rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-29
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-29
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 719/14
KIO 719/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
28 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
11 kwietnia 2014 r. przez
odwołującego wykonawcę
ThyssenKrupp GfT Polska sp. z o.o., al. Słowackiego 66, 30-
004 Kraków, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa w 2014 r.
nowych szyn ze stali R260 o profilu 60E1 i 49E1 w klasie tolerancji Z i klasie prostości A
prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
28 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
11 kwietnia 2014 r. przez
odwołującego wykonawcę
ThyssenKrupp GfT Polska sp. z o.o., al. Słowackiego 66, 30-
004 Kraków, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa w 2014 r.
nowych szyn ze stali R260 o profilu 60E1 i 49E1 w klasie tolerancji Z i klasie prostości A
prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego tj.
ThyssenKrupp GfT Polska sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
ThyssenKrupp GfT Polska sp. z o.o. siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania.
2.2 zasądza od
ThyssenKrupp GfT Polska sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosowanie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga.
Przewodniczący:
………………………………………….
UZASADNIENIE
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej „
Zamawiający”) – prowadzi
postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 134 ust. 5 pkt 1 w zw. z
art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
2013 r., poz. 907 z późn. zm.) (dalej „
Pzp” lub „ustawa Pzp”) na dostawę w 2014 r. nowych
szyn ze stali R260 o profilu 60E1 i 49E1 w klasie tolerancji Z i klasie prostości A. Zamówienie
zostało podzielone na trzy zadania.
W dniu 11 kwietnia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy
ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o. (dalej „
Odwołujący”), w którym zarzucił on
zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności, do których był zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp, tj.: (i) braku zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty na zadanie nr 3 w
postępowaniu („
Oferta na zadanie nr 3”) mających wpływ na wysokość ceny w celu
ustalenia, czy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia –
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp; (ii) braku odrzucenia przez Zamawiającego Oferty na
zadanie nr 3 pomimo, że podlegała ona odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o: (i) nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia Oferty
na zadanie nr 3 złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
oraz unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 3, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku,
Odwołujący wnosił o: (ii) nakazanie Zamawiającemu zwrócenia się do Odwołującego o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów Oferty na zadanie nr 3
mających wpływ na wysokość ceny oraz powtórzenie czynności oceny Oferty na zadanie nr
3 Odwołującego; (iii) wyłączenie w całości jawności rozprawy w związku z możliwością
ujawnienia przy rozpoznawaniu odwołania informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego; (iv) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w
treści uzasadnienia na okoliczność ich treści, a w szczególności wysokości ceny, po jakiej
Odwołujący nabywa od producentów szyny oferowane w postępowaniu, relacji tej ceny do
wysokości ceny zaoferowanej przez Odwołującego w zakresie zadania nr 3, zaoferowania
przez Odwołującego na skutek omyłkowej kalkulacji (brak świadomego działania) rażąco
niskiej ceny w zakresie zadania nr 3, przebiegu negocjacji pomiędzy Zamawiającym a
Odwołującym w dniu 19 marca 2014 r., świadomości Zamawiającego zaoferowania przez
Odwołującego rażąco niskiej ceny w Ofercie na zadanie nr 3, wysokości cen oferowanych
przez Odwołującego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na zakup w latach
2014 i 2015 nowych szyn 60E1 i 49E1 ze stali R260 (ogłoszenie opublikowano w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 stycznia 2014 r. pod nr: 2014/S 003-003195) oraz
wysokości cen oferowanych przez Odwołującego w obecnym postępowaniu; (v) zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania podstawie art. 192 ust. 9 i
10 Ustawy oraz § 34 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.
W uzasadnieniu swoich zarzutów Odwołujący wskazał, że na skutek oczywistej pomyłki
Odwołujący złożył Ofertę na zadanie nr 3, w ramach której zaoferowała w punkcie 1 lit. c)
przedmiotowej oferty błędną cenę 146.50 zł netto za 1 mb szyny 60E1 o długości 120 mb
odwalcowanej, podczas gdy prawidłowa cena za 1 mb ww. szyny, która miała zostać
zaoferowana to 246.30 zł netto za 1 mb. W konsekwencji Odwołujący zaproponował rażąco
niską cenę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że przyczyną podania takiej ceny była omyłkowa kalkulacja, co w
konsekwencji może prowadzić do nienależytego wykonania lub niewykonania zamówienia na
zadanie nr 3. W ocenie Odwołującego, dążenie do zawarcia umowy na dostawę asortymentu
za rażąco niską cenę z tego punktu widzenia byłoby także sprzeczne z celem należytego
wykonania zamówienia w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, iż poinformował Zamawiającego o oczywistej omyłce w treści złożonej
Oferty na zadanie nr 3 w piśmie z dnia 2 kwietnia 2014 r., jednakże tego samego dnia,
niemniej już po otrzymaniu ww, pisma Odwołującego, Zamawiający zawiadomił
wykonawców, w tym Odwołującego, o wyborze Oferty na zadanie nr 3. W kolejnym piśmie z
dnia 2 kwietnia 2014 r. (otrzymanym przez Odwołującego po dacie doręczenia
Zamawiającemu pisma Odwołującego z dnia 2 kwietnia 2014 r.) Zamawiający stwierdził, iż
dokonał analizy i oceny złożonych ofert, a przeprowadzona analiza nie wykazała, aby
złożona Oferta na zadanie nr 3 zawierała rażąco niską cenę.
