rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-28
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-28
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 731/14
KIO 731/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r. przez
Odwołującego –
BAS-CHEM Forte sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie (62-200), przy ul.
Roosevelta 83, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa –
Jednostkę Wojskową 4228, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r. przez
Odwołującego –
BAS-CHEM Forte sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie (62-200), przy ul.
Roosevelta 83, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa –
Jednostkę Wojskową 4228, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – BAS-CHEM Forte sp. z o.o. z siedzibą
w Gnieźnie (62-200), przy ul. Roosevelta 83 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego –
BAS-CHEM Forte sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie
(62-200), przy ul. Roosevelta 83 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt: KIO 731/14
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa 4228, ul. Montelupich 3,
30-901 Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawę środków do odladzania sztucznych nawierzchni
lotniskowych, pochodzących z produkcji bieżącej tj. 2014 roku” (nr sprawy: 11/2014
),
zwane dalej „Postępowaniem”. Przedmiot zamówienia podzielony został na 3 części
(zadania).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą PZP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 stycznia 2014 r. pod numerem
2014/S 012-016513.
Pismem z dnia 4 kwietnia 2014 r., doręczonym wykonawcom biorącym udział
w Postępowaniu w dniu 7 kwietnia 2014 r., Zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszych ofert w częściach 1-3 Postępowania. Ocena i wybór ofert w części 2 i 3
Postępowania zaskarżone zostały przez BAS-CHEM Forte sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie
(62-200), przy ul. Roosevelta 83 (dalej: „Odwołujący”), który w odwołaniu wniesionym do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r. zarzucił Zamawiającemu
naruszenie niżej wskazanych przepisów Ustawy PZP:
1. W zakresie części 2 Postępowania:
1.1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP poprzez:
1.1.1. zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego ofert, których treść nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ”),
tj.
ofert,
w
których
wykonawcy
zaoferowali
Zamawiającemu dostawy płynu na bazie octanu lub mrówczanu,
które nie spełniają wymagań norm SAE AMS 1435, Runway and
Taxiway Deicing/Anti-icing, w zakresie dopuszczalnym do stosowania
w Europie;
1.1.2. zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego ofert, których treść nie
odpowiada treści SIWZ, tj. ofert, w których wykonawcy zaoferowali
Zamawiającemu dostawy płynu na bazie octanu lub mrówczanu,
na które nie udzielono minimum 24-miesięcznego okresu przydatności
do użytku liczonego od daty ich przyjęcia przez Odbiorcę;
1.2. art. 91 ust. 1 Ustawy PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie
spełnia warunków ofert określonych przez Zamawiającego w SIWZ,
czyli oferty podlegającej odrzuceniu i nie wybraniu oferty spełniającej
wymagania określone SIWZ oraz przepisami prawa.
2. W zakresie części 3 Postępowania:
2.1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP poprzez:
2.1.1. zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego ofert, których treść nie
odpowiada treści SIWZ, tj. ofert, w których wykonawcy zaoferowali
Zamawiającemu dostawy granulatów na bazie octanu lub mrówczanu,
które nie spełniają wymagań norm SAE AMS 1431, Solid Runway and
Taxiway Deicing/Anti-icing, w zakresie dopuszczalnym do stosowania
w Europie;
2.1.2. zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego ofert, których treść nie
odpowiada treści SIWZ, tj. ofert, w których wykonawcy zaoferowali
Zamawiającemu dostawy granulatu na bazie octanu lub mrówczanu,
na które nie udzielono minimum 24-miesięcznego okresu przydatności
do użytku liczonego od daty ich przyjęcia przez Odbiorcę;
2.2. art. 91 ust. 1 Ustawy PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie
spełnia warunków ofert określonych przez Zamawiającego w SIWZ,
czyli oferty podlegającej odrzuceniu i nie wybraniu oferty spełniającej
wymagania określone SIWZ oraz przepisami prawa.
Wobec tak sformułowanych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
zadania 2, ewentualnie zaś – unieważnienie zaskarżonych czynności
i Postępowania w tej części;
2. powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
zadania 3, ewentualnie zaś – unieważnienie zaskarżonych czynności
unieważnienie Postępowania w tej części.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem w wyniku
wskazanych naruszeń przepisów Ustawy PZP doszło do naruszenia jego interesu prawnego,
a prawidłowe przeprowadzenie przez Zamawiającego zaskarżonych czynności może
doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Na uzasadnienie zarzutów sformułowanych odnośnie czynności Zamawiającego
w części 2 Postępowania Odwołujący wskazał, że wymagania techniczne dotyczące
oferowanychśrodków
określone
zostały
w
załączniku
nr
8
do
SIWZ
(„Wymagania techniczne”), zwanym dalej „WT”. W pkt I.2 tego dokumentu Zamawiający
wskazał, że płyn do odladzania na bazie octanu lub mrówczanu powinien spełniać
wymagania normy SAE AMS 1435, Deicing/Anti-icing Runways and Taxiways.
