zgodnie z siwz termin
otwarcia ofert 5.03. 2014 r. godz. 11:00], Odwołujący zwracając się do Zamawiającego o
udostępnienie ofert innych wykonawców miał możliwość od tej daty zweryfikować
poprawność zastrzeżonych przez wykonawców w ofercie informacji, jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Izba zwraca ponownie uwagę, że w przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp
liczy się również od daty, od której obiektywnie - przy zachowaniu należytej staranności –
było możliwe powzięcie informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia, a nie tylko od daty jej podjęcia przez wykonawcę, tak jak w tym stanie
faktycznym, po dacie wyboru najkorzystniejszej oferty.
W konkluzji Izba stwierdza, że zarzut naruszenia art. 8 ust.1 – 3 ustawy Pzp dotyczący
wymaganych w ofercie jadłospisów został podniesiony po terminie i tym samym zarzut ten
został pozostawiony przez Izbę bez rozpoznania związku z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
oraz z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdza dodatkowo, że takiej analogii nie można zastosować w odniesieniu do
dokumentów dotyczących wezwania z pisma z dnia 14.03.2014 r. i uzyskanych wyjaśnień
przy piśmie z dnia 17.03. 2014 r., albowiem ustawa Pzp w procedurze badania ofert nie
przewiduje „sztywnych” terminów, w których konieczne jest dokonanie takich czynności.
Rozpoznając zarzut
naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa
informacje dotyczące warunku z pkt V.c.2. [wymaganie dotyczące kuchni], a także
naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie tego warunku, Izba w pierwszej
kolejności stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, że ewentualny wybór oferty
Odwołującego skutkować będzie unieważnieniem tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, z uwagi na cenę tej oferty i brak możliwości zwiększenia środków
finansowych do ceny tej oferty.
Tym samym Zamawiający nie mógł zasadnie powoływać się na brak legitymacji procesowej
wykonawcy do wniesienia odwołania wymaganej przepisem art. 179 ust.1 ustawy Pzp, jak
również na dyrektywę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp, stanowiącą o braku wpływu
stwierdzonego naruszenia przepisu ustawy Pzp na wynik postępowania.
Rozpoznając zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że
zarzut ten nie podlega on uwzględnieniu.
W tym przypadku, Izba - mając na uwadze wniosek wykonawcy z dnia 1 kwietnia 2014 r. -
stwierdziła, że Odwołujący żądał tylko udostępnienia oferty wykonawcy Impel i tym samym
twierdzenie wykonawcy i zarzut, co do bezpodstawnej odmowy udostępnienia
korespondencji prowadzonej w dniu 14 marca 2014 r. i 17 marca 2014 r. z przystępującym
wykonawcą jest nieuprawniony.
Przede wszystkim Odwołujący nie udowodnił, że w dniu 1 kwietnia 2014 r. żądał oprócz
oferty także innych dokumentów, w tym pisma wykonawcy Impel dnia 17.03.2014 r. jak i
załączonej do tego pisma umowy z dnia 18.12.2014 r.
W tym miejscu Izba podkreśla, że w myśl art. 190 ust.1ustawy Pzp, strony i uczestnicy
postępowania są obowiązani - zgodnie z zasadą kontradyktoryjności obowiązującą w
postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą - wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne.
Izba zauważa także, że udostępnienie Odwołującemu spornych dokumentów w dniu 15
kwietnia 2014 r. wraz z odpowiedzią na odwołanie czyniło zarzut braku ujawnienia umowy
dzierżawy z dnia 18.12.2012 r. bezprzedmiotowym.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie warunku z pkt
V.c.2. specyfikacji Izba zwraca uwagę, że w związku z wymaganym pkt VI d. specyfikacji
Wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
(…) wykonawca Impel zamieścił informację o podstawach dysponowania kuchnią, wskazując
(poz.1), jako podstawę dysponowania: „umowa dzierżawy – do dnia 17 stycznia 2017 r.”
Zatem żądanie
uzupełnienia przez wykonawcę Impel – na podstawie art. 26 ust.3 ustawy
Pzp – jego oferty o pisemne zobowiązanie
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5
im, Św. Barbary
w Sosnowcu o oddaniu temu wykonawcy zasobu w rozumieniu art. 26 ust.
2b ustawy Pzp (…) na okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia wraz z
dokumentami (…) - nie było uzasadnione, albowiem wykonawca Impel nie deklarował w
ofercie przy realizacji tego przedmiotu zamówienia korzystania z zasobów podmiotu
trzeciego w rozumieniu ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba stwierdza, że Zamawiający w przypadku wątpliwości miał prawo żądać
spornej umowy dzierżawy, bądź wyjaśnień treści tej umowy, co do prawnych możliwości w
dacie złożenia oferty zawarcia w tej ofercie oświadczenia wykonawcy o dysponowaniu
kuchnią Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im, Św. Barbary
w Sosnowcu dla
potrzeb realizacji także przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Izby sporna umowa dzierżawy z dnia 18 grudnia 2012 r., nie rozstrzyga
wątpliwości, co do możliwości [w zakresie wymaganym w pkt V.c.2 siwz] dysponowania
kuchnią wskazanego Szpitala, w dniu w którym upłynął termin składania ofert.
Przedłożona do wyjaśnień umowa dzierżawy w związku z jej § 1 ust.4 oraz w związku z
pismem Szpitala z dnia 14.04.2014 r. nie rozstrzyga, czy wykonawca Impel w dacie
składania oferty mógł powoływać się na dysponowanie kuchnią Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu bez uprzedniej zgody tego Szpitala.
Izba podkreśla, że powzięcie przez zamawiającego - także w przypadku błędnego wezwania
- informacji wywołujących uzasadnione wątpliwości, co do potwierdzenia spełniania warunku
przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, powinno być
zweryfikowane przez zamawiającego, aż do czasu zawarcia umowy, albowiem wybór
wadliwej oferty i zawarcie umowy skutkuje, chociażby uprawnieniem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do wystąpienia z wnioskiem do sądu o unieważnienie takiej umowy.
Izba zwraca uwagę, że pismo Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im. Św.
Barbary w Sosnowcu z dnia 14.04.2014 r. nie mogło być uznane przez Izbę za dowód
bezpośredni.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że umowa dzierżawy podpisana została przez Dyrektora
Szpitala, a wyjaśnień, co do jej treści [interpretacji § 1 ust.4] dokonywał p.o. z - cy dyrektora
ds. Lecznictwa.
Wnoszący odwołanie w tym przypadku nie przedstawił dowodu, że podpisująca wyjaśnienia
osoba była umocowana do interpretowania w imieniu Szpitala postanowień spornej umowy.
W toku ponownego badania ofert wykonawca zatem, pod rygorem wykluczenia go z
postępowania, powinien dowieźć, że na gruncie tej umowy taka zgoda nie była wymagana
lub też, że taka zgoda najpóźniej w dacie składania oferty została wyrażona.
W konkluzji Izba stwierdza, że – w tak ustalonym stanie faktycznym - podnoszony w
odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest zasadny, albowiem
wykonawca Impel nie potwierdził w zaskarżonym zakresie warunku z pkt V.c.2. specyfikacji.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
