rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-28
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-28
rok: 2014
Powiązane tematy:
- nieprawdziwe informacje
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
sygnatury akt.:
KIO 707/14
KIO 707/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Natalia Dominiak
Przewodniczący: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 10 kwietnia 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Porr (Polska) S. A. z siedzibą w Warszawie oraz UBM
Realitatenentwicklung Aktiengesellschaft z siedzibą w Austrii w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego: Warmia i Mazury Sp. z o.o. z Szczytna
przy udziale wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
po stronie Zamawiającego
wniesionego w dniu 10 kwietnia 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Porr (Polska) S. A. z siedzibą w Warszawie oraz UBM
Realitatenentwicklung Aktiengesellschaft z siedzibą w Austrii w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego: Warmia i Mazury Sp. z o.o. z Szczytna
przy udziale wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w tym wykluczenie wykonawcy Elektrobudowa S. A. z siedzibą w Gdańsku na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu nie wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia oraz warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej a także wykluczenie wykonawcy Skanska S. A. z
siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp z powodu
niewykazania spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej oraz z uwagi na złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Warmia i Mazury Sp. z o.o. z
Szczytna i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr (Polska) S. A. z siedzibą
w Warszawie oraz UBM Realitatenentwicklung Aktiengesellschaft z siedzibą w
Austrii tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego: Warmia i Mazury Sp. z o.o. z Szczytna kwotę 20 000
zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr (Polska) S. A. z siedzibą
w Warszawie oraz UBM Realitatenentwicklung Aktiengesellschaft z siedzibą w
Austrii stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 707/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Warmia i Mazury Sp. z o.o. z Szczytna prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Budowę budynku Terminala Lotniskowego Portu
Lotniczego „Mazury" w Szymanach wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz budynkiem wiaty
technicznej w ramach realizacji projektu inwestycyjnego pn.: „Regionalny Port Lotniczy
Olsztyn - Mazury- zapisanego w indykatywnym wykazie indywidualnych projektów
kluczowych Regionalnego Programu Operacyjnego Warmii i Mazur na lata 2007-2013".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 stycznia 2014 r. pod numerem 2014/S 014-021479.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Porr (Polska) S. A. z
siedzibą w Warszawie oraz UBM Realitatenentwicklung Aktiengesellschaft z siedzibą w
Austrii (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 10 kwietnia 2014 r. (data wpływu do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty –
oferty wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie
wykonawcy Skanska S.A. z Postępowania i dokonanie wyboru oferty Skanska S.A., mimo że
wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej,
- art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy Skanska S.A, z
postępowania i dokonanie wyboru oferty Skanska SA, mimo że wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje w zakresie swojej sytuacji ekonomicznej,
- art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie z
postępowania wykonawcy Elektrobudowa SA., mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku
udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej,
- art. 89 ust. 1 pkt 5), pkt 2) ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Skanska SA,
mimo że oferta tego wykonawcy jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
postępowania i tym samym nie odpowiadająca treści SIWZ powinna podlegać odrzuceniu,
- art. 89 ust. 1 pkt 5), pkt 2) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Elektrobudowa SA.,
mimo że oferta tego wykonawcy jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
postępowania i tym samym nie odpowiadająca treści SIWZ powinna podlegać odrzuceniu,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Skanska S.A. pomimo tego, że
wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta powinna zostać
odrzucona jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w zakresie
sytuacji ekonomicznej i niezgodna z SIWZ,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Elektrobudowa S.A.
pomimo tego, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z Postępowania a jego oferta
powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania i niezgodna z SIWZ,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. niewybranie oferty Odwołującego pomimo tego, że oferta
Odwołującego jako jedyna nie podlega odrzuceniu w postępowaniu i spełnia wszystkie
wymogi zawarte w ogłoszeniu i SIWZ do zamówienia.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
uwzględnienie niniejszego odwołania jako całkowicie uzasadnionego;
-
nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Skanska S. A. jako oferty
najkorzystniejszej,
-
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia
wykonawców Skanska S.A. oraz Elektrobudowa S.A. oraz odrzucenia ofert tych
wykonawców oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Podstawą wniesienia niniejszego odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 31
marca 2014 r. wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w
Warszawie.
Pismem z dnia 24 kwietnia 2014 r. - złożonym na rozprawie - Zamawiający
odpowiedział na odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz
wnosząc o oddalenie przedmiotowego odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, oferty wykonawców: Elektrobudowa S. A. z siedzibą w Gdańsku
oraz Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie jak również oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 10 kwietnia 2014 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 11 kwietnia 2014 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Skanska S. A. z siedzibą w
Warszawie.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej:
”wykonawcą Skanska S. A.” bądź również „Przystępującym”).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Budowa budynku Terminala Lotniskowego Portu
Lotniczego „Mazury" w Szymanach wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz budynkiem wiaty
technicznej w ramach realizacji projektu inwestycyjnego pn.: „Regionalny Port Lotniczy
Olsztyn - Mazury- zapisanego w indykatywnym wykazie indywidualnych projektów
kluczowych Regionalnego Programu Operacyjnego Warmii i Mazur na lata 2007-2013".
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi następujące
postanowienia:
Tom I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców - Rozdział VIII pkt 1.1 d) ppkt od 5) do 6
wskazano: Wykonawca musi wykazać, że:
5) osiągnął wskaźnik płynności gotówkowej za ostatnie 3 lata obrotowe >0,4 liczony
zgodnie z poniższym wzorem:środki pieniężne na koniec roku
Płynność gotówkowa = ---------------------------------------------- >0,4
Krótkoterminowe zobowiązania i rezerwy
6) osiągnął wskaźnik rotacji środków pieniężnych za ostatnie 3 lata obrotowe na
poziomie poniżej 5 liczony według następującego wzoru:
Przychody ze sprzedaży
Rotacja środków pieniężnych = --------------------------------------- < 5Środki pieniężne
Zgodnie z Tomem I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców - Rozdziałem VIII punktem
1.1 b) o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie, tj. wykażą, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali w sposób
należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli minimum jedno
zamówienie polegające na budowie jednego budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu
Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie Dz. U. 2002 nr 75, poz. 690 z późn. zm.)
wraz z infrastrukturą towarzyszącą o minimalnej kubaturze 50 000 m
3
.
Stosownie do Rozdziału IX Tomu I SIWZ, punkt 6b jeżeli Wykonawca wykazując
spełnienie warunków udziału, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący Wykonawcę z danymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów,
żąda także dokumentów dotyczących:
- zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
- sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia,
- charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
- zakresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Tom I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców - Rozdział IX pkt 1 ppkt k), l) wskazano: W
celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale
VIII SIWZ, a także wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu, Zamawiający żąda od wykonawcy złożenia następujących oświadczeń i
dokumentów:
k) Rachunek zysków i strat, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez
biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią o badanym
rachunku zysków i strat, a w przypadku wykonawcy niezobowiązanego do sporządzenia
sprawozdania finansowego – inne dokumenty określające obroty (rozumiane jako przychody
netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów) za okres ostatnich trzech lat
obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres, z których
można uzyskać dane, o których mowa powyżej potwierdzające spełnienie warunku, o którym
mowa w pkt 1.1d Rozdziału VIII IDW,
l) Oświadczenie o osiągniętym poziomie przychodów, wskaźniku rentowności, płynności
gotówkowej, rotacji środków pieniężnych, - wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 6 do
SIWZ.
Ponadto Zamawiający udzielał odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania w
toku postępowania o udzielenie zamówienia, w tym m. in. na pytanie 44, 57, 292 na które
wykonawcy uzyskali następującą odpowiedź:
Pytanie 44
Starając się o uzyskanie zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu,
prosimy o wyjaśnianie:
Czy może jest pomylą pisarską Zamawiającego wymóg sformułowany w rozdziale VIII p.
1.1. lit. d) ust. 6 SIWZ gdzie wymaga się, aby wykonawca:
Przychody ze sprzedaży
Rotacja środków pieniężnych = --------------------------------------- < 5 ?Środki pieniężne
Naszym zdaniem i wedle powszechnej wiedzy powinno być odwrotnie tzn. „powyżej",
bowiem szybsza rotacja środków oznacza efektywniejsze nimi zarządzanie i odwrotnie:
wolniejsza rotacja oznacza stagnację działań wykonawcy.
Wskaźnik rotacji środków pieniężnych pozwala przeanalizować i ocenić skuteczność
wykorzystywania przez przedsiębiorstwo jego środków pieniężnych do generowania
przychodu. Im wyższy wskaźnik, tym bardziej wydajne zarządzanie gotówką.
Prosimy o sprostowanie omyłki.
Odpowiedź Zamawiającego:
Na podstawie art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający ma
możliwość ustalenia warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z treścią ust. 2 przywołanego przepisu, opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający uznaje, ze wskaźnik rotacji środków pieniężnych pozwala ocenić, czy skala
działalności przedsiębiorstwa -mierzona jego przychodem- znajduje uzasadnienie w
posiadanych zasobach finansowych.
Zamawiający nie zgadza się z tezą, że im wyższy wskaźnik, tym bardziej wydajne jest
zarządzanie gotówką w przedsiębiorstwie. Przedsiębiorstwo, w szczególności budowlane,
winno dysponować taką ilością zasobów pieniężnych, która pozwala mu funkcjonować w
krótkim okresie niezależnie od przejściowych braku bieżących wpływów za wykonywane
roboty.