Wykonawca zobowiązany był przedstawić dokument, wydany dla dostarczonego środka,
potwierdzający spełnienie ww. normy. W pkt I.6 WT Zamawiający wskazał,że potwierdzeniem
spełnienia
powyższych
wymagań
jestświadectwo
jakości
(raport z badań, orzeczenie laboratoryjne, itp), wystawione przez producenta lub uprawniona
jednostkę badawczą.
Dokumentem potwierdzającym spełnienie wymagań przez produkty zaproponowanie
Zamawiającemu przez wykonawców, w tym przez wykonawcę, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą są wyniki badań przeprowadzonych przez SMI Inc.,12219 SW 131
Avenue Miami, Florida 33186-6401 USA (dalej: „Jednostka Badawcza”). W wynikach badań
wystawionych przez Jednostkę Badawczą dla płynów do odladzania na bazie octanu lub
mrówczanu, wskazane zostało, że odpowiadają one normie SAE AMS 1435B, nie zaś
normie SAE AMS 1435. Ponadto, już w samym opisie przeprowadzonych badań
Jednostka Badawcza zawarła zastrzeżenia, że nie prowadziła badań w zakresie:
odporności asfaltobetonowych
pasów
startowych
na
degradację
(3.2.10.2)
oraz
oddziaływania na systemy hamulcowe z włókien węglowych (3.2.13).
Istotna jest przy tym – zdaniem Odwołującego – okoliczność, że jak wskazuje
Jednostka Badawcza w przypisach do zaświadczenia o badaniu:
„[…]
1
badania są wymagane wobec używanych w Europie materiałów zapobiegających
zamarzaniu/usuwających oblodzenie. To badanie nie jest wykonywane przez SMI.[…]”.
(…)
„[…]
2
To badanie nie jest wykonywane przez SMI.[…]”.
Z przytoczonych zapisów Odwołujący wywiódł, że produkty zaproponowane przez
wykonawców, w tym wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
nie spełniają wymogów określonych w SIWZ, bowiem co do powyższych produktów nie
zostały przeprowadzone pełne badania w zakresie wymaganej przez Zamawiającego normy
SAE AMS 1435.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że produkty przedstawione przez
wykonawców posługujących się wynikami badań Jednostki Badawczej, nie spełniają
warunków dopuszczalności w Unii Europejskiej. Jak bowiem wynika z informacji
powszechnie dostępnych, w tym informacji udostępnianych przez Instytut Technologii Wojsk
Lotniczych (dalej: „ITWL” lub „Instytut”), badania dotyczące środków odladzających
prowadzone w odniesieniu do środków stosowanych w Europie różnią się od badań
prowadzonych dla środków stosowanych w USA ze względu na różnice technologiczne
występujące przy budowie sztucznych nawierzchni lotniskowych oraz różnice klimatyczne,
w których stosuje się powyższe środki.
Odwołujący skonkludował, że czynność oceny ofert pod względem ich zgodności
z SIWZ oraz wybór przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej są nie tylko sprzeczne
z powołanymi przez niego przepisami Ustawy PZP, lecz narażają Zamawiającego na
niepowetowane szkody w postaci nieodwracalnych uszkodzeń sztucznych nawierzchni
lotniskowych, na których środki te będą stosowane oraz nieodwracalnych uszkodzeń
jednostek korzystających ze sztucznych nawierzchni lotniskowych, na których powyżsześrodki będą stosowane. Stosowanie takich środków stwarza nie tylko zagrożenia
dla mienia
o
znacznej wartości, ale również dla życia ludzkiego.
Następnie Odwołujący stwierdził, że w pkt 1.7 WT Zamawiający określił, że na
dostarczone środki do odladzania Wykonawca winien udzielić minimum 24-miesięcznego
okresu przydatności do użytku, liczonego od daty przyjęcia przez Odbiorcę. Oferty złożone
przez wykonawców zawierają informacje co do okresu przydatności oferowanych
Zamawiającemu środków. Wykonawcy wskazali na 24-miesięczne okresy przydatności,
ale liczone od daty wyprodukowania środków. Nie jest zatem możliwe, by spełniały one
wymagania określone w SIWZ. Aby środki takie spełniały wymagania konieczne byłoby ich
dostarczenie do Odbiorcy w dniu wyprodukowania, co jest niemożliwe.