W ocenie Odwołującego, instytucja wezwania do wyjaśnień przewidziana w art. 90 ustawy
Pzp ma na celu eliminować sytuacje, w których oferty nawet najkorzystniejsze cenowo
obarczone byłyby istotnym naruszeniem przepisów ustawy, mianowicie zawierałyby m.in.
rażąco niską cenę. Z przepisu tego, w ocenie Odwołującego, wynika także ogólny zamiar
ustawodawcy by złożona przez wykonawcę oferta w całości odpowiadała woli takiego
wykonawcy co do wszystkich istotnych elementów jego oferty. Procedura wyjaśniania
wątpliwości, także ta przewidziana w art. 90 ustawy Pzp, ma na celu uniknięcie
zniekształcenia woli wykonawcy co do złożonej oferty i zakresu realizacji zadania zgodnie ze
złożona ofertą. W ocenie Odwołującego procedura wyjaśniania ofert także w zakresie art. 90
ustawy Pzp, prowadzi do zapewnienia przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.
Odwołujący wskazał, że na skutek pisma Odwołującego z dnia 2.04.2014 r, w którym
Odwołujący wskazywał na problem rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien był miećświadomość tego problemu. Ponadto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający przy ocenie
Oferty na zadanie nr 3 musiał mieć już uprzednio świadomość rażąco nierynkowej ceny na
asortyment wskazany pod pozycją c) w zadaniu nr 3, gdyż Zamawiający prowadził
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zakup w latach 2014 i 2015 nowych
szyn 60E1 i 49E1 ze stali R260 (ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 4 stycznia 2014 r. pod nr: 2014/S 003-003195; dalej: „
Pierwsze
Postępowanie"), jednakże Pierwsze Postępowanie zostało unieważnione w dniu 25 lutego
2014 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy (cena zaproponowana w ofercie z najniższą
ceną przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia). Zamawiający miał zatem świadomość wysokości cen oferowanych przez
Odwołującego w Pierwszym Postępowaniu oraz ich relacji do wysokości cen oferowanych
przez Odwołującego w Ofercie na zadanie nr 3. W ocenie Odwołującego, już samo
zestawienie tych dwóch wartości powinno wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości co do cen
wymienionych w treści Oferty na zadanie nr 3, co obliguje do przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, nie sposób jest przyjąć, że Zamawiający nie powziął wątpliwości co
do realności ceny zaoferowanej przez Odwołującego w Ofercie na zadanie nr 3, skoro w
trakcie negocjacji w dniu 19 marca 2014 r. Odwołujący wyraźnie podnosił, iż cena oferowana
w Pierwszym Postępowaniu, którą Zamawiający uznawał za wyższą o 20% od
dotychczasowych cen, jest rynkowa, a także uzasadniała szczegółowo takie stanowisko.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający co najmniej powinien był powziąć wątpliwość co do
prawidłowości ceny w wysokości 146,30 zł netto za 1 mb szyny 60E1 o długości 120 mb
odwalcowanej (choć w ocenie Odwołującego musiał mieć taką świadomość). Zamawiający,
zdając sobie sprawę z sytuacji na rynku oraz realnego poziomu cen przedmiotowych szyn,
wykorzystał omyłkę Odwołującego przy podawaniu ceny w Ofercie na zadanie nr 3 i dokonał
wyboru tej Oferty jako najkorzystniejszej, wiedząc jednak, że zawiera ona rażąco niską cenę.
Odwołujący wskazał, że cena 146,30 zł za 1 mb szyny 60E1, zaoferowana przez
Odwołującego w zakresie zadania nr 3 nie występuje na rynku, w szczególności zaś przy
uwzględnieniu faktu transportu takich szyn staraniem i na koszt wykonawcy. Zamawiający
pozostał całkowicie obojętny na fakt, iż cena podana w Ofercie na zadanie nr 3
Odwołującego pozostaje o około 20% niższa od cen oferowanych na rynku, z czego
Zamawiający - jako podmiot, na rzecz którego dostawy szyn były już wielokrotnie
realizowane - powinien zdawać sobie sprawę.
Odwołujący wskazał, że zaoferowana cena na asortyment Oferty na zadanie nr 3 wskazany
pod lit c) jest rażąco niska, gdyż w Pierwszym Postępowaniu, w którym Odwołujący złożył
oferty na zadanie nr 1 oraz nr 2, Zamawiający przeznaczył na realizację zadania nr 1 kwotę
28.953.533,50 zł netto, zaś na realizację zadania nr 2 - kwotę 27.035.897,48 zł netto.
Odwołujący natomiast zaoferowała w zakresie zadania nr 1 cenę w wysokości 34.891.767.0
zł netto, zaś w zakresie zadania nr 2 - cenę w wysokości 30.934.469,16 zł. Z powyższego
wynika, że cena zaoferowana przez Odwołującego przekraczała cenę, jaką gotów był
przeznaczyć Zamawiający na realizację zamówienia odpowiednio o blisko 6.000.000,00 zł
(zadanie nr 1) oraz 4.000.000,00 zł (zadanie nr 2).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zadania
nr 3 kwotę 14.773.900.0 zł netto. Odwołujący zamierzał złożyć ofertę opiewającą na
18.888.153,06 zł netto, a więc o podobnej relacji cenowej do wyznaczonego przez
Zamawiającego limitu, jak oferta w zakresie zadania nr 2 w Pierwszym Postępowaniu w
stosunku do ówczesnego limitu Zamawiającego.
Tymczasem, wskutek niezamierzonej omyłki Odwołujący zaoferował w Ofercie na zadanie nr
3 cenę 12.184.953,06 zł netto, a więc znacznie poniżej ceny, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia w tym zakresie. Taka zmiana relacji oferowanych cen
do limitów Zamawiającego w porównaniu z Pierwszym Postępowaniem wynika z omyłki
Odwołującego i w konsekwencji zaoferowania rażąco niskiej ceny, ponieważ sytuacja
rynkowa nie uległa w międzyczasie żadnej zmianie, która mogłaby tłumaczyć tak znaczącą
różnicę (co więcej, ceny rynkowe przedmiotowych szyn wzrosły od czasu Pierwszego
Postępowania).
