rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-22
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-22
rok: 2014
Powiązane tematy:
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO 695/14
KIO 695/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcę –
Fabryka Obrabiarek RAFAMET S.A., ul. Staszica 1, 47-420 Kuźnia
Raciborska w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Warszawska Kolej
Dojazdowa Sp. z o.o., ul. Batorego 23, 05-825 Grodzisk Mazowiecki
przy udziale wykonawcy –
Przedsiębiorstwo Projektowo-Wdrożeniowe „KOLTECH”
Sp. z. o.o., ul. Malczewskiego 1, 47 – 400 Racibórz zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcę –
Fabryka Obrabiarek RAFAMET S.A., ul. Staszica 1, 47-420 Kuźnia
Raciborska w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Warszawska Kolej
Dojazdowa Sp. z o.o., ul. Batorego 23, 05-825 Grodzisk Mazowiecki
przy udziale wykonawcy –
Przedsiębiorstwo Projektowo-Wdrożeniowe „KOLTECH”
Sp. z. o.o., ul. Malczewskiego 1, 47 – 400 Racibórz zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę – Fabryka Obrabiarek RAFAMET S.A.,
ul. Staszica 1, 47-420 Kuźnia Raciborska i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 695/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o. – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm); dalej jako „Pzp”; postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego o wartości przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 1 Pzp, którego przedmiotem jest „Dostawa
wraz z montażem tokarki podtorowej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 grudnia 2013 r., pod nr 2013/S 252-441629. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało także zamieszczone w tym dniu w siedzibie Zamawiającego oraz
zamieszczone na jego stronie internetowej.
W dniu 7 kwietnia 2014 r. (data wpływu do Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
Fabryka Obrabiarek RAFAMET S.A., ul. Staszica 1, 47-420 Kuźnia Raciborska, wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu:
1.
niedopełnienie wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez:
a) przedłożenie przez firmę Przedsiębiorstwo Projektowo-Wdrożeniowe „KOLTECH”
Sp. z o.o. dwóch dokumentów potwierdzających doświadczenie wykonawcy
wymagane załącznikiem nr 4 do SIWZ, które nie spełniają kryteriów określonych
w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2 tej Specyfikacji.
b) nie zamieszczenie w ofercie (załącznik nr 1 do SIWZ) w pkt 7c podmiotów
trzecich, siłami których miałby być wykonany przez firmę KOLTECH Sp. z o.o.
przedmiot przetargu w zakresie dotyczącym wykonania bloku fundamentowego.
W załączniku nr 5 SIWZ wykazane zostały osoby (R……… N………., B………..
A………), którzy nie są pracownikami firmy KOLTECH Sp. z o.o. Zachodzi zatem
sprzeczność w złożonej przez KOLTECH Sp. z o.o. ofercie. Podobnie nie
wykazanie w załączniku nr 1 pkt 7c przedsiębiorcy Ryszarda Pochwały, jako
podwykonawcy.
c) niespełnienie kryterium wymienionego w załączniku nr 9 rozdział II pkt 6 dot.
układu korpusowego obrabiarki, gdzie wymagany był korpus z żeliwa
maszynowego, gwarantujący dobre tłumienie drgań.
- co spowodowało, że oferta Przedsiębiorstwa Projektowo-Wdrożeniowego
„KOLTECH” Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona. Postępowanie Zamawiającego
narusza zaś art. 82 ust. 3 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 91 ust.
1 i 2 Pzp.
W uzasadnieniu postawionych zarzutów Odwołujący wskazał, iż P.P.W. „KOLTECH”
Sp. z o.o. przedłożyła dwa dokumenty potwierdzające doświadczenie wykonawcy wymagane
Załącznikiem nr 4 do SIWZ. Przedmiotowe dokumenty nie spełniają natomiast kryteriów
określonych w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ, albowiem przedłożona umowa z firmą AGAT
S.A. dotyczy maszyny, która nie została jeszcze wykonana, natomiast drugi dokument
potwierdzający doświadczenie wykonawcy wystawiony przez firmę AREOEKSPRESS Rosja
podpisany został przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania tej firmy, a nadto
przedmiotowa tokarka uległa częściowemu zniszczeniu wskutek zwarcia instalacji
elektrycznej (zarzut z pkt 1a odwołania). Ponadto w ofercie w/w wykonawcy nie
zamieszczono w pkt 7c (Załącznik nr 1 do SIWZ) podmiotów trzecich, siłami których miałby
być wykonany przedmiot zamówienia w zakresie dotyczącym bloku fundamentowego.
W Załączniku nr 5 do SIWZ podane zostały natomiast osoby, które nie są pracownikami
wykonawcy, zachodzi zatem sprzeczność w złożonej ofercie. Podobnie nie wykazano
w Załączniku nr 1 pkt 7c przedsiębiorcy Ryszarda Pochwały, jako podwykonawcy, co
powoduje sprzeczność (niejednoznaczność) oferty (zarzut z pkt 1b odwołania). Nie został
rozstrzygnięty także aspekt drgań w konstrukcji spawanej, co jest istotą oferty KOLTECH Sp.
z o.o. Zamawiający oparł się wyłącznie na przedłożonych przez tego wykonawcę
opracowaniach, które tłumaczyły wiele aspektów dotyczących w/w konstrukcji, lecz nie
odnosiły się do jedynego wymienionego w SIWZ kryterium, tj. aspektu tłumienia drgań.
Z zagadnieniem tym wiąże się również kwestia ceny, gdyż konstrukcja odlewana jest
stabilniejsza, sztywniejsza, lecz droższa. Odwołujący, mając na uwadze kryteria z SIWZ
(Załącznik nr 9, rozdział II pkt 6; Załącznik nr 2, rozdział III, pkt 8d) uwzględnił powyższe
wymagania. Wybrany zaś wykonawca nie przedłożył żadnych uzasadnionych argumentów
na wykazanie, że konstrukcja spawana jest co najmniej równorzędna w aspekcie tłumienia
drgań z konstrukcją odlewaną – na którą to okoliczność przedłożono wraz z odwołaniem
opinię głównego konstruktora RAFAMET S.A. (zarzut z pkt 1c odwołania). Podsumowując,
Odwołujący wskazał, iż przedłożona przez KOLTECH Sp. z o.o. oferta, jako niespełniająca
formalnych warunków SIWZ powinna zostać odrzucona. Względy merytoryczne (aspekt
tłumienia drgań), także w aspekcie ceny, jako kryterium wyboru oferty, nie został w żaden
sposób uwzględniony przez Zamawiającego.
W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie wykonania lub
powtórzenia czynności Zamawiającego poprzez ponowne przeprowadzenie zaskarżonego
przetargu lub unieważnienie czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania.
Na rozprawie Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym rozwinął argumentację
będącą podstawą stawianych zarzutów. Wskazano m.in., że nie wzbudziłoby zastrzeżeń
Odwołującego nieopieczętowanie oraz niewciągnięcie do rejestru pism firmy referencji
wystawionej przez AREOEKSPRESS Rosja, gdyby pismo to zostało podpisane przez
Prezesa / Zarząd, tj. osoby wymienione w dokumentach rejestrowych tej spółki. Podniesiono
także przyczynę merytoryczną nie pozwalającą na przyjęcie tego dokumentu, jako
wiarygodnego. Dokument ten został bowiem podpisany pod datą 14 stycznia 2014 r., gdy
tymczasem przekazanie tokarki do próbnego okresu eksploatacyjnego nastąpiło na początku
grudnia 2013 r., a po kilku dniach doszło do awarii tej maszyny, co spowodowało przestój w
eksploatacji do lutego 2014 r. Z uwagi więc na awarię obrabiarki, okres świąteczny i
noworoczny, nie było możliwości prawidłowej oceny pracy tej maszyny w dacie 14 stycznia
2014 r. Dla udokumentowania powyższych faktów Odwołujący załączył statut spółki
AEROEKSPRESS wraz z tłumaczeniem fragmentu dotyczącego sposobu reprezentacji
spółki oraz list informacyjny JSC Stanrus z dnia 11 kwietnia 2014 r., wraz z tłumaczeniem.
W ramach zarzutów dotyczących braku wskazania podwykonawcy Odwołujący podkreślił, że
w ofercie wybranego wykonawcy powinno zostać wskazane m.in. Przedsiębiorstwo Usług
Budowlanych „CONCRET” P……….. P……….., jak również wymagane było przedłożenie
stosownego zobowiązania podwykonawców potwierdzających gotowość oddania swoich
osób i zasobów dla KOLTECH Sp. z o.o., na czas realizacji zadania – czego nie uczyniono.
W odniesieniu do zaoferowanego przez wybranego wykonawcę układu korpusowego
obrabiarki wskazano, że w sektorze tokarek podtorowych kanonem bezwzględnym
i jednoznacznym jest stosowanie żeliwa w wykonaniu układu korpusowego maszyny ze
względu na stabilność wymiarową i termiczną oraz większą zdolność do tłumienia drgań.
Stosuje się do nich większość producentów na świecie, w tym tak zwani liderzy rynku.
Zamawiający dopuścił wprawdzie zastosowanie rozwiązań równoważnych, jednakże pod
warunkiem udowodnienia tej równoważności. W ocenie Odwołującego zastrzeżenie to nie
powinno jednak dotyczyć tak jednoznacznie sprecyzowanego wymagania, z uwagi na brak
możliwości sensownego dowodu technicznie i naukowo nieprawdziwej tezy „równoważności”
konstrukcji spawanych i elementów korpusowych wykonanych z żeliwa maszynowego,
z punktu widzenia zdolności do tłumienia drgań. Dodatkowo zwrócono uwagę na
nieprawidłowe wypełnienie przez KOLTECH Sp. z o.o., Załącznika nr 9, rozdział II pkt 6
SIWZ, gdzie należało wpisać „nie spełnia” zakładanego w SIWZ kryterium, tj. układ
korpusowy wykonany z żeliwa maszynowego, gwarantujący dobre tłumienie drgań. Ponadto,
Odwołujący zakwestionował przedłożony w ofercie w/w wykonawcy protokół z wizytacji
maszyny TUP 650SH w Lubinie, gdzie przedmiotem oceny Zamawiającego i wykonawcy
była maszyna tej firmy, nie ujęta w Załączniku nr 4 do SIWZ (doświadczenie wykonawcy).
Zdaniem Odwołującego dokonanie takiej oceny, poza warunkami SIWZ, odbyło się z
pokrzywdzeniem innych oferentów.
Zarzuty i argumenty Odwołującego zostały podtrzymane w toku dalszego
postępowania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Na rozprawie wskazał m.in., że
w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia wymagane było potwierdzenie co najmniej
jednego zamówienia opisanego w SIWZ. List referencyjny firmy AEROEKSPRESS spełniał
warunki ze SIWZ i wystarczało to do uznania spełnienia warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Podkreślono, że zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych
Zamawiający żądał wskazania przez wykonawców części zamówienia realizowanej przez
podwykonawców lub wskazanie podmiotów trzecich udostępniających zasoby stosowanie do
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zamawiający ustalił w toku badania oferty firmy KOLTECH
Sp. z o.o., że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Wykonawca ten nie miał więc obowiązku podawania nazw podwykonawców, a jedynie
wskazania części zamówienia, które będzie realizował przez podwykonawców. W toku
postępowania nie zaistniały także żadne podstawy do poddania w wątpliwość oświadczeń
wykonawcy dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W odniesieniu do układu korpusowego obrabiarki wskazano, że dla Zamawiającego nie był
istotny składnik korpusu, ale to czy daje on gwarancję dobrego tłumienia drgań. W toku
postępowania KOLTECH Sp. z o.o. został wezwany do udowodnienia tej kwestii, co zostało
uczynione pismem z dnia 6 marca 2014 r. Całościowa ocena wyjaśnień i dowodów
załączonych przez firmę KOLTECH Sp. z o.o. uzasadniała jednocześnie uznanie, że
wykonawca udowodnił równoważność w zakresie tłumienia drgań. Podkreślono ponadto, że
w przypadku uznania materiału, z którego wykonany ma być korpus za bezwzględne
kryterium to część firm działających na rynku nigdy nie mogłaby ubiegać się o udzielenie
zamówienia. Dla Zamawiającego nie jest zaś ważne z czego wykonany jest korpus, ale czy
spełnia parametry techniczne i gwarantuje dobre tłumienie drgań. Oferta wybranego
wykonawcy spełniała natomiast te warunki. Zakwestionowano także, by materiał z którego
wykonany jest korpus i to czy jest on odlewany czy spawany mogło mieć istotne znaczenie
dla oferowanej ceny. Wskazano, że z opracowań naukowych wynika, iż korpusy odlewane
cechują się zaletą ekonomiczności. Przytoczone zostały także ceny ofert przedstawionych
przez Odwołującego w treści swojej oferty w Załączniku nr 4 do SIWZ, które to ceny są
zbliżone do ceny zaoferowanej przez wybranego wykonawcę.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Przedsiębiorstwo Projektowo-Wdrożeniowe „KOLTECH” Sp. z. o.o., ul.
Malczewskiego 1, 47 – 400 Racibórz, wnosząc o oddalenie odwołania. Na rozprawie
Przystępujący podniósł m.in., że referencje stanowią oświadczenie wiedzy, a nie
oświadczenie woli, tym samym bez znaczenia jest to czy zostały podpisane przez osobę
uprawnioną do reprezentacji danego podmiotu. Na potwierdzenie swojego stanowiska
Przystępujący powołał się na poglądy doktryny oraz orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. Jednocześnie potwierdzony został fakt awarii maszyny, jednak podkreślono,że nie wynikała ona z winy wykonawcy, ani wadliwości produktu, lecz spowodowana została
uchybieniem podstawowym zasadom użytkowania. Dotyczyła przy tym części elektrycznej,
a fakt jej spowodowania z winy użytkownika został potwierdzony w ciągu 24 godzin przez
firmę, której gwarancją objęta była uszkodzona część. Ponadto wskazano, że osoby podane
w Załączniku nr 5 do SIWZ są pracownikami wykonawcy, na potwierdzenie czego złożono
do akt sprawy kopie umów o pracę, potwierdzone za zgodność z oryginałem. Zanegowano
okoliczność współpracy z przedsiębiorcą R……….. P………… przy realizacji niniejszego
zamówienia. Podkreślono także, że w dobie dzisiejszej technologii oraz inżynierii absolutnie
można wykonać obrabiarkę stalową spawaną, której właściwości tłumienia drgań będą takie
same lub podobne do tych żeliwnych. Podniesiono również, iż korpus żeliwny jest tańszy od
korpusu stalowego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
dostawa fabrycznie nowej tokarki podtorowej sterowanej numerycznie przeznaczonej do
obróbki mechanicznej zarysu zewnętrznego kół zestawów kołowych i tarcz hamulcowych
w kolejowych pojazdach szynowych wraz z oprogramowaniem, oraz zaprojektowanie
i wykonanie bloku fundamentowego; montaż, uruchomienie oraz potwierdzenie sprawności
technicznej maszyny; przeszkolenie personelu Zamawiającego w zakresie obsługi
i eksploatacji maszyny (Rozdział III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, pkt 1).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji został zawarty
w Załączniku nr 2 do SIWZ „Opis Przedmiotu Zamówienia (Wymagania techniczne)” oraz
załączniku nr 7 do SIWZ „Wzór umowy”.
Jako kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający przyjął cenę i jej wagę
80% oraz czas wykonania bloku fundamentowego wraz z posadowieniem i uruchomieniem
tokarki z wagą 20% (Rozdział XVI SIWZ – Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny
ofert).
Zamawiający dopuścił możliwość zlecenia podwykonawcom wykonania dokumentacji
projektowych, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, informacji dotyczących
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia i innych prac, z wyjątkiem prac związanych
z rozmieszczeniem i instalacją przedmiotu zamówienia. Zamawiający żądał wskazania przez
wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcy lub podania nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca
powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Informacja
o powierzeniu realizacji części zamówienia podwykonawcy powinna zostać podana w
formularzu „OFERTA”, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SIWZ (Rozdział IV SIWZ –
Informacja o obowiązku wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia).
W ramach warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunek dotyczący posiadania wiedzy
i doświadczenia oraz dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. W zakresie warunku wiedzy i doświadczenia
Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonał należycie co najmniej jedno zamówienie obejmujące swym zakresem
dostawą z montażem i uruchomieniem tokarki podtorowej sterowanej numerycznie
przeznaczonej do obróbki zarysu zewnętrznego kół zestawów kołowych w pojazdach
szynowych o łącznej wartości zamówienia co najmniej 2 000 000,00 (dwa miliony) zł brutto.
W zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
wykonawca winien był wykazać, że dysponuje minimum: jedną osobą posiadającą
uprawnienia zgodne z rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U.
2006, Nr 83, poz. 578 ze zm.) w specjalności kolejowej bez ograniczeń; jedną osobą
posiadającą uprawnienia zgodne z rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa
z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
(Dz. U. 2006, Nr 83, poz. 578 ze zm.) w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w ograniczonym zakresie (Rozdział VI SIWZ
– Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków).
Pismem z dnia 24 stycznia 2014 r., Zamawiający udzielił wyjaśnień nr 3 do SIWZ.