Zamawiający oczekuje, że generalny wykonawca będzie posiadał zasoby środków
pieniężnych odpowiadające wartości średnio dwumiesięcznych obrotów, powiększonych o
podatek od towarów i usług. Tym samym Zamawiający za bezpieczny uznaje wskaźnik
rotacji środków pieniężnych na poziomie nie wyższym niż 5, na koniec każdego z trzech
zakończonych lat obrotowych.
W tym stanie rzeczy treść SIWZ pozostaje bez zmian.
Pytanie nr 57:
Prosimy o wyjaśnienie, co Zamawiający ma na myśli pod pojęciem: Środki pieniężne
w odniesieniu do Rozdziału VIII pkt 1.1 d pkt 6 SIWZ? Czy jest to średni stan środków
pieniężnych czy stan na koniec roku?
Odpowiedź Zamawiającego:
Środki pieniężne w kasie i na rachunkach bankowych. W sprawozdaniu finansowym
sporządzonym wg Ustawy o rachunkowości prezentowane w pozycji/aktywów bilansu
B.lll.lc. wiersz pierwszy.
Pytanie nr 292:
292. SIWZ - tom I, Rozdział VIII pkt. 1.1. d) ppkt. 5) i ppkt. 6) - wnosimy o rezygnację z
badania na potrzeby przetargu wskaźników opisanych w ppkt. 5) - płynność gotówkowa oraz
w ppkt. 6) - rotacja środków pieniężnych i wprowadzenie w to miejsce bardziej obiektywnych
wskaźników badania sytuacji finansowej oferenta.
Wniosek argumentujemy następująco:
- powołane wyżej wskaźniki, z uwagi na ich konstrukcję tj. odniesienie się do stanu środków
pieniężnych na jeden dzień w roku (przy praktycznie codziennej zmienności tego parametru),
nie odzwierciedlają faktycznej stabilności finansowej / potencjału finansowego firmy w ciągu
ostatnich 3 lat obrotowych, a jednocześnie ograniczają dostęp do zamówienia wykonawcom
zdolnym do jego realizacji,
- wyznaczona wartość minimalna wskaźnika „rotacja środków pieniężnych" na poziomie 20%
rocznego obrotu firmy oznacza dla przedsiębiorstw o dużej skali działalności (o obrotach
rzędu kilkuset min zł i więcej) konieczność wykazywania się wysokością środków
pieniężnych na poziomach rzędu kilkudziesięciu milionów złotych i więcej, co z zasady mija
się z rzeczywistością gospodarczą, a jednocześnie ogranicza dostęp do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego realizacji.
Powyższe zmiany mogą przyczynić do wzrostu konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Odpowiedź Zamawiającego:
Treść SIWZ pozostaje bez zmian.
W niniejszym postępowaniu zostały złożone oferty przez następujących
wykonawców: Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie z ceną 60.636.059,59 zł,
Elektrobudowa z siedzibą w Gdańsku z ceną 64.144.500,00 zł, wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Porr (Polska) S. A. z siedzibą w Warszawie oraz
UBM Realitatenentwicklung Aktiengesellschaft z siedzibą w Austrii z ceną 69.007.730,23 zł.
Zamawiający w dniach: 17 marca 2014 r. oraz 25 marca 2014 r. wezwał wykonawcę
Elektrobudowa m. in. do złożenia wykazu osób oraz oświadczenia o udostępnieniu zasobów
wiedzy i doświadczenia a także – z uwagi że wykonawca wraz z ofertą złożył sprawozdanie
finansowe grupy kapitałowej – również dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
dotyczące zdolności ekonomicznej i finansowej. Wykonawca odpowiednio w dniach: 21 oraz
27 marca 2014 r. uzupełniał złożoną ofertę.
Zamawiający wobec zwiększenia - Zarządzeniem Prezesa Zarządu Warmia i Mazury
Sp. z o.o. nr 4/2014 z dnia 11 marca 2014 r.- kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie
w dniu 31 marca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zarzuty Odwołującego postawione Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania
wykluczenia wykonawców: Elektrobudowa S. A. z siedzibą w Gdańsku oraz Skanska S. A. z
siedzibą w Warszawie należy uznać – w świetle przedstawionej argumentacji – za zasadne.
W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy
Elektrobudowa S. A. z siedzibą w Gdańsku, z uwagi na niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu, dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz złożonego oświadczenia o
poleganiu na potencjale podmiotu trzeciego, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut ten
– wobec przedstawionej dokumentacji - należy uznać za zasadny.
Na wstępie przypomnieć należy, iż to wykonawca w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu - powołując się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego,
niezależnie od charakteru łączących go stosunków - powinien przedstawić pisemne
zobowiązanie tego podmiotu co do faktycznego umożliwienia wykonawcy korzystania z jego
zasobów. To na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, co wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie
Izba uznała, że wykonawca pierwotnie – wraz z ofertą – złożył zobowiązanie podmiotu
trzeciego, jednak – wbrew wymaganiom Zamawiającego – złożone wraz z ofertą
zobowiązanie nie zawierało wszystkich elementów wymaganych SIWZ – Rozdziału IX ust.
6b SIWZ, t.j. zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu (AK-BUD KURANT
sp. z o.o.), sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu (AK-BUD KURANT sp. z o.o.)
przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem (AK-BUD KURANT sp. z o.o.), oraz zakresu udziału
innego podmiotu (AK-BUD KURANT sp. z o.o.) przy wykonywaniu zamówienia, a następnie
wezwany do uzupełnienia pismem z dnia 17 marca 2014 r., uzupełnił wymagane dokumenty,
jednak złożone pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego (AK-BUD KURANT sp. z o.o.), na
którego wiedzę i doświadczenie powołał się wykonawca Elektrobudowa S. A było
niewłaściwe. Izba – w tak zaistniałym stanie faktycznym - uznała, że w takim wypadku
wykluczenie wykonawcy z postępowania należy uznać w pełni za zasadne, gdyż to na
wykonawcy, a nie na Zamawiającym, ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Skoro zatem wykonawca wezwany do uzupełnienia, zdecydował
się polegać na potencjale podmiotu trzeciego, to do niego należał obowiązek udowodnienia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, poprzez złożenie właściwego w swej treści
zobowiązania. Powyższe nie miało miejsca w niniejszym stanie faktycznym. Dokument, na
który powołał się wykonawca, nie zawierał podstawowych elementów takiego zobowiązania.
Złożone w wyniku uzupełnienia zobowiązanie podmiotu trzeciego nie potwierdzało
rzeczywistego dostępu wykonawcy Elektrobudowa S. A. do wymaganych przez
Zamawiającego zasobów, gdyż AK-BUD KURANT Sp. z o.o. udostępnił wykonawcy
Elektrobudowa S. A. jedynie kadrę inżynierską z
wiedzą i doświadczeniem w realizacji
obiektów kubaturowych. Z oświadczenia firmy AK-BUD KURANT sp. z o.o. nie wynikało, że
podmiot ten udostępnił wykonawcy Elektrobudowa S.A. swoją wiedzę i doświadczenie w
zakresie budowy budynku użyteczności publicznej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o
minimalnej kubaturze 50 000 m
3
. Ponadto podmiot trzeci (AK-BUD KURANT sp. z o.o.) nie
wskazał również, że kadra, którą zamierza udostępnić posiada doświadczenie przy budowie
budynku użyteczności publicznej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o minimalnej kubaturze
50 000 m
3
. Z zobowiązania nie wynikało w sposób dostateczny jaka kadra została
wykonawcy Elektrobudowa S. A. udostępniona. Zatem wobec wyczerpania procedury
wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zasadnym było wykluczenie wykonawcy
Elektrobudowa S. A. z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Co do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy Elektrobudowy S.
A. z uwagi na niespełnienie warunku zawartego w tomie I SIWZ - Instrukcja dla
Wykonawców - Rozdział VIII pkt 1.1 d) ppkt od 5) do 6 należy zgodzić się z Odwołującym, że
wykonawca Elektrobudowa S. A. poprzez złożone wyjaśnienia (oraz uzupełnione dokumenty
wraz z oświadczeniem o osiągniętym poziomie przychodów, wskaźniku rentowności,
płynności gotówkowej, rotacji środków pieniężnych - załącznik nr 6 do SIWZ) na wezwanie
Zamawiającego przyznał, że wymagane wskaźniki płynności gotówkowej i rotacji środków
pieniężnych nie zostały osiągnięte, wobec postanowionego warunku. Powyższe potwierdził
również Zamawiający na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2014 r. Zatem nie ulega wątpliwości,że zasadnym było również wykluczenie wykonawcy Elektrobudowa S. A. z siedzibą w
Gdańsku na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp – z uwagi na niewykazanie spełniania
warunku dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej - czego Zamawiający nie uczynił.
Następnie Izba rozpatrzyła zarzuty Odwołującego skierowane wobec oferty złożonej
przez wykonawcę Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie postawione w oparciu o art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp.
Jak ustalono wykonawca - Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie - oświadczył, że
znajduje się w sytuacji ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia. Na formularzu -
oświadczenie wykonawcy o osiągniętym poziomie przychodów, wskaźniku rentowności,
płynności gotówkowej, rotacji środków pieniężnych – wykonawca ten oświadczył, że:
- osiągnął wskaźnik płynności gotówkowej za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości:
2012 r.-1,08
2011 r. -1,12
2010 r.-1,09
- osiągnął wskaźnik rotacji środków pieniężnych za ostatnie 3 lata na poziomie:
2012 r.-2,31
2011r.-2,18
2010 r.- 1,66.