Omyłka Odwołującego przy formułowaniu treści Oferty na zadanie nr 3 dotyczyła jednego
parametru, tj. ceny za 1 mb szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowanej, jednakże
Odwołujący podkreślił, że stosunek ceny za dostawę ww. szyny do ceny za realizację całego
zadania nr 3 jest na tyle istotny, że przy zastosowaniu omyłkowo podanej ceny Odwołujący
nie ma możliwości realizacji całego zadania. Udział ceny za dostawę pozostałych szyn w
ramach zadania nr 3 ma w tym zakresie nieistotne wartościowo znaczenie. Omyłka we
wskazaniu ceny za 1 mb szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowanej przyczynia się zatem
do rażąco niskiej ceny za wykonanie zadania nr 3 w całości i prowadziłoby w rezultacie do
poniesienia przez Odwołującego znacznej straty (udział wartościowy ceny za dostawę szyny
60E1 o długości 120 mb odwalcowanej w ramach całego zadania nr 3 wynosi 87,41% w
przypadku liczenia go od wartości oferty, która miała być złożona przez Odwołującego lub
80,48% w przypadku liczenia go od wartości oferty faktycznie złożonej, z omyłkowo podaną
ceną ww. szyny).
Odwołujący wskazał, że zaoferowana przez niego - w zakresie zadania nr 3 - kwota 146,30
zł netto za 1 mb szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowanej, stanowi 53.40% ceny, która
miała zostać zaoferowana (tj, 246,30 zł za 1 mb). W konsekwencji łączna cena zaoferowana
przez Odwołującego za realizację zadania nr 3 wyniosła 12.184.953.06 zł netto zamiast
18.888.153,06 zł netto.
Odwołujący wskazał, że w tym samym postępowaniu - w ramach zadania nr 1 - zaoferował
on za 1 mb identycznej szyny odwalcowanej 60E1 o długości 120 mb, kwotę 207,89 zł netto
(różnica pomiędzy zaoferowaną szyną w zadaniu nr 3 a w zadaniu nr 1 jest na poziomie 30
%). Cena, która miała zostać zaoferowana w Ofercie na zadanie nr 3, wynosi - jak zostało
już wyżej wskazane - 246,30 zł za 1 mb, a zatem miała być ona wyższa niż cena
zaoferowana w ofercie na zadanie nr 1. Powyższa różnica wynika ze znacznie wyższych
kosztów transportu przedmiotowej szyny w przypadku realizacji zadania nr 3 w porównaniu z
kosztami transportu przy realizacji zadania nr 1 oraz specyfiki produktu.
Odwołujący wskazał również, że o rynkowych cenach przedmiotowego asortymentu możeświadczyć porównanie treści oferty na zadanie nr 3 złożonej przez Odwołującego w
postępowaniu z treścią oferty złożonej przez Odwołującego w Pierwszym Postępowaniu.
Wprawdzie w Pierwszym Postępowaniu przedmiotem oferty nie były szyny 60E1 o długości
120 mb odwalcowane lecz szyny o długości 210 mb zgrzewane, porównanie ceny za 1 mb
jest jednak w ocenie Odwołującego możliwe, a to ze względu na możliwość: (i) odliczenia od
ceny szyn zgrzewanych kosztów transportu z huty do zgrzewalni oraz kosztów zgrzewu; (ii)
porównania tak obliczonej ceny szyn zgrzewanych z ceną szyn odwalcowanych.
W ocenie Odwołującego, realizacja zamówienia w zakresie zadania nr 3 za kwotę wskazaną
przez Odwołującego byłaby nierealna z punktu widzenia racjonalności ekonomicznej
podmiotu profesjonalnie prowadzącego działalność gospodarczą, a to ponieważ
zaoferowana cena pozostawałaby niższa od ceny, po jakiej Odwołujący nabywa
przedmiotowe szyny od ich producentów.
W zakresie zadania nr 3 Odwołujący oferował szyny pochodzące od dwóch producentów -
Voestalpine Schienen GmbH oraz ArcelorMittal Poland S.A. W ramach współpracy
gospodarczej łączącej Odwołujący z powyższymi podmiotami, nabywa on od nich regularnie
przedmiotowe szyny, sprzedawane przez Odwołującego swoim kontrahentom. W celu
wykazania cen nabycia szyn oraz ich relacji do ceny zaoferowanej w zakresie zadania nr 3,
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów:
a)
oferty Voestalpine Schienen GmbH na sprzedaż Odwołującemu szyn w celu realizacji
przez Odwołującego zadania nr 3 w postępowaniu - z powyższej oferty wynika, że cena za
lmb szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowanej, po jakiej Odwołujący miałaby nabyć
przedmiotową szynę celem realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego w zakresie
zadania nr 3 wynosi od 46,36 euro do 65,80 euro, a zatem od 194.25 zł za 1 mb do 275.74 zł
za mb (przy przyjęciu kursu 1 euro - 4,19 zł);
b)
oferty Voestalpine Schienen GmbH z dnia 6 marca 2014 r. na sprzedaż
Odwołującemu szyn - z powyższych dokumentów wynika, że cena za lmb szyny 60E1 o
długości 120 mb odwalcowanej, po jakiej Odwołujący dokonała zamówienia, wynosi 200.50
zł.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art.
134 ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) (dalej „
Pzp” lub „ustawa Pzp”)
na dostawę w 2014 r. nowych szyn ze stali R260 o profilu 60E1 i 49E1 w klasie tolerancji Z i
klasie prostości A. Zamówienie zostało podzielone na trzy zadania.
Zadanie nr 3 obejmowało dostawę w zakresie dostaw podstawowych (minimalnych): (i) 5
000 mb szyn o profilu 60E1 ze stali R260 w odcinkach 25mb; (ii) 4 970 mb szyn o profilu
60E1 ze stali R260 w odcinkach mb 30 mb; (iii) 63 840 mb szyn o profilu 60E1 ze stali R260
odwalcowanych w odcinki 120 mb lub w odcinkach 210 mb zgrzanych z odcinków 30 mb lub
70 mb.