W odpowiedzi na pytanie nr 4, dotyczące wyjaśnienia pkt 7 załącznika nr 1 do SIWZ (oferta)
– czy zamierzając wykonać przedmiot umowy wraz z podwykonawcą w zakresie tylko
projektu, nadzoru i budowy bloku fundamentowego pod obrabiarkę, gdy reszta prac ma być
wykonana własnym suplementem, w pkt 7b należy wskazać jedynie podwykonawcę, a w pkt
7c konkretne osoby będące do dyspozycji, czy też wystarczy wypełnić pkt 7b z uwagi na
łączne wykonanie zadania – Zamawiający wskazał, że w pkt 7 do załącznika nr 1 do SIWZ
wykonawca powinien wpisać informacje wymagane przez Zamawiającego w Rozdziale IV
ust. 3 SIWZ, co oznacza, że w pkt 7 formularza oferty: lit a) wykonawca zaznacza, w sytuacji
gdy zamierza wykonać zamówienie samodzielnie; lit b) wykonawca zaznacza w sytuacji, gdy
zamierza wykonać zamówienie siłami własnymi oraz przy pomocy podwykonawców, na
których zasoby nie powołuje się wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu
określone w Rozdziale VI ust. 1 SIWZ. W wykropkowane pola należy wpisać nazwę części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy; lit c) wykonawca
zaznacza w sytuacji, gdy wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu określone
w Rozdziale VI ust. 1 SIWZ, wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależenie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. W takiej sytuacji
w wykropkowane miejsca należy wpisać nazwę (firmę) podwykonawców, na których zasoby
wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w art. 22 ust. 1, określonych w Rozdziale VI ust. 1 SIWZ. W dniu 24 stycznia
2014 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu, drogą elektroniczną, wyjaśnienia nr 3 do
SIWZ, wskazując jednocześnie na ich opublikowanie na swojej stronie internetowej. W dniu
27 stycznia 2014 r. Odwołujący, drogą elektroniczną, poinformował Zamawiającego
o otrzymaniu przedmiotowych wyjaśnień (Wyjaśnienia nr 3 do SIWZ z dnia 24 stycznia 2014
r., wydruk e-maila Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2014 r., wydruk e-maila Odwołującego
z dnia 27 stycznia 2014 r.).
Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upływał w dniu 19 lutego
2014 r., o godz. 10:00. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Odwołującego z ceną oferty
4 446 450,00 zł oraz oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Projektowo-Wdrożeniowe
„KOLTECH” Sp. z o.o. z ceną oferty 3 640 800,00 zł (Protokół postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego, pkt 7 i 9).
W ofercie Przedsiębiorstwa Projektowo-Wdrożeniowego „KOLTECH” Sp. z o.o.
(załącznik nr 1 do SIWZ), w pkt 7 w lit b) wskazano na zamiar wykonania przedmiotu
zamówienia siłami własnymi i przy pomocy podwykonawców, którym powierzone zostanie
wykonanie następującej części zamówienia: wykonanie bloku fundamentowego. Punkt 7 lit
a) – siłami własnymi – został przekreślony, a w pkt 7 lit c) – powołanie się na zasoby
podwykonawców na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp –
w miejscu wykropkowanym, przeznaczonym na wskazanie podwykonawcy, zostało
zamieszczone przekreślenie.
W ofercie Odwołującego (załącznik nr 1 do SIWZ), punkt 7 lit a) także został
przekreślony, w lit b) wskazano na następujące części zamówienia, które powierzone
zostaną podwykonawcom: zaprojektowanie i wykonanie bloku fundamentowego, uzyskanie
wymaganych przepisami prawa stosownych pozwoleń na budowę, a w lit c) wskazano firmę
podwykonawcy, na zasoby którego powołano się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.
22 ust. 1 Pzp. (oferta Odwołującego – Załącznik nr 1 do SIWZ; oferta Przystępującego –
Załącznik nr 1 do SIWZ).
W zakresie wymaganego wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia Odwołujący wskazał trzy osoby wraz z informacją o podstawie dysponowania
tymi osobami – oddanie do dyspozycji przez inny podmiot. Do oferty załączone zostało także
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Odwołującego zasobów, w tym
w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy do wykonania zamówienia w formie współpracy,
na okres wykonywania zamówienia (oferta Odwołującego – Załącznik nr 5, pismo z dnia 17
lutego 2014 r.).
Pismem z dnia 12 marca 2014 r., Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu: SIWZ Rozdział VI ust. 1 pkt 3.2 w związku z ust. 2 oraz
Ogłoszenie o zamówieniu III.2.1) pkt 1 lit. c) w zw. z pkt 3. W uzasadnieniu wezwania
wskazano, że na stronie 43 wykonawca złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
do dyspozycji „zasobów, w tym, w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy do wykonania
zamówienia w formie współpracy (…)”. Jednocześnie z treści oferty wykonawcy wynika, że
warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia spełnia samodzielnie, natomiast
osoby, które skieruje do realizacji zamówienia są oddane mu do dyspozycji przez inny
podmiot na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp. Załączone do oferty zobowiązanie
jest wadliwe, gdyż w swojej treści nie zawiera oświadczenia, że podmiot trzeci oddaje do
dyspozycji wykonawcy osoby zdolne do wykonania zamówienia, wskazane w załączonym do
oferty Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. W odpowiedzi
Odwołujący przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 19 marca 2014 r., w którym
zawarto zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów i osób, zdolnych do
wykonania zamówienia, zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SIWZ na okres realizacji
zamówienia (Wezwanie do uzupełnienia dokumentu z dnia 12 marca 2014 r., Zobowiązanie
z dnia 19 marca 2014 r.).
W zakresie wymaganego wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia Przystępujący wskazał dwie osoby wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami – doświadczenie wykonawcy (oferta Przystępującego –
Załącznik nr 5 do SIWZ). Osoby ujęte w przedmiotowym wykazie pozostają pracownikami
Przystępującego w wymiarze ¼ etatu (umowa o pracę z dnia 14 lutego 2014 r., umowa
o pracę z dnia 15 stycznia 2014 r.).
Pismem z dnia 4 marca 2014 r., Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp, wezwał Przedsiębiorstwo Projektowo-Wdrożeniowe „KOLTECH” Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie równoważności zastosowanych rozwiązań
technicznych w odniesieniu do układu korpusowego tokarki. W uzasadnieniu wezwania
wskazano, że w złożonej ofercie wykonawca zaoferował tokarkę podtorową z innym
wyposażeniem niż wymagane przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie układu
korpusowego. Wykonawca w ofercie nie potwierdził, że spełnia wymaganie Zamawiającego
w tym zakresie jednocześnie dołączając do oferty „załącznik nr 1 do załącznika nr 9 do
SIWZ”, w którym oświadczył, że „układ korpusowy oferowanej przez nas tokarki podtorowej
TUP 650SH, sterowanej numerycznie i przeznaczonej, zgodnie z wymogami SIWZ, do
obróbki mechanicznej zarysu zewnętrznego kół zestawów kołowych i tarcz hamulcowych
w kolejowych pojazdach szynowych wraz z oprogramowaniem, wykonany ze stalowych
korpusów spawanych co najmniej równoważy się pod względem technicznym
i funkcjonalnym z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych wykonanych z odlewówżeliwnych (…)”. Wskazano, że w treści przywołanego dokumentu wykonawca powołał się na
opracowania, których treści nie dołączył do oferty. Wykonawca nie określił w sposób
jednoznaczny, czy zaoferowana tokarka TUP 650SH posiada stalowe korpusy spawane
wykonane z zastosowaniem opisanych w załączniku nr 1 do załącznika nr 9 do SIWZ
nowoczesnych technologii, takich jak: obróbka cieplna wyżarzanie i spoiny pachwinowe oraz
następujących zabiegów konstrukcyjnych: grubsze ścianki, użebrowanie ścian oraz duże
powierzchnie przylegania, ani nie udowodnił, że zastosowane stalowe korpusy spawane są
równoważne wymaganym przez Zamawiającego korpusom wykonanym z żeliwa
maszynowego w zakresie gwarantującym dobre tłumienie drgań. W konsekwencji
Zamawiający wezwał do wykazania, czy oferowana tokarka podtorowa TUP 650SH
o konstrukcji stalowej przeznaczona do obróbki mechanicznej zarysu zewnętrznego kół
zestawów kołowych i tarcz hamulcowych w kolejowych pojazdach szynowych jest
równoważna tokarce o konstrukcji żeliwnej w zakresie dobrego tłumienia drgań,
w szczególności do przedstawienia w tym zakresie dowodów potwierdzających tę
równoważność (Wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty z dnia 4 marca 2014 r.).
W odpowiedzi, pismem z dnia 6 marca 2014 r., P.P.W. „KOLTECH” Sp. z o.o., złożyło
wyjaśnienia, iż układ korpusowy oferowanej tokarki wykonany ze stalowych korpusów
spawanych co najmniej równoważy się pod względem technicznym i funkcjonalnym
z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych wykonanych z odlewów żeliwnych, co
potwierdza załączone do pisma opracowanie dr inż. Piotra Wilka z Katedry Budowy Maszyn,
Wydział Mechaniczny Technologiczny Politechniki Śląskiej pt.: „Zastosowanie algorytmów
ewolucyjnych i metody elementów skończonych w optymalizacji korpusów obrabiarek”,
Gliwice 2011 r. Jednocześnie wyjaśnione zostało, że oferowana przez wykonawcę
obrabiarka TUP 650SH posiada stalowe korpusy spawane wykonane z zastosowaniem
nowoczesnych technologii takich jak: obróbka cieplna wyżarzanie i spoiny pachwinowe oraz
zastosowanie następujących zabiegów konstrukcyjnych takich jak: właściwy dobór grubościścian, optymalizacja użebrowania ścian oraz zwiększone powierzchnie ich przylegania, co
powoduje, że są one równoważne sugerowanym przez Zamawiającego korpusom
wykonanym z żeliwa maszynowego w zakresie gwarantującym dobre tłumienie drgań, oraz
uzyskiwanie oczekiwanych parametrów obróbki skrawaniem, m.in. założonych gładkości
tłoczonych
powierzchni.
Do
wyjaśnień
załączony
został
dodatkowo
Protokół
z przeprowadzonej wizytacji, w dniu 5 marca 2014 r., maszyny TUP 650SH w Lubinie, który
potwierdza także funkcjonalność korpusów ze stalowych konstrukcji spawanych w tego typu
zastosowaniach. W konkluzji, w oparciu o zawarte w piśmie stwierdzenia i przytoczone
dowody w formie pracy naukowej oraz protokołu z wizytacji maszyny TUP 650SH w Lubinie,
wykonawca oświadczył, że oferowana tokarka podtorowa TUP 650SH o konstrukcji
spawanej przeznaczona do obróbki mechanicznej zarysu zewnętrznego kół zestawów
kołowych i tarcz hamulcowych w kolejowych pojazdach szynowych jest równoważna tokarce
o konstrukcji żeliwnej w zakresie dobrego tłumienia drgań, spełnia więc wymagania SIWZ,
a co za tym idzie oczekiwania Zamawiającego w zakresie oczekiwanej dostawy (pismo
P.P.W „KOLTECH” Sp. z o.o. z dnia 6 marca 2014 r., wraz z załącznikami: Prace Naukowe
Katedry Budowy Maszyn Nr 1/2011, Zeszyt Nr 31, „Zastosowanie algorytmów ewolucyjnych i
metody elementów skończonych w optymalizacji korpusów obrabiarek” autorstwa dr inż.
Piotra Wilka; „Dobór materiału konstrukcyjnego na korpusy obrabiarek skrawających
wykorzystywanych do obróbki szynowych zestawów kołowych” autorstwa dr hab. inż. prof.
ZUT Witolda Biedunkiewicza i mgr inż. Dariusza Grzesiaka; protokół z wizytacji maszyny
TUP 650SH w Lubinie).
W dniu 5 marca 2014 r., przeprowadzona została wizytacja maszyny TUP 650SH
w Lubinie w związku ze złożoną do WKD Sp. z o.o., w dniu 19 lutego 2014 r., ofertą
w postępowaniu nr WKD10a-0241P-17/2013 na dostawę wraz z montażem tokarki
podtorowej. W wizytacji wzięli udział osoby z WKD, wykonawcy KOLTECH Sp. z o.o., oraz
przedsiębiorcy, u którego znajdowała się w/w maszyna – POL-MIEDŹ TRANS. Po
przeprowadzeniu wizytacji i dokonanych pomiarach i próbach toczenia potwierdzono, że
układ korpusowy tokarki podtorowej TUP 650SH firmy P.P.W. KOLTECH Sp. z o.o.,
sterowanej numerycznie i przeznaczonej do obróbki mechanicznej zarysu zewnętrznego kół
zestawów kołowych i tarcz hamulcowych w kolejowych pojazdach szynowych wraz z
oprogramowaniem, wykonany ze stalowych korpusów spawanych co najmniej równoważy
się pod względem technicznym i funkcjonalnym z zastosowaniem elementów
konstrukcyjnych wykonanych z odlewów żeliwnych. W korpusach spawanych przedmiotowej
tokarki zastosowano duże użebrowanie ścian, zwiększone grubości blach oraz spoiny
pachwinowe, co powoduje bardzo dobre i wystarczające tłumienie drgań dla potrzeb
funkcjonalności tej obrabiarki. Ponadto zastosowanie w/w korpusów spowodowało znaczne
zmniejszenie ciężaru całej obrabiarki dzięki dwukrotnie wyższej sztywności stali i jej
wytrzymałości w stosunku do korpusów z żeliwa, które aby wyeliminować tę różnicę muszą
być ponad dwukrotnie cięższe. Potwierdzono także zastosowanie do konstrukcji spawanych
obróbki cieplnej wyżarzania co przyczynia się również do równoważnego stosowania
korpusów spawanych w budowie obrabiarek. Nie zaobserwowano drgań obrabiarki podczas
prób toczenia, które wpływałyby na jakość powierzchni obrobionej, co zostało potwierdzone
także przez użytkownika (Protokół dot. wizytacji maszyny TUP 650SH w Lubinie z dnia 5
marca 2014 r.).
Pismem z dnia 28 marca 2014 r., Zamawiający dokonał zawiadomienia o wyniku
postępowania. Za ofertę najkorzystniejszą wybrano ofertę Przedsiębiorstwa Projektowo-
Wdrożeniowego KOLTECH Sp. z o.o., której przyznano łącznie 96,25 pkt. Oferta
Odwołującego otrzymała łącznie 85,50 pkt (Pismo z dnia 28 marca 2014 r.)
Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentacji dotyczącej
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym wyszczególnionych powyżej
dokumentów. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego. Należało jednak
dokonać krytycznej oceny ich wartości dowodowej. Za istotny dowód Izba uznała z kolei
kopie umów o pracę przedłożone w toku rozprawy przez Przystępującego. Istota sporu
pomiędzy stronami koncentrowała się na ważności i rzetelności wystawionej referencji,
kwestii wskazania w ofercie nazw (firm) podwykonawców oraz załączenia zobowiązania tych
podmiotów do oddania swoich zasobów do dyspozycji na czas niezbędny do realizacji
zadania, sposobu wypełnienia oferty przez Przystępującego, jak również możliwości
zagwarantowania przez układ korpusowy obrabiarki stalowy spawany, wymaganego SIWZ
dobrego tłumienia drgań, w tym możliwości udowodnienia w tym zakresie równoważności
takich konstrukcji z elementami korpusowymi wykonanymi z żeliwa maszynowego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący
posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając podniesione w odwołaniu zarzuty Izba uwzględniła dyrektywę
wynikającą z art. 192 ust. 7 Pzp, zgodnie z którą Izba orzeka wyłącznie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz zasadę z art. 190 ust. 1 Pzp, w myśl której strony
i
uczestnicy
postępowania,
zgodnie
z
zasadą
kontradyktoryjności
władającą
postępowaniem odwoławczym, są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Uzasadnienie powyższego stanowiska należy poprzedzić uwagami, co do sposobu
sformułowania zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp, odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. W odwołaniu zarzut powinien wyraźnie wskazywać
konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa.
W niniejszej sprawie Odwołujący sformułował natomiast zarzuty w sposób nieprecyzyjny.
Odwołujący przedstawiając argumentację nakierowaną na wykazanie niezgodności oferty
wybranego wykonawcy z treścią SIWZ winien konkretnie wskazać, że zarzuca
Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia tej oferty, a nie podawać w sposób ogólny
niedopełnienie wymogów SIWZ, w dodatku wypełniając ten zarzut kwestionowanymi
czynnościami konkurenta, a nie Zamawiającego.
Należy jednocześnie stwierdzić, iż zarzuty odwołania w znacznej części nakierowane
były na zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy, jednak Odwołujący nie wskazał
w tym zakresie przepisów Prawa zamówień publicznych, których naruszania dopuścić miał
się, w jego ocenie, Zamawiający. W szczególności nie został powołany zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący dowodził, iż wybrany wykonawca nie przedstawił wraz z ofertą
należytej referencji, a tym samym nie spełnił kryteriów określonych w Rozdziale VI pkt 1 ppkt
2 SIWZ (pkt 1a odwołania). Przytoczony rozdział dotyczy zaś warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Niespełnienie warunków udziału w postępowaniu stanowi podstawę do wykluczenia
wykonawcy, a ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).
