rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-29
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-29
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 693/14
KIO 693/14
KIO 694/14
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 25 kwietnia 2014roku odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 7 kwietnia 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych „INSBUD” Sp.z o.o. z
siedzibą w Tarnowie przy ulicy Przemysłowej 27, 33-100 Tarnów (pełnomocnik)
oraz J. N……… Spółka jawna (sygn. akt KIO 693/14)
B. w dniu 7 kwietnia 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie przy ulicy Satarodąbrowskiej 20, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz
„TAD-BUD” Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 694/14)
w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Komunalną „Dorzecze Białej” Sp. z o.o. z
siedzibą w Tuchowie, przy ulicy Jana III Sobieskiego 69c, 33-170 Tuchów
przy udziale:
A.
(sygn. akt KIO 693/14) wykonawców:
−
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
- Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "Wolimex"
E…………. W……….. z siedzibą w Limanowej przy ulicy Tarnowskiej 33, 34-
600 Limanowa (pełnomocnik) oraz Zakład Budownictwa Ogólnego "Moduł"
B……….. G………… zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 693/14 po stronie Zamawiającego
−
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy
Satarodąbrowskiej 20, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD”
Sp. z o.o. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 693/14 po stronie Zamawiającego
B.
(sygn. akt KIO 694/14) wykonawcy:
−
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
- Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "Wolimex"
E…………. W…………. z siedzibą w Limanowej przy ulicy Tarnowskiej 33, 34-
600 Limanowa (pełnomocnik) oraz Zakład Budownictwa Ogólnego "Moduł"
Bożena Guzik zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 694/14 po stronie Zamawiającego,
−
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo
Instalacji Sanitarnych „INSBUD” Sp.z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy
Przemysłowej 27, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz J. N……….. Spółka
jawna zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 694/14 po stronie Zamawiającego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 7 kwietnia 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych „INSBUD” Sp.z o.o. z
siedzibą w Tarnowie przy ulicy Przemysłowej 27, 33-100 Tarnów (pełnomocnik)
oraz J. N……… Spółka jawna (sygn. akt KIO 693/14)
B. w dniu 7 kwietnia 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie przy ulicy Satarodąbrowskiej 20, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz
„TAD-BUD” Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 694/14)
w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Komunalną „Dorzecze Białej” Sp. z o.o. z
siedzibą w Tuchowie, przy ulicy Jana III Sobieskiego 69c, 33-170 Tuchów
przy udziale:
A.
(sygn. akt KIO 693/14) wykonawców:
−
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
- Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "Wolimex"
E…………. W……….. z siedzibą w Limanowej przy ulicy Tarnowskiej 33, 34-
600 Limanowa (pełnomocnik) oraz Zakład Budownictwa Ogólnego "Moduł"
B……….. G………… zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 693/14 po stronie Zamawiającego
−
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy
Satarodąbrowskiej 20, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD”
Sp. z o.o. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 693/14 po stronie Zamawiającego
B.
(sygn. akt KIO 694/14) wykonawcy:
−
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
- Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "Wolimex"
E…………. W…………. z siedzibą w Limanowej przy ulicy Tarnowskiej 33, 34-
600 Limanowa (pełnomocnik) oraz Zakład Budownictwa Ogólnego "Moduł"
Bożena Guzik zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 694/14 po stronie Zamawiającego,
−
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo
Instalacji Sanitarnych „INSBUD” Sp.z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy
Przemysłowej 27, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz J. N……….. Spółka
jawna zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 694/14 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
A) Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych „INSBUD” Sp.z o.o. z siedzibą w Tarnowie
przy ulicy Przemysłowej 27, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz J. N……….. Spółka
jawna (sygn. akt KIO 693/14)
B) Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy
Satarodąbrowskiej 20, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD” Sp. z o.o.
(sygn. akt KIO 694/14)
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych „INSBUD” Sp.z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy
Przemysłowej 27, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz J. N……….. Spółka jawna (sygn. akt
KIO 693/14) i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy Satarodąbrowskiej 20, 33-
100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD” Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 694/14) i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych
„INSBUD” Sp.z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy Przemysłowej 27, 33-100
Tarnów (pełnomocnik) oraz J. N……… Spółka jawna (sygn. akt KIO 693/14) i
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy Satarodąbrowskiej
20, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD” Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 694/14)
tytułem wpisów od odwołań,
2.2 zasądza od wykonawcy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych „INSBUD” Sp.z o.o. z siedzibą w Tarnowie
przy ulicy Przemysłowej 27, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz J. N………… Spółka
jawna (sygn. akt KIO 693/14) i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy
Satarodąbrowskiej 20, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD” Sp. z o.o.
(sygn. akt KIO 694/14) kwotę
6 945 zł 90 gr (słownie: sześć tysięcy dziewięćset
czterdzieści pięć złotych 90/100), w tym:
A) kwotę
3 472,95 gr (słownie: trzy tysiące czterysta siedemdziesiąt dwa złote
95/100)
od
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych „INSBUD” Sp.z o.o. z siedzibą w
Tarnowie przy ulicy Przemysłowej 27, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz J.
N………… Spółka jawna na rzecz Spółki Komunalnej „Dorzecze Białej” Sp. z o.o.
z siedzibą w Tuchowie, przy ulicy Jana III Sobieskiego 69c, 33-170 Tuchów
(Sygn. akt: KIO 693/14) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów udziału w sprawie,
B) kwotę
3 472,95 gr (słownie: trzy tysiące czterysta siedemdziesiąt dwa złote
95/100)
od
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy
ulicy Satarodąbrowskiej 20, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD” Sp. z
o.o. na rzecz Spółki Komunalnej „Dorzecze Białej” Sp. z o.o. z siedzibą w
Tuchowie, przy ulicy Jana III Sobieskiego 69c, 33-170 Tuchów (Sygn. akt: KIO
693/14) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów udziału w sprawie
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ………………………………..………………
Sygn. akt:
KIO 693/14
KIO 694/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Spółkę Komunalną „Dorzecze Białej” Sp. z o.o. z siedzibą w Tuchowie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego na Budowę sieci wodociągowej i kanalizacyjnej i kanalizacyjnej na terenie
gminy Tuchów, Ryglice, Rzepiennik Strzyżewski i Ciężkowice w ramach rozszerzenia
zakresu Projektu pod nazwą: „Uporządkowanie Gospodarki Wodno -Ściekowej Zlewni Rzeka
Biała w ramach Programu Czysty Dunajec" opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 16 listopada 2013 roku pod numerem 2013/S 223-387588.
7 marca 2012 roku Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując, że do realizacji zamówienia
wybrał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "Wolimex" E…………
W………… z siedzibą w Limanowej przy ulicy Tarnowskiej 33, 34-600 Limanowa
(pełnomocnik) oraz Zakład Budownictwa Ogólnego "Moduł" B……….. G………. oraz o
odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy Satarodąbrowskiej 20, 33-
100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD” Sp. z o.o..
A. Sygn. akt KIO 693/14
Odwołującym wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami
ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
czynności i
zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego podjętych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego polegających na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego - Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
"Wolimex" E………… W………. z siedzibą w Limanowej przy ulicy Tarnowskiej 33, 34-600
Limanowa (pełnomocnik) oraz Zakład Budownictwa Ogólnego "Moduł" B……….. G………
,
zwanych w dalszej części odwołania „Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ" mimo, iż zgodnie z
przepisami ustawy oferta ta powinna zostać odrzucona z powodów wskazanych w
odwołaniu,
- zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, mimo że zgodnie z kryteriami oceny ofert
przyjętymi przez Zamawiającego oferta Odwołującego była najkorzystniejsza, gdyż miała
najlepszą cenę wśród uczestników postępowania, którzy nie powinni zostać wykluczeni i
których oferty nie podlegają odrzuceniu.
- czynności Zamawiającego z dnia 27 marca 2014 roku polegającej na sprostowaniu błędu
rachunkowego w cenie zaoferowanej przez Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ niezgodnie z
ustawą i podniesienie ceny ofertowej w wyniku tego zabiegu o 2 475 000 złotych, mimo, iż z
oferty tego Konsorcjum i załączonych do niej dokumentów nie wynika możliwość
poprawienia ceny, jako oczywistej omyłki rachunkowej,
- zaniechania odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy
Satarodąbrowskiej 20, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD” Sp. z o.o.
, zwanych
dalej „Konsorcjum ELTAR - TAD BUD" również z innych powodów niż wskazanych w
wyborze oferty najkorzystniejszej, a szczegółowo opisanych w odwołaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy, których
naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania, tj:
1. art. 89 ust. 1 pkt) 2 ustawy przez zaniechanie przez Zamawiającego dokonania
czynności odrzucenia oferty Konsorcjum WOLIMEX – MODUŁ, mimo tego, iż oferta
wskazanego nie jest zgodna z SIWZ, gdyż:
a) nie zawiera opisu materiałów do wbudowania, mimo, iż Zamawiający w pkt 20.6
podpunkt c SIWZ wymagał załączenia do oferty opisu materiałów do wbudowania
zgodnie z parametrami wskazanymi w SIWZ, co powoduje, że nie jest możliwa
identyfikacja przedmiotu świadczenia Konsorcjum w zakresie oferowanych
materiałów do wbudowania, jego istotnych właściwości, parametrów technicznych,
cech użytkowych, i porównania czy faktycznie spełniają zapisy i wymagania
Specyfikacji Technicznej,
b) przedmiot świadczenia Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ w zakresie zaoferowanych
do wbudowania materiałów jest niezgodny z Specyfikacją Techniczną Wykonania i
Odbiorów Robót Budowlanych, gdyż nie spełnia jego wymagań w zakresie kolorystyki
płaszcza ochronnego w oferowanych rurach do kanalizacji tłocznej określonych w
SST. 01.02 i SST. 01.03.
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz 91 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i udzielenie Zamówienia Wykonawcy, który został wybrany
z naruszeniem przepisów ustawy i zaniechanie wyboru Odwołującego, którego oferta
odpowiada ustawie i jest najkorzystniejsza pod względem przyjętych przez
Zamawiającego kryteriów oceny ofert.
3. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy przez dokonanie w ofercie Konsorcjum
WOLIMEX - MODUŁ zmian skutkujących zwiększeniem ceny ofertowej o 2 475
000,00 złotych będących konsekwencją sprostowania danych w przedmiarze robót
(poz. 37) i zestawieniu kosztów w zakresie pozycji numer 37 Zadanie nr 8 „
Likwidacja oczyszczalni Ścieków w Zalasowej" w sytuacji, gdy brak było podstaw do
sprostowania wskazanej przez Wykonawcę ceny, jako oczywistej omyłki
rachunkowej.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum WOLIMEX -
MODUŁ, nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty
Konsorcjum PIS „INSBUD" sp. z o.o. i J. Niemiec sp.j. jako najkorzystniejszej, w przypadku
uwzględnienia odwołania Konsorcjum ELTAR - TAD-BUD, nakazania Zamawiającemu w
przypadku ponownego badania i oceny ofert odrzucenia oferty tego Konsorcjum z przyczyn
wskazanych w odwołaniu, zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
Odwołujący posiada interes w wniesieniu odwołania, gdyż oferta Konsorcjum ELTAR - TAD
BUD została prawidłowo odrzucona przez Zamawiającego, natomiast w przypadku
uwzględnienia odwołania Odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:
Niezgodność oferty WOLIMEX - MODUŁ z pkt. 20.6 ppkt c SIWZ
Odwołujący wskazuje, iż oferta Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż jej treść jest niezgodna z zapisami SIWZ.
Zamawiający w pkt. 20.6. ppkt c. SIWZ wskazał, iż kompletna oferta musi zawierać opis
materiałów przewidzianych do wbudowania o parametrach zgodnych z SIWZ
w tym w
szczególności; rury, kształtki, armatura na sieci (w szczególności zasuwy, hydranty), studnie,
pokrywy i włazy, przepompownie ściekowe (w szczególności armatura, pompy, szafa
sterownicza). W ocenie Odwołującego złożony przez Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ
wykaz materiałów do wbudowania nie jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego
wskazanymi w cytowanym zapisie SIWZ. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż przez
opis materiałów należy rozumieć podanie przez Wykonawcę charakterystyki zaoferowanych
przez Wykonawcę materiałów w zakresie ich właściwości, parametrów technicznych,
wymiarów, cech użytkowych i innych wymogów Specyfikacji Technicznej itd. Zamawiający
nie żądał wskazania typu i producenta materiałów do wbudowania, ale ich opisu. Z treści
uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej wynika, iż Zamawiający przez opis materiałów
do wbudowania rozumiał, jako podanie przez Wykonawcę informacji dotyczących przyjętych
do wyceny materiałów. Wskazanie jedynie Producenta materiału bez opisu samego
materiału nie spełnia wymogów Zamawiającego, tym bardziej, iż do oferty nie były załączane
inne dokumenty charakteryzujące materiał, np. katalogi producenta, aprobaty techniczne,
karty katalogowe Itd.. Podanie, przez Wykonawcę, że materiał jest zgodny z wymaganiami
SST nie opisuje materiałów, gdyż z założenia Zamawiającego wskazanego w pkt. 20. 6.
ppkt. C SIWZ opisywane przez Wykonawcę materiały mają być zgodne z parametrami
wskazanymi w SIWZ. Podanie przez Wykonawcę jedynie Producenta danego materiału
powoduje, że Wykonawca w sposób niedostateczny skonkretyzował swoje świadczenie pod
względem przedmiotowym, przez co też oferta Wykonawcy nie może zostać prawidłowo
oceniona przez Zamawiającego pod kątem wymagań Zamawiającego określonych w
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. Przedstawienie w
ofercie jedynie źródła pochodzenia materiału od danego Producenta nie jest dostateczną
charakterystyką oferowanego świadczenia. Producenci mogą oferować dany materiał o
różnych cechach, właściwościach i parametrach, co oznacza, iż podanie w ofercie jedynie
Producenta danego materiału bez bliższej charakterystyki materiału nie pozwala na
identyfikację świadczenia Wykonawcy. Oferta Wykonawcy powinna być jednoznaczna,
konkretna i odpowiadać wymogom SIWZ, czego nie można przypisać złożonemu przez
Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ wykazowi materiałów do wbudowania. Wykaz materiałów z
ich opisem, którego domagał się Zamawiający należy traktować, jako część oferty.
Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ wskazało w sporządzonym przez siebie wykazie
materiałów nazwy Producentów np. RURGAZ sp. z o.o. lub hurtowników np. INSTALBUD -
SZEPIELAK, przy czym dane te nie stanowią informacji o samym produkcie i nie stanowią
charakterystyki produktu, o którym mowa w SIWZ.
Wskazać należy, że inni Wykonawcy np.
Odwołujący, czy Konsorcjum ELTAR - TAD - BUD w swoich wykazach dokonali pełnego
opisu oferowanych materiałów do wbudowania. Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 27
stycznia 2012 roku, KIO, 82/12 - „Jeżeli zgodnie z treścią SIWZ każdy oferowany
skonkretyzowany produkt i jego parametry należało przedstawić w specyfikacji technicznej, a
składane katalogi (foldery) służyły weryfikacji, co do zgodności parametrów z wymaganiami
SIWZ, oferta wykonawcy, który w rzeczywistości nie sprecyzował w kilku pozycjach złożonej
specyfikacji technicznej, jakie produkty oferuje - jest niezgodna z treścią SIWZ." Brak
wskazania przez Wykonawcę opisu materiałów w ofercie, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w SIWZ powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum
WOLIMEX - MODUŁ. Wobec powyższego zarzut w zakresie, niezgodności oferty z treścią
SIWZ jest w pełni uzasadniony.
Niezgodność oferty WOLIMEX- MODUŁ z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (zapisami STWiORB)
Oferta Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ powinna zostać odrzucona z powodu jej
niezgodności z treścią SIWZ na mocy art. art. 89 ust. 1 pkt) 2 ustawy, również z innych
względów niż wskazanych wyżej. Sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi
wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i
rozbieżności te dotyczą istotnych elementów świadczenia, którego domaga się Zamawiający.