Jak wynika z akt sprawy, pismem z dnia 24 marca 2014 r. Zamawiający przesłał zaproszenie
do składania ofert, w tym między innymi do Odwołującego. Zaproszeniu tym zostało
wskazane, iż oferty należy składać do dnia 1 kwietnia 2014 r. do godziny 10:00.
Oferta Odwołującego została złożona w dniu 1 kwietnia 2014 r. o godzenie 10:30.
Potwierdzenie przyjęcia oferty Odwołującego znajduje się w aktach postępowania
przetargowego.
Zgodnie z informacją znajdującą się w aktach sprawy, w dniu 1 kwietnia 2014 r. o godzinie
11:10 nastąpiło otwarcie złożonych ofert. Zgodnie z listą obecności załączoną do protokołu
przedstawiciel Odwołującego był obecny podczas dokonywania tych czynności.
W dniu 2 kwietnia 2014 r. Zamawiający przesyłał do wykonawców uczestniczących w
negocjacjach zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z jego treścią, w
zakresie Zadania nr 3 została wybrana oferta Odwołującego. Informacja została wysłana
faksem o godzinie 14:33 oraz drogą mailową o godzinie 15:07.
W dniu 2 kwietnia 2014 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego (faksem wysłanym o
godzinie 13:16) pismo, w którym wskazał, iż na wskutek jego oczywistej omyłki zaoferował
błędną cenę 146,30 złotych netto w punkcie 1 lit c) swojej oferty, podczas gdy prawidłowa
cena powinna być 246,30 złotych netto. Wskazał również, że na skutek błędnego określenia
ceny zaproponował rażąco nisko cenę w rozumieniu art. 90 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W ocenie Izby odwołanie podlega oddalenie z powodu braku interesu prawnego po stronie
Odwołującego we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy jeśli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie sposób w niniejszym postępowaniu uznać, że Odwołujący legitymuje się
wymaganym interesem we wniesieniu odwołania. Działania Odwołującego podważające
prawidłowość złożenia własnej oferty i zmierzające do nałożenia na Zamawiającego
obowiązku wezwania go do złożenia wyjaśnień co do wystąpienia rażąco niskiej ceny w
swojej ofercie mają na celu, w ocenie Izby, wyłączenie umożliwienie Odwołującemu
wycofanie się ze złożonej oferty, bez ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji. Sam
Odwołujący potwierdził na rozprawie, że wniósł odwołanie w celu wycofania się z
przedmiotowego postępowania bez utraty wadium.
Izba nie widzi podstaw do przyjęcia, że interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp może
również stanowić możliwość wystąpienia przeciwko własnej ofercie w celu wycofanie się w
postępowania. Objęcie dyspozycją powyższego przepisu takiej okoliczności stanowiłoby
aprobatę dla takich działań wykonawców bez ponoszenia żadnych konsekwencji, w
szczególności bez utraty wadium. Nie taki jest jednak cel przywołanego przepisu.
Ustawodawca jasno określił, że środki ochrony prawnej są przewidziane dla wykonawców,
którzy wskutek czynności zamawiającego (bądź zaniechania podjęcia czynności) podjętych
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp zostali pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia.Środki ochrony prawnej przysługują więc wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem
danego zamówienia. Umożliwienie wykonawcy wnoszenia środków ochrony prawnej w celu
wycofania się ze złożonej oferty z powodu popełnionych zaniedbań czy niedokładności w
treści oferty stałoby w oczywistej sprzeczności z dyspozycją art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
wykonawca taki nie zamierza uzyskać zamówienia (o czym stanowi przywołany przepis), ale
z niego się wycofać, bez utraty wniesionego wadium. W takiej sytuacji, to Zamawiający byłby
obarczony ryzykiem i niepewnością, iż po przeprowadzeniu postępowania, poniesieniu
określonych kosztów takiego procesu i wyborze oferty najkorzystniejszej, wybrany
wykonawca mógłby bezkarnie wycofać się ze złożonej oferty powołując się na wszelkie
okoliczności. Takie działanie, w ocenie Izby, jest zakazane.
Izba podkreśla również, iż otwarcie drogi Odwołującemu do złożenia odwołania w celu
wycofania się ze złożonej oferty bez utraty wadium należy ocenić negatywnie szczególnie w
sytuacji, gdy wykonawca zna już kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia (co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu). Powoływanie się
przez wykonawcę na rzekomo popełnione błędy w treści oferty w celu uniknięcia utraty
wadium stałoby się przyczyną niestabilności całego procesu wyboru wykonawcy w trybie
ustawy Pzp i otwierałoby wykonawcę drogę do manipulacji zaproponowaną ceną w ofercie
po uzyskaniu informacji o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia. Nie trudno
bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której wykonawca po uzyskaniu informacji o kwocie
przeznaczonej na realizację zamówienia podejmuje próby wycofania się ze złożonej oferty.
Ma on bowiem świadomość, że zamawiający przeznacza większą kwotę na realizację
zamówienia niż cena przez niego zaoferowana i w związku z tym hipotetyczne mógłby
osiągnąć większy zysk z realizacji zamówienia. Takie działanie w ocenie Izby jest
niedopuszczalne.
W konsekwencji, Izba stanęła na stanowisku, że odwołanie podlega oddaleniu z powodu
braku po stronie Odwołującego interesu we wniesieniu odwołaniu wymaganego zgodnie z
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z tym, że nie została spełniona materialnoprawna przesłanka korzystania ześrodków ochrony prawnej, odwołanie podlegało oddaleniu bez względu na merytoryczną
zasadność podniesionych zarzutów. Ponieważ interes we wniesieniu odwołania i możliwość
poniesienia szkody jest warunkiem merytorycznego rozpoznania odwołania, przy braku tych
przesłanek niezasadne było dokonanie oceny podniesionych przez Odwołującego zarzutów
(co potwierdza m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX
Ga 44/08). Z tego względu Izba odstąpiła od tej oceny i oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………….