Pomimo przytoczonych uwag treść odwołania pozwoliła Izbie na wygenerowanie
istoty zarzutów Odwołującego oraz dokonanie ich oceny. I tak:
Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty dotyczące przedłożonych przez wybranego
wykonawcę, w celu wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
dowodów potwierdzających, że wykazane zamówienia zostały wykonane należycie. Zgodnie
z Rozdziałem VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedno zamówienie
obejmujące swym zakresem dostawą z montażem i uruchomieniem tokarki podtorowej
sterowanej numerycznie przeznaczonej do obróbki zarysu zewnętrznego kół zestawów
kołowych w pojazdach szynowych o łącznej wartości zamówienia co najmniej 2 000 000,00
(dwa miliony) zł brutto. Wybrany wykonawca przedłożył dowody dotyczące realizacji dwóch
zamówień – kopie pierwszej i ostatniej strony umowy zawartej z firmą AGAT S.A. oraz
dokument wystawiony przez firmę AEROEKSPRESS Rosja. Dokumenty dotyczące umowy
z firmą AGAT S.A. nie stanowiły, w ocenie Izby, dowodu potwierdzającego należyte
wykonanie zamówienia. Przedmiotowa kwestia nie miała jednak wpływu na wynik sprawy,
gdyż dla spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wystarczającym było wykazanie
przynajmniej jednego zamówienia – co w niniejszym postępowaniu zostało wykazane przez
P.P.W. KOLTECH Sp. z o.o. poprzez zrealizowanie zamówienia na rzecz AEROEKSPRESS
Rosja oraz przedłożenie referencji potwierdzającej należyte wykonanie zamówienia. Istota
zarzutów Odwołującego skoncentrowana została w tym zakresie na podpisaniu
przedmiotowej referencji przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania firmy
AEROEKSPRESS Rosja. Dodatkowo podniesiono, iż przedmiotowy dokument został
wystawiony, co prawda na papierze firmowym, ale bez stosownego opieczętowania oraz bez
wciągnięcia tego pisma w rejestr oficjalnych pism firmowych. Kluczowym pozostawało jednak
podpisanie referencji przez osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu firmy,
gdyż Odwołujący w piśmie procesowym złożonym na rozprawie sam stwierdził, że – cytując
– „nie wzbudziłoby naszych żadnych zastrzeżeń pismo nieopieczętowane, nie wciągnięte do
rejestru pism, ale podpisane przez Prezesa / Zarząd, tj. osoby wymienione w dokumentach
rejestrowych tej spółki”. W konsekwencji przedmiotem oceny należało uczynić zarzut
podpisania w/w referencji przez osobę nieuprawnioną. W tym zakresie wymaga podkreślenia
przede wszystkim fakt, iż Odwołujący nie udowodnił stawianego zarzutu. Przedłożony na
rozprawie statut spółki AEROEKSPRESS nie mógł zostać uznany za dowód wykazujący
sposób reprezentacji tego podmiotu, a w konsekwencji potwierdzający niezgodność podpisu
referencji z zasadami reprezentacji w/w spółki. Należy wskazać, iż przedmiotowy dokument
liczy 27 stron, Odwołujący złożył zaś tłumaczenie jedynie czterech wybranych przez siebie
paragrafów statutu. Dowód powoływany przez stronę powinien umożliwić Izbie jego analizę
i ocenę w całości, a nie jedynie w zakresie fragmentów uznanych przez stronę za korzystne
i wystarczające. Ponadto, przedłożony statut datowany jest na 21 grudnia 2009 r. Z treści
tłumaczenia nie wynika, by przedstawiał on tekst jednolity, uwzględniający zmiany, które do
chwili obecnej mogły niewątpliwie zaistnieć. Jako argument przesądzający o odmowie
przyznania w/w dokumentowi wartości dowodowej należy ostatecznie przywołać regulację
zawartą w § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r., Nr 48,
poz. 280 ze zm.), zgodnie z którym wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim,
a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania
odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski.
Przepis stanowi o przedstawieniu tłumaczenia dokumentu. Trudno uznać, by przedłożenie
tłumaczenia kilku wybranych subiektywnie paragrafów dokumentu mogło zostać uznane za
spełniające wymóg zawarty w powyższym przepisie.
Podpisanie dokumentu referencji przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji
AEROEKSPRESS Rosja – co nie zostało przy tym udowodnione przez Odwołującego – nie
mogło w istocie spowodować odmowy uznania tego pisma, za dowód potwierdzający
należyte wykonanie zamówienia. W tym zakresie należy bowiem odróżnić oświadczenia woli,
dla których skuteczności konieczne jest zachowanie zasad reprezentacji, od oświadczeń
wiedzy. Referencje natomiast to oświadczenie wiedzy podmiotu posiadającego w dyspozycji
informacje z zakresu objętego ich przedmiotem, może je zatem wystawić każdy, kto ma
wystarczający zasób wiedzy pozwalający uznać o należytej jakości wykonanych robót czy
dostaw (por. wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 589/13). Kwestionowany
przez Odwołującego dokument został podpisany przez kierownika produkcyjno-technicznego
w/w firmy. Izba nie miała podstaw do uznania, by osoba ta nie dysponowała dostateczną
wiedzą dla potwierdzenia należytego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący bynajmniej
nie przedstawił dowodów na wykazanie przedmiotowej okoliczności.
Za nieudowodnione należało także uznać twierdzenia Odwołującego, iż z uwagi na
awarię obrabiarki nie było możliwości prawidłowej oceny jej pracy w dacie 14 stycznia
2014 r., a więc w dniu wystawienia dokumentu referencji. Odwołujący zanegował w istocie
prawdziwość twierdzeń jej użytkownika, nie będąc obecnym ani przy uruchomieniu tej
maszyny, ani jej użytkowaniu próbnym. Odwołujący nie dysponował także informacjami,
które mogłyby podważyć rzetelność oceny dokonanej przez użytkownika obrabiarki.
Bezspornym między stronami było, iż doszło do awarii przedmiotowej maszyny. Nie była to
jednak okoliczność wyłączająca możliwość wystawienia dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący sam wskazał, iż miało miejsce przekazanie
tokarki do próbnego okresu eksploatacyjnego. Awaria, jak wskazano w odwołaniu nastąpiła
dopiero po kilku dniach. Przystępujący potwierdził fakt zaistnienia awarii. Jednocześnie,
przedstawił w toku rozprawy przekonujące informacje wskazujące na to, że awaria nie
wynikała z wad przedmiotu, ani winy wykonawcy, lecz została spowodowana uchybieniami
w użytkowaniu maszyny. Dotyczyła przy tym części elektrycznej spowodowanej
nieprzestrzeganiem zasad użytkowania i doprowadzeniem do zwarcia instalacji. Nie była to
więc awaria wynikająca z wadliwości maszyny. Za bezprzedmiotowy Izba uznała dowód
przedstawiony przez Odwołującego na wykazanie okoliczności, iż wskutek awarii obrabiarka
została ponownie uruchomiona dopiero w lutym 2014 r. Fakt przestoju nie wyłączał
możliwości wcześniejszej oceny pracy maszyny, tym bardziej, że źródłem awarii nie były
wady przedmiotu. Przedłożony list informacyjny nie został przy tym wystawiony przez
użytkownika obrabiarki, lecz firmę JSC „Stanrus”. Treść przedmiotowego dokumentu
dotyczyła okoliczności dotyczącej możliwości obejrzenia tokarki przez specjalistów firmy
inżynierskiej zajmującej się doborem oraz oceną ekspercką wyposażenia dla moskiewskiego
metra. Nie przedstawiała natomiast informacji, że użytkownik maszyny nie mógł dokonać
oceny jej pracy. Wywodzenie z treści w/w pisma tego rodzaju twierdzeń stanowiło, w ocenie
Izby, dowodzenie ponad osnowę dokumentu i zmierzało do wykazania treści, których
przedmiotowy list informacyjny w rzeczywistości nie zawierał. To Odwołujący zrównał tezę
przestoju z brakiem możliwości oceny pracy maszyny. Jednak teza ta nie została
udowodniona. Wymaga przy tym wskazania, że przedłożone pismo firmy JSC „Stanrus”
dostarcza argumentów przeciwnych wywodom czynionym przez Odwołującego. W jego
treści wskazano bowiem, że obrabiarka została dopuszczona do eksploatacji. Tym samym
użytkownik miał możliwość oceny jej pracy. Należy jednocześnie podkreślić, że w ramach
warunku wiedzy i doświadczenia (Rozdział VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ) Zamawiający wymagał
wykazania należytego wykonania zamówienia obejmującego swym zakresem dostawę
z montażem i uruchomieniem tokarki. Zarówno dostawa, jak i uruchomienie miała miejsce
w przypadku wystawcy referencji – firmy AEROEKSPRESS Rosja.
Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty podnoszące błąd formalny polegający na
niewskazaniu podwykonawców w pkt 7c oferty P.P.W „KOLTECH” Sp. z o.o., pomimo
podania w pkt 7b oferty, że realizacja przedmiotu zamówienia będzie wykonana siłami
własnymi oraz przy pomocy podwykonawców. Za bezpodstawny należało także uznać zarzut
dotyczący braku załączenia do oferty zobowiązania podwykonawcy do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Stan sprawy ustalony na moment zamknięcia rozprawy wykazał, że oferta Przystępującego
nie była obarczona wadami sygnalizowanymi przez Odwołującego, a tym samym nie
zaistniały przesłanki do nakazania Zamawiającemu wyjaśnienia kwestii objętych zarzutami
odwołania. W pierwszej kolejności nie został potwierdzony zarzut, iż osoby wskazane
w Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (Załącznik nr 5 do
SIWZ) nie były pracownikami Przystępującego, a tym samym winne były zostać wskazane,
jako podwykonawcy. Złożone na rozprawie dowody w postaci umów o pracę, zawartych
przed upływem terminu składania ofert, jednoznacznie zdyskwalifikowały argumenty
i stanowisko Odwołującego. Nie zaistniały przy tym żadne okoliczności i rzeczowe powody,
Odwołujący takowych nie wskazał, by odmówić wartości dowodowej przedmiotowym
umowom o pracę. Przystępujący wypełniając Załącznik nr 5 do SIWZ, zgodnie z prawdą
wskazał „doświadczenie własne”, jako podstawę dysponowania tymi osobami. Nie był tym
samym zobowiązany do dołączenia do wykazu pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego
do oddania mu do dyspozycji osób zdolnych do wykonania zamówienia, ani podawania
w formularzu oferty danych tych pracowników. Zamawiający z kolei nie miał żadnych
podstaw do powzięcia wątpliwości, co do prawdziwości złożonego oświadczenia i powodów
do weryfikacji rzeczywistej podstawy dysponowania osobami wskazanymi w wykazie.
Podsumowując, w stosunku to tych osób nie miały zastosowania postanowienia Rozdziału VI
pkt 2 SIWZ, bowiem dotyczyły one jedynie sytuacji polegania na zasobach innych
podmiotów, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, co w tym przypadku nie miało
miejsca.
W ramach omawianych zarzutów Odwołujący podniósł ponadto uchybienie w postaci
niewskazania w pkt 7c oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) przedsiębiorcy Przedsiębiorstwo
Usług Budowlanych „CONCRET” P………… P…………, jako podwykonawcy (zasoby i
osoby), na którym P.P.W. „KOLTECH” Sp. z o.o., będzie polegać przy wykonywaniu
przedmiotu zamówienia. Przedmiotowy zarzut okazał się, w ocenie Izby, całkowicie
bezpodstawny. Poprzedzając uzasadnienie zajętego stanowiska należy podnieść fakt, iż w
treści odwołania wskazany został przedsiębiorca R……….. P…………. Na etapie rozprawy
Odwołujący podał zaś przedsiębiorcę P……….. P…………… prowadzącego PUB
„CONCRET”, tłumacząc rozbieżność oczywistą omyłką pisarską. Przedmiotowa rozbieżność
nie ograniczyła się jednak wyłącznie do imienia przedsiębiorcy. Na etapie rozprawy został
wskazany przedsiębiorca inny niż w treści wniesionego odwołania. Przyjmując mimo tego
korzystną dla Odwołującego ocenę o omyłce pisarskiej, a tym samym uznając, że nie doszło
do nieuprawnionego rozszerzenia zarzutów odwołania, Izba nie znalazła ostatecznie
podstaw do zaakceptowania przedstawionych w tym zakresie twierdzeń i argumentów. W
kwestii braku zobowiązania w/w podwykonawcy do oddania do dyspozycji swoich zasobów,
należy przede wszystkim wskazać na cel wprowadzenia przepisu art. 26 ust. 2b Pzp.
Zgodnie z jego brzmieniem wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Przedmiotowa regulacja odnosi się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 22
ust. 1 Pzp). Ratio legis tego przepisu jest zwiększenie konkurencyjności postępowań
o udzielenie zamówienia przez umożliwienie większej liczbie wykonawców polegania na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia oraz zdolnościach finansowych innych podmiotów – w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. uzasadnienie ustawy z dnia 5 listopada
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych, Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591). W niniejszej sprawie
Przystępujący samodzielnie zaś spełnił warunki udziału w postępowaniu, w tym te
odnoszące się do posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący
podnosząc brak zobowiązania podwykonawcy do oddania do dyspozycji zasobów stracił
w konsekwencji z pola widzenia cel przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, który przewiduje obowiązek
przedłożenia pisemnego zobowiązania.
Niezależnie od dysponowania zasobami podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, pozostaje także
kwestia powierzenia przez wykonawcę podwykonawcom części zamówienia. Zgodnie z art.
36a ust. 1 Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei, w myśl art. 36b ust. 1 Pzp, Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę
części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez
wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Wykładania literalna przepisu art. 36b
ust. 1 Pzp wskazuje, iż podanie nazw (firm) podwykonawców dotyczy sytuacji, gdy
wykonawca powołuje się na ich zasoby w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu – co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Sytuacji, gdy wykonawca
samodzielnie spełnia te warunki dotyczy natomiast art. 36b ust. 1 Pzp in principio – zgodnie
z którym zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Przystępujący w swojej ofercie wskazał
właśnie taką część zamówienia. Przywołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
nie uzależniają dopuszczalności powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom od
powołania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp,
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp, może
więc zastrzec powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy, zgodnie z art. 36a
ust. 1 Pzp i nie dochodzi w takiej sytuacji do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego
w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp (por. Opinia prawna „Stosowanie art. 36 ust. 5 w zw. z art.
26 ust. 2b Pzp – podwykonawstwo a dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego”,
Informator Urzędu Zamówień Publicznych, styczeń 2012 r. – odnosząca się do poprzedniego
stanu prawnego, jednak zachowująca, w ocenie Izby, swoją aktualność także na gruncie
zmian wprowadzonych ustawą z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2013.1473), gdzie w uzasadnieniu ustawy nowelizującej
wskazano m.in., iż zmiany w zakresie podwykonawstwa należy ocenić jako nieistotne,
w przypadku gdy są dokonywane przez wykonawcę, który samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu).
Należy następnie wskazać, iż pismem z dnia 24 stycznia 2014 r., Zamawiający
udzielił wyjaśnień nr 3 do SIWZ, które zostały doręczone m.in. Odwołującemu. W odpowiedzi
na pytanie nr 4, dotyczące wyjaśnienia pkt 7 załącznika nr 1 do SIWZ (oferta), Zamawiający
wskazał sposób wypełnienia tej części oferty informując, iż pkt 7 formularza oferty: lit a)
wykonawca zaznacza, w sytuacji gdy zamierza wykonać zamówienie samodzielnie; lit b)
wykonawca zaznacza w sytuacji, gdy zamierza wykonać zamówienie siłami własnymi oraz
przy pomocy podwykonawców, na których zasoby nie powołuje się wykazując spełnienie
warunków udziału w postępowaniu określone w Rozdziale VI ust. 1 SIWZ. W wykropkowane
pola należy wpisać nazwę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcy; lit c) wykonawca zaznacza w sytuacji, gdy wykazując spełnienie warunków
udziału w postępowaniu określone w Rozdziale VI ust. 1 SIWZ, wykonawca polega na
wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależenie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych.
W takiej sytuacji w wykropkowane miejsca należy wpisać nazwę (firmę) podwykonawców, na
których zasoby wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, określonych w Rozdziale VI ust. 1 SIWZ.