Na potwierdzenie powyższych wskaźników wykonawca złożył rachunek zysków i strat
wraz z opinią biegłego rewidenta za okres trzech lat obrotowych. Z oświadczenia wykonawcy
wynika, że spełnia warunek udział w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej.
Jednak w ocenie Odwołującego z analizy rachunku zysków i strat wykonawcy Skanska S.A.
w powiązaniu z treścią sprawozdań finansowych za lata 2010, 2011 oraz 2012 wynika, że
wymagane wskaźniki mają inne wartości i wykonawca nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej: t.j. wskaźnika płynności gotówkowej za
ostatnie 3 lata obrotowe oraz wskaźnika rotacji środków pieniężnych za ostatnie 3 lata
obrotowe.
W ocenie Odwołującego wskaźniki, które zostały osiągnięte, miały następujące
wartości:
-
wskaźnik
płynności
gotówkowej
za
ostatnie
3
lata
obrotowe
wynosił:
2012 r.-0,27
2011 r. -0,03
2010 r.- 0,10
- wskaźnik rotacji środków pieniężnych za ostatnie 3 lata kształtował się na poziomie:
2012 r.-14,52
2011r.-135,84
2010 r.- 39,48
Wykonawca Skanska S.A. w liczniku wskaźnika „płynność gotówkowa” oraz
mianowniku wskaźnika „rotacja środków pieniężnych” jako środki pieniężne - zamiast ująć
wyłącznie środki pieniężne w kasie i na rachunkach - ujął także „inne aktywa pieniężne".
Według Odwołującego zgodnie z dodatkowymi informacjami i objaśnieniami do
sprawozdania finansowego:
- za 2012 r. inne aktywa pieniężne dotyczą umowy cash pool zawartej pomiędzy
Skandinaviska Enskilda Banken AB, AS SEB Pank, AS SEB banka oraz AB SEB Bankas a
Spółką. Umowa jest powiązana z umową podpisaną na poziomie Grupy dotyczącą Nordic
Cashpool pomiędzy Sknadinavska Ensklida Banken AB a Skanska Financial Services AB
(punkt 7.3 sprawozdania finansowego Skanska S.A. za 2012 r.),
- za 2011 r. inne aktywa pieniężne dotyczą umowy cash pool zawartej pomiędzy
Skandinaviska Enskilda Banken AB, AS SEB Pank, AS SEB banka oraz AB SEB Bankas a
Spółką. Umowa jest podpisaną na poziomie Grupy dotyczącą Nordic Cashpool pomiędzy
Skandinaviska Enskilda Banken AB a Skanska Financial Services AB (punkt 8.3
sprawozdania finansowego Skanska S.A. za 2011 r.),
- za 2010 r. inne aktywa pieniężne dotyczą umowy cash pool zawartej pomiędzy
Skandinaviska Ensklida Banken AB a Skanska Financial Services AB i Spółkami z Grupy
Skanska (punkt 8.3 sprawozdania finansowego Skanska S.A. za 2010 r.).
Na wstępie – z uwagi na powołanie się na nie w niniejszym postępowaniu
odwoławczym przez strony i uczestnika postępowania – należy wyjaśnić co rozumie się pod
pojęciem umowy cash pool.
Umowa cash pool jest na gruncie prawa polskiego umową nienazwaną. W literaturze
jako cash pooling rozumie się umowę zarządzania funduszami grupy podmiotów, mającą na
celu zminimalizowania ilości środków pieniężnych oraz z drugiej strony zabezpieczenia
spółki przed sytuacją, w której znajdzie się ona bez gotówki, w sytuacji, w której będzie ona
jej niezbędna. W ramach tej umowy można wyróżnić różne jej postacie, pozwalające na
mniej lub bardziej scentralizowane zarządzanie środkami finansowymi grupy podmiotów. I
tak wyróżnia się chociażby cash pooling realny czy wirtualny. Próba osadzenia umowy cash
pool w prawie stanowionym miała miejsce na gruncie ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.
Prawo bankowe, zgodnie z którą bank uprawniony jest do zawarcia ze spółkami należącymi
do podatkowej grupy kapitałowej umowę polegającą na stosowaniu skonsolidowanego
oprocentowania środków zgromadzonych przez poszczególne spółki z tej grupy na ich
rachunkach bankowych oraz udzielonych im kredytów i pożyczek pieniężnych - art. 93a ust.
1 ustawy Prawo bankowe (źródło: Marek Panfil: „Finansowanie rozwoju przedsiębiorstwa,
studia przypadków”, wydanie 2).
W niniejszym postępowaniu niekwestionowaną - przez strony i uczestnika
postępowania - okolicznością jest to, że wykonawca Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie
do wyliczenia wskaźników płynności gotówkowej oraz rotacji środków pieniężnych zaliczyłśrodki pieniężne (w kasie i na rachunkach) i inne aktywa pieniężne (dotyczące umowy cash
pool zawartej pomiędzy Skandinaviska Ensklida Banken AB a Skanska Financial Services
AB i Spółkami z Grupy Skanska). Nie kwestionował również okoliczności, że z wyłączeniemśrodków dotyczących umowy cash pool nie spełni postawionego warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Do stwierdzenia, czy dopuszczalnym było w niniejszym postępowaniu - do wyliczenia
wskaźników płynności gotówkowej oraz rotacji środków pieniężnych - wliczenie równieżśrodków pochodzących z umowy cash pool – koniecznym jest przywołanie odpowiedzi
Zamawiającego na pytanie nr 57 udzielone w toku postępowania. Zamawiający w sposób
kategoryczny i jednoznaczny udzielił odpowiedzi, że pod pojęciem „środki pieniężne”
rozumie środki pieniężne w kasie i na rachunkach bankowych, prezentowane w konkretnej
pozycji sprawozdania finansowego. Nie ulega również wątpliwości, że środki w ramach
umowy cash pool przypisane są pozycji sprawozdania finansowego jako inne aktywa
pieniężne, nie są zaliczane do środków pieniężnych zdeponowanych w kasie i na rachunku
bankowym. Powyższe wynika z „Dodatkowych informacji i objaśnień” sprawozdania
finansowego (pkt 8.3), na co również zwracał uwagę Zamawiający w udzielonej odpowiedzi
na pytanie nr 57.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający w ramach udzielonej odpowiedzi
– co do rozumienia postawionych wymagań - nie dopuszczał zrównania środków
pieniężnych zdeponowanych w kasie i na rachunkach bankowych z innymi aktywami (w
ramach których wyróżnia się również środki pochodzące z umowy cash pool). Zamawiający
tak udzieloną odpowiedzią w sposób jednoznaczny wskazał, iż nie dopuszcza innego
rozumienia postawionego warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do argumentacji
wykonawcy Skanska S. A. – co do dostępności środków w ramach zawartej umowy cash
pool – należy zauważyć, że przyjętym przez Zamawiającego punktem odniesienia do oceny
warunku - był rodzaj tych środków rozumianych i klasyfikowanych przez pryzmat konkretnej
pozycji sprawozdania finansowego, nie zaś kryterium ich dostępności na każde żądanie
wykonawcy. Zamawiający udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 57 rozwiał jakiekolwiek
wątpliwości interpretacyjne postawionego warunku udziału i kryterium jego oceny. Do
wyliczenia wskaźników miały być brane zatem pod uwagę wyłącznie środki obiektywnie
umieszczone w konkretnej pozycji sprawozdania finansowego i to niezależnie od
rzeczywistego stopnia dostępności posiadanych środków przez wykonawcę, co próbował
wykazać wykonawca Skanska S. A. złożonymi dowodami.
Należy zdecydowanie podkreślić, że to Zamawiający odpowiada za właściwe
i precyzyjne opisanie wymagań, uwzględniając wszelkie istotne dane dla wykonawcy.
Wskazane warunki oraz wymagania są wiążące dla Zamawiającego i wykonawców w toku
postępowania i tylko wobec jasnych i klarownych warunków i wymagań wprost wyrażonych
w SIWZ (oraz odpowiedzi na pytania) można dokonać prawidłowej oceny ich spełniania. Na
tej podstawie bowiem wykonawcy ustalają, czy są w stanie przystąpić do postępowania
podejmując decyzję o wzięciu bądź nie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Niedopuszczalnym jest w opinii Izby interpretowanie przez Zamawiającego
postawionych wymagań na etapie złożonych ofert i odpowiednie dostosowanie przyjętej
interpretacji pod poszczególnych wykonawców. Zamawiający najpierw precyzuje swoje
wymaganie w sposób jasny i klarowny – co miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym co
do warunku zdolności ekonomicznej i finansowej - a dopiero po ich sprecyzowaniu i
określeniu w SIWZ bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki, nie zaś odwrotnie.
Wobec jasnej i czytelnej odpowiedzi na pytanie nr 57 należało uznać, że niedopuszczalnym
było do wyliczania wskaźnika płynności gotówkowej oraz rotacji środków pieniężnych
zaliczanie środków pochodzących z umowy cash pool – sklasyfikowanych w sprawozdaniu
finansowym jako „inne aktywa pieniężne”, nie zaś jako „środki pieniężne zdeponowane w
kasie i na rachunkach”.