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego tj.
ThyssenKrupp GfT Polska sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
ThyssenKrupp GfT Polska sp. z o.o. siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania.
2.2 zasądza od
ThyssenKrupp GfT Polska sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosowanie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga.
Przewodniczący:
………………………………………….
UZASADNIENIE
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej „
Zamawiający”) – prowadzi
postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 134 ust. 5 pkt 1 w zw. z
art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
2013 r., poz. 907 z późn. zm.) (dalej „
Pzp” lub „ustawa Pzp”) na dostawę w 2014 r. nowych
szyn ze stali R260 o profilu 60E1 i 49E1 w klasie tolerancji Z i klasie prostości A. Zamówienie
zostało podzielone na trzy zadania.
W dniu 11 kwietnia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy
ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o. (dalej „
Odwołujący”), w którym zarzucił on
zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności, do których był zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp, tj.: (i) braku zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty na zadanie nr 3 w
postępowaniu („
Oferta na zadanie nr 3”) mających wpływ na wysokość ceny w celu
ustalenia, czy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia –
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp; (ii) braku odrzucenia przez Zamawiającego Oferty na
zadanie nr 3 pomimo, że podlegała ona odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o: (i) nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia Oferty
na zadanie nr 3 złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
oraz unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 3, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku,
Odwołujący wnosił o: (ii) nakazanie Zamawiającemu zwrócenia się do Odwołującego o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów Oferty na zadanie nr 3
mających wpływ na wysokość ceny oraz powtórzenie czynności oceny Oferty na zadanie nr
3 Odwołującego; (iii) wyłączenie w całości jawności rozprawy w związku z możliwością
ujawnienia przy rozpoznawaniu odwołania informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego; (iv) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w
treści uzasadnienia na okoliczność ich treści, a w szczególności wysokości ceny, po jakiej
Odwołujący nabywa od producentów szyny oferowane w postępowaniu, relacji tej ceny do
wysokości ceny zaoferowanej przez Odwołującego w zakresie zadania nr 3, zaoferowania
przez Odwołującego na skutek omyłkowej kalkulacji (brak świadomego działania) rażąco
niskiej ceny w zakresie zadania nr 3, przebiegu negocjacji pomiędzy Zamawiającym a
Odwołującym w dniu 19 marca 2014 r., świadomości Zamawiającego zaoferowania przez
Odwołującego rażąco niskiej ceny w Ofercie na zadanie nr 3, wysokości cen oferowanych
przez Odwołującego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na zakup w latach
2014 i 2015 nowych szyn 60E1 i 49E1 ze stali R260 (ogłoszenie opublikowano w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 stycznia 2014 r. pod nr: 2014/S 003-003195) oraz
wysokości cen oferowanych przez Odwołującego w obecnym postępowaniu; (v) zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania podstawie art. 192 ust. 9 i
10 Ustawy oraz § 34 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.
W uzasadnieniu swoich zarzutów Odwołujący wskazał, że na skutek oczywistej pomyłki
Odwołujący złożył Ofertę na zadanie nr 3, w ramach której zaoferowała w punkcie 1 lit. c)
przedmiotowej oferty błędną cenę 146.50 zł netto za 1 mb szyny 60E1 o długości 120 mb
odwalcowanej, podczas gdy prawidłowa cena za 1 mb ww. szyny, która miała zostać
zaoferowana to 246.30 zł netto za 1 mb. W konsekwencji Odwołujący zaproponował rażąco
niską cenę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że przyczyną podania takiej ceny była omyłkowa kalkulacja, co w
konsekwencji może prowadzić do nienależytego wykonania lub niewykonania zamówienia na
zadanie nr 3. W ocenie Odwołującego, dążenie do zawarcia umowy na dostawę asortymentu
za rażąco niską cenę z tego punktu widzenia byłoby także sprzeczne z celem należytego
wykonania zamówienia w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, iż poinformował Zamawiającego o oczywistej omyłce w treści złożonej
Oferty na zadanie nr 3 w piśmie z dnia 2 kwietnia 2014 r., jednakże tego samego dnia,
niemniej już po otrzymaniu ww, pisma Odwołującego, Zamawiający zawiadomił
wykonawców, w tym Odwołującego, o wyborze Oferty na zadanie nr 3. W kolejnym piśmie z
dnia 2 kwietnia 2014 r. (otrzymanym przez Odwołującego po dacie doręczenia
Zamawiającemu pisma Odwołującego z dnia 2 kwietnia 2014 r.) Zamawiający stwierdził, iż
dokonał analizy i oceny złożonych ofert, a przeprowadzona analiza nie wykazała, aby
złożona Oferta na zadanie nr 3 zawierała rażąco niską cenę.
W ocenie Odwołującego, instytucja wezwania do wyjaśnień przewidziana w art. 90 ustawy
Pzp ma na celu eliminować sytuacje, w których oferty nawet najkorzystniejsze cenowo
obarczone byłyby istotnym naruszeniem przepisów ustawy, mianowicie zawierałyby m.in.
rażąco niską cenę. Z przepisu tego, w ocenie Odwołującego, wynika także ogólny zamiar
ustawodawcy by złożona przez wykonawcę oferta w całości odpowiadała woli takiego
wykonawcy co do wszystkich istotnych elementów jego oferty. Procedura wyjaśniania
wątpliwości, także ta przewidziana w art. 90 ustawy Pzp, ma na celu uniknięcie
zniekształcenia woli wykonawcy co do złożonej oferty i zakresu realizacji zadania zgodnie ze
złożona ofertą. W ocenie Odwołującego procedura wyjaśniania ofert także w zakresie art. 90
ustawy Pzp, prowadzi do zapewnienia przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.