Przystępujący sporządził ofertę zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego. Wymaga
podkreślenia, że także Odwołujący nie wskazał w pkt 7 lit b) nazwy (firmy) podwykonawcy,
lecz jedynie część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy. W przypadku
Odwołującego – w przeciwieństwie do Przystępującego – konieczne było jednak wypełnienie
także pkt 7 lit c), gdyż Odwołujący dla wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
korzystał z zasobów podmiotu trzeciego. W toku postępowania został wezwany przez
Zamawiającego do złożenia prawidłowego dokumentu, gdyż pierwotne zobowiązanie nie
wskazywało na udostępnienie osób, co do których Odwołujący oświadczył, iż podstawą ich
dysponowania jest oddanie do dyspozycji przez inny podmiot (Załącznik nr 5 oferty
Odwołującego). W tych okolicznościach, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego,
znajdującymi swoje oparcie w przepisach Prawa zamówień publicznych, Odwołujący –
powołując się na zasoby podwykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, określonych w Rozdziale VI ust. 1 SIWZ –
miał obowiązek wskazania nazwy (firmy) tego podmiotu. Nie dotyczyło to jednak
Przystępującego, który warunki spełniał samodzielnie, tym samym wystarczającym
i prawidłowym było wskazanie jedynie części zamówienia, które zamierza powierzyć
podwykonawcy (pkt 7 lit. b) oferty).
W odniesieniu do zarzutu niespełnienia kryterium wymienionego w Załączniku nr 9
SIWZ, rozdział II pkt 6 (Opis techniczny oferowanej tokarki), dotyczącego układu
korpusowego obrabiarki, należy na wstępie zaznaczyć, iż Zamawiający – w ramach ogólnych
wymagań technicznych związanych z wyposażeniem obrabiarki – wymagał układu
korpusowego wykonanego z żeliwa maszynowego, gwarantującego dobre tłumienie drgań.
W sposób tożsamy zostało to ujęte w Załączniku nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia
– wymagania techniczne), gdzie w rozdziale III pkt 8 lit d) wskazano: układ korpusowy
wykonany z żeliwa maszynowego, gwarantujący dobre tłumienie drgań. Rozumienie
ogólnego pojęcia „dobre tłumienie” może następować w odmienny sposób. Jeżeli tak ujęte
wymaganie budziło zastrzeżenia wykonawców dysponowali oni możliwością wniesienia
odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ, co jednak nie
miało miejsca w niniejszym postępowaniu. Obecnie, ewentualne rozważania w zakresie
przyjętego przez Zamawiającego wymogu oraz sposobu oceny spełnienia równoważności
nie były już dopuszczalne. Warto w tym miejscu przytoczyć pogląd zawarty w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2011 r., sygn. akt KIO 1995/11, iż
okoliczność nie opisania warunków oceny spełniania równoważności nie wyłącza obowiązku
jej stosowania, skoro została wyraźnie dopuszczona w SIWZ. Zamawiający w trakcie oceny
ofert nie może odstępować od warunków, które ustanowił, zaś brak opisu spełnienia
kryterium równoważności może jedynie działać na korzyść wykonawcy, który będzie
uprawniony, aby ją wykazywać w odniesieniu do własnej oferty, w niczym nieograniczony
sposób.
W „Opisie przedmiotu zamówienia – wymagania techniczne” (Załącznik nr 2 do
SIWZ), Zamawiający dopuścił zastosowanie rozwiązań technicznych równoważnych do
wymienionych wymagań technicznych dla tokarki podtorowej pod warunkiem udowodnienia
tej równoważności przez wykonawcę. Izba nie uznała twierdzeń Odwołującego, iż możliwość
zaproponowania rozwiązań równoważnych nie mogła dotyczyć aspektu tłumienia drgań.
Argumenty podnoszące, iż kanonem w sektorze tokarek podtorowych jest bezwzględne
i jednoznaczne zastosowanie żeliwa w wykonaniu układu korpusowego nie mogły przesądzić
o braku dopuszczalności i możliwości zastosowania innych rozwiązań – tym bardziej, iż są
one skutecznie stosowane przez Przystępującego, co wykazane zostało w toku
postępowania. Twierdzenie, że do powyższego kanonu stosuje się większość producentów
na świecie, w tym tak zwani liderzy rynku, mogło dowodzić jedynie przewagi danej metody,
ale nie jej wyłączności i braku obiektywnych możliwości przedstawienia rozwiązań
odmiennych. Zaakceptowanie stanowiska Odwołującego o niedopuszczalności zastosowania
przy
wykonaniu
układu
korpusowego
rozwiązań
równoważnych
pozostawałoby
w sprzeczności z fundamentalną zasadą zamówień publicznych nakazującą prowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). Stanowiłoby nieuzasadnione preferowanie
jednych wykonawców, kosztem wykonawców oferujących rozwiązania innowacyjne.
Odwołujący w swoich twierdzeniach powołał jedynie ogólne argumenty o braku możliwości
sensownego dowodu technicznego i naukowego dla udowodnienia nieprawdziwej, w jego
ocenie, tezy o równoważności konstrukcji spawanych i elementów korpusowych wykonanych
z żeliwa maszynowego, z punktu widzenia zdolności do tłumienia drgań. Powyższą ocenę
należało uznać jedynie za własne, subiektywne przekonanie Odwołującego, nie poparteżadnymi rzeczowymi źródłami oraz informacjami. Jednocześnie, stanowisko Odwołującego
cechowała w tym zakresie wewnętrzna sprzeczność. Z jednej bowiem strony dowodził brak
możliwości
przedstawienia
dowodów
„pozytywnych”,
a
więc
potwierdzających
równoważność, a jednocześnie powoływał własną opinię nakierowaną na wykazanie, że
konstrukcje spawane ustępują żeliwnym pod względem możliwości uzyskania tłumienia
drgań. Powołanie dowodu „negatywnego” było już więc, dla Odwołującego, możliwe.
Zgodnie z art. 30 ust. 5 Pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego. Wykonawca spełnia ten obowiązek przez przedstawienie zamawiającemu
stosowanych dowodów, gdyż to na nim spoczywa w tym zakresie ciężar dowodu. W ocenie
Izby, Przystępujący w sposób należyty sprostał przedmiotowemu obowiązkowi, a ocena
Zamawiającego podjęta na podstawie przedłożonych przez wykonawcę dowodów jest w
pełni uzasadniona. Należy podkreślić, iż dla potwierdzenia równoważności Przystępujący
złożył rzeczowe dowody w postaci opracowań naukowych, które pozwalały uznać rzetelność
i prawdziwość wyjaśnień, iż układ korpusowy oferowanej tokarki wykonany ze stalowych
korpusów spawanych co najmniej równoważy się pod względem technicznym i
funkcjonalnym z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych wykonanych z odlewówżeliwnych. W ramach złożonych wyjaśnień Przystępujący potwierdził, że oferowana
obrabiarka posiada stalowe korpusy spawane wykonane z zastosowaniem nowoczesnych
technologii takich jak: obróbka cieplna wyżarzanie i spoiny pachwinowe, jak również
potwierdził zastosowanie odpowiednich zabiegów konstrukcyjnych takich jak: właściwy dobór
grubości ścian, optymalizacja użebrowania ścian oraz zwiększone powierzchnie ich
przylegania. Wskazał więc na zastosowanie technologii, które także w opracowaniach
naukowych, podawane są jako zwiększające zdolność korpusów spawanych do tłumienia
drgań (Prace Naukowe Katedry Budowy Maszyn Nr 1/2011, zeszyt nr 31, str. 12). Zasadnie
Zamawiający podniósł w toku rozprawy, iż Odwołujący jedynie wybiórczo potraktował
przedłożone przez Przystępującego opracowanie. W dołączonej do odwołania opinii zostało
bowiem podane, że w powołanej powyżej pracy naukowej wskazano, iż konstrukcje spawane
ustępują żeliwnym pod względem możliwości uzyskania skomplikowanych kształtów i
tłumienia drgań. Pominięto już jednak zdanie następne opracowania, gdzie wskazano
właśnie na zabiegi zwiększające zdolność do tłumienia drgań, których zastosowanie przy
realizacji przedmiotu zamówienia Przystępujący potwierdził wprost w treści złożonych
wyjaśnień. Przystępujący przedstawił także opracowanie, w którym wskazano, iż – cytując –
„jako zaletę korpusów odlewanych wymienia się również dobrą zdolność żeliwa do tłumienia
drgań (…) jednakże jest ona w niewielkim stopniu lepsza w porównaniu ze stalą
konstrukcyjną (…)” („Dobór materiału konstrukcyjnego na korpusy obrabiarek skrawających
wykorzystywanych do obróbki szynowych zestawów kołowych” autorstwa dr hab. inż. prof.
ZUT Witolda Biedunkiewicza i mgr inż. Dariusza Grzesiaka). Jednocześnie w opracowaniach
wskazano na szereg zalet zastosowania konstrukcji spawanych.
Nie jest przedmiotem Izby prowadzenie badań naukowych nad sporną kwestią,
a
ocena,
czy
wykonawca
sprostał
obowiązkowi
udowodnienia
równoważności
zaproponowanego rozwiązania, a w dalszej perspektywie, czy złożona oferta pozostawała
zgodna z treścią SIWZ. Zebrany w toku materiał dowodowy nakazywał zaś podzielenie
stanowiska prezentowanego w tym zakresie przez Zamawiającego oraz Przystępującego.
Co równie istotne w tej sprawie, Zamawiający dokonał oceny równoważności nie tylko
w oparciu o prace naukowe, ale także poprzez własne, empiryczne sprawdzenie
i przeprowadzenie wizytacji maszyny TUP 650SH w Lubinie. Po przeprowadzeniu wizytacji i
dokonanych pomiarach i próbach toczenia potwierdzono, że układ korpusowy tokarki
podtorowej TUP 650SH firmy P.P.W. KOLTECH Sp. z o.o., sterowanej numerycznie i
przeznaczonej do obróbki mechanicznej zarysu zewnętrznego kół zestawów kołowych i tarcz
hamulcowych w kolejowych pojazdach szynowych wraz z oprogramowaniem, wykonany ze
stalowych korpusów spawanych co najmniej równoważy się pod względem technicznym i
funkcjonalnym z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych wykonanych z odlewówżeliwnych. W korpusach spawanych przedmiotowej tokarki zastosowano duże użebrowanieścian, zwiększone grubości blach oraz spoiny pachwinowe, co powoduje bardzo dobre i
wystarczające tłumienie drgań dla potrzeb funkcjonalności tej obrabiarki. Potwierdzono także
zastosowanie do konstrukcji spawanych obróbki cieplnej wyżarzania co przyczynia się
również do równoważnego stosowania korpusów spawanych w budowie obrabiarek. Nie
zaobserwowano drgań obrabiarki podczas prób toczenia, które wpływałyby na jakość
powierzchni obrobionej, co zostało potwierdzone także przez użytkownika.
Odwołujący, dopiero na etapie rozprawy zakwestionował dopuszczalność
przeprowadzenia oględzin maszyny w Lubinie. Zarzut ten należało uznać, jako spóźniony.
Z ostrożności, nawet w przypadku przyjęcia, iż Odwołujący nie postawił nowego zarzutu, nie
objętego treścią odwołania, a jedynie rozwinął argumentację w ramach pierwotnie
zakreślonych zarzutów, należało stwierdzić, iż Odwołujący nie przedstawił argumentów,
które podważałyby ważność sporządzonego protokołu oraz wnioski zawarte w jego treści.
W szczególności argument o przeprowadzeniu wizytacji bez udziału Odwołującego nie
zasługiwał na uwzględnienie. To Zamawiającemu należało udowodnić równoważność
zaproponowanego rozwiązania, a nie konkurencyjnemu wykonawcy. Domaganie się
uczestnictwa w wizytacji obiektu innego wykonawcy, w trakcie której jest dokonywana jego
ocena, nie znajduje przy tym umocowania w przepisach prawa (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1551/12). Podobnie dowodzenie, iż
wizytowana maszyna nie została ujęta w Załączniku nr 4 do SIWZ nie mogło mieć
znaczenia. Przystępujący wyjaśnił, iż maszyna nie została ujęta w tym zestawieniu z uwagi
na to, iż Zamawiający wymagał Załączniku nr 4 do SIWZ wskazania zamówień
zrealizowanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Zamówienie
dotyczące wizytowanej maszyny zostało zaś zrealizowane przed tym okresem, przy czym
ujęto je w innym zestawieniu wykonanych zamówień, złożonym także wraz z ofertą. Za
uzasadnione należało przy tym uznać wnioskowanie, iż skoro wizytowana maszyna
potwierdziła możliwość uzyskania wymogów oczekiwanych przez Zamawiającego, to tym
bardziej będzie to gwarantować maszyna nowa.
Należy także zwrócić uwagę na fakt, iż okolicznością bezsporną było to, iż tłumienie
drgań ma wpływ na dokładność obróbki, a elementem decydującym o tym, czy tłumienie jest
zagwarantowane w stopniu dobrym, jest uzyskanie odpowiedniej chropowatości obrabianego
produktu. Zamawiający wskazał, iż wymagania w zakresie dokładności obróbki zostały
określone w Załączniku nr 2 do SIWZ, rozdział IV pkt 2 (Parametry techniczne tokarki
podtorowej – Wymagane dokładności obróbki). Wszystkie wyszczególnione tam parametry
zostały zaś spełnione w ofercie P.P.W. „KOLTECH” Sp. z o.o. W tych okolicznościach
uprawnionym było twierdzenie Przystępującego, iż uzyskiwanie wymaganej chropowatości
stanowi jednocześnie potwierdzenie spełnienia wymogu w zakresie zagwarantowania
dobrego tłumienia drgań.
Należy w tym miejscu wskazać dodatkowo, że rozwiązanie równoważne nie musi się
charakteryzować w pełni identycznymi cechami i parametrami, jak produkt opisany wprost
w SIWZ. Ofertą równoważną jest oferta, która przedstawia przedmiot zamówienia o jakości
i funkcjonalności takiej samej lub zbliżonej do tej, jaka została opisana w SIWZ (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2013 r., sygn. akt KIO 522/13; wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1483/13). Przedstawione przez
wybranego wykonawcę rozwiązanie odpowiada powyższym wymogom, a zaoferowany
element wyposażenia maszyny (układ korpusowy) nie ma właściwości pogorszonych
i gwarantuje spełnienie wymagań oczekiwanych przez Zamawiającego.
Reasumując, Izba podzieliła wywody Przystępującego, iż w dobie dzisiejszej
technologii i narzędzi inżynierskich możliwe jest zaprojektowanie korpusu spawanego, który
będzie tłumił drgania równie dobrze, jak korpus żeliwny odlewany. Na potwierdzenie tego
stanowiska Przystępujący przedstawił wiarygodne i rzeczowe opracowania naukowe, które
korespondują z wnioskami z wizytacji maszyny przeprowadzonej przez Zamawiającego.
W
konsekwencji
wykonawca
w
sposób
należyty
udowodnił
równoważność
zaproponowanego rozwiązania i nie zaistniały żadne przesłanki do uznania jego oferty za
niezgodną z treścią SIWZ. Dokonując oceny spornych stanowisk Izba miała na względzie, iż
z jednej strony przedstawione zostały rzeczowe opracowania naukowe, wyjaśnienia
wykonawcy złożone Zamawiającemu oraz przeprowadzone zostało empiryczne sprawdzenie
pracy maszyny tego typu, a z drugiej strony podniesiono jedynie własną ogólną ocenę, jak
również zdania z opracowania naukowego bez przytoczenia całości ich kontekstu. W tych
okolicznościach, na podstawie stanu sprawy ustalonego na moment zamknięcie rozprawy,
Izba ważąc racje stron, nie miała wątpliwości, co do konieczności przychylenia się do
stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego. Nie zasługiwały przy tym na
uwzględnienie argumenty podnoszone przez Odwołującego w toku rozprawy. Nie zostały
one udowodnione w sposób przekonujący i rzeczowy. Dotyczy to także argumentu, iż
produkt zaoferowany przez wybranego wykonawcę nie może odnosić się do maszyn tak
ciężkich, jak koło kolejowe, gdzie nacisk na oś jest powyżej 30 ton. Przystępujący
zakwestionował te twierdzenia wskazując, że jest producentem m.in. obrabiarek ciężkich.
Okoliczność ta nie została zakwestionowana przez Odwołującego. Jednocześnie,
Zamawiający wyjaśnił, iż pojazdy WKD są bardziej zbliżone do pojazdów metra niż kolei,
gdyż maksymalny nacisk na oś tych pojazdów to 14 ton – co także nie zostało podważone
przez stronę odwołującą.
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność sposobu wypełnienia Załącznika nr 9,
rozdział II, pkt 6 SIWZ, nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Dyskwalifikowanie
oferty z uwagi na wpisanie odesłania do rozwiązań równoważnych byłoby z pewnością
nieuprawnione, a dowodzenie konieczności wpisania zwrotu „nie spełnia” należy traktować w
kategoriach nadmiernego formalizmu. Wymaga przy tym przywołania podstawowa zasada,
zgodnie z którą Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
(art. 192 ust. 2 Pzp). Koniecznym jest więc nie tylko wykazanie naruszenia przepisów
ustawy, ale także jego wpływu – który musi odpowiadać randze istotnego.
Podsumowując wszystko powyższe, podniesione zarzuty – zarówno te wskazane
poprzez przytoczenie jednostek redakcyjnych przepisów Prawa zamówień publicznych (art.