W konsekwencji, w ocenie Izby niedopuszczalnym było – wliczanie do środków
pieniężnych – w celu wyliczania wskaźników płynności gotówkowej oraz rotacji środków
pieniężnych – posiadanych środków pochodzących z zawartej umowy cash pool, co uczynił
wykonawca Skanska S. A.
Niezależnie od powyższego na marginesie Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do
złożonych przez wykonawcę Skanska S. A. na rozprawie dowodów, t.j.:
1) wyciągów z kont bankowych wykonawcy Skanska S. A.,
2) oświadczenia Skanska Financial Services AB z siedzibą w Sztokholmie z dnia 17 kwietnia
2014 r.,
3) opinii bankowej z dnia 22 kwietnia 2014 r.oraz
4) analizy klasyfikacji środków pieniężnych zgromadzonych na rachunku cash pool z dnia 23
kwietnia 2014 r.
W ocenie Izby należy zauważyć – na co zwrócił uwagę Odwołujący - że oświadczenie
Skanska Financial Services AB z siedzibą w Sztokholmie wskazuje na dostępność środków
na dzień 10 kwietnia 2014 r., nie zaś na dzień składania ofert. W oświadczeniu tym wskazuje
się również, że na subkoncie lokowane są środki pieniężne całej grupy kapitałowej Skanska
a stwierdzenie, że wyżej wskazane środki pieniężne dedykowane/ przypisane są i dostępne
tej jednostce biznesowej a nie wszytskim jednostkom z grupy Skanska nie wyklucza, żeśrodki są dostępne kilku (nie wszytskim) podmiotom należącym do grupy kapitałowej
Skanska S. A.
Co do złożonej opinii bankowej z dnia 22 kwietnia 2014 r. wskazuje ona na
posiadanie określonych środków, jednak nie wskazuje jednoznacznie na wyłączne
posiadanie/dysponowanie waskazanymi środkami.
Odnosząc się jeszcze do analizy klasyfikacji środków pieniężnych zgromadzonych na
rachunku cash pool z dnia 23 kwietnia 2014 r. w ocenie Izby potwierdza ona, że środki z
umowy cash pool są to środki wysoce płynne a ich pozoiom płynności i dostępności jest
jedynie porównywalny z płynnością i dostępnością środków pieniężnych w kasie i na
rachunkach bankowych, co potwierdza, że w oparciu o sprawozdanie finansowe
sporządzane na podstawie przepisów prawa są to środki, klasyfikowane w sposób odmienny
i można mówić jedynie o porównywalności płynności i dostępności tych środków, jednak nie
można kategorycznie postawić pomiędzy tymi środkami znaku równości – jak twierdził
wykonawca Skanska S. A.. Ponadto w dokumencie tym stwierdzono, że „na potrzeby
niniejszej analizy nie badano ani nie wykonano innych procedur w odniesieniu do
dokumentów finansowych i niefinansowych otrzymanych od Skanska S. A. i w związku z
powyższym nie wydano w tym zakresie opinii ani innego rodzaju zapewnienia w odniesieniu
do prawidłowości, kompletności czy prezentacji tych informacji finansowych i niefinasowych”.
Odnosząc się do złożonego sprawozdania finansowego (F01 s. 4 pozycja 15 „inne
aktywa pieniężne”) oraz do przytoczonej przez wykonawcę Skanska S. A. argumentacji, żeśrodki wynikające z umowy cash pool zostały zawarte w pozycji „inne aktywa”, z uwagi na
wymogi korporacyjne, należy zauważyć, że o umieszczeniu pewnych kwot w określonych
pozycjach sprawozdania finansowego decyduje rodzaj i charakter aktywów, nie zaś wymogi
korporacyjne. Co do złożonych wyciągów oraz argumentacji, że środki pochodzące z umowy
cash pool (około 500 mln zł) przeznaczone zostały na spłatę bieżących zobowiązań, należy
zauważyć, że istotą umowy cash pool jest zabezpieczenia środków finansowych spółki – jak
wskazano powyżej – celem spłaty istniejących zobowiązań, a sam fakt spłaty takich
zobowiązań nie świadczy o wyłączności dysponowania takimi środkami przez wykonawcę
Skanska S. A.
Pogląd, że nie można zrównywać środków ulokowanych w ramach cash pooling ześrodkami pieniężnymi lub ich ekwiwalentami z uwagi na fakt, że możliwość dysponowania
nimi przez wykonawcę jest ograniczona postanowieniami umownymi został też wyrażony w
uzasadnieniu wyroku Izby z 26 marca 2013 r., sygn. akt KIO 550/13 i 563/13.
Reasumując, wobec niedopuszczalności wliczania do środków pieniężnych w celu
wyliczania wskaźników płynności gotówkowej oraz rotacji środków pieniężnych –
posiadanych środków pochodzących z zawartej umowy cash pool, co uczynił wykonawca
Skanska S. A. należało stwierdzić, że w tak zaistniałym stanie faktycznym nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu opisanego w tomie I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców -
Rozdział VIII pkt 1.1 d) ppkt od 5) do 6.
Ponadto odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że wykonawca Skanska S. A.
powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na
złożenie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji, należało uznać – w świetle
przedstawionego stanu faktycznego – że zarzut Odwołującego jest zasadny.
Krajowa Izba Odwoławcza przywołuje w tym zakresie treść art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Z przepisu tego wynika zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę
z prowadzonego postępowania Zamawiający musi dokonać analizy, czy zostały spełnione
łącznie następujące elementy: po pierwsze – stwierdzić zaistnienie faktu złożenia przez
wykonawcę w toku prowadzonego postępowania nieprawdziwych informacji, po drugie –
ustalić, czy te nieprawdziwe informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza dokonała analizy
powyższego stanu faktycznego i w jej opinii zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp potwierdził się w zgromadzonym materiale dowodowym.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że ze stanowiska wykonawcy Skanska S. A.
wynika, że świadomie wliczył on środki wynikające z umowy cashpollingu do wyliczenia
wskaźników ekonomicznych opisanych w tomie I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców -
Rozdział VIII pkt 1.1 d) ppkt od 5) do 6, gdyż jego zdaniem takie działanie było
dopuszczalne. Świadomość działania wykonawcy (którego nie można zakwalifikować jako
omyłki) potwierdza również to, że konsekwentnie zaliczał ww. środki do wyliczania obu
wskaźników zarówno z roku 2010 r., 2011 r. oraz 2012 r. W ocenie Izby wbrew jasnej i
czytelnej odpowiedzi - nie budzącej obiektywnie żadnych wątpliwości interpretacyjnych -
doliczył on ww. środki w celu wykazania spełnienia wymaganych wskaźników oraz w
konsekwencji wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i wygrania
przedmiotowego przetargu. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę wyrażone przez tego
wykonawcę stanowisko na rozprawie oraz treść odpowiedzi na pytanie nr 57 wykonawca
Skanska S. A. a w sposób świadomy dokonał zaliczenia środków pochodzących z umowy
cash pool celem wygrania przetargu na „Budowę budynku Terminala Lotniskowego Portu
Lotniczego „Mazury" w Szymanach wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz budynkiem wiaty
technicznej w ramach realizacji projektu inwestycyjnego pn.: „Regionalny Port Lotniczy
Olsztyn - Mazury- zapisanego w indykatywnym wykazie indywidualnych projektów
kluczowych Regionalnego Programu Operacyjnego Warmii i Mazur na lata 2007-2013"
ogłoszonego przez Zamawiającego.
Wobec powyższego spełniony
został zarówno element intencjonalny, z
zastrzeżeniem że działanie wykonawcy Skanska S. A. nie mogło – wobec obiektywnie jasnej
i klarownej odpowiedzi na pytanie nr 57 – wynikać z usprawiedliwionego niezrozumienia
warunku zawartego w tomie I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców - Rozdział VIII pkt 1.1 d)
ppkt od 5) do 6, ponieważ odpowiedź Zamawiającego rozwiewała wszelkie wątpliwości
interpretacyjne i jednocześnie doprecyzowała co Zamawiający rozumie pod pojęciem „środki
pieniężne” i w jaki sposób w konsekwencji należy dokonywać wyliczenia wymaganych
wskaźników. Ponadto w niniejszym postępowaniu – biorąc pod uwagę, że oferta wykonawcy
Skanska S. A. została uznana za najkorzystniejszą - te nieprawdziwe informacje w postaci
złożonego oświadczenia o osiągniętym poziomie przychodów, wskaźniku rentowności,
płynności gotówkowej, rotacji środków pieniężnych (załącznik nr 6 do SIWZ) miały wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Zatem w świetle powyższej argumentacji, zdaniem Izby, wykonawca Skanska S. A. z
siedzibą w Warszawie w niniejszym postępowaniu złożył nieprawdziwe informacje, mające
wpływ na wynik niniejszego postępowania, stąd też zostały wypełnione przesłanki zawarte w
przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, skutkujące wykluczeniem tego wykonawcy z
postępowania. Ponadto wobec stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie istniały podstawy do nakazywania Zamawiającemu
skorzystania z procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Co do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zarzuty te dotyczą de facto zaniechania wykluczenia wykonawców: Elektrobudowa S. A. oraz
Skanska S. A. z uwagi na niespełnienie warunku udziału dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej omówionego przez Izbę powyżej.