Oferta Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ w zakresie zaoferowanych rur i kształtek
wodociągowych i kanalizacyjnych będących istotną i dominującą częścią zobowiązania
Wykonawcy nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego dotyczących przedmiotu
Zamówienia. Art. 31 ust 1 ustawy wskazuje, że przedmiot zamówienia na roboty budowlane
Zamawiający opisuje za pomocą specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, w Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych określił wymagania, co do materiałów
stanowiących przedmiot zamówienia tj. rur i kształtek w zakresie kanalizacji sanitarnej i
kanalizacyjnej (SST 01.02 i SST 01.03). W punkcie 2.2.1 SST (01.02) wskazano, że płaszcz
ochronny rur - kanalizacja tłoczna winien być z nasyconego mineralnie polipropylenu w
kolorze brązowym z paskami w innym kolorze, służącymi do identyfikacji płaszcza
ochronnego.
Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ w złożonej ofercie zaoferował rury i kształtki do kanalizacji
sanitarnej i tłocznej producenta RURGAZ sp. z o.o. wskazując jednocześnie, że spełniają
parametry techniczne SST 01.02. Zgodnie z aprobatą techniczną wydaną na rury
zaoferowane przez Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ należy stwierdzić, iż nie spełniają one
wymagań Specyfikacji Technicznej, gdyż produkowane są w innej barwie niż wymagał
Zamawiający (strona 3 Aprobaty Technicznej). Z tych samych względów niezgodne z
Specyfikacją Techniczną (SST 01.03.) są zaoferowane przez Konsorcjum WOLIMEX -
MODUŁ rury wodociągowe PE 100- RC spółki RURGAZ sp. z o.o. Rurgaz sp. z o.o. nie
produkuje rur o płaszczu ochronnym w barwie niebieskiej. Na tej samej zasadzie, niezgodne
z Specyfikacją Techniczną (SST 01.03, SST 01.02) są zaoferowane przez Konsorcjum
WOLIMEX - MODUŁ rury spółki PIPLIFE POLSKA S.A., które to w zakresie rur
kanalizacyjnych i wodociągowych, zgodnie z aprobatą techniczną ITB nr AT - 15- 8308/2010
nie posiadają pasków w innym kolorze, służących do identyfikacji płaszcza ochronnego,
których wymagał Zamawiający. Niezgodność tą należy ocenić, jako niezgodność oferty z
treścią SIWZ skutkującą odrzuceniem oferty, zresztą, co należy podnieść, jako istotny
argument, Zamawiający w takich kategoriach ocenił zaoferowane przez innego uczestnika
przetargu Konsorcjum ELTAR - TAD - BUD materiały - rury na sieci wodociągowej, którego
to Konsorcjum oferta została odrzucona, jako niezgodna z SIWZ z uwagi na fakt, iż
zaoferowane przez niego rury i kształtki nie miały koloru płaszcza ochronnego wskazanego
przez Zamawiającego niezgodnie z opisem wskazanym przez Zamawiającego w Specyfikacji
Technicznej
(patrz:
strona
5
przedostatnia
zawiadomienia
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej oraz odrzuceniu ofert z dnia 27 marca 2014 r.). Niewykluczenie
Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ za niezgodność oferty z treścią SIWZ, w sytuacji, gdy
oferta Konsorcjum ELTAR - TAD BUD za te same kwestie została odrzucona narusza
zasadę równego traktowania Wykonawców.
Zobowiązanie się wykonawcy do świadczenia asortymentu materiałowego w zakresie rur i
kształtek polegające na wskazaniu w ofercie asortymentu trzech konkretnych Producentów,
należy rozumieć w ten sposób, iż Wykonawca na etapie realizacji Umowy, wg. własnego
wyboru będzie mógł zastosować wskazane przez siebie materiały tj. wybranego przez siebie
Producenta, spośród 3 wskazanych w ofercie, nawet materiały Producenta, które nie
spełniają wymogów Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych.
Takie rozumienie zobowiązania Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ potwierdza dyrektywa
zawarta w art. 140 ust ustawy, która wprost wskazuje, że zakres świadczenia Wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Zamawiający
w takiej sytuacji na etapie badania ofert nie może domniemywać, że wykonawca na etapie
realizacji umowy zdecyduje się na zastosowanie materiału zgodnego ze ST, a nie np.
materiałów wskazanych w ofercie, ale niespełniających wymagań SIWZ. Zgodnie z zasadą,
iż Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są profesjonalistami,
należy przyjmować, iż Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ podając w formularzu ofertowym, w
opisie przedmiotu świadczenia - materiały pochodzące od 3 różnych producentów działało z
pełną świadomością, co do treści złożonego przez siebie oświadczenia woli i że jego
zamiarem było stworzenie sobie możliwości świadczenia zamiennie 3 rodzajów rur i kształtek
na etapie realizacji zamówienia. Dodatkowo należy wskazać, iż Zamawiający nie ma prawa
poprawić oferty Wykonawcy przez uznanie, że wiążące są tylko niektóre zaoferowane
materiały przez Wykonawcę i tylko te, które spełniają wymagania Specyfikacji Technicznej,
pomijając materiały, które nie spełniają tych wymagań z tych przyczyn, iż Zamawiający nie
może modyfikować samodzielnie treści zobowiązania się Oferenta. Jeżeli Wykonawca
zdecydował się na złożenie oświadczenia woli określonej treści, zgodnie z zasadą
niezmienności oferty wyrażoną w art. 82 ust. 3 ustawy, oferta powinna zostać badana pod
kątem jej zgodności z zapisami SIWZ i Specyfikacji Technicznej w takim zakresie, jaki
została złożona.
Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 26 września 2011, KIO 1980/11 - „
Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), winny mieć taki
charakter, by czynności ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału
wykonawcy. Z treści oferty powinien wynikać zamiar złożenia przez wykonawcę oferty
zgodnej z wymogami SIWZ, a zamawiający na podstawie treści oferty powinien posiadać
wszystkie dane niezbędne do dokonania poprawy omyłki, nie ingerując w sposób istotny w
treść oferty. Stwierdzenie, że niezgodność oferty z treścią SIWZ nie stanowi omyłki, leczświadome i celowe działanie, wyklucza zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych." W treści uzasadnienia cytowanego Wyroku wskazano, że
wskazanie przez Wykonawcę w ofercie opisu materiałów, które nie spełniają wymogów
SIWZ nie stanowi oczywistej omyłki, którą Zamawiający może sprostować bez udziału
wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
Zarzut nieprawidłowego poprawienia błędu rachunkowego w ofercie WOLIMEX – MODUŁ
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób niezgodny z zapisami ustawy dokonał
sprostowania pozycji w przedmiarze robót spółki Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ poz. 37
Zadanie 8 „Likwidacja oczyszczalni ścieków Zalasowa" (przepustowość 91, 5 m3/d) do
wartości 2 500 000,00 złotych i w konsekwencji nieprawidłowo podwyższył wartość ceny
ofertowej brutto i netto Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ. Poprawa wskazanej pozycji nie
miała uzasadnienia z racji ryczałtowego charakteru oferowanej ceny, przy której pozycje
kosztorysu nie mają znaczenia. Poza tym należy stwierdzić, iż błąd rachunkowy polega na
omyłkowej czynności rachunkowej, której przeliczenie jest możliwe z innych danych
dokumentu i nie powinno budzi wątpliwości, co do tego, że błąd jest wynikiem
nieprawidłowego działania arytmetycznego. W zaistniałej sytuacji, nie mamy do czynienia z
takim błędem. Poprawa omyłki nie mogła nastąpić bez udziału Wykonawcy z następujących
względów. Likwidacja oczyszczalni ścieków Zalasowa została wyceniona przez Konsorcjum
w zbiorczym zestawieniu kosztów (Zadanie nr 8) na 25 000 złotych. Należałoby w tych
okolicznościach przyjąć, że błąd jest w cenie jednostkowej netto. Potwierdzają to ceny
zaoferowane przez innych wykonawców na tą pozycję przedmiaru. Pozostali wykonawcy na
Likwidację oczyszczalni ścieków Zalasowa przeznaczyli następujące kwoty: ELTAR - 50
000,00 złotych, INSBUD - 200 000,00 złotych, MELIOREX - 235 641,00 złotych, MACHNIK -
75 000,00 złotych, PRI GEO Radymno - 200 000,00 złotych, PRID Krosno - 195 074, 14
złotych. Nie bez znaczenia jest fakt, iż Zamawiający posiadał dane na temat wartości
budowy takich oczyszczalni, które nie mogą być porównywalne do likwidacji. Na podstawie
wyników archiwalnych przetargów Spółki Komunalnej Dorzecze Białej, gdzie kontrakt na
przebudowę i rozbudowę oczyszczalni ścieków w Bogoniowicach o porównywalnej do
oczyszczalni w Zalasowej przepustowości 120m3/d wartość końcowa zamówienia wynosiła
909 725,00 zł natomiast Oczyszczalni ścieków w Ciężkowicach Q=660 m3/d wartość
końcowa wynosiła 1 834 719,00 zł Wobec powyższego należy stwierdzić, iż zarzuty w
stosunku do Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ są w pełni zasadne.
Zarzuty w stosunku do Konsorcjum ELTAR - TAD BUD
Zamawiający powinien odrzucić ofertę Konsorcjum ELTAR - TAD - BUD również z innych
przyczyn niż wskazane w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący ma
interes prawny w podniesieniu zarzutów w stosunku do Konsorcjum ELTAR - TAD-BUD z
uwagi na fakt, iż w przypadku jego odwołania od wyboru Zamawiającego z dnia 27 marca
2014 roku i uwzględnienia tego odwołania przez Izbę, Odwołujący przez złożone zarzuty w
niniejszej sprawie do oferty Konsorcjum ELTAR - TAD - BUD zapewni sobie, że
Zamawiający przy ponownym badaniu i ocenie ofert odrzuci ofertę Konsorcjum ELTAR -
TAD - BUD z innych przyczyn niż wskazanych w Wyborze. Oferta Konsorcjum ELTAR - TAD
- BUD jest niezgodna z SIWZ, m. in. z Pkt. 20.6. ppkt c z uwagi na fakt, iż mimo wymogu
Zamawiającego, co do opisu materiałów przeznaczonych do wbudowania: nie określił
konkretnego materiału, z którego zostanie wykonana studnia kanalizacyjna PP lub PE fi
1000-800 mm, nie określił konkretnego materiału, z którego zostanie wykonana studnia
kanalizacyjna PP lub PE fi 425-315 mm, nie opisał następujących materiałów dla sieci
grawitacyjnej: rury i kształtki PP, studnie rozprężne i do wytrącania energii, w zakresie rur i
kształtek PE fi 25-225 mm na sieci wodociągowej nie wskazał klasy rury, grubości ścianek
rury, zastosował rury i kształtki z złym kolorem płaszcza ochronnego, zaoferował rury z
wkładką metalową, natomiast zgodnie ze zmianą specyfikacji z dnia 6 marca 2014 należało
zastosować „rurociągi o średnicach fi 32-63 należy montować z rur PE 100 RC SDR 17 PN
16 bez przewodów metalowych", wykonawca zaoferował przepompownie ścieków - typ
pompy 3 pompownia przydomowa niezgodnie z zapisami SIWZ, w którym usunięto zapis
„zakres pracy pompy", wykonawca niezgodnie z punkt. 20. 6 ppkt B) SIWZ nie złożył
zaakceptowanego przez Wykonawcę harmonogramu ramowego. W związku z powyższym
Zamawiający, przy ponownej ocenie i badaniu ofert powinien uwzględnić wyżej wskazane
zarzuty i na ich podstawi odrzucić ofertę Wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 2
ustawy.
B. Sygn. akt KIO 694/14
Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych
w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy, tj. od: czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz
czynności wyboru oferty Konsorcjum firm: PPUH WOLIMEX E……… W………, Limanowa i
Zakład
Budownictwa
Ogólnego
„MODUŁ”
B………..
G…………,
Gorlice,
jako
najkorzystniejszej
(dalej
„Konsorcjum
WOLIMEX”),
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego, zaniechania czynności poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ"), niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, oraz zaniechania niezwłocznego
zawiadomienia o tym Odwołującego, zaniechania czynności żądania od Odwołującego
wyjaśnień treści złożonej oferty, czynności poprawienia w ofercie Konsorcjum WOLIMEX
oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek, zaniechania czynność dokonania wyboru ofert złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzuty:
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy przez
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum WOLIMEX jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez
zaniechanie dokonania
wyboru
oferty złożonej
przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo iż występujące w niej inne
omyłki polegające na niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty, kwalifikują się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez
zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na
niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty,
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
poprzez niewłaściwe poprawienie w ofercie Konsorcjum WOUMEX oczywistej omyłki
rachunkowej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: dokonał
ponownego badania i oceny oferty złożonych ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego, dokonał czynności poprawienia w
ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty Odwołującego z
SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, ewentualnie - dokonał uprzednio
wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty, unieważnił czynność poprawienia w ofercie
Konsorcjum WOUMEX oczywistej omyłki rachunkowej i dokonał prawidłowego poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący
jest
zainteresowany
udzieleniem
mu
przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami
ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, w
szczególności dokonałby w odniesieniu do oferty Odwołującego czynności przewidzianej w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, co skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, albowiem oferta Odwołującego jest ofertą z najniższą ceną spośród
złożonych ofert. Przez zaniechanie czynności wskazanych w odwołaniu Zamawiający
doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie
zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego
realizacji (lucrum cessanś). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania
przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę
art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
Efektem opisanych powyżej zaniechać Zamawiającego może być bowiem uniemożliwienie
wyboru oferty Odwołującego, co w istotny sposób wpłynie na wynik postępowania.
Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
złożonej przez Odwołującego, pomimo iż występujące w niej inne omyłki polegające na
niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
podlegają poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, stwierdzić należy co następuje.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy. Treść powyższego przepisu nie pozostawia zatem wątpliwości, że odrzucenie
oferty na jego podstawie nie jest możliwe, jeżeli wprawdzie treść oferty nie odpowiada treści
SIWZ, ale niezgodność taką da się usunąć w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Powyższe nie budzi również wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
(powołuje wyrok z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1633/13). Jak wynika z uzasadnienia
odrzucenia oferty Odwołującego, jej niezgodność z treścią SIWZ ma polegać na rzekomym
zaoferowaniu przez Odwołującego innych materiałów na sieć i przyłącza wodociągowe niż
wymagane przez Zamawiającego w pkt 2.1 SST 01.03. W tym miejscu Odwołujący podnosi,
iż stanowisko Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty jest całkowicie
bezzasadne. Negatywne dla Odwołującego skutki Zamawiający wywodzi z analizy złożonego
wraz z ofertą dokumentu stanowiącego opis materiałów przewidzianych do wbudowania.
Dokument ten wymagany był w świetle zmiany treści SIWZ dokonanej pismem z dnia
12.03.2014 r. Abstrahując od kwestii, w jakim charakterze i na jakiej podstawie prawnej
Zamawiający żądał złożenia dokumentu stanowiącego Opis materiałów, modyfikując w tym
zakresie postanowienia SIWZ, Odwołujący pragnie zauważyć i podkreślić, że oprócz
wskazania, jakie materiały mają zostać umieszczone w tym opisie, oraz żądania, by wykaz
przybrał formę tabelaryczną Zamawiający nie wprowadził do treści SIWZ żadnych innych
postanowień regulujących sposób sporządzenia takiego wykazu. Odwołujący oświadcza -
wbrew twierdzeniom Zamawiającego - iż opis materiałów został dołączony do oferty, a wykaz
ten zawiera wszystkie wymagane informacje dotyczące materiałów. Konfrontując jednak
wykaz materiałów przygotowany przez Odwołującego z wymaganiami SIWZ nie sposób nie
zauważyć, że w treści wykazu nastąpiła omyłka, która zdaniem Odwołującego kwalifikuje się
do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przesądzają o tym następujące
okoliczności.