82 ust. 3 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 91 ust. 1
i 2 Pzp), jak również niewyeksponowane w ten sposób, jednak zawarte w samej treści
odwołania – nie zasługiwały na uwzględnienie. W niniejszej sprawie nie zaistniały podstawy
zarówno do wykluczenia wybranego wykonawcy, jak również do odrzucenia jego oferty. Brak
było także kwestii, które Zamawiający winien by jeszcze wyjaśnić. W konsekwencji nie
zaistniały przesłanki do uznania, by Zamawiający dopuścił się w niniejszym postępowaniu
zaniechań podnoszonych przez Odwołującego.
Z tych też względów orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis
uiszczony przez Odwołującego (§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę – Fabryka Obrabiarek RAFAMET S.A.,
ul. Staszica 1, 47-420 Kuźnia Raciborska i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 695/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o. – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm); dalej jako „Pzp”; postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego o wartości przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 1 Pzp, którego przedmiotem jest „Dostawa
wraz z montażem tokarki podtorowej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 grudnia 2013 r., pod nr 2013/S 252-441629. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało także zamieszczone w tym dniu w siedzibie Zamawiającego oraz
zamieszczone na jego stronie internetowej.
W dniu 7 kwietnia 2014 r. (data wpływu do Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
Fabryka Obrabiarek RAFAMET S.A., ul. Staszica 1, 47-420 Kuźnia Raciborska, wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu:
1.
niedopełnienie wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez:
a) przedłożenie przez firmę Przedsiębiorstwo Projektowo-Wdrożeniowe „KOLTECH”
Sp. z o.o. dwóch dokumentów potwierdzających doświadczenie wykonawcy
wymagane załącznikiem nr 4 do SIWZ, które nie spełniają kryteriów określonych
w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2 tej Specyfikacji.
b) nie zamieszczenie w ofercie (załącznik nr 1 do SIWZ) w pkt 7c podmiotów
trzecich, siłami których miałby być wykonany przez firmę KOLTECH Sp. z o.o.
przedmiot przetargu w zakresie dotyczącym wykonania bloku fundamentowego.
W załączniku nr 5 SIWZ wykazane zostały osoby (R……… N………., B………..
A………), którzy nie są pracownikami firmy KOLTECH Sp. z o.o. Zachodzi zatem
sprzeczność w złożonej przez KOLTECH Sp. z o.o. ofercie. Podobnie nie
wykazanie w załączniku nr 1 pkt 7c przedsiębiorcy Ryszarda Pochwały, jako
podwykonawcy.
c) niespełnienie kryterium wymienionego w załączniku nr 9 rozdział II pkt 6 dot.
układu korpusowego obrabiarki, gdzie wymagany był korpus z żeliwa
maszynowego, gwarantujący dobre tłumienie drgań.
- co spowodowało, że oferta Przedsiębiorstwa Projektowo-Wdrożeniowego
„KOLTECH” Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona. Postępowanie Zamawiającego
narusza zaś art. 82 ust. 3 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 91 ust.
1 i 2 Pzp.
W uzasadnieniu postawionych zarzutów Odwołujący wskazał, iż P.P.W. „KOLTECH”
Sp. z o.o. przedłożyła dwa dokumenty potwierdzające doświadczenie wykonawcy wymagane
Załącznikiem nr 4 do SIWZ. Przedmiotowe dokumenty nie spełniają natomiast kryteriów
określonych w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ, albowiem przedłożona umowa z firmą AGAT
S.A. dotyczy maszyny, która nie została jeszcze wykonana, natomiast drugi dokument
potwierdzający doświadczenie wykonawcy wystawiony przez firmę AREOEKSPRESS Rosja
podpisany został przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania tej firmy, a nadto
przedmiotowa tokarka uległa częściowemu zniszczeniu wskutek zwarcia instalacji
elektrycznej (zarzut z pkt 1a odwołania). Ponadto w ofercie w/w wykonawcy nie
zamieszczono w pkt 7c (Załącznik nr 1 do SIWZ) podmiotów trzecich, siłami których miałby
być wykonany przedmiot zamówienia w zakresie dotyczącym bloku fundamentowego.
W Załączniku nr 5 do SIWZ podane zostały natomiast osoby, które nie są pracownikami
wykonawcy, zachodzi zatem sprzeczność w złożonej ofercie. Podobnie nie wykazano
w Załączniku nr 1 pkt 7c przedsiębiorcy Ryszarda Pochwały, jako podwykonawcy, co
powoduje sprzeczność (niejednoznaczność) oferty (zarzut z pkt 1b odwołania). Nie został
rozstrzygnięty także aspekt drgań w konstrukcji spawanej, co jest istotą oferty KOLTECH Sp.
z o.o. Zamawiający oparł się wyłącznie na przedłożonych przez tego wykonawcę
opracowaniach, które tłumaczyły wiele aspektów dotyczących w/w konstrukcji, lecz nie
odnosiły się do jedynego wymienionego w SIWZ kryterium, tj. aspektu tłumienia drgań.
Z zagadnieniem tym wiąże się również kwestia ceny, gdyż konstrukcja odlewana jest
stabilniejsza, sztywniejsza, lecz droższa. Odwołujący, mając na uwadze kryteria z SIWZ
(Załącznik nr 9, rozdział II pkt 6; Załącznik nr 2, rozdział III, pkt 8d) uwzględnił powyższe
wymagania. Wybrany zaś wykonawca nie przedłożył żadnych uzasadnionych argumentów
na wykazanie, że konstrukcja spawana jest co najmniej równorzędna w aspekcie tłumienia
drgań z konstrukcją odlewaną – na którą to okoliczność przedłożono wraz z odwołaniem
opinię głównego konstruktora RAFAMET S.A. (zarzut z pkt 1c odwołania). Podsumowując,
Odwołujący wskazał, iż przedłożona przez KOLTECH Sp. z o.o. oferta, jako niespełniająca
formalnych warunków SIWZ powinna zostać odrzucona. Względy merytoryczne (aspekt
tłumienia drgań), także w aspekcie ceny, jako kryterium wyboru oferty, nie został w żaden
sposób uwzględniony przez Zamawiającego.
W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie wykonania lub
powtórzenia czynności Zamawiającego poprzez ponowne przeprowadzenie zaskarżonego
przetargu lub unieważnienie czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania.
Na rozprawie Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym rozwinął argumentację
będącą podstawą stawianych zarzutów. Wskazano m.in., że nie wzbudziłoby zastrzeżeń
Odwołującego nieopieczętowanie oraz niewciągnięcie do rejestru pism firmy referencji
wystawionej przez AREOEKSPRESS Rosja, gdyby pismo to zostało podpisane przez
Prezesa / Zarząd, tj. osoby wymienione w dokumentach rejestrowych tej spółki. Podniesiono
także przyczynę merytoryczną nie pozwalającą na przyjęcie tego dokumentu, jako
wiarygodnego. Dokument ten został bowiem podpisany pod datą 14 stycznia 2014 r., gdy
tymczasem przekazanie tokarki do próbnego okresu eksploatacyjnego nastąpiło na początku
grudnia 2013 r., a po kilku dniach doszło do awarii tej maszyny, co spowodowało przestój w
eksploatacji do lutego 2014 r. Z uwagi więc na awarię obrabiarki, okres świąteczny i
noworoczny, nie było możliwości prawidłowej oceny pracy tej maszyny w dacie 14 stycznia
2014 r. Dla udokumentowania powyższych faktów Odwołujący załączył statut spółki
AEROEKSPRESS wraz z tłumaczeniem fragmentu dotyczącego sposobu reprezentacji
spółki oraz list informacyjny JSC Stanrus z dnia 11 kwietnia 2014 r., wraz z tłumaczeniem.
W ramach zarzutów dotyczących braku wskazania podwykonawcy Odwołujący podkreślił, że
w ofercie wybranego wykonawcy powinno zostać wskazane m.in. Przedsiębiorstwo Usług
Budowlanych „CONCRET” P……….. P……….., jak również wymagane było przedłożenie
stosownego zobowiązania podwykonawców potwierdzających gotowość oddania swoich
osób i zasobów dla KOLTECH Sp. z o.o., na czas realizacji zadania – czego nie uczyniono.
W odniesieniu do zaoferowanego przez wybranego wykonawcę układu korpusowego
obrabiarki wskazano, że w sektorze tokarek podtorowych kanonem bezwzględnym
i jednoznacznym jest stosowanie żeliwa w wykonaniu układu korpusowego maszyny ze
względu na stabilność wymiarową i termiczną oraz większą zdolność do tłumienia drgań.
Stosuje się do nich większość producentów na świecie, w tym tak zwani liderzy rynku.
Zamawiający dopuścił wprawdzie zastosowanie rozwiązań równoważnych, jednakże pod
warunkiem udowodnienia tej równoważności. W ocenie Odwołującego zastrzeżenie to nie
powinno jednak dotyczyć tak jednoznacznie sprecyzowanego wymagania, z uwagi na brak
możliwości sensownego dowodu technicznie i naukowo nieprawdziwej tezy „równoważności”
konstrukcji spawanych i elementów korpusowych wykonanych z żeliwa maszynowego,
z punktu widzenia zdolności do tłumienia drgań. Dodatkowo zwrócono uwagę na
nieprawidłowe wypełnienie przez KOLTECH Sp. z o.o., Załącznika nr 9, rozdział II pkt 6
SIWZ, gdzie należało wpisać „nie spełnia” zakładanego w SIWZ kryterium, tj. układ
korpusowy wykonany z żeliwa maszynowego, gwarantujący dobre tłumienie drgań. Ponadto,
Odwołujący zakwestionował przedłożony w ofercie w/w wykonawcy protokół z wizytacji
maszyny TUP 650SH w Lubinie, gdzie przedmiotem oceny Zamawiającego i wykonawcy
była maszyna tej firmy, nie ujęta w Załączniku nr 4 do SIWZ (doświadczenie wykonawcy).
Zdaniem Odwołującego dokonanie takiej oceny, poza warunkami SIWZ, odbyło się z
pokrzywdzeniem innych oferentów.
Zarzuty i argumenty Odwołującego zostały podtrzymane w toku dalszego
postępowania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Na rozprawie wskazał m.in., że
w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia wymagane było potwierdzenie co najmniej
jednego zamówienia opisanego w SIWZ. List referencyjny firmy AEROEKSPRESS spełniał
warunki ze SIWZ i wystarczało to do uznania spełnienia warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Podkreślono, że zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych
Zamawiający żądał wskazania przez wykonawców części zamówienia realizowanej przez
podwykonawców lub wskazanie podmiotów trzecich udostępniających zasoby stosowanie do
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zamawiający ustalił w toku badania oferty firmy KOLTECH
Sp. z o.o., że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Wykonawca ten nie miał więc obowiązku podawania nazw podwykonawców, a jedynie
wskazania części zamówienia, które będzie realizował przez podwykonawców. W toku
postępowania nie zaistniały także żadne podstawy do poddania w wątpliwość oświadczeń
wykonawcy dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W odniesieniu do układu korpusowego obrabiarki wskazano, że dla Zamawiającego nie był
istotny składnik korpusu, ale to czy daje on gwarancję dobrego tłumienia drgań. W toku
postępowania KOLTECH Sp. z o.o. został wezwany do udowodnienia tej kwestii, co zostało
uczynione pismem z dnia 6 marca 2014 r. Całościowa ocena wyjaśnień i dowodów
załączonych przez firmę KOLTECH Sp. z o.o. uzasadniała jednocześnie uznanie, że
wykonawca udowodnił równoważność w zakresie tłumienia drgań. Podkreślono ponadto, że
w przypadku uznania materiału, z którego wykonany ma być korpus za bezwzględne
kryterium to część firm działających na rynku nigdy nie mogłaby ubiegać się o udzielenie
zamówienia. Dla Zamawiającego nie jest zaś ważne z czego wykonany jest korpus, ale czy
spełnia parametry techniczne i gwarantuje dobre tłumienie drgań. Oferta wybranego
wykonawcy spełniała natomiast te warunki. Zakwestionowano także, by materiał z którego
wykonany jest korpus i to czy jest on odlewany czy spawany mogło mieć istotne znaczenie
dla oferowanej ceny. Wskazano, że z opracowań naukowych wynika, iż korpusy odlewane
cechują się zaletą ekonomiczności. Przytoczone zostały także ceny ofert przedstawionych
przez Odwołującego w treści swojej oferty w Załączniku nr 4 do SIWZ, które to ceny są
zbliżone do ceny zaoferowanej przez wybranego wykonawcę.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Przedsiębiorstwo Projektowo-Wdrożeniowe „KOLTECH” Sp. z. o.o., ul.
Malczewskiego 1, 47 – 400 Racibórz, wnosząc o oddalenie odwołania. Na rozprawie
Przystępujący podniósł m.in., że referencje stanowią oświadczenie wiedzy, a nie
oświadczenie woli, tym samym bez znaczenia jest to czy zostały podpisane przez osobę
uprawnioną do reprezentacji danego podmiotu. Na potwierdzenie swojego stanowiska
Przystępujący powołał się na poglądy doktryny oraz orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. Jednocześnie potwierdzony został fakt awarii maszyny, jednak podkreślono,że nie wynikała ona z winy wykonawcy, ani wadliwości produktu, lecz spowodowana została
uchybieniem podstawowym zasadom użytkowania. Dotyczyła przy tym części elektrycznej,
a fakt jej spowodowania z winy użytkownika został potwierdzony w ciągu 24 godzin przez
firmę, której gwarancją objęta była uszkodzona część. Ponadto wskazano, że osoby podane
w Załączniku nr 5 do SIWZ są pracownikami wykonawcy, na potwierdzenie czego złożono
do akt sprawy kopie umów o pracę, potwierdzone za zgodność z oryginałem. Zanegowano
okoliczność współpracy z przedsiębiorcą R……….. P………… przy realizacji niniejszego
zamówienia. Podkreślono także, że w dobie dzisiejszej technologii oraz inżynierii absolutnie
można wykonać obrabiarkę stalową spawaną, której właściwości tłumienia drgań będą takie
same lub podobne do tych żeliwnych. Podniesiono również, iż korpus żeliwny jest tańszy od
korpusu stalowego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
dostawa fabrycznie nowej tokarki podtorowej sterowanej numerycznie przeznaczonej do
obróbki mechanicznej zarysu zewnętrznego kół zestawów kołowych i tarcz hamulcowych
w kolejowych pojazdach szynowych wraz z oprogramowaniem, oraz zaprojektowanie
i wykonanie bloku fundamentowego; montaż, uruchomienie oraz potwierdzenie sprawności
technicznej maszyny; przeszkolenie personelu Zamawiającego w zakresie obsługi
i eksploatacji maszyny (Rozdział III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, pkt 1).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji został zawarty
w Załączniku nr 2 do SIWZ „Opis Przedmiotu Zamówienia (Wymagania techniczne)” oraz
załączniku nr 7 do SIWZ „Wzór umowy”.
Jako kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający przyjął cenę i jej wagę
80% oraz czas wykonania bloku fundamentowego wraz z posadowieniem i uruchomieniem
tokarki z wagą 20% (Rozdział XVI SIWZ – Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny
ofert).
Zamawiający dopuścił możliwość zlecenia podwykonawcom wykonania dokumentacji
projektowych, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, informacji dotyczących
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia i innych prac, z wyjątkiem prac związanych
z rozmieszczeniem i instalacją przedmiotu zamówienia. Zamawiający żądał wskazania przez
wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcy lub podania nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca
powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Informacja
o powierzeniu realizacji części zamówienia podwykonawcy powinna zostać podana w
formularzu „OFERTA”, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SIWZ (Rozdział IV SIWZ –
Informacja o obowiązku wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia).
W ramach warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunek dotyczący posiadania wiedzy
i doświadczenia oraz dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. W zakresie warunku wiedzy i doświadczenia
Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonał należycie co najmniej jedno zamówienie obejmujące swym zakresem
dostawą z montażem i uruchomieniem tokarki podtorowej sterowanej numerycznie
przeznaczonej do obróbki zarysu zewnętrznego kół zestawów kołowych w pojazdach
szynowych o łącznej wartości zamówienia co najmniej 2 000 000,00 (dwa miliony) zł brutto.
W zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
wykonawca winien był wykazać, że dysponuje minimum: jedną osobą posiadającą
uprawnienia zgodne z rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U.
2006, Nr 83, poz. 578 ze zm.) w specjalności kolejowej bez ograniczeń; jedną osobą
posiadającą uprawnienia zgodne z rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa
z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
(Dz. U. 2006, Nr 83, poz. 578 ze zm.) w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w ograniczonym zakresie (Rozdział VI SIWZ
– Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków).
Pismem z dnia 24 stycznia 2014 r., Zamawiający udzielił wyjaśnień nr 3 do SIWZ.