W konsekwencji wobec potwierdzenia się zarzutów odwołania - Zamawiający
zobowiązany jest do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy Elektrobudowa S. A. z
siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu nie wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia oraz warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej a także wykluczenie wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w
Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp z powodu niewykazania
spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz z uwagi na złożenie
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Mając na względzie powyższe okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w
sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2, 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
…………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w tym wykluczenie wykonawcy Elektrobudowa S. A. z siedzibą w Gdańsku na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu nie wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia oraz warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej a także wykluczenie wykonawcy Skanska S. A. z
siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp z powodu
niewykazania spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej oraz z uwagi na złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Warmia i Mazury Sp. z o.o. z
Szczytna i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr (Polska) S. A. z siedzibą
w Warszawie oraz UBM Realitatenentwicklung Aktiengesellschaft z siedzibą w
Austrii tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego: Warmia i Mazury Sp. z o.o. z Szczytna kwotę 20 000
zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr (Polska) S. A. z siedzibą
w Warszawie oraz UBM Realitatenentwicklung Aktiengesellschaft z siedzibą w
Austrii stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 707/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Warmia i Mazury Sp. z o.o. z Szczytna prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Budowę budynku Terminala Lotniskowego Portu
Lotniczego „Mazury" w Szymanach wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz budynkiem wiaty
technicznej w ramach realizacji projektu inwestycyjnego pn.: „Regionalny Port Lotniczy
Olsztyn - Mazury- zapisanego w indykatywnym wykazie indywidualnych projektów
kluczowych Regionalnego Programu Operacyjnego Warmii i Mazur na lata 2007-2013".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 stycznia 2014 r. pod numerem 2014/S 014-021479.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Porr (Polska) S. A. z
siedzibą w Warszawie oraz UBM Realitatenentwicklung Aktiengesellschaft z siedzibą w
Austrii (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 10 kwietnia 2014 r. (data wpływu do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty –
oferty wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie
wykonawcy Skanska S.A. z Postępowania i dokonanie wyboru oferty Skanska S.A., mimo że
wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej,
- art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy Skanska S.A, z
postępowania i dokonanie wyboru oferty Skanska SA, mimo że wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje w zakresie swojej sytuacji ekonomicznej,
- art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie z
postępowania wykonawcy Elektrobudowa SA., mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku
udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej,
- art. 89 ust. 1 pkt 5), pkt 2) ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Skanska SA,
mimo że oferta tego wykonawcy jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
postępowania i tym samym nie odpowiadająca treści SIWZ powinna podlegać odrzuceniu,
- art. 89 ust. 1 pkt 5), pkt 2) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Elektrobudowa SA.,
mimo że oferta tego wykonawcy jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
postępowania i tym samym nie odpowiadająca treści SIWZ powinna podlegać odrzuceniu,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Skanska S.A. pomimo tego, że
wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta powinna zostać
odrzucona jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w zakresie
sytuacji ekonomicznej i niezgodna z SIWZ,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Elektrobudowa S.A.
pomimo tego, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z Postępowania a jego oferta
powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania i niezgodna z SIWZ,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. niewybranie oferty Odwołującego pomimo tego, że oferta
Odwołującego jako jedyna nie podlega odrzuceniu w postępowaniu i spełnia wszystkie
wymogi zawarte w ogłoszeniu i SIWZ do zamówienia.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
uwzględnienie niniejszego odwołania jako całkowicie uzasadnionego;
-
nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Skanska S. A. jako oferty
najkorzystniejszej,
-
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia
wykonawców Skanska S.A. oraz Elektrobudowa S.A. oraz odrzucenia ofert tych
wykonawców oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Podstawą wniesienia niniejszego odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 31
marca 2014 r. wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w
Warszawie.
Pismem z dnia 24 kwietnia 2014 r. - złożonym na rozprawie - Zamawiający
odpowiedział na odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz
wnosząc o oddalenie przedmiotowego odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, oferty wykonawców: Elektrobudowa S. A. z siedzibą w Gdańsku
oraz Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie jak również oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 10 kwietnia 2014 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 11 kwietnia 2014 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Skanska S. A. z siedzibą w
Warszawie.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej:
”wykonawcą Skanska S. A.” bądź również „Przystępującym”).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Budowa budynku Terminala Lotniskowego Portu
Lotniczego „Mazury" w Szymanach wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz budynkiem wiaty
technicznej w ramach realizacji projektu inwestycyjnego pn.: „Regionalny Port Lotniczy
Olsztyn - Mazury- zapisanego w indykatywnym wykazie indywidualnych projektów
kluczowych Regionalnego Programu Operacyjnego Warmii i Mazur na lata 2007-2013".
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi następujące
postanowienia:
Tom I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców - Rozdział VIII pkt 1.1 d) ppkt od 5) do 6
wskazano: Wykonawca musi wykazać, że:
5) osiągnął wskaźnik płynności gotówkowej za ostatnie 3 lata obrotowe >0,4 liczony
zgodnie z poniższym wzorem:środki pieniężne na koniec roku
Płynność gotówkowa = ---------------------------------------------- >0,4
Krótkoterminowe zobowiązania i rezerwy
6) osiągnął wskaźnik rotacji środków pieniężnych za ostatnie 3 lata obrotowe na
poziomie poniżej 5 liczony według następującego wzoru:
Przychody ze sprzedaży
Rotacja środków pieniężnych = --------------------------------------- < 5Środki pieniężne
Zgodnie z Tomem I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców - Rozdziałem VIII punktem
1.1 b) o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie, tj. wykażą, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali w sposób
należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli minimum jedno
zamówienie polegające na budowie jednego budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu
Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie Dz. U. 2002 nr 75, poz. 690 z późn. zm.)
wraz z infrastrukturą towarzyszącą o minimalnej kubaturze 50 000 m
3
.
Stosownie do Rozdziału IX Tomu I SIWZ, punkt 6b jeżeli Wykonawca wykazując
spełnienie warunków udziału, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący Wykonawcę z danymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów,
żąda także dokumentów dotyczących:
- zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
- sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia,
- charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
- zakresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Tom I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców - Rozdział IX pkt 1 ppkt k), l) wskazano: W
celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale
VIII SIWZ, a także wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu, Zamawiający żąda od wykonawcy złożenia następujących oświadczeń i
dokumentów:
k) Rachunek zysków i strat, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez
biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią o badanym
rachunku zysków i strat, a w przypadku wykonawcy niezobowiązanego do sporządzenia
sprawozdania finansowego – inne dokumenty określające obroty (rozumiane jako przychody
netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów) za okres ostatnich trzech lat
obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres, z których
można uzyskać dane, o których mowa powyżej potwierdzające spełnienie warunku, o którym
mowa w pkt 1.1d Rozdziału VIII IDW,
l) Oświadczenie o osiągniętym poziomie przychodów, wskaźniku rentowności, płynności
gotówkowej, rotacji środków pieniężnych, - wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 6 do
SIWZ.
Ponadto Zamawiający udzielał odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania w
toku postępowania o udzielenie zamówienia, w tym m. in. na pytanie 44, 57, 292 na które
wykonawcy uzyskali następującą odpowiedź:
Pytanie 44
Starając się o uzyskanie zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu,
prosimy o wyjaśnianie:
Czy może jest pomylą pisarską Zamawiającego wymóg sformułowany w rozdziale VIII p.
1.1. lit. d) ust. 6 SIWZ gdzie wymaga się, aby wykonawca:
Przychody ze sprzedaży
Rotacja środków pieniężnych = --------------------------------------- < 5 ?Środki pieniężne
Naszym zdaniem i wedle powszechnej wiedzy powinno być odwrotnie tzn. „powyżej",
bowiem szybsza rotacja środków oznacza efektywniejsze nimi zarządzanie i odwrotnie:
wolniejsza rotacja oznacza stagnację działań wykonawcy.
Wskaźnik rotacji środków pieniężnych pozwala przeanalizować i ocenić skuteczność
wykorzystywania przez przedsiębiorstwo jego środków pieniężnych do generowania
przychodu. Im wyższy wskaźnik, tym bardziej wydajne zarządzanie gotówką.
Prosimy o sprostowanie omyłki.
Odpowiedź Zamawiającego:
Na podstawie art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający ma
możliwość ustalenia warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z treścią ust. 2 przywołanego przepisu, opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający uznaje, ze wskaźnik rotacji środków pieniężnych pozwala ocenić, czy skala
działalności przedsiębiorstwa -mierzona jego przychodem- znajduje uzasadnienie w
posiadanych zasobach finansowych.
Zamawiający nie zgadza się z tezą, że im wyższy wskaźnik, tym bardziej wydajne jest
zarządzanie gotówką w przedsiębiorstwie. Przedsiębiorstwo, w szczególności budowlane,
winno dysponować taką ilością zasobów pieniężnych, która pozwala mu funkcjonować w
krótkim okresie niezależnie od przejściowych braku bieżących wpływów za wykonywane
roboty.
Zamawiający oczekuje, że generalny wykonawca będzie posiadał zasoby środków
pieniężnych odpowiadające wartości średnio dwumiesięcznych obrotów, powiększonych o
podatek od towarów i usług. Tym samym Zamawiający za bezpieczny uznaje wskaźnik
rotacji środków pieniężnych na poziomie nie wyższym niż 5, na koniec każdego z trzech
zakończonych lat obrotowych.