Po pierwsze, Zamawiający w treści SIWZ wskazał wymagania materiałowe dla rurociągów
tłocznych kanalizacji ciśnieniowej oraz sieci wodociągowej, cyt.:
SST 01.02 Roboty
montażowe, betonowe, przekroczenia przeszkód terenowych - kanalizacja sanitarna 2.2
Rury i Kształtki - kanalizacja tłoczna Rury i kształtki wykonane z materiału o najwyższej
odporności względem powolnej propagacji pęknięć podlegającemu stałej kontroli jakości.
Rury odporne na skutki zarysować i nacisków punktowych potwierdzone wynikami badań
akredytowanego Instytutu Badawczego, wynik >8760h (akredytacja zgodna z DIN EN
ISO/IEC17025). Płaszcz ochronny winien być z nasyconego mineralnie polipropylenu w
kolorze brązowym z paskami w innym kolorze, służącymi do identyfikacji płaszcza
ochronnego. Rury dopuszczone do stosowania w metodzie bezwykopowego montażu
rurociągów, zgodna z PAS 1075 Typ 3. Między płaszczem, a rurą winny znajdować się
fabrycznie wmontowane elementy metalowe, które spełniać maja funkcję detekcji rurociągu,
lokalizację awarii na sieci oraz umożliwić lokalizację uszkodzenia rury po wykonaniu w
technice bezwykopowego montażu. SST 01.03 Roboty montażowe, betonowe,
przekroczenia przeszkód terenowych - sieć wodociągowa 2.1 Rury i kształtki wodociągowe
.
Rury i kształtki wykonane z materiału o najwyższej odporności względem powolnej
propagacji pęknięć podlegającemu stałej kontroli jakości. Rury odporne na skutki zarysować i
nacisków
punktowych
potwierdzone
wynikami
badań
akredytowanego
Instytutu
Badawczego, wynik >8760h (akredytacja zgodna z DIN EN ISO/IEC 17025). Płaszcz
ochronny winien być z nasyconego mineralnie niebieskiego polipropylenu z paskami w innym
kolorze, służącymi do identyfikacji płaszcza ochronnego. Rury dopuszczone do stosowania
w metodzie bezwykopowego montażu rurociągów, zgodna z PAS 1075 Typ 3. Między
płaszczem, a rurą winny znajdować się fabrycznie wmontowane elementy metalowe, które
spełniać maja funkcję detekcji rurociągu, lokalizacji awarii na sieci oraz umożliwić lokalizację
uszkodzenia rury po wykonaniu w technice bezwykopowego montażu. Porównując opisy
znajdujące się w „Wykazie materiałów przewidzianych do wbudowania zgodnie z
parametrami SIWZ” (strona 7 oferty, poz. 1 oraz strona 8 oferty, poz. 1) należy stwierdzić, iż
do poz. 1 na stronie 8 oferty omyłkowo skopiowano opis z poz. 1 strona 7 oferty. Omyłka ta
powstała w trakcie przygotowywania oferty, kiedy używając edytora tekstu Microsoft Word
2007 do przygotowania tabelarycznego wykazu materiałów omyłkowo skopiowano opisane
przez Zamawiającego wymagania w ten sposób, że w miejsce opisu przewodów
wodociągowych „wklejono” opis dla przewodów kanalizacyjnych ciśnieniowych. Porównanie
cytowanych wyżej postanowień SIWZ dowodzi, iż różnicą w opisach wymagań dla tych
rurociągów jest kolor zewnętrznego płaszcza, który dla wodociągów Zamawiający ustalił jako
niebieski a dla przewodów kanalizacyjnych jako brązowy. W ocenie Odwołującego powyższe
niezgodności stanowią nic innego jak właśnie inne omyłki, polegające na niezgodności oferty
Odwołującego z SIWZ, niepowodujące jednak istotnych zmian w treści oferty, a zatem
nadające się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Po drugie, Zamawiający w toku badania oferty Odwołującego całkowicie zignorował fakt, iż w
złożonym wraz z ofertą kosztorysie ofertowym Odwołujący zaoferował i wycenił prawidłowe
materiały. Niezasadne jest zatem wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty
„przypuszczenie” Zamawiającego, że wykonawca przyjął inny niż oczekuje tego
Zamawiający materiał. Wskazać należy, że we wszystkich pozycjach kosztorysowych
dotyczących sieci wodociągowej (poz. 19-25, 59-76, 114-119, 141-157) Odwołujący zarówno
odesłał prawidłowo do wymagań Szczegółowych Specyfikacji Technicznych, w
szczególności do kwestionowanej przez Zamawiającego SST 01.03., jak i wyszczególnił
prawidłowe materiały. Z kosztorysu ofertowego wynika więc, że Odwołujący do budowy sieci
wodociągowej zastosował i wycenił zupełnie inne materiały (i po innych cenach) niż do
budowy kanalizacji sanitarnej. Fakt ten obala wprost przypuszczenia Zamawiającego co do
faktycznego zaoferowania przez Odwołującego innego rodzaju materiału przyjętego na rury
(magistrala wodociągowa i sieci rozdzielcze) czy też innego przeznaczenia rur bądź
niewłaściwego koloru płaszcza ochronnego. Zastosowane przez Odwołującego w
kosztorysie ofertowym materiały są więc właściwe i dowodzą iż w wykazie stanowiącym opis
materiałów mamy do czynienia jedynie z omyłką polegającą na dwukrotnym wklejeniu w
różnych pozycjach tabeli identycznych fragmentów opisu.
Znamienny przy tym jest fakt, iż
sam Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie miał zastrzeżeń do prawidłowości
sporządzonego przez Odwołującego kosztorysu ofertowego. Należy zwrócić uwagę, iż
uzasadnienie odrzucenia oferty w ogóle nie nawiązuje do kosztorysu ofertowego, który jest
dokumentem wskazującym, jaki przedmiot zamówienia i za jaką cenę zaoferował
Odwołujący. Tym samym, wyciąganie negatywnych dla Odwołującego skutków w postaci
odrzucenia oferty tylko i wyłącznie w oparciu o Wykaz materiałów, w którego treści znalazła
się nieistotna omyłka, z zupełnym pominięciem kosztorysu ofertowego, jest działaniem
nieuprawnionym. Oceniając dopuszczalność poprawienia ww. omyłki uznać należy, że ma
ona charakter nieistotny (powołał wyrok KIO z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt KIO 554/13).
Bez wątpienia poprawienie opisu jednej pozycji (poz. 1, str. 8 oferty) i dostosowanie go do
wymagań pkt 2.1 SST 01.03 nie zniekształca oświadczenia woli Odwołującego, tym bardziej,że wolą Odwołującego było złożenie oferty o treści zgodnej z treścią SIWZ. Odwołujący
pragnie zwrócić uwagę na jeszcze jedną okoliczność. Otóż w świetle orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej za omyłkę nieistotną uznaje się taką omyłkę, której poprawienie nie
prowadzi do zmiany w rankingu ofert, w szczególności gdy poprawiona oferta pozostaje
ofertą najkorzystniejszą. Na powyższe Izba wskazała w szeregu swoich wyroków, m.in. w
wyroku z dnia 1 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 140/12, KIO 142/12: wyroku z dnia 13
września 2012 r., sygn. akt: KIO 1821/12.
Poprawienie omyłek w ofercie Odwołującego nie
będzie miało żadnego wpływu na cenę oferty - pozostanie ona niezmieniona. Tym samym
nie zmieni się również to, że oferta Odwołującego jako oferta z najniższą ceną jest w
przedmiotowym postępowaniu ofertą najkorzystniejszą. Zatem także z tego względu
poprawienie oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy uznać należy za w pełni
dopuszczalne. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty
Odwołującego z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, poprzez
poprawienie opisu poz. 1, str. 8 oferty, dostosowując go do opisu wymagań pkt 2.1 SST
01.03.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy
przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, należy
stwierdzić, co następuje.
Nie można się zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego jakoby „na obecnym etapie nie było
możliwości wyjaśnienia treści złożonej przez Odwołującego oferty w sposób nie naruszający
przepisu art. 87 ust 1 ustawy” (powołał: wyrok KIO z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt. KIO
1619/13) Zamawiający w ogóle nie podjął działania w zakresie próby wyjaśnienia treści
oferty Odwołującego pomimo faktu, iż dysponował w ofercie zarówno kosztorysem
ofertowym, który sam uznał za prawidłowy, jak i złożonym w pkt 4.2) Formularza Oferty
oświadczeniem woli Odwołującego, że wykona całość przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ za cenę przyjętą w złożonej ofercie. Ponadto należy dodać, że z
brzmienia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w żaden sposób nie wynika, że poprawek
dokonanych na jego podstawie nie można poprzedzić zwróceniem się do wykonawcy o
udzielenie koniecznych wyjaśnień. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie
budzi wątpliwości, że Zamawiający może się zwrócić do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
w celu poprawienia w jego ofercie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Szerokie
rozważania w tym zakresie zawiera wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO
42/12. W świetle przytoczonych powyżej orzeczeń nie ma zatem żadnych przeszkód, aby
poprawiając omyłki w ofercie Odwołującego Zamawiający oparł się na wyjaśnieniach, jakich
udzieliłby mu Odwołujący w toku badania złożonych ofert.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy poprzez niewłaściwe poprawienie w ofercie Konsorcjum WOLIMEX oczywistej omyłki
rachunkowej
Zgodnie z wymaganiami pkt 20.6 a) SIWZ, wykonawca wraz z ofertą winien złożyć
wypełniony załącznik - przedmiar robót. Jak wynika z udostępnionej Odwołującemu
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający pismem z dnia
27.03.2014 r. działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych dokonał w wybranej ofercie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Tak dokonana
czynność Zamawiającego, w świetle treści oferty Konsorcjum WOUMEX, budzi zasadnicze
zastrzeżenia i narusza powołane wyżej przepisy ustawy. Mianowicie, w kosztorysie
ofertowym wybranego wykonawcy, w pozycji 37 Zadanie 8: Likwidacja istniejącej
oczyszczalni ścieków Zalasowa, wskazano cenę jednostkową netto 2 500 000,00 zł, zaś jako
wartość netto całej pozycji kwotę 25 000 zł. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze
zakres i rzeczywistą wartość prac do wykonania, związanych z likwidacją istniejącej
oczyszczalniścieków
Zalasowa,
za
nieuprawnione
należy
uznać
zachowanie
Zamawiającego, polegające na zakwalifikowaniu takiej właśnie rozbieżności w kwotach w
sposób dokonany pismem z 27.03.2014 r. W ocenie Odwołującego, realną wartością za
wykonane prace jest kwota 25 000 zł, wskazana przez Konsorcjum WOUMEX w
podsumowaniu pozycji kosztorysu ofertowego (wartość poz. 37 w ofercie Odwołującego to
50 000 zł, a więc kwota pięćdziesięciokrotnie niższa niż wartość, na którą Zamawiający
skorygował ten zakres prac w ofercie konkurencyjnej). Podkreślić przy tym należy, iż z
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia nie wynika, aby tak daleko idąca
rozbieżność kwot była przedmiotem jakichkolwiek wyjaśnień pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcą. W związku z powyższym, jeżeli w ogóle dopuszczalne jest uznanie, iż w takim
stanie faktycznym mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową to winna ona
podlegać poprawieniu w taki sposób, iż to kwota
25 000 zł winna zostać uznana za
prawidłową w kontekście faktycznej wartości prac do wykonania w zadaniu nr 8. W związku z
powyższym, zasadne jest, aby Zamawiający unieważnił czynność z dnia 27.03.2014 r. i
dokonał poprawienia w ofercie Konsorcjum WOLIMEX oczywistej omyłki rachunkowej w taki
sposób, że cena jednostkowa netto poz. 37 (Zadanie 8) wynosząca 2 500 000,00 zł po
poprawieniu wynosić będzie 25 000 zł, a cena całkowita tej oferty nie ulegnie zmianie.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy
poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum WOLIMEX jako najkorzystniejszej oferty oraz
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty, wskazać należy, co następuje.
Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją uprzednio podniesionych zarzutów odwołania.
Zdaniem Odwołującego nierówne traktowanie wykonawców i brak prowadzenia
postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji przejawia się przede wszystkim
odmiennym i nieuzasadnionym podejściem Zamawiającego przy ocenie oferty Odwołującego
i oferty WOLIMEX, co zostało opisane przy poszczególnych zarzutach. W kontekście całej
sprawy należy zauważyć, że z jednej strony Zamawiający dokonuje odrzucenia oferty
Odwołującego, zawierającej najniższą cenę spośród złożonych ofert, kwestionując jedynie jej
fragment (jedną pozycję wykazu materiałów), nie dostrzegając w nim omyłki oraz pomijając
fakt prawidłowości kosztorysu ofertowego Odwołującego, z drugiej strony w sposób
nieuprawniony dokonuje wyboru oferty WOLIMEX jako najkorzystniejszej, w której jako
oczywistą
omyłkę
rachunkową
widzi
kwotę
realną
zwiększając
jej
wartość
pięćdziesięciokrotnie, a w konsekwencji podwyższając cenę całkowitą oferty o kwotę ponad
3 min zł. Opisane w niniejszym odwołaniu działania i zaniechania Zamawiającego stanowią
w ocenie Odwołującego, o naruszeniu przez Zamawiającego zasad wyrażonych w art. 7 ust.
1 i 3 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W zakresie obu odwołań o sygnaturach akt KIO 693/14 i KIO 694/14:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane
ustawowym terminie kopie odwołań Zamawiającemu, co potwierdził na posiedzeniu
Zamawiający.
Izba ustaliła, że w przypadku każdego z odwołań, zostały wypełnione łącznie
przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "Wolimex" E………. W………. z siedzibą
w Limanowej przy ulicy Tarnowskiej 33, 34-600 Limanowa (pełnomocnik) oraz Zakład
Budownictwa Ogólnego "Moduł" B……….. G………….:
−
(dowód nr 1) dwie strony opisu własnego producenta, aneks nr 1 do aprobaty
technicznej ITB AT-15-8194/2014, certyfikaty w języku niemieckim i angielskim z
załączonymi dwoma tłumaczeniami, atest higieniczny, świadectwo odbioru,
deklaracje zgodności (6 sztuk),
−
(dowód nr 2) Oświadczenie producenta Pipelife Polska S.A. dotyczące zgodności
posiadanych materiałów, z wymaganiami zwartymi z SST,
−
(dowód nr 3) Oświadczenie Egeplast Polska Sp. z o.o. i P.P.H.U. Centro-Wod
potwierdzające spełnienie wymagań zamawiającego przez produkowane.
Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie do sprawy o sygn. akt KIO 693/14 i Odpowiedź
na odwołanie do sprawy o sygn. akt KIO 694/14.
Uczestnik postępowania odwoławczego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego - Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
"Wolimex" E……….. W………. z siedzibą w Limanowej przy ulicy Tarnowskiej 33, 34-600
Limanowa (pełnomocnik) oraz Zakład Budownictwa Ogólnego "Moduł" B……… G……….
złożył do spraw sygn. akt KIO 693/14 Pismo procesowe Przystępującego oraz do sprawy o
sygn. akt KIO 694/14 Pismo procesowe Przystępującego.