W odpowiedzi na pytanie nr 4, dotyczące wyjaśnienia pkt 7 załącznika nr 1 do SIWZ (oferta)
– czy zamierzając wykonać przedmiot umowy wraz z podwykonawcą w zakresie tylko
projektu, nadzoru i budowy bloku fundamentowego pod obrabiarkę, gdy reszta prac ma być
wykonana własnym suplementem, w pkt 7b należy wskazać jedynie podwykonawcę, a w pkt
7c konkretne osoby będące do dyspozycji, czy też wystarczy wypełnić pkt 7b z uwagi na
łączne wykonanie zadania – Zamawiający wskazał, że w pkt 7 do załącznika nr 1 do SIWZ
wykonawca powinien wpisać informacje wymagane przez Zamawiającego w Rozdziale IV
ust. 3 SIWZ, co oznacza, że w pkt 7 formularza oferty: lit a) wykonawca zaznacza, w sytuacji
gdy zamierza wykonać zamówienie samodzielnie; lit b) wykonawca zaznacza w sytuacji, gdy
zamierza wykonać zamówienie siłami własnymi oraz przy pomocy podwykonawców, na
których zasoby nie powołuje się wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu
określone w Rozdziale VI ust. 1 SIWZ. W wykropkowane pola należy wpisać nazwę części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy; lit c) wykonawca
zaznacza w sytuacji, gdy wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu określone
w Rozdziale VI ust. 1 SIWZ, wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależenie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. W takiej sytuacji
w wykropkowane miejsca należy wpisać nazwę (firmę) podwykonawców, na których zasoby
wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w art. 22 ust. 1, określonych w Rozdziale VI ust. 1 SIWZ. W dniu 24 stycznia
2014 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu, drogą elektroniczną, wyjaśnienia nr 3 do
SIWZ, wskazując jednocześnie na ich opublikowanie na swojej stronie internetowej. W dniu
27 stycznia 2014 r. Odwołujący, drogą elektroniczną, poinformował Zamawiającego
o otrzymaniu przedmiotowych wyjaśnień (Wyjaśnienia nr 3 do SIWZ z dnia 24 stycznia 2014
r., wydruk e-maila Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2014 r., wydruk e-maila Odwołującego
z dnia 27 stycznia 2014 r.).
Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upływał w dniu 19 lutego
2014 r., o godz. 10:00. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Odwołującego z ceną oferty
4 446 450,00 zł oraz oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Projektowo-Wdrożeniowe
„KOLTECH” Sp. z o.o. z ceną oferty 3 640 800,00 zł (Protokół postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego, pkt 7 i 9).
W ofercie Przedsiębiorstwa Projektowo-Wdrożeniowego „KOLTECH” Sp. z o.o.
(załącznik nr 1 do SIWZ), w pkt 7 w lit b) wskazano na zamiar wykonania przedmiotu
zamówienia siłami własnymi i przy pomocy podwykonawców, którym powierzone zostanie
wykonanie następującej części zamówienia: wykonanie bloku fundamentowego. Punkt 7 lit
a) – siłami własnymi – został przekreślony, a w pkt 7 lit c) – powołanie się na zasoby
podwykonawców na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp –
w miejscu wykropkowanym, przeznaczonym na wskazanie podwykonawcy, zostało
zamieszczone przekreślenie.
W ofercie Odwołującego (załącznik nr 1 do SIWZ), punkt 7 lit a) także został
przekreślony, w lit b) wskazano na następujące części zamówienia, które powierzone
zostaną podwykonawcom: zaprojektowanie i wykonanie bloku fundamentowego, uzyskanie
wymaganych przepisami prawa stosownych pozwoleń na budowę, a w lit c) wskazano firmę
podwykonawcy, na zasoby którego powołano się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.
22 ust. 1 Pzp. (oferta Odwołującego – Załącznik nr 1 do SIWZ; oferta Przystępującego –
Załącznik nr 1 do SIWZ).
W zakresie wymaganego wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia Odwołujący wskazał trzy osoby wraz z informacją o podstawie dysponowania
tymi osobami – oddanie do dyspozycji przez inny podmiot. Do oferty załączone zostało także
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Odwołującego zasobów, w tym
w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy do wykonania zamówienia w formie współpracy,
na okres wykonywania zamówienia (oferta Odwołującego – Załącznik nr 5, pismo z dnia 17
lutego 2014 r.).
Pismem z dnia 12 marca 2014 r., Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu: SIWZ Rozdział VI ust. 1 pkt 3.2 w związku z ust. 2 oraz
Ogłoszenie o zamówieniu III.2.1) pkt 1 lit. c) w zw. z pkt 3. W uzasadnieniu wezwania
wskazano, że na stronie 43 wykonawca złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
do dyspozycji „zasobów, w tym, w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy do wykonania
zamówienia w formie współpracy (…)”. Jednocześnie z treści oferty wykonawcy wynika, że
warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia spełnia samodzielnie, natomiast
osoby, które skieruje do realizacji zamówienia są oddane mu do dyspozycji przez inny
podmiot na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp. Załączone do oferty zobowiązanie
jest wadliwe, gdyż w swojej treści nie zawiera oświadczenia, że podmiot trzeci oddaje do
dyspozycji wykonawcy osoby zdolne do wykonania zamówienia, wskazane w załączonym do
oferty Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. W odpowiedzi
Odwołujący przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 19 marca 2014 r., w którym
zawarto zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów i osób, zdolnych do
wykonania zamówienia, zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SIWZ na okres realizacji
zamówienia (Wezwanie do uzupełnienia dokumentu z dnia 12 marca 2014 r., Zobowiązanie
z dnia 19 marca 2014 r.).
W zakresie wymaganego wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia Przystępujący wskazał dwie osoby wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami – doświadczenie wykonawcy (oferta Przystępującego –
Załącznik nr 5 do SIWZ). Osoby ujęte w przedmiotowym wykazie pozostają pracownikami
Przystępującego w wymiarze ¼ etatu (umowa o pracę z dnia 14 lutego 2014 r., umowa
o pracę z dnia 15 stycznia 2014 r.).
Pismem z dnia 4 marca 2014 r., Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp, wezwał Przedsiębiorstwo Projektowo-Wdrożeniowe „KOLTECH” Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie równoważności zastosowanych rozwiązań
technicznych w odniesieniu do układu korpusowego tokarki. W uzasadnieniu wezwania
wskazano, że w złożonej ofercie wykonawca zaoferował tokarkę podtorową z innym
wyposażeniem niż wymagane przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie układu
korpusowego. Wykonawca w ofercie nie potwierdził, że spełnia wymaganie Zamawiającego
w tym zakresie jednocześnie dołączając do oferty „załącznik nr 1 do załącznika nr 9 do
SIWZ”, w którym oświadczył, że „układ korpusowy oferowanej przez nas tokarki podtorowej
TUP 650SH, sterowanej numerycznie i przeznaczonej, zgodnie z wymogami SIWZ, do
obróbki mechanicznej zarysu zewnętrznego kół zestawów kołowych i tarcz hamulcowych
w kolejowych pojazdach szynowych wraz z oprogramowaniem, wykonany ze stalowych
korpusów spawanych co najmniej równoważy się pod względem technicznym
i funkcjonalnym z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych wykonanych z odlewówżeliwnych (…)”. Wskazano, że w treści przywołanego dokumentu wykonawca powołał się na
opracowania, których treści nie dołączył do oferty. Wykonawca nie określił w sposób
jednoznaczny, czy zaoferowana tokarka TUP 650SH posiada stalowe korpusy spawane
wykonane z zastosowaniem opisanych w załączniku nr 1 do załącznika nr 9 do SIWZ
nowoczesnych technologii, takich jak: obróbka cieplna wyżarzanie i spoiny pachwinowe oraz
następujących zabiegów konstrukcyjnych: grubsze ścianki, użebrowanie ścian oraz duże
powierzchnie przylegania, ani nie udowodnił, że zastosowane stalowe korpusy spawane są
równoważne wymaganym przez Zamawiającego korpusom wykonanym z żeliwa
maszynowego w zakresie gwarantującym dobre tłumienie drgań. W konsekwencji
Zamawiający wezwał do wykazania, czy oferowana tokarka podtorowa TUP 650SH
o konstrukcji stalowej przeznaczona do obróbki mechanicznej zarysu zewnętrznego kół
zestawów kołowych i tarcz hamulcowych w kolejowych pojazdach szynowych jest
równoważna tokarce o konstrukcji żeliwnej w zakresie dobrego tłumienia drgań,
w szczególności do przedstawienia w tym zakresie dowodów potwierdzających tę
równoważność (Wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty z dnia 4 marca 2014 r.).
W odpowiedzi, pismem z dnia 6 marca 2014 r., P.P.W. „KOLTECH” Sp. z o.o., złożyło
wyjaśnienia, iż układ korpusowy oferowanej tokarki wykonany ze stalowych korpusów
spawanych co najmniej równoważy się pod względem technicznym i funkcjonalnym
z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych wykonanych z odlewów żeliwnych, co
potwierdza załączone do pisma opracowanie dr inż. Piotra Wilka z Katedry Budowy Maszyn,
Wydział Mechaniczny Technologiczny Politechniki Śląskiej pt.: „Zastosowanie algorytmów
ewolucyjnych i metody elementów skończonych w optymalizacji korpusów obrabiarek”,
Gliwice 2011 r. Jednocześnie wyjaśnione zostało, że oferowana przez wykonawcę
obrabiarka TUP 650SH posiada stalowe korpusy spawane wykonane z zastosowaniem
nowoczesnych technologii takich jak: obróbka cieplna wyżarzanie i spoiny pachwinowe oraz
zastosowanie następujących zabiegów konstrukcyjnych takich jak: właściwy dobór grubościścian, optymalizacja użebrowania ścian oraz zwiększone powierzchnie ich przylegania, co
powoduje, że są one równoważne sugerowanym przez Zamawiającego korpusom
wykonanym z żeliwa maszynowego w zakresie gwarantującym dobre tłumienie drgań, oraz
uzyskiwanie oczekiwanych parametrów obróbki skrawaniem, m.in. założonych gładkości
tłoczonych
powierzchni.
Do
wyjaśnień
załączony
został
dodatkowo
Protokół
z przeprowadzonej wizytacji, w dniu 5 marca 2014 r., maszyny TUP 650SH w Lubinie, który
potwierdza także funkcjonalność korpusów ze stalowych konstrukcji spawanych w tego typu
zastosowaniach. W konkluzji, w oparciu o zawarte w piśmie stwierdzenia i przytoczone
dowody w formie pracy naukowej oraz protokołu z wizytacji maszyny TUP 650SH w Lubinie,
wykonawca oświadczył, że oferowana tokarka podtorowa TUP 650SH o konstrukcji
spawanej przeznaczona do obróbki mechanicznej zarysu zewnętrznego kół zestawów
kołowych i tarcz hamulcowych w kolejowych pojazdach szynowych jest równoważna tokarce
o konstrukcji żeliwnej w zakresie dobrego tłumienia drgań, spełnia więc wymagania SIWZ,
a co za tym idzie oczekiwania Zamawiającego w zakresie oczekiwanej dostawy (pismo
P.P.W „KOLTECH” Sp. z o.o. z dnia 6 marca 2014 r., wraz z załącznikami: Prace Naukowe
Katedry Budowy Maszyn Nr 1/2011, Zeszyt Nr 31, „Zastosowanie algorytmów ewolucyjnych i
metody elementów skończonych w optymalizacji korpusów obrabiarek” autorstwa dr inż.
Piotra Wilka; „Dobór materiału konstrukcyjnego na korpusy obrabiarek skrawających
wykorzystywanych do obróbki szynowych zestawów kołowych” autorstwa dr hab. inż. prof.
ZUT Witolda Biedunkiewicza i mgr inż. Dariusza Grzesiaka; protokół z wizytacji maszyny
TUP 650SH w Lubinie).
W dniu 5 marca 2014 r., przeprowadzona została wizytacja maszyny TUP 650SH
w Lubinie w związku ze złożoną do WKD Sp. z o.o., w dniu 19 lutego 2014 r., ofertą
w postępowaniu nr WKD10a-0241P-17/2013 na dostawę wraz z montażem tokarki
podtorowej. W wizytacji wzięli udział osoby z WKD, wykonawcy KOLTECH Sp. z o.o., oraz
przedsiębiorcy, u którego znajdowała się w/w maszyna – POL-MIEDŹ TRANS. Po
przeprowadzeniu wizytacji i dokonanych pomiarach i próbach toczenia potwierdzono, że
układ korpusowy tokarki podtorowej TUP 650SH firmy P.P.W. KOLTECH Sp. z o.o.,
sterowanej numerycznie i przeznaczonej do obróbki mechanicznej zarysu zewnętrznego kół
zestawów kołowych i tarcz hamulcowych w kolejowych pojazdach szynowych wraz z
oprogramowaniem, wykonany ze stalowych korpusów spawanych co najmniej równoważy
się pod względem technicznym i funkcjonalnym z zastosowaniem elementów
konstrukcyjnych wykonanych z odlewów żeliwnych. W korpusach spawanych przedmiotowej
tokarki zastosowano duże użebrowanie ścian, zwiększone grubości blach oraz spoiny
pachwinowe, co powoduje bardzo dobre i wystarczające tłumienie drgań dla potrzeb
funkcjonalności tej obrabiarki. Ponadto zastosowanie w/w korpusów spowodowało znaczne
zmniejszenie ciężaru całej obrabiarki dzięki dwukrotnie wyższej sztywności stali i jej
wytrzymałości w stosunku do korpusów z żeliwa, które aby wyeliminować tę różnicę muszą
być ponad dwukrotnie cięższe. Potwierdzono także zastosowanie do konstrukcji spawanych
obróbki cieplnej wyżarzania co przyczynia się również do równoważnego stosowania
korpusów spawanych w budowie obrabiarek. Nie zaobserwowano drgań obrabiarki podczas
prób toczenia, które wpływałyby na jakość powierzchni obrobionej, co zostało potwierdzone
także przez użytkownika (Protokół dot. wizytacji maszyny TUP 650SH w Lubinie z dnia 5
marca 2014 r.).
Pismem z dnia 28 marca 2014 r., Zamawiający dokonał zawiadomienia o wyniku
postępowania. Za ofertę najkorzystniejszą wybrano ofertę Przedsiębiorstwa Projektowo-
Wdrożeniowego KOLTECH Sp. z o.o., której przyznano łącznie 96,25 pkt. Oferta
Odwołującego otrzymała łącznie 85,50 pkt (Pismo z dnia 28 marca 2014 r.)
Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentacji dotyczącej
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym wyszczególnionych powyżej
dokumentów. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego. Należało jednak
dokonać krytycznej oceny ich wartości dowodowej. Za istotny dowód Izba uznała z kolei
kopie umów o pracę przedłożone w toku rozprawy przez Przystępującego. Istota sporu
pomiędzy stronami koncentrowała się na ważności i rzetelności wystawionej referencji,
kwestii wskazania w ofercie nazw (firm) podwykonawców oraz załączenia zobowiązania tych
podmiotów do oddania swoich zasobów do dyspozycji na czas niezbędny do realizacji
zadania, sposobu wypełnienia oferty przez Przystępującego, jak również możliwości
zagwarantowania przez układ korpusowy obrabiarki stalowy spawany, wymaganego SIWZ
dobrego tłumienia drgań, w tym możliwości udowodnienia w tym zakresie równoważności
takich konstrukcji z elementami korpusowymi wykonanymi z żeliwa maszynowego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący
posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając podniesione w odwołaniu zarzuty Izba uwzględniła dyrektywę
wynikającą z art. 192 ust. 7 Pzp, zgodnie z którą Izba orzeka wyłącznie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz zasadę z art. 190 ust. 1 Pzp, w myśl której strony
i
uczestnicy
postępowania,
zgodnie
z
zasadą
kontradyktoryjności
władającą
postępowaniem odwoławczym, są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Uzasadnienie powyższego stanowiska należy poprzedzić uwagami, co do sposobu
sformułowania zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp, odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. W odwołaniu zarzut powinien wyraźnie wskazywać
konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa.
W niniejszej sprawie Odwołujący sformułował natomiast zarzuty w sposób nieprecyzyjny.
Odwołujący przedstawiając argumentację nakierowaną na wykazanie niezgodności oferty
wybranego wykonawcy z treścią SIWZ winien konkretnie wskazać, że zarzuca
Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia tej oferty, a nie podawać w sposób ogólny
niedopełnienie wymogów SIWZ, w dodatku wypełniając ten zarzut kwestionowanymi
czynnościami konkurenta, a nie Zamawiającego.
Należy jednocześnie stwierdzić, iż zarzuty odwołania w znacznej części nakierowane
były na zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy, jednak Odwołujący nie wskazał
w tym zakresie przepisów Prawa zamówień publicznych, których naruszania dopuścić miał
się, w jego ocenie, Zamawiający. W szczególności nie został powołany zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący dowodził, iż wybrany wykonawca nie przedstawił wraz z ofertą
należytej referencji, a tym samym nie spełnił kryteriów określonych w Rozdziale VI pkt 1 ppkt
2 SIWZ (pkt 1a odwołania). Przytoczony rozdział dotyczy zaś warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Niespełnienie warunków udziału w postępowaniu stanowi podstawę do wykluczenia
wykonawcy, a ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).