W tym stanie rzeczy treść SIWZ pozostaje bez zmian.
Pytanie nr 57:
Prosimy o wyjaśnienie, co Zamawiający ma na myśli pod pojęciem: Środki pieniężne
w odniesieniu do Rozdziału VIII pkt 1.1 d pkt 6 SIWZ? Czy jest to średni stan środków
pieniężnych czy stan na koniec roku?
Odpowiedź Zamawiającego:
Środki pieniężne w kasie i na rachunkach bankowych. W sprawozdaniu finansowym
sporządzonym wg Ustawy o rachunkowości prezentowane w pozycji/aktywów bilansu
B.lll.lc. wiersz pierwszy.
Pytanie nr 292:
292. SIWZ - tom I, Rozdział VIII pkt. 1.1. d) ppkt. 5) i ppkt. 6) - wnosimy o rezygnację z
badania na potrzeby przetargu wskaźników opisanych w ppkt. 5) - płynność gotówkowa oraz
w ppkt. 6) - rotacja środków pieniężnych i wprowadzenie w to miejsce bardziej obiektywnych
wskaźników badania sytuacji finansowej oferenta.
Wniosek argumentujemy następująco:
- powołane wyżej wskaźniki, z uwagi na ich konstrukcję tj. odniesienie się do stanu środków
pieniężnych na jeden dzień w roku (przy praktycznie codziennej zmienności tego parametru),
nie odzwierciedlają faktycznej stabilności finansowej / potencjału finansowego firmy w ciągu
ostatnich 3 lat obrotowych, a jednocześnie ograniczają dostęp do zamówienia wykonawcom
zdolnym do jego realizacji,
- wyznaczona wartość minimalna wskaźnika „rotacja środków pieniężnych" na poziomie 20%
rocznego obrotu firmy oznacza dla przedsiębiorstw o dużej skali działalności (o obrotach
rzędu kilkuset min zł i więcej) konieczność wykazywania się wysokością środków
pieniężnych na poziomach rzędu kilkudziesięciu milionów złotych i więcej, co z zasady mija
się z rzeczywistością gospodarczą, a jednocześnie ogranicza dostęp do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego realizacji.
Powyższe zmiany mogą przyczynić do wzrostu konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Odpowiedź Zamawiającego:
Treść SIWZ pozostaje bez zmian.
W niniejszym postępowaniu zostały złożone oferty przez następujących
wykonawców: Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie z ceną 60.636.059,59 zł,
Elektrobudowa z siedzibą w Gdańsku z ceną 64.144.500,00 zł, wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Porr (Polska) S. A. z siedzibą w Warszawie oraz
UBM Realitatenentwicklung Aktiengesellschaft z siedzibą w Austrii z ceną 69.007.730,23 zł.
Zamawiający w dniach: 17 marca 2014 r. oraz 25 marca 2014 r. wezwał wykonawcę
Elektrobudowa m. in. do złożenia wykazu osób oraz oświadczenia o udostępnieniu zasobów
wiedzy i doświadczenia a także – z uwagi że wykonawca wraz z ofertą złożył sprawozdanie
finansowe grupy kapitałowej – również dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
dotyczące zdolności ekonomicznej i finansowej. Wykonawca odpowiednio w dniach: 21 oraz
27 marca 2014 r. uzupełniał złożoną ofertę.
Zamawiający wobec zwiększenia - Zarządzeniem Prezesa Zarządu Warmia i Mazury
Sp. z o.o. nr 4/2014 z dnia 11 marca 2014 r.- kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie
w dniu 31 marca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zarzuty Odwołującego postawione Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania
wykluczenia wykonawców: Elektrobudowa S. A. z siedzibą w Gdańsku oraz Skanska S. A. z
siedzibą w Warszawie należy uznać – w świetle przedstawionej argumentacji – za zasadne.
W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy
Elektrobudowa S. A. z siedzibą w Gdańsku, z uwagi na niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu, dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz złożonego oświadczenia o
poleganiu na potencjale podmiotu trzeciego, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut ten
– wobec przedstawionej dokumentacji - należy uznać za zasadny.
Na wstępie przypomnieć należy, iż to wykonawca w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu - powołując się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego,
niezależnie od charakteru łączących go stosunków - powinien przedstawić pisemne
zobowiązanie tego podmiotu co do faktycznego umożliwienia wykonawcy korzystania z jego
zasobów. To na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, co wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie
Izba uznała, że wykonawca pierwotnie – wraz z ofertą – złożył zobowiązanie podmiotu
trzeciego, jednak – wbrew wymaganiom Zamawiającego – złożone wraz z ofertą
zobowiązanie nie zawierało wszystkich elementów wymaganych SIWZ – Rozdziału IX ust.
6b SIWZ, t.j. zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu (AK-BUD KURANT
sp. z o.o.), sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu (AK-BUD KURANT sp. z o.o.)
przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem (AK-BUD KURANT sp. z o.o.), oraz zakresu udziału
innego podmiotu (AK-BUD KURANT sp. z o.o.) przy wykonywaniu zamówienia, a następnie
wezwany do uzupełnienia pismem z dnia 17 marca 2014 r., uzupełnił wymagane dokumenty,
jednak złożone pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego (AK-BUD KURANT sp. z o.o.), na
którego wiedzę i doświadczenie powołał się wykonawca Elektrobudowa S. A było
niewłaściwe. Izba – w tak zaistniałym stanie faktycznym - uznała, że w takim wypadku
wykluczenie wykonawcy z postępowania należy uznać w pełni za zasadne, gdyż to na
wykonawcy, a nie na Zamawiającym, ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Skoro zatem wykonawca wezwany do uzupełnienia, zdecydował
się polegać na potencjale podmiotu trzeciego, to do niego należał obowiązek udowodnienia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, poprzez złożenie właściwego w swej treści
zobowiązania. Powyższe nie miało miejsca w niniejszym stanie faktycznym. Dokument, na
który powołał się wykonawca, nie zawierał podstawowych elementów takiego zobowiązania.
Złożone w wyniku uzupełnienia zobowiązanie podmiotu trzeciego nie potwierdzało
rzeczywistego dostępu wykonawcy Elektrobudowa S. A. do wymaganych przez
Zamawiającego zasobów, gdyż AK-BUD KURANT Sp. z o.o. udostępnił wykonawcy
Elektrobudowa S. A. jedynie kadrę inżynierską z
wiedzą i doświadczeniem w realizacji
obiektów kubaturowych. Z oświadczenia firmy AK-BUD KURANT sp. z o.o. nie wynikało, że
podmiot ten udostępnił wykonawcy Elektrobudowa S.A. swoją wiedzę i doświadczenie w
zakresie budowy budynku użyteczności publicznej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o
minimalnej kubaturze 50 000 m
3
. Ponadto podmiot trzeci (AK-BUD KURANT sp. z o.o.) nie
wskazał również, że kadra, którą zamierza udostępnić posiada doświadczenie przy budowie
budynku użyteczności publicznej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o minimalnej kubaturze
50 000 m
3
. Z zobowiązania nie wynikało w sposób dostateczny jaka kadra została
wykonawcy Elektrobudowa S. A. udostępniona. Zatem wobec wyczerpania procedury
wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zasadnym było wykluczenie wykonawcy
Elektrobudowa S. A. z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Co do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy Elektrobudowy S.
A. z uwagi na niespełnienie warunku zawartego w tomie I SIWZ - Instrukcja dla
Wykonawców - Rozdział VIII pkt 1.1 d) ppkt od 5) do 6 należy zgodzić się z Odwołującym, że
wykonawca Elektrobudowa S. A. poprzez złożone wyjaśnienia (oraz uzupełnione dokumenty
wraz z oświadczeniem o osiągniętym poziomie przychodów, wskaźniku rentowności,
płynności gotówkowej, rotacji środków pieniężnych - załącznik nr 6 do SIWZ) na wezwanie
Zamawiającego przyznał, że wymagane wskaźniki płynności gotówkowej i rotacji środków
pieniężnych nie zostały osiągnięte, wobec postanowionego warunku. Powyższe potwierdził
również Zamawiający na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2014 r. Zatem nie ulega wątpliwości,że zasadnym było również wykluczenie wykonawcy Elektrobudowa S. A. z siedzibą w
Gdańsku na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp – z uwagi na niewykazanie spełniania
warunku dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej - czego Zamawiający nie uczynił.
Następnie Izba rozpatrzyła zarzuty Odwołującego skierowane wobec oferty złożonej
przez wykonawcę Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie postawione w oparciu o art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp.
Jak ustalono wykonawca - Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie - oświadczył, że
znajduje się w sytuacji ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia. Na formularzu -
oświadczenie wykonawcy o osiągniętym poziomie przychodów, wskaźniku rentowności,
płynności gotówkowej, rotacji środków pieniężnych – wykonawca ten oświadczył, że:
- osiągnął wskaźnik płynności gotówkowej za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości:
2012 r.-1,08
2011 r. -1,12
2010 r.-1,09
- osiągnął wskaźnik rotacji środków pieniężnych za ostatnie 3 lata na poziomie:
2012 r.-2,31
2011r.-2,18
2010 r.- 1,66.