Uczestnik postępowania odwoławczego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy
Satarodąbrowskiej 20, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD” Sp. z o.o. złożył do
spraw sygn. akt KIO 693/14 Pismo procesowe Przystępującego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 693/14
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "Wolimex" E………. W……… z siedzibą
w Limanowej przy ulicy Tarnowskiej 33, 34-600 Limanowa (pełnomocnik) oraz Zakład
Budownictwa Ogólnego "Moduł" B………. G………. oraz
wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie przy ulicy Satarodąbrowskiej 20, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD”
Sp. z o.o. . W sprawie o
sygn. akt KIO 694/14 wykonawcy wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "Wolimex" E………… W……… z siedzibą w Limanowej
przy ulicy Tarnowskiej 33, 34-600 Limanowa (pełnomocnik) oraz Zakład Budownictwa
Ogólnego "Moduł" B………. G………. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych „INSBUD” Sp.z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy
Przemysłowej 27, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz J. N………… Spółka jawna. W trakcie
posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z
art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie
później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści
ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o
zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim wykonawcom informację o wpłynięciu
odwołań w sprawach sygn. akt KIO 693/14 oraz KIO 694/147 w dniu kwietnia 2014 roku; po
drugie, że zgłoszenia przystąpień wpłynęły w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, po której zgłosili przystąpienie i
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosili przystąpienie.
Zgłoszenie przystąpień doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony postępowania
odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
zarzutów podniesionych w odwołaniach sygn. akt KIO 693/14 i KIO 694/14, biorąc pod
uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione
na rozprawie oraz dokumentację postępowania, uznała, że żadne z odwołań nie podlega
uwzględnieniu.
W zakresie zarzutów w stosunku do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe "Wolimex" E………… W………… z siedzibą w Limanowej przy ulicy
Tarnowskiej 33, 34-600 Limanowa (pełnomocnik) oraz Zakład Budownictwa Ogólnego
"Moduł" B………. G……….. (dalej Konsorcjum Wolimex)
Opis materiałów do wbudowania.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20 marca 2014 roku wprowadził do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia wymaganie przez dodanie podpunktu „c” w IDW w pkt 20.6
o treści: Opis materiałów przewidzianych do wbudowania o parametrach zgodnych z SIWZ,
w tym w szczególności: rury, kształtki, armatura na sieci (w szczególności zasuwy, hydranty),
studnie, pokrywy i włazy, przepompownie ścieków (w szczególności armatura, pompy szafa
sterownicza). Wykonawca sporządzi wykaz w formie tabelarycznej.
Izba uznała, w świetle postanowień SIWZ, że Zamawiający nie zastrzegł sposobu
przedstawienia informacji w opisie materiałów do wbudowania zastrzegając jedynie
tabelaryczną formę tego dokumentu. Znamiennym w tym miejscu jest fakt, że wykonawcy
również realizowani obowiązek przedstawienia opisu materiałów do wbudowania bądź to
przez przekopiowanie do własnego opisu treści ze Szczegółowej Specyfikacji Technicznej
(dalej: SST), tworzyli własne opisy na bazie SST lub też odniesie się w tabeli do SST 01.03 i
01.02. Konsorcjum Wolimex sporządziło opis materiałów do wbudowania przez odniesienie
się do poszczególnych pozycji SST, nie uczyniło żadnych wyjątków, zastrzeżeń bądź innego
rodzaju wyłączeń. Dokument złożony przez Konsorcjum Wolimex w zasadzie jest tożsamy z
innymi opisami materiałów do wbudowania polegającymi na przepisaniu treści SST (tak jak
w ofercie Konsorcjum Insbud), Konsorcjum Wolimex powołało źródło, w którym znajduje się
szczegółowy opis materiałów. W zasadzie, uwzględniając fakt, że Zamawiający nie określił w
jaki sposób ma być sporządzony opis materiałów do wbudowania, mógł on przybrać każdą
formę. W szczególności Zamawiający nie określił czy wykonawcy w opisie mieli podać
producenta materiałów czy też przytaczać parametry techniczne przewidzianych do
wbudowania materiałów, w zasadzie Zamawiający nie określił niczego poza tym, że opis ma
być sporządzony w formie tabeli, której również nie zdefiniował. Opis materiałów do
wbudowania złożony przez Odwołującego w swej treści odwoływał się do SST na materiały
jak wskazuje na materiały jakie zamierza stosować wykonawca. W ocenie Izby nie doszło do
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Wolimex z uwagi na brak opisu materiałów do wbudowania, ponieważ Konsorcjum Wolimex
zamieściło taki opis w złożonej ofercie, a w obliczu niezamieszczenia przez Zamawiającego
wymagań co do opisu należy uznać, że każdy sposób który pozwala na identyfikację
materiałów jest właściwy. Należy wskazać również, że nie można mówić o naruszeniu
zasady z art. 7 ust. 1 ustawy tj. równego traktowania wykonawców ponieważ Zamawiający
w sposób jednakowy dokonał oceny opisów materiałów w złożonych ofertach –
w szczególności należy wskazać na dokonanie przez Zamawiającego oceny opisu
materiałów do wbudowania złożonego w ofercie Odwołującego (odwołujący przekopiował
treść SST a Konsorcjum Wolimex odniosło się do punktów z SST).
W zakresie niezgodności przedmiotu zaoferowanego przez Konsorcjum Wolimex z
wymaganiami Zamawiającego w zakresie koloru płaszcza ochronnego oferowanych rur do
kanalizacji tłocznej określonych w SST 01.02 i 01.03 zarzut jest niezasadny. Odwołujący
wskazał, choć nie było to wymagane przez Zamawiającego kilku producentów w
poszczególnych wierszach opisu materiałów do wbudowania. Odwołujący wskazuje, w
zakresie rur i kształtek do kanalizacji sanitarnej i tłocznej (SST 01.02) producenta RURGAZ
Sp. z o.o., że nie spełniają one wymagań Specyfikacji Technicznej gdyż produkowane są w
innej barwie niż wymagał Zamawiający – kolorze brązowym z paskami w innym kolorze,
powołuje w tym miejscu Aprobatę Techniczną. Po pierwsze należy wskazać, że Odwołujący
kształtuje swoją argumentację w oparciu o wskazanych przez Odwołującego w opisie
materiałów do wbudowania producentów materiałów, które będą służyć realizacji
zamówienia. Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie wymagał podania informacji w zakresie
producentów materiałów. Konsorcjum Wolimex wskazało trzech producentów: Egeplast
polska Sp. z o.o., Pipelife Polska S.A. oraz Rurgaz. Zgodnie z oświadczeniami (dowód nr 3 i
2) złożonymi na rozprawie przez Konsorcjum Wolimex pochodzącymi od Egeplast polska Sp.
z o.o., PPHU Centro-Wdo I………. Ś…………. (dostawca materiałów producenta Rurgaz Sp
z o.o.) oraz Pipelife Polska S.A. producenci i dostawca wskazują, że materiały spełniają
wymagania określone w SST. Zgodnie przedstawionymi dokumentami przez Odwołującego
stanowiącym deklarację zgodności (6 szt.) oraz pisma Konsorcjum Wolimex wynika, że
Rurgaz Sp. z o.o. posiada rury z dodatkowym płaszczem ochronnym PP w kolorze
brązowym z 4 zielonymi paskami i umieszczonymi 2 przewodami metalowymi służącymi do
detekcji i wykrywania uszkodzeń (RC Maxiprotect PP-d). Niezależnie od powyższego
Odwołujący nie wykazał, że wszyscy ze wskazanych producentów nie spełniają wymagań
określonych w SST dla ww. materiału.
W zakresie rur kanalizacyjnych i wodociągowych (SST 01.03, 01.02) odwołujący wskazał, że
rury kanalizacyjne i wodociągowe producenta Pipelife Polska S.A. nie posiadają pasków w
innym kolorze, służących do identyfikacji płaszcza ochronnego, których wymagał
Zamawiający. Konsorcjum Wolimex przedstawił oświadczenie Pipelife Polska S.A.
zawierające informację o zgodności materiałów z wymaganiami Zamawiającego, wskazując
również, że aprobata nie zawiera wymagania co do oznaczenia rur paskiem. Jednocześnie
należy zaznaczyć, że dla poszczególnych pozycji w opisie materiałów do wbudowania
Konsorcjum Wolimex podało po kilku różnych producentów w wierszach zawierających
wyspecyfikowanie rur (wiersz 1, 2, 8) zgodnie ze wskazanymi odniesieniami do SST 01.03,
01.02. tym samym Odwołujący nie wykazał, że wszyscy ze wskazanych producentów nie
spełniają wymagań określonych w SST dla ww. materiału.
Poprawa błędu rachunkowego.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy w ocenie Izby,
Zamawiający nie naruszył ww. przepisu i uprawniony był do dokonanych czynności poprawy
oczywistej omyłki rachunkowej. Należy wskazać, że błąd polegał na błędnym dokonaniu
działania arytmetycznego przemożenia ceny jednostkowej zaproponowanej przez
Konsorcjum Wolimex dla danej jednostki przedmiarowej przez ilość jednostek w pozycji 37.
Zamawiający konsekwentnie w ofertach złożonych w postępowaniu dokonywał poprawy w
zakresie obliczeń przez przemnożenie jednostki miary i ceny jednostkowej, w tym również w
ofercie Konsorcjum Wolimex jak i w ofercie Odwołującego. Poprawa oczywistej omyłki
rachunkowej jest obowiązkiem Zamawiającego, którego nie może on pominąć. Nie znajduje
uzasadnienia odnoszenie się przez Odwołującego do cen zawartych w innych ofertach oraz
do wartości innych podobnych usług. Zamawiający wskazał na § 22 wzoru umowy zgodnie z
którym „wskazana cena (cena ofertowa) jest iloczynem cen jednostkowych wskazanych
przez Wykonawcę w ofercie”. W ocenie Izby charakter popełnionego błędu w ofercie
Konsorcjum Wolimex wpisuje się w charakter błędu rachunkowego o jakim mowa w
wymienionym wyżej przepisie a podany we wzorze umowy mechanizm wyliczenia wskazuje
na mechanizm wyliczenia ceny oferty.
W zakresie zarzutów w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy
Satarodąbrowskiej 20, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD”
Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum Eltar)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 przez odrzucenie oferty
Konsorcjum Eltar mimo, że występują w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ Izba uznała za niezasadny. Izba uznała za niezasadny również
zarzut niewezwania Konsorcjum Eltar do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty.
Ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia
oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jednakże odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił
ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść
złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów
jakie zawiera oferta. Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza
ich porównanie. (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn.
akt KIO/UZP 228/10). Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66
Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w
przedmiotowym postępowaniu, w złożonej ofercie przez Konsorcjum Eltar występuje
niezgodność materiałów do wbudowania wskazanych w punkcie 1 na stronie 8 opisu
materiałów do wbudowania w stosunku do SST. Zamawiający wskazał w piśmie 27 marca
2014 roku, że wskazane przez Wykonawcę w ofercie parametry dotyczące materiału
przewidzianego na budowę siei wodociągowej, są sprzeczne z zapisami wskazanymi w pkt
2.1. w SST 01.03. w szczególności w zakresie: a. rodzaju materiału przyjętego na rury – na
magistralę wodociągową i sieci rozdzielcze należy stosować rury o rdzeniu z PE 100 RC
zgodnie z DIN 8074/8075, DIN EN 12201, klasy SDR 11 PN 16, b. przeznaczenia rur – rury
przeznaczone na wodę, c. koloru płaszcza ochronnego, który winien być z nasyconego
mineralnie niebieskiego polipropylenu z paskami w innym kolorze, służącym do identyfikacji
płaszcza ochronnego. Izba podkreśla, iż należy mieć na uwadze, że niezgodność treści
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną
przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia lub innych ukształtowanych przez Zamawiającego i
zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem
wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest
złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08).
Odzwierciedleniem znajomości wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji
jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Opis materiałów do
wbudowania w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowi niewątpliwie
ofertę wykonawcy i nie jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Postępowanie o
udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia
umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy
prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego
systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego
zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje
mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa
zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych. Odwołujący wskazał w odwołaniu na naruszenia przez Zamawiającego art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy z uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego dokonania poprawy
omyłek w treści oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający
zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1
i 2 ustawy, które polegają na niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego
przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone
koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności
równego traktowania wszystkich wykonawców (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 13 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1516/08). Charakter tych omyłek, niezależnie od
ich skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej
poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Nieistotność lub
istotność zmiany treści oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana powinna być
każdorazowo w zakresie danego postępowania i danej oferty, bowiem sam ustawodawca
posługując się nieostrym określeniem owych omyłek wskazał na konieczność odniesienia
owej czynności do konkretnego stanu faktycznego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga 102/09). Niewątpliwie treść oferty zawiera
istotne postanowienia, które zawierać będzie umowa czyli w szczególności postanowienia
dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny, ale oczywiście katalog ten jest otwarty i nie ma
możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 20 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 11/09; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13
stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 11516/08; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17
marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 246/09). Izba uznała za niezasadne argumenty
Odwołującego odnoszące się do odwołania do kosztorysu ofertowego oraz odwołanie się do
cen zaoferowanych w poszczególnych pozycjach kosztorysu za dane materiały bowiem
kosztorys ofertowy przygotowany jest przez Zamawiającego i treść jest określona przez
Zamawiającego a wykonawca podaje jedynie ceny, tym samym nie ma wpływu na innie
treści tam określone; po drugie odwołanie się do cen w poszczególnych wierszach
kosztorysu ofertowego dla kanalizacji sanitarnej powoduje jedynie potwierdzenie stanowiska
Zamawiającego, ponieważ ceny zaoferowane są różne przez wykonawcę co wskazuje na
niemożliwość jakiegokolwiek odniesienia się Zamawiającego do treści oferty. W świetle
powyższych ustaleń oraz uwzględniając charakter postępowania Izba uznała, że
Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Konsorcjum Eltar a stanowisko takie znajduje
odzwierciedlenie w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Krakowie, w którym czytamy: Artykuł 87
ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania
ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić
się w pojęciu "omyłki". (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 roku sygn.
akt XII Ga 429/09). Nie jest uprawnionym dokonywanie przez Zamawiającego jedynie zmian
w opisie, mających na celu dostosowanie oferty do żądań Zamawiającego zawartych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Czynność poprawy omyłek w świetle art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy prowadzi do zmiany treści oferty, jednakże charakter tych omyłek musi
być taki, że sam Zamawiający jest w stanie dokonać tejże poprawy. W tym przypadku
Zamawiający nie mógł stwierdzić, że treść oświadczenia wykonawcy podlega poprawie -
poprawa sprowadzałaby się do dostosowania oferowanego przez Odwołującego przedmiotu
do potrzeb Zamawiającego, czyli do rzeczywistej zmiany przedmiotu oferowanego.
Ewentualne złożenie wyjaśnień, w realiach rozpoznawanej sprawy, sprowadzałoby się do
złożenia „nowego” oświadczenia przez wykonawcę, oświadczenia zgodnego z SST lecz
sprzecznego z treścią złożonej oferty.
W zakresie innych podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum Eltra
Za orzeczeniem KIO z dnia 30 stycznia 2014 roku sygn. akt KIO 71/14 Zarzut to zespól
okoliczności faktycznych i prawnych – w postępowaniu o udzielenie zamówienia – czynność
lub zaniechanie zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Zarzuty jakie
stawia Odwołujący winny być sformułowane w sposób precyzyjny, ze wskazaniem
konkretnych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przepisów
ustawy, które potwierdzają wskazane podstawy prawne zarzutu. W rozpoznawanym
odwołaniu Konsorcjum Insbud nie sformułowało zarzutu w zakresie oferty Konsorcjum Eltar.