Pomimo przytoczonych uwag treść odwołania pozwoliła Izbie na wygenerowanie
istoty zarzutów Odwołującego oraz dokonanie ich oceny. I tak:
Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty dotyczące przedłożonych przez wybranego
wykonawcę, w celu wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
dowodów potwierdzających, że wykazane zamówienia zostały wykonane należycie. Zgodnie
z Rozdziałem VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedno zamówienie
obejmujące swym zakresem dostawą z montażem i uruchomieniem tokarki podtorowej
sterowanej numerycznie przeznaczonej do obróbki zarysu zewnętrznego kół zestawów
kołowych w pojazdach szynowych o łącznej wartości zamówienia co najmniej 2 000 000,00
(dwa miliony) zł brutto. Wybrany wykonawca przedłożył dowody dotyczące realizacji dwóch
zamówień – kopie pierwszej i ostatniej strony umowy zawartej z firmą AGAT S.A. oraz
dokument wystawiony przez firmę AEROEKSPRESS Rosja. Dokumenty dotyczące umowy
z firmą AGAT S.A. nie stanowiły, w ocenie Izby, dowodu potwierdzającego należyte
wykonanie zamówienia. Przedmiotowa kwestia nie miała jednak wpływu na wynik sprawy,
gdyż dla spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wystarczającym było wykazanie
przynajmniej jednego zamówienia – co w niniejszym postępowaniu zostało wykazane przez
P.P.W. KOLTECH Sp. z o.o. poprzez zrealizowanie zamówienia na rzecz AEROEKSPRESS
Rosja oraz przedłożenie referencji potwierdzającej należyte wykonanie zamówienia. Istota
zarzutów Odwołującego skoncentrowana została w tym zakresie na podpisaniu
przedmiotowej referencji przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania firmy
AEROEKSPRESS Rosja. Dodatkowo podniesiono, iż przedmiotowy dokument został
wystawiony, co prawda na papierze firmowym, ale bez stosownego opieczętowania oraz bez
wciągnięcia tego pisma w rejestr oficjalnych pism firmowych. Kluczowym pozostawało jednak
podpisanie referencji przez osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu firmy,
gdyż Odwołujący w piśmie procesowym złożonym na rozprawie sam stwierdził, że – cytując
– „nie wzbudziłoby naszych żadnych zastrzeżeń pismo nieopieczętowane, nie wciągnięte do
rejestru pism, ale podpisane przez Prezesa / Zarząd, tj. osoby wymienione w dokumentach
rejestrowych tej spółki”. W konsekwencji przedmiotem oceny należało uczynić zarzut
podpisania w/w referencji przez osobę nieuprawnioną. W tym zakresie wymaga podkreślenia
przede wszystkim fakt, iż Odwołujący nie udowodnił stawianego zarzutu. Przedłożony na
rozprawie statut spółki AEROEKSPRESS nie mógł zostać uznany za dowód wykazujący
sposób reprezentacji tego podmiotu, a w konsekwencji potwierdzający niezgodność podpisu
referencji z zasadami reprezentacji w/w spółki. Należy wskazać, iż przedmiotowy dokument
liczy 27 stron, Odwołujący złożył zaś tłumaczenie jedynie czterech wybranych przez siebie
paragrafów statutu. Dowód powoływany przez stronę powinien umożliwić Izbie jego analizę
i ocenę w całości, a nie jedynie w zakresie fragmentów uznanych przez stronę za korzystne
i wystarczające. Ponadto, przedłożony statut datowany jest na 21 grudnia 2009 r. Z treści
tłumaczenia nie wynika, by przedstawiał on tekst jednolity, uwzględniający zmiany, które do
chwili obecnej mogły niewątpliwie zaistnieć. Jako argument przesądzający o odmowie
przyznania w/w dokumentowi wartości dowodowej należy ostatecznie przywołać regulację
zawartą w § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r., Nr 48,
poz. 280 ze zm.), zgodnie z którym wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim,
a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania
odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski.
Przepis stanowi o przedstawieniu tłumaczenia dokumentu. Trudno uznać, by przedłożenie
tłumaczenia kilku wybranych subiektywnie paragrafów dokumentu mogło zostać uznane za
spełniające wymóg zawarty w powyższym przepisie.
Podpisanie dokumentu referencji przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji
AEROEKSPRESS Rosja – co nie zostało przy tym udowodnione przez Odwołującego – nie
mogło w istocie spowodować odmowy uznania tego pisma, za dowód potwierdzający
należyte wykonanie zamówienia. W tym zakresie należy bowiem odróżnić oświadczenia woli,
dla których skuteczności konieczne jest zachowanie zasad reprezentacji, od oświadczeń
wiedzy. Referencje natomiast to oświadczenie wiedzy podmiotu posiadającego w dyspozycji
informacje z zakresu objętego ich przedmiotem, może je zatem wystawić każdy, kto ma
wystarczający zasób wiedzy pozwalający uznać o należytej jakości wykonanych robót czy
dostaw (por. wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 589/13). Kwestionowany
przez Odwołującego dokument został podpisany przez kierownika produkcyjno-technicznego
w/w firmy. Izba nie miała podstaw do uznania, by osoba ta nie dysponowała dostateczną
wiedzą dla potwierdzenia należytego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący bynajmniej
nie przedstawił dowodów na wykazanie przedmiotowej okoliczności.
Za nieudowodnione należało także uznać twierdzenia Odwołującego, iż z uwagi na
awarię obrabiarki nie było możliwości prawidłowej oceny jej pracy w dacie 14 stycznia
2014 r., a więc w dniu wystawienia dokumentu referencji. Odwołujący zanegował w istocie
prawdziwość twierdzeń jej użytkownika, nie będąc obecnym ani przy uruchomieniu tej
maszyny, ani jej użytkowaniu próbnym. Odwołujący nie dysponował także informacjami,
które mogłyby podważyć rzetelność oceny dokonanej przez użytkownika obrabiarki.
Bezspornym między stronami było, iż doszło do awarii przedmiotowej maszyny. Nie była to
jednak okoliczność wyłączająca możliwość wystawienia dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący sam wskazał, iż miało miejsce przekazanie
tokarki do próbnego okresu eksploatacyjnego. Awaria, jak wskazano w odwołaniu nastąpiła
dopiero po kilku dniach. Przystępujący potwierdził fakt zaistnienia awarii. Jednocześnie,
przedstawił w toku rozprawy przekonujące informacje wskazujące na to, że awaria nie
wynikała z wad przedmiotu, ani winy wykonawcy, lecz została spowodowana uchybieniami
w użytkowaniu maszyny. Dotyczyła przy tym części elektrycznej spowodowanej
nieprzestrzeganiem zasad użytkowania i doprowadzeniem do zwarcia instalacji. Nie była to
więc awaria wynikająca z wadliwości maszyny. Za bezprzedmiotowy Izba uznała dowód
przedstawiony przez Odwołującego na wykazanie okoliczności, iż wskutek awarii obrabiarka
została ponownie uruchomiona dopiero w lutym 2014 r. Fakt przestoju nie wyłączał
możliwości wcześniejszej oceny pracy maszyny, tym bardziej, że źródłem awarii nie były
wady przedmiotu. Przedłożony list informacyjny nie został przy tym wystawiony przez
użytkownika obrabiarki, lecz firmę JSC „Stanrus”. Treść przedmiotowego dokumentu
dotyczyła okoliczności dotyczącej możliwości obejrzenia tokarki przez specjalistów firmy
inżynierskiej zajmującej się doborem oraz oceną ekspercką wyposażenia dla moskiewskiego
metra. Nie przedstawiała natomiast informacji, że użytkownik maszyny nie mógł dokonać
oceny jej pracy. Wywodzenie z treści w/w pisma tego rodzaju twierdzeń stanowiło, w ocenie
Izby, dowodzenie ponad osnowę dokumentu i zmierzało do wykazania treści, których
przedmiotowy list informacyjny w rzeczywistości nie zawierał. To Odwołujący zrównał tezę
przestoju z brakiem możliwości oceny pracy maszyny. Jednak teza ta nie została
udowodniona. Wymaga przy tym wskazania, że przedłożone pismo firmy JSC „Stanrus”
dostarcza argumentów przeciwnych wywodom czynionym przez Odwołującego. W jego
treści wskazano bowiem, że obrabiarka została dopuszczona do eksploatacji. Tym samym
użytkownik miał możliwość oceny jej pracy. Należy jednocześnie podkreślić, że w ramach
warunku wiedzy i doświadczenia (Rozdział VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ) Zamawiający wymagał
wykazania należytego wykonania zamówienia obejmującego swym zakresem dostawę
z montażem i uruchomieniem tokarki. Zarówno dostawa, jak i uruchomienie miała miejsce
w przypadku wystawcy referencji – firmy AEROEKSPRESS Rosja.
Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty podnoszące błąd formalny polegający na
niewskazaniu podwykonawców w pkt 7c oferty P.P.W „KOLTECH” Sp. z o.o., pomimo
podania w pkt 7b oferty, że realizacja przedmiotu zamówienia będzie wykonana siłami
własnymi oraz przy pomocy podwykonawców. Za bezpodstawny należało także uznać zarzut
dotyczący braku załączenia do oferty zobowiązania podwykonawcy do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Stan sprawy ustalony na moment zamknięcia rozprawy wykazał, że oferta Przystępującego
nie była obarczona wadami sygnalizowanymi przez Odwołującego, a tym samym nie
zaistniały przesłanki do nakazania Zamawiającemu wyjaśnienia kwestii objętych zarzutami
odwołania. W pierwszej kolejności nie został potwierdzony zarzut, iż osoby wskazane
w Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (Załącznik nr 5 do
SIWZ) nie były pracownikami Przystępującego, a tym samym winne były zostać wskazane,
jako podwykonawcy. Złożone na rozprawie dowody w postaci umów o pracę, zawartych
przed upływem terminu składania ofert, jednoznacznie zdyskwalifikowały argumenty
i stanowisko Odwołującego. Nie zaistniały przy tym żadne okoliczności i rzeczowe powody,
Odwołujący takowych nie wskazał, by odmówić wartości dowodowej przedmiotowym
umowom o pracę. Przystępujący wypełniając Załącznik nr 5 do SIWZ, zgodnie z prawdą
wskazał „doświadczenie własne”, jako podstawę dysponowania tymi osobami. Nie był tym
samym zobowiązany do dołączenia do wykazu pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego
do oddania mu do dyspozycji osób zdolnych do wykonania zamówienia, ani podawania
w formularzu oferty danych tych pracowników. Zamawiający z kolei nie miał żadnych
podstaw do powzięcia wątpliwości, co do prawdziwości złożonego oświadczenia i powodów
do weryfikacji rzeczywistej podstawy dysponowania osobami wskazanymi w wykazie.
Podsumowując, w stosunku to tych osób nie miały zastosowania postanowienia Rozdziału VI
pkt 2 SIWZ, bowiem dotyczyły one jedynie sytuacji polegania na zasobach innych
podmiotów, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, co w tym przypadku nie miało
miejsca.
W ramach omawianych zarzutów Odwołujący podniósł ponadto uchybienie w postaci
niewskazania w pkt 7c oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) przedsiębiorcy Przedsiębiorstwo
Usług Budowlanych „CONCRET” P………… P…………, jako podwykonawcy (zasoby i
osoby), na którym P.P.W. „KOLTECH” Sp. z o.o., będzie polegać przy wykonywaniu
przedmiotu zamówienia. Przedmiotowy zarzut okazał się, w ocenie Izby, całkowicie
bezpodstawny. Poprzedzając uzasadnienie zajętego stanowiska należy podnieść fakt, iż w
treści odwołania wskazany został przedsiębiorca R……….. P…………. Na etapie rozprawy
Odwołujący podał zaś przedsiębiorcę P……….. P…………… prowadzącego PUB
„CONCRET”, tłumacząc rozbieżność oczywistą omyłką pisarską. Przedmiotowa rozbieżność
nie ograniczyła się jednak wyłącznie do imienia przedsiębiorcy. Na etapie rozprawy został
wskazany przedsiębiorca inny niż w treści wniesionego odwołania. Przyjmując mimo tego
korzystną dla Odwołującego ocenę o omyłce pisarskiej, a tym samym uznając, że nie doszło
do nieuprawnionego rozszerzenia zarzutów odwołania, Izba nie znalazła ostatecznie
podstaw do zaakceptowania przedstawionych w tym zakresie twierdzeń i argumentów. W
kwestii braku zobowiązania w/w podwykonawcy do oddania do dyspozycji swoich zasobów,
należy przede wszystkim wskazać na cel wprowadzenia przepisu art. 26 ust. 2b Pzp.
Zgodnie z jego brzmieniem wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Przedmiotowa regulacja odnosi się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 22
ust. 1 Pzp). Ratio legis tego przepisu jest zwiększenie konkurencyjności postępowań
o udzielenie zamówienia przez umożliwienie większej liczbie wykonawców polegania na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia oraz zdolnościach finansowych innych podmiotów – w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. uzasadnienie ustawy z dnia 5 listopada
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych, Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591). W niniejszej sprawie
Przystępujący samodzielnie zaś spełnił warunki udziału w postępowaniu, w tym te
odnoszące się do posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący
podnosząc brak zobowiązania podwykonawcy do oddania do dyspozycji zasobów stracił
w konsekwencji z pola widzenia cel przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, który przewiduje obowiązek
przedłożenia pisemnego zobowiązania.
Niezależnie od dysponowania zasobami podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, pozostaje także
kwestia powierzenia przez wykonawcę podwykonawcom części zamówienia. Zgodnie z art.
36a ust. 1 Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei, w myśl art. 36b ust. 1 Pzp, Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę
części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez
wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Wykładania literalna przepisu art. 36b
ust. 1 Pzp wskazuje, iż podanie nazw (firm) podwykonawców dotyczy sytuacji, gdy
wykonawca powołuje się na ich zasoby w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu – co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Sytuacji, gdy wykonawca
samodzielnie spełnia te warunki dotyczy natomiast art. 36b ust. 1 Pzp in principio – zgodnie
z którym zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Przystępujący w swojej ofercie wskazał
właśnie taką część zamówienia. Przywołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
nie uzależniają dopuszczalności powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom od
powołania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp,
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp, może
więc zastrzec powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy, zgodnie z art. 36a
ust. 1 Pzp i nie dochodzi w takiej sytuacji do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego
w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp (por. Opinia prawna „Stosowanie art. 36 ust. 5 w zw. z art.
26 ust. 2b Pzp – podwykonawstwo a dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego”,
Informator Urzędu Zamówień Publicznych, styczeń 2012 r. – odnosząca się do poprzedniego
stanu prawnego, jednak zachowująca, w ocenie Izby, swoją aktualność także na gruncie
zmian wprowadzonych ustawą z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2013.1473), gdzie w uzasadnieniu ustawy nowelizującej
wskazano m.in., iż zmiany w zakresie podwykonawstwa należy ocenić jako nieistotne,
w przypadku gdy są dokonywane przez wykonawcę, który samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu).
Należy następnie wskazać, iż pismem z dnia 24 stycznia 2014 r., Zamawiający
udzielił wyjaśnień nr 3 do SIWZ, które zostały doręczone m.in. Odwołującemu. W odpowiedzi
na pytanie nr 4, dotyczące wyjaśnienia pkt 7 załącznika nr 1 do SIWZ (oferta), Zamawiający
wskazał sposób wypełnienia tej części oferty informując, iż pkt 7 formularza oferty: lit a)
wykonawca zaznacza, w sytuacji gdy zamierza wykonać zamówienie samodzielnie; lit b)
wykonawca zaznacza w sytuacji, gdy zamierza wykonać zamówienie siłami własnymi oraz
przy pomocy podwykonawców, na których zasoby nie powołuje się wykazując spełnienie
warunków udziału w postępowaniu określone w Rozdziale VI ust. 1 SIWZ. W wykropkowane
pola należy wpisać nazwę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcy; lit c) wykonawca zaznacza w sytuacji, gdy wykazując spełnienie warunków
udziału w postępowaniu określone w Rozdziale VI ust. 1 SIWZ, wykonawca polega na
wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależenie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych.
W takiej sytuacji w wykropkowane miejsca należy wpisać nazwę (firmę) podwykonawców, na
których zasoby wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, określonych w Rozdziale VI ust. 1 SIWZ.
Przystępujący sporządził ofertę zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego. Wymaga
podkreślenia, że także Odwołujący nie wskazał w pkt 7 lit b) nazwy (firmy) podwykonawcy,
lecz jedynie część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy. W przypadku
Odwołującego – w przeciwieństwie do Przystępującego – konieczne było jednak wypełnienie
także pkt 7 lit c), gdyż Odwołujący dla wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
korzystał z zasobów podmiotu trzeciego. W toku postępowania został wezwany przez
Zamawiającego do złożenia prawidłowego dokumentu, gdyż pierwotne zobowiązanie nie
wskazywało na udostępnienie osób, co do których Odwołujący oświadczył, iż podstawą ich
dysponowania jest oddanie do dyspozycji przez inny podmiot (Załącznik nr 5 oferty
Odwołującego). W tych okolicznościach, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego,
znajdującymi swoje oparcie w przepisach Prawa zamówień publicznych, Odwołujący –
powołując się na zasoby podwykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, określonych w Rozdziale VI ust. 1 SIWZ –
miał obowiązek wskazania nazwy (firmy) tego podmiotu. Nie dotyczyło to jednak
Przystępującego, który warunki spełniał samodzielnie, tym samym wystarczającym
i prawidłowym było wskazanie jedynie części zamówienia, które zamierza powierzyć
podwykonawcy (pkt 7 lit. b) oferty).