Na potwierdzenie powyższych wskaźników wykonawca złożył rachunek zysków i strat
wraz z opinią biegłego rewidenta za okres trzech lat obrotowych. Z oświadczenia wykonawcy
wynika, że spełnia warunek udział w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej.
Jednak w ocenie Odwołującego z analizy rachunku zysków i strat wykonawcy Skanska S.A.
w powiązaniu z treścią sprawozdań finansowych za lata 2010, 2011 oraz 2012 wynika, że
wymagane wskaźniki mają inne wartości i wykonawca nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej: t.j. wskaźnika płynności gotówkowej za
ostatnie 3 lata obrotowe oraz wskaźnika rotacji środków pieniężnych za ostatnie 3 lata
obrotowe.
W ocenie Odwołującego wskaźniki, które zostały osiągnięte, miały następujące
wartości:
-
wskaźnik
płynności
gotówkowej
za
ostatnie
3
lata
obrotowe
wynosił:
2012 r.-0,27
2011 r. -0,03
2010 r.- 0,10
- wskaźnik rotacji środków pieniężnych za ostatnie 3 lata kształtował się na poziomie:
2012 r.-14,52
2011r.-135,84
2010 r.- 39,48
Wykonawca Skanska S.A. w liczniku wskaźnika „płynność gotówkowa” oraz
mianowniku wskaźnika „rotacja środków pieniężnych” jako środki pieniężne - zamiast ująć
wyłącznie środki pieniężne w kasie i na rachunkach - ujął także „inne aktywa pieniężne".
Według Odwołującego zgodnie z dodatkowymi informacjami i objaśnieniami do
sprawozdania finansowego:
- za 2012 r. inne aktywa pieniężne dotyczą umowy cash pool zawartej pomiędzy
Skandinaviska Enskilda Banken AB, AS SEB Pank, AS SEB banka oraz AB SEB Bankas a
Spółką. Umowa jest powiązana z umową podpisaną na poziomie Grupy dotyczącą Nordic
Cashpool pomiędzy Sknadinavska Ensklida Banken AB a Skanska Financial Services AB
(punkt 7.3 sprawozdania finansowego Skanska S.A. za 2012 r.),
- za 2011 r. inne aktywa pieniężne dotyczą umowy cash pool zawartej pomiędzy
Skandinaviska Enskilda Banken AB, AS SEB Pank, AS SEB banka oraz AB SEB Bankas a
Spółką. Umowa jest podpisaną na poziomie Grupy dotyczącą Nordic Cashpool pomiędzy
Skandinaviska Enskilda Banken AB a Skanska Financial Services AB (punkt 8.3
sprawozdania finansowego Skanska S.A. za 2011 r.),
- za 2010 r. inne aktywa pieniężne dotyczą umowy cash pool zawartej pomiędzy
Skandinaviska Ensklida Banken AB a Skanska Financial Services AB i Spółkami z Grupy
Skanska (punkt 8.3 sprawozdania finansowego Skanska S.A. za 2010 r.).
Na wstępie – z uwagi na powołanie się na nie w niniejszym postępowaniu
odwoławczym przez strony i uczestnika postępowania – należy wyjaśnić co rozumie się pod
pojęciem umowy cash pool.
Umowa cash pool jest na gruncie prawa polskiego umową nienazwaną. W literaturze
jako cash pooling rozumie się umowę zarządzania funduszami grupy podmiotów, mającą na
celu zminimalizowania ilości środków pieniężnych oraz z drugiej strony zabezpieczenia
spółki przed sytuacją, w której znajdzie się ona bez gotówki, w sytuacji, w której będzie ona
jej niezbędna. W ramach tej umowy można wyróżnić różne jej postacie, pozwalające na
mniej lub bardziej scentralizowane zarządzanie środkami finansowymi grupy podmiotów. I
tak wyróżnia się chociażby cash pooling realny czy wirtualny. Próba osadzenia umowy cash
pool w prawie stanowionym miała miejsce na gruncie ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.
Prawo bankowe, zgodnie z którą bank uprawniony jest do zawarcia ze spółkami należącymi
do podatkowej grupy kapitałowej umowę polegającą na stosowaniu skonsolidowanego
oprocentowania środków zgromadzonych przez poszczególne spółki z tej grupy na ich
rachunkach bankowych oraz udzielonych im kredytów i pożyczek pieniężnych - art. 93a ust.
1 ustawy Prawo bankowe (źródło: Marek Panfil: „Finansowanie rozwoju przedsiębiorstwa,
studia przypadków”, wydanie 2).
W niniejszym postępowaniu niekwestionowaną - przez strony i uczestnika
postępowania - okolicznością jest to, że wykonawca Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie
do wyliczenia wskaźników płynności gotówkowej oraz rotacji środków pieniężnych zaliczyłśrodki pieniężne (w kasie i na rachunkach) i inne aktywa pieniężne (dotyczące umowy cash
pool zawartej pomiędzy Skandinaviska Ensklida Banken AB a Skanska Financial Services
AB i Spółkami z Grupy Skanska). Nie kwestionował również okoliczności, że z wyłączeniemśrodków dotyczących umowy cash pool nie spełni postawionego warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Do stwierdzenia, czy dopuszczalnym było w niniejszym postępowaniu - do wyliczenia
wskaźników płynności gotówkowej oraz rotacji środków pieniężnych - wliczenie równieżśrodków pochodzących z umowy cash pool – koniecznym jest przywołanie odpowiedzi
Zamawiającego na pytanie nr 57 udzielone w toku postępowania. Zamawiający w sposób
kategoryczny i jednoznaczny udzielił odpowiedzi, że pod pojęciem „środki pieniężne”
rozumie środki pieniężne w kasie i na rachunkach bankowych, prezentowane w konkretnej
pozycji sprawozdania finansowego. Nie ulega również wątpliwości, że środki w ramach
umowy cash pool przypisane są pozycji sprawozdania finansowego jako inne aktywa
pieniężne, nie są zaliczane do środków pieniężnych zdeponowanych w kasie i na rachunku
bankowym. Powyższe wynika z „Dodatkowych informacji i objaśnień” sprawozdania
finansowego (pkt 8.3), na co również zwracał uwagę Zamawiający w udzielonej odpowiedzi
na pytanie nr 57.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający w ramach udzielonej odpowiedzi
– co do rozumienia postawionych wymagań - nie dopuszczał zrównania środków
pieniężnych zdeponowanych w kasie i na rachunkach bankowych z innymi aktywami (w
ramach których wyróżnia się również środki pochodzące z umowy cash pool). Zamawiający
tak udzieloną odpowiedzią w sposób jednoznaczny wskazał, iż nie dopuszcza innego
rozumienia postawionego warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do argumentacji
wykonawcy Skanska S. A. – co do dostępności środków w ramach zawartej umowy cash
pool – należy zauważyć, że przyjętym przez Zamawiającego punktem odniesienia do oceny
warunku - był rodzaj tych środków rozumianych i klasyfikowanych przez pryzmat konkretnej
pozycji sprawozdania finansowego, nie zaś kryterium ich dostępności na każde żądanie
wykonawcy. Zamawiający udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 57 rozwiał jakiekolwiek
wątpliwości interpretacyjne postawionego warunku udziału i kryterium jego oceny. Do
wyliczenia wskaźników miały być brane zatem pod uwagę wyłącznie środki obiektywnie
umieszczone w konkretnej pozycji sprawozdania finansowego i to niezależnie od
rzeczywistego stopnia dostępności posiadanych środków przez wykonawcę, co próbował
wykazać wykonawca Skanska S. A. złożonymi dowodami.
Należy zdecydowanie podkreślić, że to Zamawiający odpowiada za właściwe
i precyzyjne opisanie wymagań, uwzględniając wszelkie istotne dane dla wykonawcy.
Wskazane warunki oraz wymagania są wiążące dla Zamawiającego i wykonawców w toku
postępowania i tylko wobec jasnych i klarownych warunków i wymagań wprost wyrażonych
w SIWZ (oraz odpowiedzi na pytania) można dokonać prawidłowej oceny ich spełniania. Na
tej podstawie bowiem wykonawcy ustalają, czy są w stanie przystąpić do postępowania
podejmując decyzję o wzięciu bądź nie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Niedopuszczalnym jest w opinii Izby interpretowanie przez Zamawiającego
postawionych wymagań na etapie złożonych ofert i odpowiednie dostosowanie przyjętej
interpretacji pod poszczególnych wykonawców. Zamawiający najpierw precyzuje swoje
wymaganie w sposób jasny i klarowny – co miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym co
do warunku zdolności ekonomicznej i finansowej - a dopiero po ich sprecyzowaniu i
określeniu w SIWZ bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki, nie zaś odwrotnie.
Wobec jasnej i czytelnej odpowiedzi na pytanie nr 57 należało uznać, że niedopuszczalnym
było do wyliczania wskaźnika płynności gotówkowej oraz rotacji środków pieniężnych
zaliczanie środków pochodzących z umowy cash pool – sklasyfikowanych w sprawozdaniu
finansowym jako „inne aktywa pieniężne”, nie zaś jako „środki pieniężne zdeponowane w
kasie i na rachunkach”.
W konsekwencji, w ocenie Izby niedopuszczalnym było – wliczanie do środków
pieniężnych – w celu wyliczania wskaźników płynności gotówkowej oraz rotacji środków
pieniężnych – posiadanych środków pochodzących z zawartej umowy cash pool, co uczynił
wykonawca Skanska S. A.