Odwołujący wskazał, że na skutek pisma Odwołującego z dnia 2.04.2014 r, w którym
Odwołujący wskazywał na problem rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien był miećświadomość tego problemu. Ponadto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający przy ocenie
Oferty na zadanie nr 3 musiał mieć już uprzednio świadomość rażąco nierynkowej ceny na
asortyment wskazany pod pozycją c) w zadaniu nr 3, gdyż Zamawiający prowadził
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zakup w latach 2014 i 2015 nowych
szyn 60E1 i 49E1 ze stali R260 (ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 4 stycznia 2014 r. pod nr: 2014/S 003-003195; dalej: „
Pierwsze
Postępowanie"), jednakże Pierwsze Postępowanie zostało unieważnione w dniu 25 lutego
2014 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy (cena zaproponowana w ofercie z najniższą
ceną przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia). Zamawiający miał zatem świadomość wysokości cen oferowanych przez
Odwołującego w Pierwszym Postępowaniu oraz ich relacji do wysokości cen oferowanych
przez Odwołującego w Ofercie na zadanie nr 3. W ocenie Odwołującego, już samo
zestawienie tych dwóch wartości powinno wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości co do cen
wymienionych w treści Oferty na zadanie nr 3, co obliguje do przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, nie sposób jest przyjąć, że Zamawiający nie powziął wątpliwości co
do realności ceny zaoferowanej przez Odwołującego w Ofercie na zadanie nr 3, skoro w
trakcie negocjacji w dniu 19 marca 2014 r. Odwołujący wyraźnie podnosił, iż cena oferowana
w Pierwszym Postępowaniu, którą Zamawiający uznawał za wyższą o 20% od
dotychczasowych cen, jest rynkowa, a także uzasadniała szczegółowo takie stanowisko.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający co najmniej powinien był powziąć wątpliwość co do
prawidłowości ceny w wysokości 146,30 zł netto za 1 mb szyny 60E1 o długości 120 mb
odwalcowanej (choć w ocenie Odwołującego musiał mieć taką świadomość). Zamawiający,
zdając sobie sprawę z sytuacji na rynku oraz realnego poziomu cen przedmiotowych szyn,
wykorzystał omyłkę Odwołującego przy podawaniu ceny w Ofercie na zadanie nr 3 i dokonał
wyboru tej Oferty jako najkorzystniejszej, wiedząc jednak, że zawiera ona rażąco niską cenę.
Odwołujący wskazał, że cena 146,30 zł za 1 mb szyny 60E1, zaoferowana przez
Odwołującego w zakresie zadania nr 3 nie występuje na rynku, w szczególności zaś przy
uwzględnieniu faktu transportu takich szyn staraniem i na koszt wykonawcy. Zamawiający
pozostał całkowicie obojętny na fakt, iż cena podana w Ofercie na zadanie nr 3
Odwołującego pozostaje o około 20% niższa od cen oferowanych na rynku, z czego
Zamawiający - jako podmiot, na rzecz którego dostawy szyn były już wielokrotnie
realizowane - powinien zdawać sobie sprawę.
Odwołujący wskazał, że zaoferowana cena na asortyment Oferty na zadanie nr 3 wskazany
pod lit c) jest rażąco niska, gdyż w Pierwszym Postępowaniu, w którym Odwołujący złożył
oferty na zadanie nr 1 oraz nr 2, Zamawiający przeznaczył na realizację zadania nr 1 kwotę
28.953.533,50 zł netto, zaś na realizację zadania nr 2 - kwotę 27.035.897,48 zł netto.
Odwołujący natomiast zaoferowała w zakresie zadania nr 1 cenę w wysokości 34.891.767.0
zł netto, zaś w zakresie zadania nr 2 - cenę w wysokości 30.934.469,16 zł. Z powyższego
wynika, że cena zaoferowana przez Odwołującego przekraczała cenę, jaką gotów był
przeznaczyć Zamawiający na realizację zamówienia odpowiednio o blisko 6.000.000,00 zł
(zadanie nr 1) oraz 4.000.000,00 zł (zadanie nr 2).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zadania
nr 3 kwotę 14.773.900.0 zł netto. Odwołujący zamierzał złożyć ofertę opiewającą na
18.888.153,06 zł netto, a więc o podobnej relacji cenowej do wyznaczonego przez
Zamawiającego limitu, jak oferta w zakresie zadania nr 2 w Pierwszym Postępowaniu w
stosunku do ówczesnego limitu Zamawiającego.
Tymczasem, wskutek niezamierzonej omyłki Odwołujący zaoferował w Ofercie na zadanie nr
3 cenę 12.184.953,06 zł netto, a więc znacznie poniżej ceny, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia w tym zakresie. Taka zmiana relacji oferowanych cen
do limitów Zamawiającego w porównaniu z Pierwszym Postępowaniem wynika z omyłki
Odwołującego i w konsekwencji zaoferowania rażąco niskiej ceny, ponieważ sytuacja
rynkowa nie uległa w międzyczasie żadnej zmianie, która mogłaby tłumaczyć tak znaczącą
różnicę (co więcej, ceny rynkowe przedmiotowych szyn wzrosły od czasu Pierwszego
Postępowania).