W odniesieniu do zarzutu niespełnienia kryterium wymienionego w Załączniku nr 9
SIWZ, rozdział II pkt 6 (Opis techniczny oferowanej tokarki), dotyczącego układu
korpusowego obrabiarki, należy na wstępie zaznaczyć, iż Zamawiający – w ramach ogólnych
wymagań technicznych związanych z wyposażeniem obrabiarki – wymagał układu
korpusowego wykonanego z żeliwa maszynowego, gwarantującego dobre tłumienie drgań.
W sposób tożsamy zostało to ujęte w Załączniku nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia
– wymagania techniczne), gdzie w rozdziale III pkt 8 lit d) wskazano: układ korpusowy
wykonany z żeliwa maszynowego, gwarantujący dobre tłumienie drgań. Rozumienie
ogólnego pojęcia „dobre tłumienie” może następować w odmienny sposób. Jeżeli tak ujęte
wymaganie budziło zastrzeżenia wykonawców dysponowali oni możliwością wniesienia
odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ, co jednak nie
miało miejsca w niniejszym postępowaniu. Obecnie, ewentualne rozważania w zakresie
przyjętego przez Zamawiającego wymogu oraz sposobu oceny spełnienia równoważności
nie były już dopuszczalne. Warto w tym miejscu przytoczyć pogląd zawarty w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2011 r., sygn. akt KIO 1995/11, iż
okoliczność nie opisania warunków oceny spełniania równoważności nie wyłącza obowiązku
jej stosowania, skoro została wyraźnie dopuszczona w SIWZ. Zamawiający w trakcie oceny
ofert nie może odstępować od warunków, które ustanowił, zaś brak opisu spełnienia
kryterium równoważności może jedynie działać na korzyść wykonawcy, który będzie
uprawniony, aby ją wykazywać w odniesieniu do własnej oferty, w niczym nieograniczony
sposób.
W „Opisie przedmiotu zamówienia – wymagania techniczne” (Załącznik nr 2 do
SIWZ), Zamawiający dopuścił zastosowanie rozwiązań technicznych równoważnych do
wymienionych wymagań technicznych dla tokarki podtorowej pod warunkiem udowodnienia
tej równoważności przez wykonawcę. Izba nie uznała twierdzeń Odwołującego, iż możliwość
zaproponowania rozwiązań równoważnych nie mogła dotyczyć aspektu tłumienia drgań.
Argumenty podnoszące, iż kanonem w sektorze tokarek podtorowych jest bezwzględne
i jednoznaczne zastosowanie żeliwa w wykonaniu układu korpusowego nie mogły przesądzić
o braku dopuszczalności i możliwości zastosowania innych rozwiązań – tym bardziej, iż są
one skutecznie stosowane przez Przystępującego, co wykazane zostało w toku
postępowania. Twierdzenie, że do powyższego kanonu stosuje się większość producentów
na świecie, w tym tak zwani liderzy rynku, mogło dowodzić jedynie przewagi danej metody,
ale nie jej wyłączności i braku obiektywnych możliwości przedstawienia rozwiązań
odmiennych. Zaakceptowanie stanowiska Odwołującego o niedopuszczalności zastosowania
przy
wykonaniu
układu
korpusowego
rozwiązań
równoważnych
pozostawałoby
w sprzeczności z fundamentalną zasadą zamówień publicznych nakazującą prowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). Stanowiłoby nieuzasadnione preferowanie
jednych wykonawców, kosztem wykonawców oferujących rozwiązania innowacyjne.
Odwołujący w swoich twierdzeniach powołał jedynie ogólne argumenty o braku możliwości
sensownego dowodu technicznego i naukowego dla udowodnienia nieprawdziwej, w jego
ocenie, tezy o równoważności konstrukcji spawanych i elementów korpusowych wykonanych
z żeliwa maszynowego, z punktu widzenia zdolności do tłumienia drgań. Powyższą ocenę
należało uznać jedynie za własne, subiektywne przekonanie Odwołującego, nie poparteżadnymi rzeczowymi źródłami oraz informacjami. Jednocześnie, stanowisko Odwołującego
cechowała w tym zakresie wewnętrzna sprzeczność. Z jednej bowiem strony dowodził brak
możliwości
przedstawienia
dowodów
„pozytywnych”,
a
więc
potwierdzających
równoważność, a jednocześnie powoływał własną opinię nakierowaną na wykazanie, że
konstrukcje spawane ustępują żeliwnym pod względem możliwości uzyskania tłumienia
drgań. Powołanie dowodu „negatywnego” było już więc, dla Odwołującego, możliwe.
Zgodnie z art. 30 ust. 5 Pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego. Wykonawca spełnia ten obowiązek przez przedstawienie zamawiającemu
stosowanych dowodów, gdyż to na nim spoczywa w tym zakresie ciężar dowodu. W ocenie
Izby, Przystępujący w sposób należyty sprostał przedmiotowemu obowiązkowi, a ocena
Zamawiającego podjęta na podstawie przedłożonych przez wykonawcę dowodów jest w
pełni uzasadniona. Należy podkreślić, iż dla potwierdzenia równoważności Przystępujący
złożył rzeczowe dowody w postaci opracowań naukowych, które pozwalały uznać rzetelność
i prawdziwość wyjaśnień, iż układ korpusowy oferowanej tokarki wykonany ze stalowych
korpusów spawanych co najmniej równoważy się pod względem technicznym i
funkcjonalnym z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych wykonanych z odlewówżeliwnych. W ramach złożonych wyjaśnień Przystępujący potwierdził, że oferowana
obrabiarka posiada stalowe korpusy spawane wykonane z zastosowaniem nowoczesnych
technologii takich jak: obróbka cieplna wyżarzanie i spoiny pachwinowe, jak również
potwierdził zastosowanie odpowiednich zabiegów konstrukcyjnych takich jak: właściwy dobór
grubości ścian, optymalizacja użebrowania ścian oraz zwiększone powierzchnie ich
przylegania. Wskazał więc na zastosowanie technologii, które także w opracowaniach
naukowych, podawane są jako zwiększające zdolność korpusów spawanych do tłumienia
drgań (Prace Naukowe Katedry Budowy Maszyn Nr 1/2011, zeszyt nr 31, str. 12). Zasadnie
Zamawiający podniósł w toku rozprawy, iż Odwołujący jedynie wybiórczo potraktował
przedłożone przez Przystępującego opracowanie. W dołączonej do odwołania opinii zostało
bowiem podane, że w powołanej powyżej pracy naukowej wskazano, iż konstrukcje spawane
ustępują żeliwnym pod względem możliwości uzyskania skomplikowanych kształtów i
tłumienia drgań. Pominięto już jednak zdanie następne opracowania, gdzie wskazano
właśnie na zabiegi zwiększające zdolność do tłumienia drgań, których zastosowanie przy
realizacji przedmiotu zamówienia Przystępujący potwierdził wprost w treści złożonych
wyjaśnień. Przystępujący przedstawił także opracowanie, w którym wskazano, iż – cytując –
„jako zaletę korpusów odlewanych wymienia się również dobrą zdolność żeliwa do tłumienia
drgań (…) jednakże jest ona w niewielkim stopniu lepsza w porównaniu ze stalą
konstrukcyjną (…)” („Dobór materiału konstrukcyjnego na korpusy obrabiarek skrawających
wykorzystywanych do obróbki szynowych zestawów kołowych” autorstwa dr hab. inż. prof.
ZUT Witolda Biedunkiewicza i mgr inż. Dariusza Grzesiaka). Jednocześnie w opracowaniach
wskazano na szereg zalet zastosowania konstrukcji spawanych.
Nie jest przedmiotem Izby prowadzenie badań naukowych nad sporną kwestią,
a
ocena,
czy
wykonawca
sprostał
obowiązkowi
udowodnienia
równoważności
zaproponowanego rozwiązania, a w dalszej perspektywie, czy złożona oferta pozostawała
zgodna z treścią SIWZ. Zebrany w toku materiał dowodowy nakazywał zaś podzielenie
stanowiska prezentowanego w tym zakresie przez Zamawiającego oraz Przystępującego.
Co równie istotne w tej sprawie, Zamawiający dokonał oceny równoważności nie tylko
w oparciu o prace naukowe, ale także poprzez własne, empiryczne sprawdzenie
i przeprowadzenie wizytacji maszyny TUP 650SH w Lubinie. Po przeprowadzeniu wizytacji i
dokonanych pomiarach i próbach toczenia potwierdzono, że układ korpusowy tokarki
podtorowej TUP 650SH firmy P.P.W. KOLTECH Sp. z o.o., sterowanej numerycznie i
przeznaczonej do obróbki mechanicznej zarysu zewnętrznego kół zestawów kołowych i tarcz
hamulcowych w kolejowych pojazdach szynowych wraz z oprogramowaniem, wykonany ze
stalowych korpusów spawanych co najmniej równoważy się pod względem technicznym i
funkcjonalnym z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych wykonanych z odlewówżeliwnych. W korpusach spawanych przedmiotowej tokarki zastosowano duże użebrowanieścian, zwiększone grubości blach oraz spoiny pachwinowe, co powoduje bardzo dobre i
wystarczające tłumienie drgań dla potrzeb funkcjonalności tej obrabiarki. Potwierdzono także
zastosowanie do konstrukcji spawanych obróbki cieplnej wyżarzania co przyczynia się
również do równoważnego stosowania korpusów spawanych w budowie obrabiarek. Nie
zaobserwowano drgań obrabiarki podczas prób toczenia, które wpływałyby na jakość
powierzchni obrobionej, co zostało potwierdzone także przez użytkownika.
Odwołujący, dopiero na etapie rozprawy zakwestionował dopuszczalność
przeprowadzenia oględzin maszyny w Lubinie. Zarzut ten należało uznać, jako spóźniony.
Z ostrożności, nawet w przypadku przyjęcia, iż Odwołujący nie postawił nowego zarzutu, nie
objętego treścią odwołania, a jedynie rozwinął argumentację w ramach pierwotnie
zakreślonych zarzutów, należało stwierdzić, iż Odwołujący nie przedstawił argumentów,
które podważałyby ważność sporządzonego protokołu oraz wnioski zawarte w jego treści.
W szczególności argument o przeprowadzeniu wizytacji bez udziału Odwołującego nie
zasługiwał na uwzględnienie. To Zamawiającemu należało udowodnić równoważność
zaproponowanego rozwiązania, a nie konkurencyjnemu wykonawcy. Domaganie się
uczestnictwa w wizytacji obiektu innego wykonawcy, w trakcie której jest dokonywana jego
ocena, nie znajduje przy tym umocowania w przepisach prawa (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1551/12). Podobnie dowodzenie, iż
wizytowana maszyna nie została ujęta w Załączniku nr 4 do SIWZ nie mogło mieć
znaczenia. Przystępujący wyjaśnił, iż maszyna nie została ujęta w tym zestawieniu z uwagi
na to, iż Zamawiający wymagał Załączniku nr 4 do SIWZ wskazania zamówień
zrealizowanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Zamówienie
dotyczące wizytowanej maszyny zostało zaś zrealizowane przed tym okresem, przy czym
ujęto je w innym zestawieniu wykonanych zamówień, złożonym także wraz z ofertą. Za
uzasadnione należało przy tym uznać wnioskowanie, iż skoro wizytowana maszyna
potwierdziła możliwość uzyskania wymogów oczekiwanych przez Zamawiającego, to tym
bardziej będzie to gwarantować maszyna nowa.
Należy także zwrócić uwagę na fakt, iż okolicznością bezsporną było to, iż tłumienie
drgań ma wpływ na dokładność obróbki, a elementem decydującym o tym, czy tłumienie jest
zagwarantowane w stopniu dobrym, jest uzyskanie odpowiedniej chropowatości obrabianego
produktu. Zamawiający wskazał, iż wymagania w zakresie dokładności obróbki zostały
określone w Załączniku nr 2 do SIWZ, rozdział IV pkt 2 (Parametry techniczne tokarki
podtorowej – Wymagane dokładności obróbki). Wszystkie wyszczególnione tam parametry
zostały zaś spełnione w ofercie P.P.W. „KOLTECH” Sp. z o.o. W tych okolicznościach
uprawnionym było twierdzenie Przystępującego, iż uzyskiwanie wymaganej chropowatości
stanowi jednocześnie potwierdzenie spełnienia wymogu w zakresie zagwarantowania
dobrego tłumienia drgań.
Należy w tym miejscu wskazać dodatkowo, że rozwiązanie równoważne nie musi się
charakteryzować w pełni identycznymi cechami i parametrami, jak produkt opisany wprost
w SIWZ. Ofertą równoważną jest oferta, która przedstawia przedmiot zamówienia o jakości
i funkcjonalności takiej samej lub zbliżonej do tej, jaka została opisana w SIWZ (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2013 r., sygn. akt KIO 522/13; wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1483/13). Przedstawione przez
wybranego wykonawcę rozwiązanie odpowiada powyższym wymogom, a zaoferowany
element wyposażenia maszyny (układ korpusowy) nie ma właściwości pogorszonych
i gwarantuje spełnienie wymagań oczekiwanych przez Zamawiającego.
Reasumując, Izba podzieliła wywody Przystępującego, iż w dobie dzisiejszej
technologii i narzędzi inżynierskich możliwe jest zaprojektowanie korpusu spawanego, który
będzie tłumił drgania równie dobrze, jak korpus żeliwny odlewany. Na potwierdzenie tego
stanowiska Przystępujący przedstawił wiarygodne i rzeczowe opracowania naukowe, które
korespondują z wnioskami z wizytacji maszyny przeprowadzonej przez Zamawiającego.
W
konsekwencji
wykonawca
w
sposób
należyty
udowodnił
równoważność
zaproponowanego rozwiązania i nie zaistniały żadne przesłanki do uznania jego oferty za
niezgodną z treścią SIWZ. Dokonując oceny spornych stanowisk Izba miała na względzie, iż
z jednej strony przedstawione zostały rzeczowe opracowania naukowe, wyjaśnienia
wykonawcy złożone Zamawiającemu oraz przeprowadzone zostało empiryczne sprawdzenie
pracy maszyny tego typu, a z drugiej strony podniesiono jedynie własną ogólną ocenę, jak
również zdania z opracowania naukowego bez przytoczenia całości ich kontekstu. W tych
okolicznościach, na podstawie stanu sprawy ustalonego na moment zamknięcie rozprawy,
Izba ważąc racje stron, nie miała wątpliwości, co do konieczności przychylenia się do
stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego. Nie zasługiwały przy tym na
uwzględnienie argumenty podnoszone przez Odwołującego w toku rozprawy. Nie zostały
one udowodnione w sposób przekonujący i rzeczowy. Dotyczy to także argumentu, iż
produkt zaoferowany przez wybranego wykonawcę nie może odnosić się do maszyn tak
ciężkich, jak koło kolejowe, gdzie nacisk na oś jest powyżej 30 ton. Przystępujący
zakwestionował te twierdzenia wskazując, że jest producentem m.in. obrabiarek ciężkich.
Okoliczność ta nie została zakwestionowana przez Odwołującego. Jednocześnie,
Zamawiający wyjaśnił, iż pojazdy WKD są bardziej zbliżone do pojazdów metra niż kolei,
gdyż maksymalny nacisk na oś tych pojazdów to 14 ton – co także nie zostało podważone
przez stronę odwołującą.
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność sposobu wypełnienia Załącznika nr 9,
rozdział II, pkt 6 SIWZ, nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Dyskwalifikowanie
oferty z uwagi na wpisanie odesłania do rozwiązań równoważnych byłoby z pewnością
nieuprawnione, a dowodzenie konieczności wpisania zwrotu „nie spełnia” należy traktować w
kategoriach nadmiernego formalizmu. Wymaga przy tym przywołania podstawowa zasada,
zgodnie z którą Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
(art. 192 ust. 2 Pzp). Koniecznym jest więc nie tylko wykazanie naruszenia przepisów
ustawy, ale także jego wpływu – który musi odpowiadać randze istotnego.
Podsumowując wszystko powyższe, podniesione zarzuty – zarówno te wskazane
poprzez przytoczenie jednostek redakcyjnych przepisów Prawa zamówień publicznych (art.
82 ust. 3 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 91 ust. 1
i 2 Pzp), jak również niewyeksponowane w ten sposób, jednak zawarte w samej treści
odwołania – nie zasługiwały na uwzględnienie. W niniejszej sprawie nie zaistniały podstawy
zarówno do wykluczenia wybranego wykonawcy, jak również do odrzucenia jego oferty. Brak
było także kwestii, które Zamawiający winien by jeszcze wyjaśnić. W konsekwencji nie
zaistniały przesłanki do uznania, by Zamawiający dopuścił się w niniejszym postępowaniu
zaniechań podnoszonych przez Odwołującego.
Z tych też względów orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis
uiszczony przez Odwołującego (§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