Niezależnie od powyższego na marginesie Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do
złożonych przez wykonawcę Skanska S. A. na rozprawie dowodów, t.j.:
1) wyciągów z kont bankowych wykonawcy Skanska S. A.,
2) oświadczenia Skanska Financial Services AB z siedzibą w Sztokholmie z dnia 17 kwietnia
2014 r.,
3) opinii bankowej z dnia 22 kwietnia 2014 r.oraz
4) analizy klasyfikacji środków pieniężnych zgromadzonych na rachunku cash pool z dnia 23
kwietnia 2014 r.
W ocenie Izby należy zauważyć – na co zwrócił uwagę Odwołujący - że oświadczenie
Skanska Financial Services AB z siedzibą w Sztokholmie wskazuje na dostępność środków
na dzień 10 kwietnia 2014 r., nie zaś na dzień składania ofert. W oświadczeniu tym wskazuje
się również, że na subkoncie lokowane są środki pieniężne całej grupy kapitałowej Skanska
a stwierdzenie, że wyżej wskazane środki pieniężne dedykowane/ przypisane są i dostępne
tej jednostce biznesowej a nie wszytskim jednostkom z grupy Skanska nie wyklucza, żeśrodki są dostępne kilku (nie wszytskim) podmiotom należącym do grupy kapitałowej
Skanska S. A.
Co do złożonej opinii bankowej z dnia 22 kwietnia 2014 r. wskazuje ona na
posiadanie określonych środków, jednak nie wskazuje jednoznacznie na wyłączne
posiadanie/dysponowanie waskazanymi środkami.
Odnosząc się jeszcze do analizy klasyfikacji środków pieniężnych zgromadzonych na
rachunku cash pool z dnia 23 kwietnia 2014 r. w ocenie Izby potwierdza ona, że środki z
umowy cash pool są to środki wysoce płynne a ich pozoiom płynności i dostępności jest
jedynie porównywalny z płynnością i dostępnością środków pieniężnych w kasie i na
rachunkach bankowych, co potwierdza, że w oparciu o sprawozdanie finansowe
sporządzane na podstawie przepisów prawa są to środki, klasyfikowane w sposób odmienny
i można mówić jedynie o porównywalności płynności i dostępności tych środków, jednak nie
można kategorycznie postawić pomiędzy tymi środkami znaku równości – jak twierdził
wykonawca Skanska S. A.. Ponadto w dokumencie tym stwierdzono, że „na potrzeby
niniejszej analizy nie badano ani nie wykonano innych procedur w odniesieniu do
dokumentów finansowych i niefinansowych otrzymanych od Skanska S. A. i w związku z
powyższym nie wydano w tym zakresie opinii ani innego rodzaju zapewnienia w odniesieniu
do prawidłowości, kompletności czy prezentacji tych informacji finansowych i niefinasowych”.
Odnosząc się do złożonego sprawozdania finansowego (F01 s. 4 pozycja 15 „inne
aktywa pieniężne”) oraz do przytoczonej przez wykonawcę Skanska S. A. argumentacji, żeśrodki wynikające z umowy cash pool zostały zawarte w pozycji „inne aktywa”, z uwagi na
wymogi korporacyjne, należy zauważyć, że o umieszczeniu pewnych kwot w określonych
pozycjach sprawozdania finansowego decyduje rodzaj i charakter aktywów, nie zaś wymogi
korporacyjne. Co do złożonych wyciągów oraz argumentacji, że środki pochodzące z umowy
cash pool (około 500 mln zł) przeznaczone zostały na spłatę bieżących zobowiązań, należy
zauważyć, że istotą umowy cash pool jest zabezpieczenia środków finansowych spółki – jak
wskazano powyżej – celem spłaty istniejących zobowiązań, a sam fakt spłaty takich
zobowiązań nie świadczy o wyłączności dysponowania takimi środkami przez wykonawcę
Skanska S. A.
Pogląd, że nie można zrównywać środków ulokowanych w ramach cash pooling ześrodkami pieniężnymi lub ich ekwiwalentami z uwagi na fakt, że możliwość dysponowania
nimi przez wykonawcę jest ograniczona postanowieniami umownymi został też wyrażony w
uzasadnieniu wyroku Izby z 26 marca 2013 r., sygn. akt KIO 550/13 i 563/13.
Reasumując, wobec niedopuszczalności wliczania do środków pieniężnych w celu
wyliczania wskaźników płynności gotówkowej oraz rotacji środków pieniężnych –
posiadanych środków pochodzących z zawartej umowy cash pool, co uczynił wykonawca
Skanska S. A. należało stwierdzić, że w tak zaistniałym stanie faktycznym nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu opisanego w tomie I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców -
Rozdział VIII pkt 1.1 d) ppkt od 5) do 6.
Ponadto odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że wykonawca Skanska S. A.
powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na
złożenie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji, należało uznać – w świetle
przedstawionego stanu faktycznego – że zarzut Odwołującego jest zasadny.
Krajowa Izba Odwoławcza przywołuje w tym zakresie treść art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Z przepisu tego wynika zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę
z prowadzonego postępowania Zamawiający musi dokonać analizy, czy zostały spełnione
łącznie następujące elementy: po pierwsze – stwierdzić zaistnienie faktu złożenia przez
wykonawcę w toku prowadzonego postępowania nieprawdziwych informacji, po drugie –
ustalić, czy te nieprawdziwe informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza dokonała analizy
powyższego stanu faktycznego i w jej opinii zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp potwierdził się w zgromadzonym materiale dowodowym.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że ze stanowiska wykonawcy Skanska S. A.
wynika, że świadomie wliczył on środki wynikające z umowy cashpollingu do wyliczenia
wskaźników ekonomicznych opisanych w tomie I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców -
Rozdział VIII pkt 1.1 d) ppkt od 5) do 6, gdyż jego zdaniem takie działanie było
dopuszczalne. Świadomość działania wykonawcy (którego nie można zakwalifikować jako
omyłki) potwierdza również to, że konsekwentnie zaliczał ww. środki do wyliczania obu
wskaźników zarówno z roku 2010 r., 2011 r. oraz 2012 r. W ocenie Izby wbrew jasnej i
czytelnej odpowiedzi - nie budzącej obiektywnie żadnych wątpliwości interpretacyjnych -
doliczył on ww. środki w celu wykazania spełnienia wymaganych wskaźników oraz w
konsekwencji wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i wygrania
przedmiotowego przetargu. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę wyrażone przez tego
wykonawcę stanowisko na rozprawie oraz treść odpowiedzi na pytanie nr 57 wykonawca
Skanska S. A. a w sposób świadomy dokonał zaliczenia środków pochodzących z umowy
cash pool celem wygrania przetargu na „Budowę budynku Terminala Lotniskowego Portu
Lotniczego „Mazury" w Szymanach wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz budynkiem wiaty
technicznej w ramach realizacji projektu inwestycyjnego pn.: „Regionalny Port Lotniczy
Olsztyn - Mazury- zapisanego w indykatywnym wykazie indywidualnych projektów
kluczowych Regionalnego Programu Operacyjnego Warmii i Mazur na lata 2007-2013"
ogłoszonego przez Zamawiającego.
Wobec powyższego spełniony
został zarówno element intencjonalny, z
zastrzeżeniem że działanie wykonawcy Skanska S. A. nie mogło – wobec obiektywnie jasnej
i klarownej odpowiedzi na pytanie nr 57 – wynikać z usprawiedliwionego niezrozumienia
warunku zawartego w tomie I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców - Rozdział VIII pkt 1.1 d)
ppkt od 5) do 6, ponieważ odpowiedź Zamawiającego rozwiewała wszelkie wątpliwości
interpretacyjne i jednocześnie doprecyzowała co Zamawiający rozumie pod pojęciem „środki
pieniężne” i w jaki sposób w konsekwencji należy dokonywać wyliczenia wymaganych
wskaźników. Ponadto w niniejszym postępowaniu – biorąc pod uwagę, że oferta wykonawcy
Skanska S. A. została uznana za najkorzystniejszą - te nieprawdziwe informacje w postaci
złożonego oświadczenia o osiągniętym poziomie przychodów, wskaźniku rentowności,
płynności gotówkowej, rotacji środków pieniężnych (załącznik nr 6 do SIWZ) miały wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Zatem w świetle powyższej argumentacji, zdaniem Izby, wykonawca Skanska S. A. z
siedzibą w Warszawie w niniejszym postępowaniu złożył nieprawdziwe informacje, mające
wpływ na wynik niniejszego postępowania, stąd też zostały wypełnione przesłanki zawarte w
przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, skutkujące wykluczeniem tego wykonawcy z
postępowania. Ponadto wobec stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie istniały podstawy do nakazywania Zamawiającemu
skorzystania z procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Co do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zarzuty te dotyczą de facto zaniechania wykluczenia wykonawców: Elektrobudowa S. A. oraz
Skanska S. A. z uwagi na niespełnienie warunku udziału dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej omówionego przez Izbę powyżej.
W konsekwencji wobec potwierdzenia się zarzutów odwołania - Zamawiający
zobowiązany jest do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy Elektrobudowa S. A. z
siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu nie wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia oraz warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej a także wykluczenie wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w
Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp z powodu niewykazania
spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz z uwagi na złożenie
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Mając na względzie powyższe okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w
sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2, 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