Reasumując Odwołujący wskazał, że odwołanie, w odniesieniu do zadania 2,
jest w pełni uzasadnione. Stwierdzone przezeń naruszenia przepisów Ustawy PZP miały
bowiem istotny wpływ na wynik Postępowania. Uzasadniony jest również wniosek
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia i powtórzenia zaskarżonych czynności,
a w przypadku stwierdzenia, że żadna oferta nie spełnia wymagań określonych w SIWZ –
unieważnienie Postępowania w tej części.
W odniesieniu do części 3 Postępowania Odwołujący wskazał, że w WT, w pkt II.2,
Zamawiający postawił wymóg, że granulat powinien spełniać wymagania normy SAE AMS
1431, Solid Runway and Taxiway Deicing/Anti-icing. Wykonawca zobowiązany był
przedstawić dokument, wydany dla dostarczonego środka, potwierdzający spełnienie ww.
normy. W pkt II.7 WT wskazano, że potwierdzeniem takowym jest świadectwo jakości
(raport z badań, orzeczenie laboratoryjne, itp.), wystawione przez producenta lub
uprawnioną jednostkę badawczą.
Dokumentem potwierdzającym spełnienie wymagań przez produkty zaproponowane
Zamawiającemu przez wykonawców, w tym przez wykonawcę, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą były – jak w przypadku zadania nr 2 – wyniki badań przeprowadzonych
przez Jednostkę badawczą. W ich treści wskazano, że badania te odpowiadają normie
SAE AMS 1431D – nie normie SAE AMS 1431. Ponadto, już w samym opisie
przeprowadzonych badań Jednostka Badawcza zawarła zastrzeżenia, że nie prowadziła
badań w zakresie odporności na niszczenia asfaltobetonu (3.2.8 2).
Istotna jest przy tym okoliczność, że jak wskazuje Jednostka Badawcza w przypisach do
wyników badań:
„[…]
1
– badanie wymagane dla produktów do odladzania/zapobiegania oblodzeniu
stosowanych w Europie. SMI nie wykonuje tego badania.[…]”.
Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że produkty zaproponowane przez
wykonawców, w tym wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie
spełniają wymogów określonych w SIWZ, bowiem co do powyższych produktów nie zostały
przeprowadzone pełne badania w zakresie wymaganej przez Zamawiającego normy
SAE AMS 1431.
Także w zakresie części 3 Postępowania Odwołujący oświadczył, że produkty,
przedstawione przez wykonawców posługujących się wynikami badań Jednostki Badawczej,
nie spełniają warunków dopuszczalności w Unii Europejskiej. Jak to bowiem wynika
z informacji powszechnie dostępnych, w tym informacji udostępnianych przez Instytut,
badania dotyczące środków odladzających prowadzone w odniesieniu do środków
stosowanych w Europie różnią się od badan prowadzonych dla środków stosowanych
w USA, ze względu na różnice technologiczne występujące przy budowie sztucznych
nawierzchni lotniskowych oraz różnice klimatyczne, w których stosuje się powyższe środki.
Odwołujący ponownie podkreślił, że zaskarżone czynności – oprócz ich niezgodności
z przepisami Ustawy PZP – narażają Zamawiającego na niepowetowane szkody.
Wobec powyższego stwierdził, że uzasadnione są sformułowane w petitum odwołania
wnioski w zakresie części 3 Postępowania.
W przesłanej do Prezesa Izby w dniu 22 kwietnia 2014 r. odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający wniósł o jego oddalenie i wyjaśnił, jak niżej.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że Odwołujący uchybił obowiązkowi
precyzyjnego sformułowania zarzutów odwołania zarówno w odniesieniu do wyboru i oceny
ofert w części 2, jak i części 3 Postępowania.
Odnosząc się natomiast szczegółowo do zarzutów wskazanych powyżej w pkt 1.1.1
i 2.1.1 uzasadnienia (niespełniania przez wyroby oferowane przez innych wykonawców,
w tym wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą wymagań
wynikających z norm SAE AMS 1435 i 1431) Zamawiający stwierdził, że każda z nich
podlegała okresowym zmianom.