Omyłka Odwołującego przy formułowaniu treści Oferty na zadanie nr 3 dotyczyła jednego
parametru, tj. ceny za 1 mb szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowanej, jednakże
Odwołujący podkreślił, że stosunek ceny za dostawę ww. szyny do ceny za realizację całego
zadania nr 3 jest na tyle istotny, że przy zastosowaniu omyłkowo podanej ceny Odwołujący
nie ma możliwości realizacji całego zadania. Udział ceny za dostawę pozostałych szyn w
ramach zadania nr 3 ma w tym zakresie nieistotne wartościowo znaczenie. Omyłka we
wskazaniu ceny za 1 mb szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowanej przyczynia się zatem
do rażąco niskiej ceny za wykonanie zadania nr 3 w całości i prowadziłoby w rezultacie do
poniesienia przez Odwołującego znacznej straty (udział wartościowy ceny za dostawę szyny
60E1 o długości 120 mb odwalcowanej w ramach całego zadania nr 3 wynosi 87,41% w
przypadku liczenia go od wartości oferty, która miała być złożona przez Odwołującego lub
80,48% w przypadku liczenia go od wartości oferty faktycznie złożonej, z omyłkowo podaną
ceną ww. szyny).
Odwołujący wskazał, że zaoferowana przez niego - w zakresie zadania nr 3 - kwota 146,30
zł netto za 1 mb szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowanej, stanowi 53.40% ceny, która
miała zostać zaoferowana (tj, 246,30 zł za 1 mb). W konsekwencji łączna cena zaoferowana
przez Odwołującego za realizację zadania nr 3 wyniosła 12.184.953.06 zł netto zamiast
18.888.153,06 zł netto.
Odwołujący wskazał, że w tym samym postępowaniu - w ramach zadania nr 1 - zaoferował
on za 1 mb identycznej szyny odwalcowanej 60E1 o długości 120 mb, kwotę 207,89 zł netto
(różnica pomiędzy zaoferowaną szyną w zadaniu nr 3 a w zadaniu nr 1 jest na poziomie 30
%). Cena, która miała zostać zaoferowana w Ofercie na zadanie nr 3, wynosi - jak zostało
już wyżej wskazane - 246,30 zł za 1 mb, a zatem miała być ona wyższa niż cena
zaoferowana w ofercie na zadanie nr 1. Powyższa różnica wynika ze znacznie wyższych
kosztów transportu przedmiotowej szyny w przypadku realizacji zadania nr 3 w porównaniu z
kosztami transportu przy realizacji zadania nr 1 oraz specyfiki produktu.
Odwołujący wskazał również, że o rynkowych cenach przedmiotowego asortymentu możeświadczyć porównanie treści oferty na zadanie nr 3 złożonej przez Odwołującego w
postępowaniu z treścią oferty złożonej przez Odwołującego w Pierwszym Postępowaniu.
Wprawdzie w Pierwszym Postępowaniu przedmiotem oferty nie były szyny 60E1 o długości
120 mb odwalcowane lecz szyny o długości 210 mb zgrzewane, porównanie ceny za 1 mb
jest jednak w ocenie Odwołującego możliwe, a to ze względu na możliwość: (i) odliczenia od
ceny szyn zgrzewanych kosztów transportu z huty do zgrzewalni oraz kosztów zgrzewu; (ii)
porównania tak obliczonej ceny szyn zgrzewanych z ceną szyn odwalcowanych.
W ocenie Odwołującego, realizacja zamówienia w zakresie zadania nr 3 za kwotę wskazaną
przez Odwołującego byłaby nierealna z punktu widzenia racjonalności ekonomicznej
podmiotu profesjonalnie prowadzącego działalność gospodarczą, a to ponieważ
zaoferowana cena pozostawałaby niższa od ceny, po jakiej Odwołujący nabywa
przedmiotowe szyny od ich producentów.
W zakresie zadania nr 3 Odwołujący oferował szyny pochodzące od dwóch producentów -
Voestalpine Schienen GmbH oraz ArcelorMittal Poland S.A. W ramach współpracy
gospodarczej łączącej Odwołujący z powyższymi podmiotami, nabywa on od nich regularnie
przedmiotowe szyny, sprzedawane przez Odwołującego swoim kontrahentom. W celu
wykazania cen nabycia szyn oraz ich relacji do ceny zaoferowanej w zakresie zadania nr 3,
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów:
a)
oferty Voestalpine Schienen GmbH na sprzedaż Odwołującemu szyn w celu realizacji
przez Odwołującego zadania nr 3 w postępowaniu - z powyższej oferty wynika, że cena za
lmb szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowanej, po jakiej Odwołujący miałaby nabyć
przedmiotową szynę celem realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego w zakresie
zadania nr 3 wynosi od 46,36 euro do 65,80 euro, a zatem od 194.25 zł za 1 mb do 275.74 zł
za mb (przy przyjęciu kursu 1 euro - 4,19 zł);
b)
oferty Voestalpine Schienen GmbH z dnia 6 marca 2014 r. na sprzedaż
Odwołującemu szyn - z powyższych dokumentów wynika, że cena za lmb szyny 60E1 o
długości 120 mb odwalcowanej, po jakiej Odwołujący dokonała zamówienia, wynosi 200.50
zł.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art.
134 ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) (dalej „
Pzp” lub „ustawa Pzp”)
na dostawę w 2014 r. nowych szyn ze stali R260 o profilu 60E1 i 49E1 w klasie tolerancji Z i
klasie prostości A. Zamówienie zostało podzielone na trzy zadania.
Zadanie nr 3 obejmowało dostawę w zakresie dostaw podstawowych (minimalnych): (i) 5
000 mb szyn o profilu 60E1 ze stali R260 w odcinkach 25mb; (ii) 4 970 mb szyn o profilu
60E1 ze stali R260 w odcinkach mb 30 mb; (iii) 63 840 mb szyn o profilu 60E1 ze stali R260
odwalcowanych w odcinki 120 mb lub w odcinkach 210 mb zgrzanych z odcinków 30 mb lub
70 mb.