Wskazać należy, że zarzuty prawne podane przez Odwołującego konkretyzują się przez
podanie kwestionowanych czynności Zamawiającego lub zaniechania czynności przez
Zamawiającego, odniesienie się w uzasadnieniu do konkretnych regulacji SIWZ oraz przez
konkretne wskazanie pozycji, treści w ofercie, które nie są zgodne z SIWZ. W
rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie określił zarzutu w sposób umożliwiający uznanie go
za zarzut, nie skonkretyzowała również tego zarzutu w uzasadnieniu odwołania, nie podał
podstawy prawnej oraz nie określił postanowień SIWZ, które w jego ocenie naruszył
Zamawiający. Odwołanie powinno zawierać przedstawienie zarzutów, wniosek co do
rozstrzygnięcia odwołania oraz uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania – niemniej
najistotniejszym z elementów odwołania są zarzuty, to one stanowią uzewnętrzniony przez
odwołującego katalog naruszeń dokonanych przez Zamawiającego i są niezbędne aby
możliwe było skarżenie podejmowanych decyzji Zamawiającego. Celem postępowania
odwoławczego, jest szybkie reagowanie na podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu czynności lub zaniechania czynności oraz ich korekta w przypadku
stwierdzenia ich wadliwości, jednakże jest to możliwe, gdy zarzuty określone przez
Odwołującego oraz uzasadnienie zarzutów zawierają co najmniej minimum, o którym mowa
powyżej co pozwoli na rozpoznanie odwołania – w rozpoznawanej sprawie z uwagi na brak
określenia zarzutu oraz ogólne, nieodnoszące się do SIWZ uzasadnienie niemożliwym jest
rozpoznanie kwestionowanych przez Odwołującego czynności Zamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podnieśliżadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert
w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania
przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie
Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy tj. zasad określonych
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
W świetle powyższych ustaleń w przedmiotowej sprawie, Izba uznała, iż działanie
Zamawiającego było prawidłowe i nie naruszyło regulacji art. 7 ust 1 i 3, art. 87 ust. 1,
art. 87 ust. 3 pkt 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tym samym Izba nie znalazła podstaw
do uwzględnienia odwołań.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła koszty
poniesione przez Zamawiającego z tytułu reprezentacji oraz udziału w sprawie w ten sposób,że obciążyła nimi w częściach równych Odwołujących.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
………………...……………………..………
1.
A) Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych „INSBUD” Sp.z o.o. z siedzibą w Tarnowie
przy ulicy Przemysłowej 27, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz J. N……….. Spółka
jawna (sygn. akt KIO 693/14)
B) Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy
Satarodąbrowskiej 20, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD” Sp. z o.o.
(sygn. akt KIO 694/14)
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych „INSBUD” Sp.z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy
Przemysłowej 27, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz J. N……….. Spółka jawna (sygn. akt
KIO 693/14) i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy Satarodąbrowskiej 20, 33-
100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD” Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 694/14) i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych
„INSBUD” Sp.z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy Przemysłowej 27, 33-100
Tarnów (pełnomocnik) oraz J. N……… Spółka jawna (sygn. akt KIO 693/14) i
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy Satarodąbrowskiej
20, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD” Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 694/14)
tytułem wpisów od odwołań,
2.2 zasądza od wykonawcy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych „INSBUD” Sp.z o.o. z siedzibą w Tarnowie
przy ulicy Przemysłowej 27, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz J. N………… Spółka
jawna (sygn. akt KIO 693/14) i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy
Satarodąbrowskiej 20, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD” Sp. z o.o.
(sygn. akt KIO 694/14) kwotę
6 945 zł 90 gr (słownie: sześć tysięcy dziewięćset
czterdzieści pięć złotych 90/100), w tym:
A) kwotę
3 472,95 gr (słownie: trzy tysiące czterysta siedemdziesiąt dwa złote
95/100)
od
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych „INSBUD” Sp.z o.o. z siedzibą w
Tarnowie przy ulicy Przemysłowej 27, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz J.
N………… Spółka jawna na rzecz Spółki Komunalnej „Dorzecze Białej” Sp. z o.o.
z siedzibą w Tuchowie, przy ulicy Jana III Sobieskiego 69c, 33-170 Tuchów
(Sygn. akt: KIO 693/14) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów udziału w sprawie,
B) kwotę
3 472,95 gr (słownie: trzy tysiące czterysta siedemdziesiąt dwa złote
95/100)
od
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy
ulicy Satarodąbrowskiej 20, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD” Sp. z
o.o. na rzecz Spółki Komunalnej „Dorzecze Białej” Sp. z o.o. z siedzibą w
Tuchowie, przy ulicy Jana III Sobieskiego 69c, 33-170 Tuchów (Sygn. akt: KIO
693/14) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów udziału w sprawie
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ………………………………..………………
Sygn. akt:
KIO 693/14
KIO 694/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Spółkę Komunalną „Dorzecze Białej” Sp. z o.o. z siedzibą w Tuchowie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego na Budowę sieci wodociągowej i kanalizacyjnej i kanalizacyjnej na terenie
gminy Tuchów, Ryglice, Rzepiennik Strzyżewski i Ciężkowice w ramach rozszerzenia
zakresu Projektu pod nazwą: „Uporządkowanie Gospodarki Wodno -Ściekowej Zlewni Rzeka
Biała w ramach Programu Czysty Dunajec" opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 16 listopada 2013 roku pod numerem 2013/S 223-387588.
7 marca 2012 roku Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując, że do realizacji zamówienia
wybrał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "Wolimex" E…………
W………… z siedzibą w Limanowej przy ulicy Tarnowskiej 33, 34-600 Limanowa
(pełnomocnik) oraz Zakład Budownictwa Ogólnego "Moduł" B……….. G………. oraz o
odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy Satarodąbrowskiej 20, 33-
100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD” Sp. z o.o..
A. Sygn. akt KIO 693/14
Odwołującym wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami
ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
czynności i
zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego podjętych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego polegających na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego - Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
"Wolimex" E………… W………. z siedzibą w Limanowej przy ulicy Tarnowskiej 33, 34-600
Limanowa (pełnomocnik) oraz Zakład Budownictwa Ogólnego "Moduł" B……….. G………
,
zwanych w dalszej części odwołania „Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ" mimo, iż zgodnie z
przepisami ustawy oferta ta powinna zostać odrzucona z powodów wskazanych w
odwołaniu,
- zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, mimo że zgodnie z kryteriami oceny ofert
przyjętymi przez Zamawiającego oferta Odwołującego była najkorzystniejsza, gdyż miała
najlepszą cenę wśród uczestników postępowania, którzy nie powinni zostać wykluczeni i
których oferty nie podlegają odrzuceniu.
- czynności Zamawiającego z dnia 27 marca 2014 roku polegającej na sprostowaniu błędu
rachunkowego w cenie zaoferowanej przez Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ niezgodnie z
ustawą i podniesienie ceny ofertowej w wyniku tego zabiegu o 2 475 000 złotych, mimo, iż z
oferty tego Konsorcjum i załączonych do niej dokumentów nie wynika możliwość
poprawienia ceny, jako oczywistej omyłki rachunkowej,
- zaniechania odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy
Satarodąbrowskiej 20, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD” Sp. z o.o.
, zwanych
dalej „Konsorcjum ELTAR - TAD BUD" również z innych powodów niż wskazanych w
wyborze oferty najkorzystniejszej, a szczegółowo opisanych w odwołaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy, których
naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania, tj:
1. art. 89 ust. 1 pkt) 2 ustawy przez zaniechanie przez Zamawiającego dokonania
czynności odrzucenia oferty Konsorcjum WOLIMEX – MODUŁ, mimo tego, iż oferta
wskazanego nie jest zgodna z SIWZ, gdyż:
a) nie zawiera opisu materiałów do wbudowania, mimo, iż Zamawiający w pkt 20.6
podpunkt c SIWZ wymagał załączenia do oferty opisu materiałów do wbudowania
zgodnie z parametrami wskazanymi w SIWZ, co powoduje, że nie jest możliwa
identyfikacja przedmiotu świadczenia Konsorcjum w zakresie oferowanych
materiałów do wbudowania, jego istotnych właściwości, parametrów technicznych,
cech użytkowych, i porównania czy faktycznie spełniają zapisy i wymagania
Specyfikacji Technicznej,
b) przedmiot świadczenia Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ w zakresie zaoferowanych
do wbudowania materiałów jest niezgodny z Specyfikacją Techniczną Wykonania i
Odbiorów Robót Budowlanych, gdyż nie spełnia jego wymagań w zakresie kolorystyki
płaszcza ochronnego w oferowanych rurach do kanalizacji tłocznej określonych w
SST. 01.02 i SST. 01.03.
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz 91 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i udzielenie Zamówienia Wykonawcy, który został wybrany
z naruszeniem przepisów ustawy i zaniechanie wyboru Odwołującego, którego oferta
odpowiada ustawie i jest najkorzystniejsza pod względem przyjętych przez
Zamawiającego kryteriów oceny ofert.
3. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy przez dokonanie w ofercie Konsorcjum
WOLIMEX - MODUŁ zmian skutkujących zwiększeniem ceny ofertowej o 2 475
000,00 złotych będących konsekwencją sprostowania danych w przedmiarze robót
(poz. 37) i zestawieniu kosztów w zakresie pozycji numer 37 Zadanie nr 8 „
Likwidacja oczyszczalni Ścieków w Zalasowej" w sytuacji, gdy brak było podstaw do
sprostowania wskazanej przez Wykonawcę ceny, jako oczywistej omyłki
rachunkowej.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum WOLIMEX -
MODUŁ, nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty
Konsorcjum PIS „INSBUD" sp. z o.o. i J. Niemiec sp.j. jako najkorzystniejszej, w przypadku
uwzględnienia odwołania Konsorcjum ELTAR - TAD-BUD, nakazania Zamawiającemu w
przypadku ponownego badania i oceny ofert odrzucenia oferty tego Konsorcjum z przyczyn
wskazanych w odwołaniu, zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
Odwołujący posiada interes w wniesieniu odwołania, gdyż oferta Konsorcjum ELTAR - TAD
BUD została prawidłowo odrzucona przez Zamawiającego, natomiast w przypadku
uwzględnienia odwołania Odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:
Niezgodność oferty WOLIMEX - MODUŁ z pkt. 20.6 ppkt c SIWZ
Odwołujący wskazuje, iż oferta Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż jej treść jest niezgodna z zapisami SIWZ.
Zamawiający w pkt. 20.6. ppkt c. SIWZ wskazał, iż kompletna oferta musi zawierać opis
materiałów przewidzianych do wbudowania o parametrach zgodnych z SIWZ
w tym w
szczególności; rury, kształtki, armatura na sieci (w szczególności zasuwy, hydranty), studnie,
pokrywy i włazy, przepompownie ściekowe (w szczególności armatura, pompy, szafa
sterownicza). W ocenie Odwołującego złożony przez Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ
wykaz materiałów do wbudowania nie jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego
wskazanymi w cytowanym zapisie SIWZ. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż przez
opis materiałów należy rozumieć podanie przez Wykonawcę charakterystyki zaoferowanych
przez Wykonawcę materiałów w zakresie ich właściwości, parametrów technicznych,
wymiarów, cech użytkowych i innych wymogów Specyfikacji Technicznej itd. Zamawiający
nie żądał wskazania typu i producenta materiałów do wbudowania, ale ich opisu. Z treści
uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej wynika, iż Zamawiający przez opis materiałów
do wbudowania rozumiał, jako podanie przez Wykonawcę informacji dotyczących przyjętych
do wyceny materiałów. Wskazanie jedynie Producenta materiału bez opisu samego
materiału nie spełnia wymogów Zamawiającego, tym bardziej, iż do oferty nie były załączane
inne dokumenty charakteryzujące materiał, np. katalogi producenta, aprobaty techniczne,
karty katalogowe Itd.. Podanie, przez Wykonawcę, że materiał jest zgodny z wymaganiami
SST nie opisuje materiałów, gdyż z założenia Zamawiającego wskazanego w pkt. 20. 6.
ppkt. C SIWZ opisywane przez Wykonawcę materiały mają być zgodne z parametrami
wskazanymi w SIWZ. Podanie przez Wykonawcę jedynie Producenta danego materiału
powoduje, że Wykonawca w sposób niedostateczny skonkretyzował swoje świadczenie pod
względem przedmiotowym, przez co też oferta Wykonawcy nie może zostać prawidłowo
oceniona przez Zamawiającego pod kątem wymagań Zamawiającego określonych w
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. Przedstawienie w
ofercie jedynie źródła pochodzenia materiału od danego Producenta nie jest dostateczną
charakterystyką oferowanego świadczenia. Producenci mogą oferować dany materiał o
różnych cechach, właściwościach i parametrach, co oznacza, iż podanie w ofercie jedynie
Producenta danego materiału bez bliższej charakterystyki materiału nie pozwala na
identyfikację świadczenia Wykonawcy. Oferta Wykonawcy powinna być jednoznaczna,
konkretna i odpowiadać wymogom SIWZ, czego nie można przypisać złożonemu przez
Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ wykazowi materiałów do wbudowania. Wykaz materiałów z
ich opisem, którego domagał się Zamawiający należy traktować, jako część oferty.
Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ wskazało w sporządzonym przez siebie wykazie
materiałów nazwy Producentów np. RURGAZ sp. z o.o. lub hurtowników np. INSTALBUD -
SZEPIELAK, przy czym dane te nie stanowią informacji o samym produkcie i nie stanowią
charakterystyki produktu, o którym mowa w SIWZ.
Wskazać należy, że inni Wykonawcy np.
Odwołujący, czy Konsorcjum ELTAR - TAD - BUD w swoich wykazach dokonali pełnego
opisu oferowanych materiałów do wbudowania. Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 27
stycznia 2012 roku, KIO, 82/12 - „Jeżeli zgodnie z treścią SIWZ każdy oferowany
skonkretyzowany produkt i jego parametry należało przedstawić w specyfikacji technicznej, a
składane katalogi (foldery) służyły weryfikacji, co do zgodności parametrów z wymaganiami
SIWZ, oferta wykonawcy, który w rzeczywistości nie sprecyzował w kilku pozycjach złożonej
specyfikacji technicznej, jakie produkty oferuje - jest niezgodna z treścią SIWZ." Brak
wskazania przez Wykonawcę opisu materiałów w ofercie, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w SIWZ powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum
WOLIMEX - MODUŁ. Wobec powyższego zarzut w zakresie, niezgodności oferty z treścią
SIWZ jest w pełni uzasadniony.
Niezgodność oferty WOLIMEX- MODUŁ z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (zapisami STWiORB)
Oferta Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ powinna zostać odrzucona z powodu jej
niezgodności z treścią SIWZ na mocy art. art. 89 ust. 1 pkt) 2 ustawy, również z innych
względów niż wskazanych wyżej. Sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi
wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i
rozbieżności te dotyczą istotnych elementów świadczenia, którego domaga się Zamawiający.
Oferta Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ w zakresie zaoferowanych rur i kształtek
wodociągowych i kanalizacyjnych będących istotną i dominującą częścią zobowiązania
Wykonawcy nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego dotyczących przedmiotu
Zamówienia. Art. 31 ust 1 ustawy wskazuje, że przedmiot zamówienia na roboty budowlane
Zamawiający opisuje za pomocą specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, w Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych określił wymagania, co do materiałów
stanowiących przedmiot zamówienia tj. rur i kształtek w zakresie kanalizacji sanitarnej i
kanalizacyjnej (SST 01.02 i SST 01.03). W punkcie 2.2.1 SST (01.02) wskazano, że płaszcz
ochronny rur - kanalizacja tłoczna winien być z nasyconego mineralnie polipropylenu w
kolorze brązowym z paskami w innym kolorze, służącymi do identyfikacji płaszcza
ochronnego.
Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ w złożonej ofercie zaoferował rury i kształtki do kanalizacji
sanitarnej i tłocznej producenta RURGAZ sp. z o.o. wskazując jednocześnie, że spełniają
parametry techniczne SST 01.02. Zgodnie z aprobatą techniczną wydaną na rury
zaoferowane przez Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ należy stwierdzić, iż nie spełniają one
wymagań Specyfikacji Technicznej, gdyż produkowane są w innej barwie niż wymagał
Zamawiający (strona 3 Aprobaty Technicznej). Z tych samych względów niezgodne z
Specyfikacją Techniczną (SST 01.03.) są zaoferowane przez Konsorcjum WOLIMEX -
MODUŁ rury wodociągowe PE 100- RC spółki RURGAZ sp. z o.o. Rurgaz sp. z o.o. nie
produkuje rur o płaszczu ochronnym w barwie niebieskiej. Na tej samej zasadzie, niezgodne
z Specyfikacją Techniczną (SST 01.03, SST 01.02) są zaoferowane przez Konsorcjum
WOLIMEX - MODUŁ rury spółki PIPLIFE POLSKA S.A., które to w zakresie rur
kanalizacyjnych i wodociągowych, zgodnie z aprobatą techniczną ITB nr AT - 15- 8308/2010
nie posiadają pasków w innym kolorze, służących do identyfikacji płaszcza ochronnego,
których wymagał Zamawiający. Niezgodność tą należy ocenić, jako niezgodność oferty z
treścią SIWZ skutkującą odrzuceniem oferty, zresztą, co należy podnieść, jako istotny
argument, Zamawiający w takich kategoriach ocenił zaoferowane przez innego uczestnika
przetargu Konsorcjum ELTAR - TAD - BUD materiały - rury na sieci wodociągowej, którego
to Konsorcjum oferta została odrzucona, jako niezgodna z SIWZ z uwagi na fakt, iż
zaoferowane przez niego rury i kształtki nie miały koloru płaszcza ochronnego wskazanego
przez Zamawiającego niezgodnie z opisem wskazanym przez Zamawiającego w Specyfikacji
Technicznej
(patrz:
strona
5
przedostatnia
zawiadomienia
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej oraz odrzuceniu ofert z dnia 27 marca 2014 r.). Niewykluczenie
Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ za niezgodność oferty z treścią SIWZ, w sytuacji, gdy
oferta Konsorcjum ELTAR - TAD BUD za te same kwestie została odrzucona narusza
zasadę równego traktowania Wykonawców.
Zobowiązanie się wykonawcy do świadczenia asortymentu materiałowego w zakresie rur i
kształtek polegające na wskazaniu w ofercie asortymentu trzech konkretnych Producentów,
należy rozumieć w ten sposób, iż Wykonawca na etapie realizacji Umowy, wg. własnego
wyboru będzie mógł zastosować wskazane przez siebie materiały tj. wybranego przez siebie
Producenta, spośród 3 wskazanych w ofercie, nawet materiały Producenta, które nie
spełniają wymogów Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych.
Takie rozumienie zobowiązania Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ potwierdza dyrektywa
zawarta w art. 140 ust ustawy, która wprost wskazuje, że zakres świadczenia Wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Zamawiający
w takiej sytuacji na etapie badania ofert nie może domniemywać, że wykonawca na etapie
realizacji umowy zdecyduje się na zastosowanie materiału zgodnego ze ST, a nie np.
materiałów wskazanych w ofercie, ale niespełniających wymagań SIWZ. Zgodnie z zasadą,
iż Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są profesjonalistami,
należy przyjmować, iż Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ podając w formularzu ofertowym, w
opisie przedmiotu świadczenia - materiały pochodzące od 3 różnych producentów działało z
pełną świadomością, co do treści złożonego przez siebie oświadczenia woli i że jego
zamiarem było stworzenie sobie możliwości świadczenia zamiennie 3 rodzajów rur i kształtek
na etapie realizacji zamówienia. Dodatkowo należy wskazać, iż Zamawiający nie ma prawa
poprawić oferty Wykonawcy przez uznanie, że wiążące są tylko niektóre zaoferowane
materiały przez Wykonawcę i tylko te, które spełniają wymagania Specyfikacji Technicznej,
pomijając materiały, które nie spełniają tych wymagań z tych przyczyn, iż Zamawiający nie
może modyfikować samodzielnie treści zobowiązania się Oferenta. Jeżeli Wykonawca
zdecydował się na złożenie oświadczenia woli określonej treści, zgodnie z zasadą
niezmienności oferty wyrażoną w art. 82 ust. 3 ustawy, oferta powinna zostać badana pod
kątem jej zgodności z zapisami SIWZ i Specyfikacji Technicznej w takim zakresie, jaki
została złożona.
Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 26 września 2011, KIO 1980/11 - „
Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), winny mieć taki
charakter, by czynności ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału
wykonawcy. Z treści oferty powinien wynikać zamiar złożenia przez wykonawcę oferty
zgodnej z wymogami SIWZ, a zamawiający na podstawie treści oferty powinien posiadać
wszystkie dane niezbędne do dokonania poprawy omyłki, nie ingerując w sposób istotny w
treść oferty. Stwierdzenie, że niezgodność oferty z treścią SIWZ nie stanowi omyłki, leczświadome i celowe działanie, wyklucza zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych." W treści uzasadnienia cytowanego Wyroku wskazano, że
wskazanie przez Wykonawcę w ofercie opisu materiałów, które nie spełniają wymogów
SIWZ nie stanowi oczywistej omyłki, którą Zamawiający może sprostować bez udziału
wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
Zarzut nieprawidłowego poprawienia błędu rachunkowego w ofercie WOLIMEX – MODUŁ
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób niezgodny z zapisami ustawy dokonał
sprostowania pozycji w przedmiarze robót spółki Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ poz. 37
Zadanie 8 „Likwidacja oczyszczalni ścieków Zalasowa" (przepustowość 91, 5 m3/d) do
wartości 2 500 000,00 złotych i w konsekwencji nieprawidłowo podwyższył wartość ceny
ofertowej brutto i netto Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ. Poprawa wskazanej pozycji nie
miała uzasadnienia z racji ryczałtowego charakteru oferowanej ceny, przy której pozycje
kosztorysu nie mają znaczenia. Poza tym należy stwierdzić, iż błąd rachunkowy polega na
omyłkowej czynności rachunkowej, której przeliczenie jest możliwe z innych danych
dokumentu i nie powinno budzi wątpliwości, co do tego, że błąd jest wynikiem
nieprawidłowego działania arytmetycznego. W zaistniałej sytuacji, nie mamy do czynienia z
takim błędem. Poprawa omyłki nie mogła nastąpić bez udziału Wykonawcy z następujących
względów. Likwidacja oczyszczalni ścieków Zalasowa została wyceniona przez Konsorcjum
w zbiorczym zestawieniu kosztów (Zadanie nr 8) na 25 000 złotych. Należałoby w tych
okolicznościach przyjąć, że błąd jest w cenie jednostkowej netto. Potwierdzają to ceny
zaoferowane przez innych wykonawców na tą pozycję przedmiaru. Pozostali wykonawcy na
Likwidację oczyszczalni ścieków Zalasowa przeznaczyli następujące kwoty: ELTAR - 50
000,00 złotych, INSBUD - 200 000,00 złotych, MELIOREX - 235 641,00 złotych, MACHNIK -
75 000,00 złotych, PRI GEO Radymno - 200 000,00 złotych, PRID Krosno - 195 074, 14
złotych. Nie bez znaczenia jest fakt, iż Zamawiający posiadał dane na temat wartości
budowy takich oczyszczalni, które nie mogą być porównywalne do likwidacji. Na podstawie
wyników archiwalnych przetargów Spółki Komunalnej Dorzecze Białej, gdzie kontrakt na
przebudowę i rozbudowę oczyszczalni ścieków w Bogoniowicach o porównywalnej do
oczyszczalni w Zalasowej przepustowości 120m3/d wartość końcowa zamówienia wynosiła
909 725,00 zł natomiast Oczyszczalni ścieków w Ciężkowicach Q=660 m3/d wartość
końcowa wynosiła 1 834 719,00 zł Wobec powyższego należy stwierdzić, iż zarzuty w
stosunku do Konsorcjum WOLIMEX - MODUŁ są w pełni zasadne.
Zarzuty w stosunku do Konsorcjum ELTAR - TAD BUD
Zamawiający powinien odrzucić ofertę Konsorcjum ELTAR - TAD - BUD również z innych
przyczyn niż wskazane w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący ma
interes prawny w podniesieniu zarzutów w stosunku do Konsorcjum ELTAR - TAD-BUD z
uwagi na fakt, iż w przypadku jego odwołania od wyboru Zamawiającego z dnia 27 marca
2014 roku i uwzględnienia tego odwołania przez Izbę, Odwołujący przez złożone zarzuty w
niniejszej sprawie do oferty Konsorcjum ELTAR - TAD - BUD zapewni sobie, że
Zamawiający przy ponownym badaniu i ocenie ofert odrzuci ofertę Konsorcjum ELTAR -
TAD - BUD z innych przyczyn niż wskazanych w Wyborze. Oferta Konsorcjum ELTAR - TAD
- BUD jest niezgodna z SIWZ, m. in. z Pkt. 20.6. ppkt c z uwagi na fakt, iż mimo wymogu
Zamawiającego, co do opisu materiałów przeznaczonych do wbudowania: nie określił
konkretnego materiału, z którego zostanie wykonana studnia kanalizacyjna PP lub PE fi
1000-800 mm, nie określił konkretnego materiału, z którego zostanie wykonana studnia
kanalizacyjna PP lub PE fi 425-315 mm, nie opisał następujących materiałów dla sieci
grawitacyjnej: rury i kształtki PP, studnie rozprężne i do wytrącania energii, w zakresie rur i
kształtek PE fi 25-225 mm na sieci wodociągowej nie wskazał klasy rury, grubości ścianek
rury, zastosował rury i kształtki z złym kolorem płaszcza ochronnego, zaoferował rury z
wkładką metalową, natomiast zgodnie ze zmianą specyfikacji z dnia 6 marca 2014 należało
zastosować „rurociągi o średnicach fi 32-63 należy montować z rur PE 100 RC SDR 17 PN
16 bez przewodów metalowych", wykonawca zaoferował przepompownie ścieków - typ
pompy 3 pompownia przydomowa niezgodnie z zapisami SIWZ, w którym usunięto zapis
„zakres pracy pompy", wykonawca niezgodnie z punkt. 20. 6 ppkt B) SIWZ nie złożył
zaakceptowanego przez Wykonawcę harmonogramu ramowego. W związku z powyższym
Zamawiający, przy ponownej ocenie i badaniu ofert powinien uwzględnić wyżej wskazane
zarzuty i na ich podstawi odrzucić ofertę Wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 2
ustawy.
B. Sygn. akt KIO 694/14
Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych
w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy, tj. od: czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz
czynności wyboru oferty Konsorcjum firm: PPUH WOLIMEX E……… W………, Limanowa i
Zakład
Budownictwa
Ogólnego
„MODUŁ”
B………..
G…………,
Gorlice,
jako
najkorzystniejszej
(dalej
„Konsorcjum
WOLIMEX”),
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego, zaniechania czynności poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ"), niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, oraz zaniechania niezwłocznego
zawiadomienia o tym Odwołującego, zaniechania czynności żądania od Odwołującego
wyjaśnień treści złożonej oferty, czynności poprawienia w ofercie Konsorcjum WOLIMEX
oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek, zaniechania czynność dokonania wyboru ofert złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzuty:
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy przez
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum WOLIMEX jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez
zaniechanie dokonania
wyboru
oferty złożonej
przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo iż występujące w niej inne
omyłki polegające na niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty, kwalifikują się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez
zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na
niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty,
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
poprzez niewłaściwe poprawienie w ofercie Konsorcjum WOUMEX oczywistej omyłki
rachunkowej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: dokonał
ponownego badania i oceny oferty złożonych ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego, dokonał czynności poprawienia w
ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty Odwołującego z
SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, ewentualnie - dokonał uprzednio
wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty, unieważnił czynność poprawienia w ofercie
Konsorcjum WOUMEX oczywistej omyłki rachunkowej i dokonał prawidłowego poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący
jest
zainteresowany
udzieleniem
mu
przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami
ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, w
szczególności dokonałby w odniesieniu do oferty Odwołującego czynności przewidzianej w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, co skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, albowiem oferta Odwołującego jest ofertą z najniższą ceną spośród
złożonych ofert. Przez zaniechanie czynności wskazanych w odwołaniu Zamawiający
doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie
zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego
realizacji (lucrum cessanś). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania
przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę
art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
Efektem opisanych powyżej zaniechać Zamawiającego może być bowiem uniemożliwienie
wyboru oferty Odwołującego, co w istotny sposób wpłynie na wynik postępowania.
Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
złożonej przez Odwołującego, pomimo iż występujące w niej inne omyłki polegające na
niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
podlegają poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, stwierdzić należy co następuje.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy. Treść powyższego przepisu nie pozostawia zatem wątpliwości, że odrzucenie
oferty na jego podstawie nie jest możliwe, jeżeli wprawdzie treść oferty nie odpowiada treści
SIWZ, ale niezgodność taką da się usunąć w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Powyższe nie budzi również wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
(powołuje wyrok z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1633/13). Jak wynika z uzasadnienia
odrzucenia oferty Odwołującego, jej niezgodność z treścią SIWZ ma polegać na rzekomym
zaoferowaniu przez Odwołującego innych materiałów na sieć i przyłącza wodociągowe niż
wymagane przez Zamawiającego w pkt 2.1 SST 01.03. W tym miejscu Odwołujący podnosi,
iż stanowisko Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty jest całkowicie
bezzasadne. Negatywne dla Odwołującego skutki Zamawiający wywodzi z analizy złożonego
wraz z ofertą dokumentu stanowiącego opis materiałów przewidzianych do wbudowania.
Dokument ten wymagany był w świetle zmiany treści SIWZ dokonanej pismem z dnia
12.03.2014 r. Abstrahując od kwestii, w jakim charakterze i na jakiej podstawie prawnej
Zamawiający żądał złożenia dokumentu stanowiącego Opis materiałów, modyfikując w tym
zakresie postanowienia SIWZ, Odwołujący pragnie zauważyć i podkreślić, że oprócz
wskazania, jakie materiały mają zostać umieszczone w tym opisie, oraz żądania, by wykaz
przybrał formę tabelaryczną Zamawiający nie wprowadził do treści SIWZ żadnych innych
postanowień regulujących sposób sporządzenia takiego wykazu. Odwołujący oświadcza -
wbrew twierdzeniom Zamawiającego - iż opis materiałów został dołączony do oferty, a wykaz
ten zawiera wszystkie wymagane informacje dotyczące materiałów. Konfrontując jednak
wykaz materiałów przygotowany przez Odwołującego z wymaganiami SIWZ nie sposób nie
zauważyć, że w treści wykazu nastąpiła omyłka, która zdaniem Odwołującego kwalifikuje się
do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przesądzają o tym następujące
okoliczności.
Po pierwsze, Zamawiający w treści SIWZ wskazał wymagania materiałowe dla rurociągów
tłocznych kanalizacji ciśnieniowej oraz sieci wodociągowej, cyt.:
SST 01.02 Roboty
montażowe, betonowe, przekroczenia przeszkód terenowych - kanalizacja sanitarna 2.2
Rury i Kształtki - kanalizacja tłoczna Rury i kształtki wykonane z materiału o najwyższej
odporności względem powolnej propagacji pęknięć podlegającemu stałej kontroli jakości.
Rury odporne na skutki zarysować i nacisków punktowych potwierdzone wynikami badań
akredytowanego Instytutu Badawczego, wynik >8760h (akredytacja zgodna z DIN EN
ISO/IEC17025). Płaszcz ochronny winien być z nasyconego mineralnie polipropylenu w
kolorze brązowym z paskami w innym kolorze, służącymi do identyfikacji płaszcza
ochronnego. Rury dopuszczone do stosowania w metodzie bezwykopowego montażu
rurociągów, zgodna z PAS 1075 Typ 3. Między płaszczem, a rurą winny znajdować się
fabrycznie wmontowane elementy metalowe, które spełniać maja funkcję detekcji rurociągu,
lokalizację awarii na sieci oraz umożliwić lokalizację uszkodzenia rury po wykonaniu w
technice bezwykopowego montażu. SST 01.03 Roboty montażowe, betonowe,
przekroczenia przeszkód terenowych - sieć wodociągowa 2.1 Rury i kształtki wodociągowe
.