I tak – normę SAE AMS 1435 wydano w dniu 1 kwietnia 1995 r. Następnie, wobec postępu
techniki, zmiany innych norm lotniczych, zmiany materiałów stosowanych na lotniskach,
została ona zrewidowana i zmodyfikowana, skutkiem czego – począwszy od dnia 1 sierpnia
1998 r. – w obrocie zaczęła funkcjonować norma SAE AMS 1435 oznaczona dodatkowo literą
„A”. Kolejna zmiana ww. normy dokonana została z dniem 16 września 2010 r.,
skutkiem czego pojawiła się wersja oznaczona literą „B”, zaś z dniem 7 czerwca 2012 r. –
wersja „C” omawianej normy. Podkreślono przy tym, że, tu cytat: „[…]Nowelizacje owych
norm, oznaczają, że w dacie w jakiej jest wykonywane dane badanie nie można uzyskać
poświadczenia spełniania normy, która jest już norma zastąpioną nową.[…]” (odpowiedź na
odwołanie, str. 4).
Podobnie, zdaniem Zamawiającego, przedstawiały się zmiany dotyczące normy SAE AMS
1431. Została ona wydana w dniu 1 stycznia 1990 r., a następnie modyfikowana w dniach:
1 stycznia 1992 r., 1 sierpnia 1998 r., 16 września 2010 r. i 7 czerwca 2012 r. (która to wersja
obowiązuje obecnie), czemu towarzyszyło dodawanie do oznaczenia ww. normy kolejnych
liter alfabetu, odpowiednio: „A”, „B”, „C” i „D”. Podobnie jak w przypadku normy SAE AMS
1435 Zamawiający wyjaśnił, że nowelizacje normy SAE AMS 1431 wywołują ten skutek,
że w dacie w jakiej jest wykonywane dane badanie nie można uzyskać poświadczenia
spełniania normy, która jest już normą zastąpioną, nową.
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie
wydruki ze strony internetowej SAE (ang. Society of Automotive Engineers):
standards.sae.org dotyczące ewolucji ww. norm wraz z ich tłumaczeniem na język polski
oraz pismo ITWL z dnia 15 kwietnia 2014 r. stanowiące odpowiedź na zapytanie
Zamawiającego, związane z wniesionym odwołaniem.
Następnie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący uchybił także ciążącemu na nim,
na mocy przepisu art. 6 K.c., obowiązkowi dowodzenia faktów, z których wywodzi on skutki
prawne, bowiem nie przedstawił Izbie dowodu na potwierdzenie okoliczności, że oferowane
przez innych wykonawców dostawy nie spełniają wymagań określonych treścią SIWZ.
Zamawiający podkreślił, że do odwołania nie załączono w szczególności tekstów
powołanych norm, „[…]wobec powyższego nie wiadomo o jaki zakres owych norm który
rzekomo jest stosowany wyłącznie w Europie Odwołującemu chodzi[…]” (odpowiedź na
odwołanie, str. 5).
Zamawiający zaprzeczył, jakoby w ogóle wymagał od wykonawców dołączenia do
składanych przez nich ofert jakichkolwiek dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane środki wymagań norm SAE AMS 1435 i 1431, bowiem gdyby tego wymagał,
to informacja o tym zamieszczona zostałaby w Rozdziale VI SIWZ. Oświadczył, że zgodnie
z pierwotną treścią WT oferowane dostawy w ogóle nie miały spełniać wymogów ww. norm,
jako że przed zmianą WT wymogiem było przedstawienie „[…]dopiero wraz z dostawą
dopuszczenia do stosowania w lotnictwie lub drogownictwie wydanych orzeczeń przez ITWL,
IBDM lub inne instytucje właściwe do wydawania stosownych orzeczeń.[…]” (odpowiedź na
odwołanie, str. 5). Zamawiający przyznał, że – co prawda – na skutek zadawanych przez
wykonawców pytań dokonał zmiany treści WT stawiając wymóg, aby produkty spełniały
wymogi norma SAE AMS 1435 (dla części 2) lub SAE AMS 1431 (dla części 3), co miało
miejsce w dniu 26 lutego 2014 r., tym niemniej – po pierwsze – nie postawił on wymogu
załączenia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających to wymaganie, po drugie zaś –
zmianie nie uległa treść Rozdziału VI SIWZ, w którym wymieniono dokumenty, jakie należy
załączyć do składanych ofert. Zamawiający podkreślił przy tym, że Odwołujący świadomie
przeinacza sens zapisu pkt I.6 WT (w zmienionym brzmieniu), bowiem odnosi się on do
momentu realizacji konkretnej dostawy, jako że zapis ów rozpoczyna się od słów
„Każda partia produkcyjna płynu[…]”.