Jak wynika z akt sprawy, pismem z dnia 24 marca 2014 r. Zamawiający przesłał zaproszenie
do składania ofert, w tym między innymi do Odwołującego. Zaproszeniu tym zostało
wskazane, iż oferty należy składać do dnia 1 kwietnia 2014 r. do godziny 10:00.
Oferta Odwołującego została złożona w dniu 1 kwietnia 2014 r. o godzenie 10:30.
Potwierdzenie przyjęcia oferty Odwołującego znajduje się w aktach postępowania
przetargowego.
Zgodnie z informacją znajdującą się w aktach sprawy, w dniu 1 kwietnia 2014 r. o godzinie
11:10 nastąpiło otwarcie złożonych ofert. Zgodnie z listą obecności załączoną do protokołu
przedstawiciel Odwołującego był obecny podczas dokonywania tych czynności.
W dniu 2 kwietnia 2014 r. Zamawiający przesyłał do wykonawców uczestniczących w
negocjacjach zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z jego treścią, w
zakresie Zadania nr 3 została wybrana oferta Odwołującego. Informacja została wysłana
faksem o godzinie 14:33 oraz drogą mailową o godzinie 15:07.
W dniu 2 kwietnia 2014 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego (faksem wysłanym o
godzinie 13:16) pismo, w którym wskazał, iż na wskutek jego oczywistej omyłki zaoferował
błędną cenę 146,30 złotych netto w punkcie 1 lit c) swojej oferty, podczas gdy prawidłowa
cena powinna być 246,30 złotych netto. Wskazał również, że na skutek błędnego określenia
ceny zaproponował rażąco nisko cenę w rozumieniu art. 90 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W ocenie Izby odwołanie podlega oddalenie z powodu braku interesu prawnego po stronie
Odwołującego we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy jeśli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie sposób w niniejszym postępowaniu uznać, że Odwołujący legitymuje się
wymaganym interesem we wniesieniu odwołania. Działania Odwołującego podważające
prawidłowość złożenia własnej oferty i zmierzające do nałożenia na Zamawiającego
obowiązku wezwania go do złożenia wyjaśnień co do wystąpienia rażąco niskiej ceny w
swojej ofercie mają na celu, w ocenie Izby, wyłączenie umożliwienie Odwołującemu
wycofanie się ze złożonej oferty, bez ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji. Sam
Odwołujący potwierdził na rozprawie, że wniósł odwołanie w celu wycofania się z
przedmiotowego postępowania bez utraty wadium.
Izba nie widzi podstaw do przyjęcia, że interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp może
również stanowić możliwość wystąpienia przeciwko własnej ofercie w celu wycofanie się w
postępowania. Objęcie dyspozycją powyższego przepisu takiej okoliczności stanowiłoby
aprobatę dla takich działań wykonawców bez ponoszenia żadnych konsekwencji, w
szczególności bez utraty wadium. Nie taki jest jednak cel przywołanego przepisu.
Ustawodawca jasno określił, że środki ochrony prawnej są przewidziane dla wykonawców,
którzy wskutek czynności zamawiającego (bądź zaniechania podjęcia czynności) podjętych
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp zostali pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia.Środki ochrony prawnej przysługują więc wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem
danego zamówienia. Umożliwienie wykonawcy wnoszenia środków ochrony prawnej w celu
wycofania się ze złożonej oferty z powodu popełnionych zaniedbań czy niedokładności w
treści oferty stałoby w oczywistej sprzeczności z dyspozycją art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
wykonawca taki nie zamierza uzyskać zamówienia (o czym stanowi przywołany przepis), ale
z niego się wycofać, bez utraty wniesionego wadium. W takiej sytuacji, to Zamawiający byłby
obarczony ryzykiem i niepewnością, iż po przeprowadzeniu postępowania, poniesieniu
określonych kosztów takiego procesu i wyborze oferty najkorzystniejszej, wybrany
wykonawca mógłby bezkarnie wycofać się ze złożonej oferty powołując się na wszelkie
okoliczności. Takie działanie, w ocenie Izby, jest zakazane.
Izba podkreśla również, iż otwarcie drogi Odwołującemu do złożenia odwołania w celu
wycofania się ze złożonej oferty bez utraty wadium należy ocenić negatywnie szczególnie w
sytuacji, gdy wykonawca zna już kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia (co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu). Powoływanie się
przez wykonawcę na rzekomo popełnione błędy w treści oferty w celu uniknięcia utraty
wadium stałoby się przyczyną niestabilności całego procesu wyboru wykonawcy w trybie
ustawy Pzp i otwierałoby wykonawcę drogę do manipulacji zaproponowaną ceną w ofercie
po uzyskaniu informacji o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia. Nie trudno
bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której wykonawca po uzyskaniu informacji o kwocie
przeznaczonej na realizację zamówienia podejmuje próby wycofania się ze złożonej oferty.
Ma on bowiem świadomość, że zamawiający przeznacza większą kwotę na realizację
zamówienia niż cena przez niego zaoferowana i w związku z tym hipotetyczne mógłby
osiągnąć większy zysk z realizacji zamówienia. Takie działanie w ocenie Izby jest
niedopuszczalne.
W konsekwencji, Izba stanęła na stanowisku, że odwołanie podlega oddaleniu z powodu
braku po stronie Odwołującego interesu we wniesieniu odwołaniu wymaganego zgodnie z
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z tym, że nie została spełniona materialnoprawna przesłanka korzystania ześrodków ochrony prawnej, odwołanie podlegało oddaleniu bez względu na merytoryczną
zasadność podniesionych zarzutów. Ponieważ interes we wniesieniu odwołania i możliwość
poniesienia szkody jest warunkiem merytorycznego rozpoznania odwołania, przy braku tych
przesłanek niezasadne było dokonanie oceny podniesionych przez Odwołującego zarzutów
(co potwierdza m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX
Ga 44/08). Z tego względu Izba odstąpiła od tej oceny i oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