Rury i kształtki wykonane z materiału o najwyższej odporności względem powolnej
propagacji pęknięć podlegającemu stałej kontroli jakości. Rury odporne na skutki zarysować i
nacisków
punktowych
potwierdzone
wynikami
badań
akredytowanego
Instytutu
Badawczego, wynik >8760h (akredytacja zgodna z DIN EN ISO/IEC 17025). Płaszcz
ochronny winien być z nasyconego mineralnie niebieskiego polipropylenu z paskami w innym
kolorze, służącymi do identyfikacji płaszcza ochronnego. Rury dopuszczone do stosowania
w metodzie bezwykopowego montażu rurociągów, zgodna z PAS 1075 Typ 3. Między
płaszczem, a rurą winny znajdować się fabrycznie wmontowane elementy metalowe, które
spełniać maja funkcję detekcji rurociągu, lokalizacji awarii na sieci oraz umożliwić lokalizację
uszkodzenia rury po wykonaniu w technice bezwykopowego montażu. Porównując opisy
znajdujące się w „Wykazie materiałów przewidzianych do wbudowania zgodnie z
parametrami SIWZ” (strona 7 oferty, poz. 1 oraz strona 8 oferty, poz. 1) należy stwierdzić, iż
do poz. 1 na stronie 8 oferty omyłkowo skopiowano opis z poz. 1 strona 7 oferty. Omyłka ta
powstała w trakcie przygotowywania oferty, kiedy używając edytora tekstu Microsoft Word
2007 do przygotowania tabelarycznego wykazu materiałów omyłkowo skopiowano opisane
przez Zamawiającego wymagania w ten sposób, że w miejsce opisu przewodów
wodociągowych „wklejono” opis dla przewodów kanalizacyjnych ciśnieniowych. Porównanie
cytowanych wyżej postanowień SIWZ dowodzi, iż różnicą w opisach wymagań dla tych
rurociągów jest kolor zewnętrznego płaszcza, który dla wodociągów Zamawiający ustalił jako
niebieski a dla przewodów kanalizacyjnych jako brązowy. W ocenie Odwołującego powyższe
niezgodności stanowią nic innego jak właśnie inne omyłki, polegające na niezgodności oferty
Odwołującego z SIWZ, niepowodujące jednak istotnych zmian w treści oferty, a zatem
nadające się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Po drugie, Zamawiający w toku badania oferty Odwołującego całkowicie zignorował fakt, iż w
złożonym wraz z ofertą kosztorysie ofertowym Odwołujący zaoferował i wycenił prawidłowe
materiały. Niezasadne jest zatem wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty
„przypuszczenie” Zamawiającego, że wykonawca przyjął inny niż oczekuje tego
Zamawiający materiał. Wskazać należy, że we wszystkich pozycjach kosztorysowych
dotyczących sieci wodociągowej (poz. 19-25, 59-76, 114-119, 141-157) Odwołujący zarówno
odesłał prawidłowo do wymagań Szczegółowych Specyfikacji Technicznych, w
szczególności do kwestionowanej przez Zamawiającego SST 01.03., jak i wyszczególnił
prawidłowe materiały. Z kosztorysu ofertowego wynika więc, że Odwołujący do budowy sieci
wodociągowej zastosował i wycenił zupełnie inne materiały (i po innych cenach) niż do
budowy kanalizacji sanitarnej. Fakt ten obala wprost przypuszczenia Zamawiającego co do
faktycznego zaoferowania przez Odwołującego innego rodzaju materiału przyjętego na rury
(magistrala wodociągowa i sieci rozdzielcze) czy też innego przeznaczenia rur bądź
niewłaściwego koloru płaszcza ochronnego. Zastosowane przez Odwołującego w
kosztorysie ofertowym materiały są więc właściwe i dowodzą iż w wykazie stanowiącym opis
materiałów mamy do czynienia jedynie z omyłką polegającą na dwukrotnym wklejeniu w
różnych pozycjach tabeli identycznych fragmentów opisu.
Znamienny przy tym jest fakt, iż
sam Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie miał zastrzeżeń do prawidłowości
sporządzonego przez Odwołującego kosztorysu ofertowego. Należy zwrócić uwagę, iż
uzasadnienie odrzucenia oferty w ogóle nie nawiązuje do kosztorysu ofertowego, który jest
dokumentem wskazującym, jaki przedmiot zamówienia i za jaką cenę zaoferował
Odwołujący. Tym samym, wyciąganie negatywnych dla Odwołującego skutków w postaci
odrzucenia oferty tylko i wyłącznie w oparciu o Wykaz materiałów, w którego treści znalazła
się nieistotna omyłka, z zupełnym pominięciem kosztorysu ofertowego, jest działaniem
nieuprawnionym. Oceniając dopuszczalność poprawienia ww. omyłki uznać należy, że ma
ona charakter nieistotny (powołał wyrok KIO z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt KIO 554/13).
Bez wątpienia poprawienie opisu jednej pozycji (poz. 1, str. 8 oferty) i dostosowanie go do
wymagań pkt 2.1 SST 01.03 nie zniekształca oświadczenia woli Odwołującego, tym bardziej,że wolą Odwołującego było złożenie oferty o treści zgodnej z treścią SIWZ. Odwołujący
pragnie zwrócić uwagę na jeszcze jedną okoliczność. Otóż w świetle orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej za omyłkę nieistotną uznaje się taką omyłkę, której poprawienie nie
prowadzi do zmiany w rankingu ofert, w szczególności gdy poprawiona oferta pozostaje
ofertą najkorzystniejszą. Na powyższe Izba wskazała w szeregu swoich wyroków, m.in. w
wyroku z dnia 1 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 140/12, KIO 142/12: wyroku z dnia 13
września 2012 r., sygn. akt: KIO 1821/12.
Poprawienie omyłek w ofercie Odwołującego nie
będzie miało żadnego wpływu na cenę oferty - pozostanie ona niezmieniona. Tym samym
nie zmieni się również to, że oferta Odwołującego jako oferta z najniższą ceną jest w
przedmiotowym postępowaniu ofertą najkorzystniejszą. Zatem także z tego względu
poprawienie oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy uznać należy za w pełni
dopuszczalne. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty
Odwołującego z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, poprzez
poprawienie opisu poz. 1, str. 8 oferty, dostosowując go do opisu wymagań pkt 2.1 SST
01.03.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy
przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, należy
stwierdzić, co następuje.
Nie można się zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego jakoby „na obecnym etapie nie było
możliwości wyjaśnienia treści złożonej przez Odwołującego oferty w sposób nie naruszający
przepisu art. 87 ust 1 ustawy” (powołał: wyrok KIO z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt. KIO
1619/13) Zamawiający w ogóle nie podjął działania w zakresie próby wyjaśnienia treści
oferty Odwołującego pomimo faktu, iż dysponował w ofercie zarówno kosztorysem
ofertowym, który sam uznał za prawidłowy, jak i złożonym w pkt 4.2) Formularza Oferty
oświadczeniem woli Odwołującego, że wykona całość przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ za cenę przyjętą w złożonej ofercie. Ponadto należy dodać, że z
brzmienia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w żaden sposób nie wynika, że poprawek
dokonanych na jego podstawie nie można poprzedzić zwróceniem się do wykonawcy o
udzielenie koniecznych wyjaśnień. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie
budzi wątpliwości, że Zamawiający może się zwrócić do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
w celu poprawienia w jego ofercie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Szerokie
rozważania w tym zakresie zawiera wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO
42/12. W świetle przytoczonych powyżej orzeczeń nie ma zatem żadnych przeszkód, aby
poprawiając omyłki w ofercie Odwołującego Zamawiający oparł się na wyjaśnieniach, jakich
udzieliłby mu Odwołujący w toku badania złożonych ofert.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy poprzez niewłaściwe poprawienie w ofercie Konsorcjum WOLIMEX oczywistej omyłki
rachunkowej
Zgodnie z wymaganiami pkt 20.6 a) SIWZ, wykonawca wraz z ofertą winien złożyć
wypełniony załącznik - przedmiar robót. Jak wynika z udostępnionej Odwołującemu
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający pismem z dnia
27.03.2014 r. działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych dokonał w wybranej ofercie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Tak dokonana
czynność Zamawiającego, w świetle treści oferty Konsorcjum WOUMEX, budzi zasadnicze
zastrzeżenia i narusza powołane wyżej przepisy ustawy. Mianowicie, w kosztorysie
ofertowym wybranego wykonawcy, w pozycji 37 Zadanie 8: Likwidacja istniejącej
oczyszczalni ścieków Zalasowa, wskazano cenę jednostkową netto 2 500 000,00 zł, zaś jako
wartość netto całej pozycji kwotę 25 000 zł. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze
zakres i rzeczywistą wartość prac do wykonania, związanych z likwidacją istniejącej
oczyszczalniścieków
Zalasowa,
za
nieuprawnione
należy
uznać
zachowanie
Zamawiającego, polegające na zakwalifikowaniu takiej właśnie rozbieżności w kwotach w
sposób dokonany pismem z 27.03.2014 r. W ocenie Odwołującego, realną wartością za
wykonane prace jest kwota 25 000 zł, wskazana przez Konsorcjum WOUMEX w
podsumowaniu pozycji kosztorysu ofertowego (wartość poz. 37 w ofercie Odwołującego to
50 000 zł, a więc kwota pięćdziesięciokrotnie niższa niż wartość, na którą Zamawiający
skorygował ten zakres prac w ofercie konkurencyjnej). Podkreślić przy tym należy, iż z
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia nie wynika, aby tak daleko idąca
rozbieżność kwot była przedmiotem jakichkolwiek wyjaśnień pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcą. W związku z powyższym, jeżeli w ogóle dopuszczalne jest uznanie, iż w takim
stanie faktycznym mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową to winna ona
podlegać poprawieniu w taki sposób, iż to kwota
25 000 zł winna zostać uznana za
prawidłową w kontekście faktycznej wartości prac do wykonania w zadaniu nr 8. W związku z
powyższym, zasadne jest, aby Zamawiający unieważnił czynność z dnia 27.03.2014 r. i
dokonał poprawienia w ofercie Konsorcjum WOLIMEX oczywistej omyłki rachunkowej w taki
sposób, że cena jednostkowa netto poz. 37 (Zadanie 8) wynosząca 2 500 000,00 zł po
poprawieniu wynosić będzie 25 000 zł, a cena całkowita tej oferty nie ulegnie zmianie.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy
poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum WOLIMEX jako najkorzystniejszej oferty oraz
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty, wskazać należy, co następuje.
Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją uprzednio podniesionych zarzutów odwołania.
Zdaniem Odwołującego nierówne traktowanie wykonawców i brak prowadzenia
postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji przejawia się przede wszystkim
odmiennym i nieuzasadnionym podejściem Zamawiającego przy ocenie oferty Odwołującego
i oferty WOLIMEX, co zostało opisane przy poszczególnych zarzutach. W kontekście całej
sprawy należy zauważyć, że z jednej strony Zamawiający dokonuje odrzucenia oferty
Odwołującego, zawierającej najniższą cenę spośród złożonych ofert, kwestionując jedynie jej
fragment (jedną pozycję wykazu materiałów), nie dostrzegając w nim omyłki oraz pomijając
fakt prawidłowości kosztorysu ofertowego Odwołującego, z drugiej strony w sposób
nieuprawniony dokonuje wyboru oferty WOLIMEX jako najkorzystniejszej, w której jako
oczywistą
omyłkę
rachunkową
widzi
kwotę
realną
zwiększając
jej
wartość
pięćdziesięciokrotnie, a w konsekwencji podwyższając cenę całkowitą oferty o kwotę ponad
3 min zł. Opisane w niniejszym odwołaniu działania i zaniechania Zamawiającego stanowią
w ocenie Odwołującego, o naruszeniu przez Zamawiającego zasad wyrażonych w art. 7 ust.
1 i 3 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W zakresie obu odwołań o sygnaturach akt KIO 693/14 i KIO 694/14:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane
ustawowym terminie kopie odwołań Zamawiającemu, co potwierdził na posiedzeniu
Zamawiający.
Izba ustaliła, że w przypadku każdego z odwołań, zostały wypełnione łącznie
przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "Wolimex" E………. W………. z siedzibą
w Limanowej przy ulicy Tarnowskiej 33, 34-600 Limanowa (pełnomocnik) oraz Zakład
Budownictwa Ogólnego "Moduł" B……….. G………….:
−
(dowód nr 1) dwie strony opisu własnego producenta, aneks nr 1 do aprobaty
technicznej ITB AT-15-8194/2014, certyfikaty w języku niemieckim i angielskim z
załączonymi dwoma tłumaczeniami, atest higieniczny, świadectwo odbioru,
deklaracje zgodności (6 sztuk),
−
(dowód nr 2) Oświadczenie producenta Pipelife Polska S.A. dotyczące zgodności
posiadanych materiałów, z wymaganiami zwartymi z SST,
−
(dowód nr 3) Oświadczenie Egeplast Polska Sp. z o.o. i P.P.H.U. Centro-Wod
potwierdzające spełnienie wymagań zamawiającego przez produkowane.
Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie do sprawy o sygn. akt KIO 693/14 i Odpowiedź
na odwołanie do sprawy o sygn. akt KIO 694/14.
Uczestnik postępowania odwoławczego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego - Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
"Wolimex" E……….. W………. z siedzibą w Limanowej przy ulicy Tarnowskiej 33, 34-600
Limanowa (pełnomocnik) oraz Zakład Budownictwa Ogólnego "Moduł" B……… G……….
złożył do spraw sygn. akt KIO 693/14 Pismo procesowe Przystępującego oraz do sprawy o
sygn. akt KIO 694/14 Pismo procesowe Przystępującego.
Uczestnik postępowania odwoławczego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy
Satarodąbrowskiej 20, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD” Sp. z o.o. złożył do
spraw sygn. akt KIO 693/14 Pismo procesowe Przystępującego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 693/14
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "Wolimex" E………. W……… z siedzibą
w Limanowej przy ulicy Tarnowskiej 33, 34-600 Limanowa (pełnomocnik) oraz Zakład
Budownictwa Ogólnego "Moduł" B………. G………. oraz
wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie przy ulicy Satarodąbrowskiej 20, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD”
Sp. z o.o. . W sprawie o
sygn. akt KIO 694/14 wykonawcy wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "Wolimex" E………… W……… z siedzibą w Limanowej
przy ulicy Tarnowskiej 33, 34-600 Limanowa (pełnomocnik) oraz Zakład Budownictwa
Ogólnego "Moduł" B………. G………. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych „INSBUD” Sp.z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy
Przemysłowej 27, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz J. N………… Spółka jawna. W trakcie
posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z
art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie
później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści
ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o
zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim wykonawcom informację o wpłynięciu
odwołań w sprawach sygn. akt KIO 693/14 oraz KIO 694/147 w dniu kwietnia 2014 roku; po
drugie, że zgłoszenia przystąpień wpłynęły w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, po której zgłosili przystąpienie i
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosili przystąpienie.
Zgłoszenie przystąpień doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony postępowania
odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
zarzutów podniesionych w odwołaniach sygn. akt KIO 693/14 i KIO 694/14, biorąc pod
uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione
na rozprawie oraz dokumentację postępowania, uznała, że żadne z odwołań nie podlega
uwzględnieniu.
W zakresie zarzutów w stosunku do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe "Wolimex" E………… W………… z siedzibą w Limanowej przy ulicy
Tarnowskiej 33, 34-600 Limanowa (pełnomocnik) oraz Zakład Budownictwa Ogólnego
"Moduł" B………. G……….. (dalej Konsorcjum Wolimex)
Opis materiałów do wbudowania.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20 marca 2014 roku wprowadził do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia wymaganie przez dodanie podpunktu „c” w IDW w pkt 20.6
o treści: Opis materiałów przewidzianych do wbudowania o parametrach zgodnych z SIWZ,
w tym w szczególności: rury, kształtki, armatura na sieci (w szczególności zasuwy, hydranty),
studnie, pokrywy i włazy, przepompownie ścieków (w szczególności armatura, pompy szafa
sterownicza). Wykonawca sporządzi wykaz w formie tabelarycznej.
Izba uznała, w świetle postanowień SIWZ, że Zamawiający nie zastrzegł sposobu
przedstawienia informacji w opisie materiałów do wbudowania zastrzegając jedynie
tabelaryczną formę tego dokumentu. Znamiennym w tym miejscu jest fakt, że wykonawcy
również realizowani obowiązek przedstawienia opisu materiałów do wbudowania bądź to
przez przekopiowanie do własnego opisu treści ze Szczegółowej Specyfikacji Technicznej
(dalej: SST), tworzyli własne opisy na bazie SST lub też odniesie się w tabeli do SST 01.03 i
01.02. Konsorcjum Wolimex sporządziło opis materiałów do wbudowania przez odniesienie
się do poszczególnych pozycji SST, nie uczyniło żadnych wyjątków, zastrzeżeń bądź innego
rodzaju wyłączeń. Dokument złożony przez Konsorcjum Wolimex w zasadzie jest tożsamy z
innymi opisami materiałów do wbudowania polegającymi na przepisaniu treści SST (tak jak
w ofercie Konsorcjum Insbud), Konsorcjum Wolimex powołało źródło, w którym znajduje się
szczegółowy opis materiałów. W zasadzie, uwzględniając fakt, że Zamawiający nie określił w
jaki sposób ma być sporządzony opis materiałów do wbudowania, mógł on przybrać każdą
formę. W szczególności Zamawiający nie określił czy wykonawcy w opisie mieli podać
producenta materiałów czy też przytaczać parametry techniczne przewidzianych do
wbudowania materiałów, w zasadzie Zamawiający nie określił niczego poza tym, że opis ma
być sporządzony w formie tabeli, której również nie zdefiniował. Opis materiałów do
wbudowania złożony przez Odwołującego w swej treści odwoływał się do SST na materiały
jak wskazuje na materiały jakie zamierza stosować wykonawca. W ocenie Izby nie doszło do
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Wolimex z uwagi na brak opisu materiałów do wbudowania, ponieważ Konsorcjum Wolimex
zamieściło taki opis w złożonej ofercie, a w obliczu niezamieszczenia przez Zamawiającego
wymagań co do opisu należy uznać, że każdy sposób który pozwala na identyfikację
materiałów jest właściwy. Należy wskazać również, że nie można mówić o naruszeniu
zasady z art. 7 ust. 1 ustawy tj. równego traktowania wykonawców ponieważ Zamawiający
w sposób jednakowy dokonał oceny opisów materiałów w złożonych ofertach –
w szczególności należy wskazać na dokonanie przez Zamawiającego oceny opisu
materiałów do wbudowania złożonego w ofercie Odwołującego (odwołujący przekopiował
treść SST a Konsorcjum Wolimex odniosło się do punktów z SST).
W zakresie niezgodności przedmiotu zaoferowanego przez Konsorcjum Wolimex z
wymaganiami Zamawiającego w zakresie koloru płaszcza ochronnego oferowanych rur do
kanalizacji tłocznej określonych w SST 01.02 i 01.03 zarzut jest niezasadny. Odwołujący
wskazał, choć nie było to wymagane przez Zamawiającego kilku producentów w
poszczególnych wierszach opisu materiałów do wbudowania. Odwołujący wskazuje, w
zakresie rur i kształtek do kanalizacji sanitarnej i tłocznej (SST 01.02) producenta RURGAZ
Sp. z o.o., że nie spełniają one wymagań Specyfikacji Technicznej gdyż produkowane są w
innej barwie niż wymagał Zamawiający – kolorze brązowym z paskami w innym kolorze,
powołuje w tym miejscu Aprobatę Techniczną. Po pierwsze należy wskazać, że Odwołujący
kształtuje swoją argumentację w oparciu o wskazanych przez Odwołującego w opisie
materiałów do wbudowania producentów materiałów, które będą służyć realizacji
zamówienia. Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie wymagał podania informacji w zakresie
producentów materiałów. Konsorcjum Wolimex wskazało trzech producentów: Egeplast
polska Sp. z o.o., Pipelife Polska S.A. oraz Rurgaz. Zgodnie z oświadczeniami (dowód nr 3 i
2) złożonymi na rozprawie przez Konsorcjum Wolimex pochodzącymi od Egeplast polska Sp.
z o.o., PPHU Centro-Wdo I………. Ś…………. (dostawca materiałów producenta Rurgaz Sp
z o.o.) oraz Pipelife Polska S.A. producenci i dostawca wskazują, że materiały spełniają
wymagania określone w SST. Zgodnie przedstawionymi dokumentami przez Odwołującego
stanowiącym deklarację zgodności (6 szt.) oraz pisma Konsorcjum Wolimex wynika, że
Rurgaz Sp. z o.o. posiada rury z dodatkowym płaszczem ochronnym PP w kolorze
brązowym z 4 zielonymi paskami i umieszczonymi 2 przewodami metalowymi służącymi do
detekcji i wykrywania uszkodzeń (RC Maxiprotect PP-d). Niezależnie od powyższego
Odwołujący nie wykazał, że wszyscy ze wskazanych producentów nie spełniają wymagań
określonych w SST dla ww. materiału.
W zakresie rur kanalizacyjnych i wodociągowych (SST 01.03, 01.02) odwołujący wskazał, że
rury kanalizacyjne i wodociągowe producenta Pipelife Polska S.A. nie posiadają pasków w
innym kolorze, służących do identyfikacji płaszcza ochronnego, których wymagał
Zamawiający. Konsorcjum Wolimex przedstawił oświadczenie Pipelife Polska S.A.
zawierające informację o zgodności materiałów z wymaganiami Zamawiającego, wskazując
również, że aprobata nie zawiera wymagania co do oznaczenia rur paskiem. Jednocześnie
należy zaznaczyć, że dla poszczególnych pozycji w opisie materiałów do wbudowania
Konsorcjum Wolimex podało po kilku różnych producentów w wierszach zawierających
wyspecyfikowanie rur (wiersz 1, 2, 8) zgodnie ze wskazanymi odniesieniami do SST 01.03,
01.02. tym samym Odwołujący nie wykazał, że wszyscy ze wskazanych producentów nie
spełniają wymagań określonych w SST dla ww. materiału.
Poprawa błędu rachunkowego.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy w ocenie Izby,
Zamawiający nie naruszył ww. przepisu i uprawniony był do dokonanych czynności poprawy
oczywistej omyłki rachunkowej. Należy wskazać, że błąd polegał na błędnym dokonaniu
działania arytmetycznego przemożenia ceny jednostkowej zaproponowanej przez
Konsorcjum Wolimex dla danej jednostki przedmiarowej przez ilość jednostek w pozycji 37.
Zamawiający konsekwentnie w ofertach złożonych w postępowaniu dokonywał poprawy w
zakresie obliczeń przez przemnożenie jednostki miary i ceny jednostkowej, w tym również w
ofercie Konsorcjum Wolimex jak i w ofercie Odwołującego. Poprawa oczywistej omyłki
rachunkowej jest obowiązkiem Zamawiającego, którego nie może on pominąć. Nie znajduje
uzasadnienia odnoszenie się przez Odwołującego do cen zawartych w innych ofertach oraz
do wartości innych podobnych usług. Zamawiający wskazał na § 22 wzoru umowy zgodnie z
którym „wskazana cena (cena ofertowa) jest iloczynem cen jednostkowych wskazanych
przez Wykonawcę w ofercie”. W ocenie Izby charakter popełnionego błędu w ofercie
Konsorcjum Wolimex wpisuje się w charakter błędu rachunkowego o jakim mowa w
wymienionym wyżej przepisie a podany we wzorze umowy mechanizm wyliczenia wskazuje
na mechanizm wyliczenia ceny oferty.
W zakresie zarzutów w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Eltar” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ulicy
Satarodąbrowskiej 20, 33-100 Tarnów (pełnomocnik) oraz „TAD-BUD”
Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum Eltar)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 przez odrzucenie oferty
Konsorcjum Eltar mimo, że występują w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ Izba uznała za niezasadny. Izba uznała za niezasadny również
zarzut niewezwania Konsorcjum Eltar do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty.
Ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia
oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jednakże odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił
ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść
złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów
jakie zawiera oferta. Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza
ich porównanie. (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn.
akt KIO/UZP 228/10). Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66
Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w
przedmiotowym postępowaniu, w złożonej ofercie przez Konsorcjum Eltar występuje
niezgodność materiałów do wbudowania wskazanych w punkcie 1 na stronie 8 opisu
materiałów do wbudowania w stosunku do SST. Zamawiający wskazał w piśmie 27 marca
2014 roku, że wskazane przez Wykonawcę w ofercie parametry dotyczące materiału
przewidzianego na budowę siei wodociągowej, są sprzeczne z zapisami wskazanymi w pkt
2.1. w SST 01.03. w szczególności w zakresie: a. rodzaju materiału przyjętego na rury – na
magistralę wodociągową i sieci rozdzielcze należy stosować rury o rdzeniu z PE 100 RC
zgodnie z DIN 8074/8075, DIN EN 12201, klasy SDR 11 PN 16, b. przeznaczenia rur – rury
przeznaczone na wodę, c. koloru płaszcza ochronnego, który winien być z nasyconego
mineralnie niebieskiego polipropylenu z paskami w innym kolorze, służącym do identyfikacji
płaszcza ochronnego. Izba podkreśla, iż należy mieć na uwadze, że niezgodność treści
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną
przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia lub innych ukształtowanych przez Zamawiającego i
zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem
wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest
złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08).
Odzwierciedleniem znajomości wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji
jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Opis materiałów do
wbudowania w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowi niewątpliwie
ofertę wykonawcy i nie jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Postępowanie o
udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia
umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy
prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego
systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego
zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje
mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa
zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych. Odwołujący wskazał w odwołaniu na naruszenia przez Zamawiającego art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy z uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego dokonania poprawy
omyłek w treści oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający
zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1
i 2 ustawy, które polegają na niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego
przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone
koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności
równego traktowania wszystkich wykonawców (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 13 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1516/08). Charakter tych omyłek, niezależnie od
ich skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej
poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Nieistotność lub
istotność zmiany treści oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana powinna być
każdorazowo w zakresie danego postępowania i danej oferty, bowiem sam ustawodawca
posługując się nieostrym określeniem owych omyłek wskazał na konieczność odniesienia
owej czynności do konkretnego stanu faktycznego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga 102/09). Niewątpliwie treść oferty zawiera
istotne postanowienia, które zawierać będzie umowa czyli w szczególności postanowienia
dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny, ale oczywiście katalog ten jest otwarty i nie ma
możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 20 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 11/09; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13
stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 11516/08; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17
marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 246/09). Izba uznała za niezasadne argumenty
Odwołującego odnoszące się do odwołania do kosztorysu ofertowego oraz odwołanie się do
cen zaoferowanych w poszczególnych pozycjach kosztorysu za dane materiały bowiem
kosztorys ofertowy przygotowany jest przez Zamawiającego i treść jest określona przez
Zamawiającego a wykonawca podaje jedynie ceny, tym samym nie ma wpływu na innie
treści tam określone; po drugie odwołanie się do cen w poszczególnych wierszach
kosztorysu ofertowego dla kanalizacji sanitarnej powoduje jedynie potwierdzenie stanowiska
Zamawiającego, ponieważ ceny zaoferowane są różne przez wykonawcę co wskazuje na
niemożliwość jakiegokolwiek odniesienia się Zamawiającego do treści oferty. W świetle
powyższych ustaleń oraz uwzględniając charakter postępowania Izba uznała, że
Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Konsorcjum Eltar a stanowisko takie znajduje
odzwierciedlenie w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Krakowie, w którym czytamy: Artykuł 87
ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania
ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić
się w pojęciu "omyłki". (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 roku sygn.
akt XII Ga 429/09). Nie jest uprawnionym dokonywanie przez Zamawiającego jedynie zmian
w opisie, mających na celu dostosowanie oferty do żądań Zamawiającego zawartych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Czynność poprawy omyłek w świetle art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy prowadzi do zmiany treści oferty, jednakże charakter tych omyłek musi
być taki, że sam Zamawiający jest w stanie dokonać tejże poprawy. W tym przypadku
Zamawiający nie mógł stwierdzić, że treść oświadczenia wykonawcy podlega poprawie -
poprawa sprowadzałaby się do dostosowania oferowanego przez Odwołującego przedmiotu
do potrzeb Zamawiającego, czyli do rzeczywistej zmiany przedmiotu oferowanego.
Ewentualne złożenie wyjaśnień, w realiach rozpoznawanej sprawy, sprowadzałoby się do
złożenia „nowego” oświadczenia przez wykonawcę, oświadczenia zgodnego z SST lecz
sprzecznego z treścią złożonej oferty.
W zakresie innych podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum Eltra
Za orzeczeniem KIO z dnia 30 stycznia 2014 roku sygn. akt KIO 71/14 Zarzut to zespól
okoliczności faktycznych i prawnych – w postępowaniu o udzielenie zamówienia – czynność
lub zaniechanie zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Zarzuty jakie
stawia Odwołujący winny być sformułowane w sposób precyzyjny, ze wskazaniem
konkretnych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przepisów
ustawy, które potwierdzają wskazane podstawy prawne zarzutu. W rozpoznawanym
odwołaniu Konsorcjum Insbud nie sformułowało zarzutu w zakresie oferty Konsorcjum Eltar.
Wskazać należy, że zarzuty prawne podane przez Odwołującego konkretyzują się przez
podanie kwestionowanych czynności Zamawiającego lub zaniechania czynności przez
Zamawiającego, odniesienie się w uzasadnieniu do konkretnych regulacji SIWZ oraz przez
konkretne wskazanie pozycji, treści w ofercie, które nie są zgodne z SIWZ. W
rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie określił zarzutu w sposób umożliwiający uznanie go
za zarzut, nie skonkretyzowała również tego zarzutu w uzasadnieniu odwołania, nie podał
podstawy prawnej oraz nie określił postanowień SIWZ, które w jego ocenie naruszył
Zamawiający. Odwołanie powinno zawierać przedstawienie zarzutów, wniosek co do
rozstrzygnięcia odwołania oraz uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania – niemniej
najistotniejszym z elementów odwołania są zarzuty, to one stanowią uzewnętrzniony przez
odwołującego katalog naruszeń dokonanych przez Zamawiającego i są niezbędne aby
możliwe było skarżenie podejmowanych decyzji Zamawiającego. Celem postępowania
odwoławczego, jest szybkie reagowanie na podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu czynności lub zaniechania czynności oraz ich korekta w przypadku
stwierdzenia ich wadliwości, jednakże jest to możliwe, gdy zarzuty określone przez
Odwołującego oraz uzasadnienie zarzutów zawierają co najmniej minimum, o którym mowa
powyżej co pozwoli na rozpoznanie odwołania – w rozpoznawanej sprawie z uwagi na brak
określenia zarzutu oraz ogólne, nieodnoszące się do SIWZ uzasadnienie niemożliwym jest
rozpoznanie kwestionowanych przez Odwołującego czynności Zamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podnieśliżadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert
w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania
przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie
Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy tj. zasad określonych
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
W świetle powyższych ustaleń w przedmiotowej sprawie, Izba uznała, iż działanie
Zamawiającego było prawidłowe i nie naruszyło regulacji art. 7 ust 1 i 3, art. 87 ust. 1,
art. 87 ust. 3 pkt 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tym samym Izba nie znalazła podstaw
do uwzględnienia odwołań.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła koszty
poniesione przez Zamawiającego z tytułu reprezentacji oraz udziału w sprawie w ten sposób,że obciążyła nimi w częściach równych Odwołujących.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
………………...……………………..………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