Zamawiający stwierdził ponadto, że oferowane przez innych wykonawców środki
spełniały wymagania norm SAE AMS, bowiem każdy z nich, jak również sam Odwołujący
złożyli
zawarte
w
treści
formularza
oferty
oświadczenie
następującej
treści:
„Oświadczamy, że zaoferowane przez nas środki do odladzania sztucznych nawierzchni
lotniskowych
będą
zgodne
z
wymaganiami
określonymi
W
SIWZ,
Wymaganiach Technicznych.”, a Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania ich
prawdziwości. Zaznaczył, że wykonawcy, w tym przede wszystkim ci, których oferty zostały
uznane za najkorzystniejsze w zadaniu 2 i 3, załączyli do ofert – choć nie było to ich
obowiązkiem – badania wykonane przez Jednostkę badawczą. Wskazał na badania z
7 grudnia 2011 r., załączone do oferty wykonawcy UAB “ESSPO” J. Biliuno g. 10-1 LT-29114
Anyksciai
Republika
Litewska,
zwanego
dalej
„Wykonawcą
UAB
ESSPO”
(oferta najkorzystniejsza w części 2 Postępowania), z których wynika jednoznacznie,że zaoferowany preparat spełnia wymogi normy SAE AMS 1435B (poprawione wrzesień
2010). Zamawiający dodał, że dysponuje także dodatkowymi badaniami, z których wynika,że ww. wykonawca przeprowadził w 2012 r. także badania na degradację betonu
asfaltowego, których Jednostka badawcza nie wykonywała, na co przedstawił dowód
w postaci wyników badań zaoferowanego w tej części Postępowania preparatu Nordway-KF,
wykonanych w 2012 r. przez Swedac Akreditering wraz z tłumaczeniem na język polski.
Z kolei, jak to wskazał Zamawiający, z badań z dnia 6 lutego 2014 r. dołączonych do
oferty wykonawcy KASTELL Systemy Szczotek Przemysłowych J. P………, P. M………. sp.
j., zwanego dalej „Wykonawcą KASTELL” (oferta najkorzystniejsza w zadaniu nr 3) wynika
jednoznacznie, że zaoferowany preparat (ECOWAY) spełnia wymogi normy SAE AMS 1431D.
Ponownie podkreślił, że kolejne litery przy oznaczeniach norm SAE AMS oznaczają tylko
i wyłącznie ich kolejne zmodyfikowane. Dodał również, że nie jest możliwe uzyskanie
poświadczenia spełniania normy w wersji wcześniej obowiązującej, kiedy badania
wykonywane są już po dacie wydania normy w wersji nowszej. Przykładowo wskazał,że zawsze kierując produkt na badania w dniu 20 lutego 2014 r. w zakresie normy SAE AMS
1435 otrzymamy potwierdzenie spełniania przez dany produkt wymogów dla owej normy,
ale w wersji SAE AMS 1435C. Natomiast kierując w tej samej dacie na badanie produkt
w zakresie normy SAE AMS 1431 otrzymamy potwierdzenie spełniania przez dany produkt
wymogów dla owej normy, ale w wersji SAE AMS 1431D, co nie oznacza jednak, że wydane
wcześniej certyfikaty, czy też badania utraciły moc.
W konsekwencji powyższego Zamawiający stwierdził, że „[…]Sugerowanie przez
Odwołującego, że przedstawienie zgodności produktu z wymogami norm w wersjach
obecnie obowiązujących nie zaś w wersji normy pierwotnej, wydawanej ponad 20 lat temu
i modyfikowanej stanowi w istocie o niespełnieniu wymogu SIWZ, stanowi nadużycie.[…]”
(odpowiedź na odwołanie, str. 6). Podkreślił ponadto, że także i Odwołujący, w przypadku
produktów oferowanych w części 2, jak i 3 Postępowania także przedstawił potwierdzenia
spełniania wymogów norm w wersjach zaktualizowanych, co z kolei musiałoby doprowadzić
do odrzucenia także i jego oferty.
Zamawiający stwierdził ponadto, że twierdzenia o niespełnianiu przez oferowane
przez innych wykonawców wyroby wymogów SIWZ Odwołujący oparł li tylko na okoliczności,że załączone do ofert innych wykonawców dokumenty nie zawierają wyników badań
w zakresie odporności asfaltobetonowych pasów startowych na degradację oraz
oddziaływania na systemy hamulcowe z włókien węglowych. Tymczasem z faktu,że Jednostka badawcza takowych badań nie prowadzi nie wynika, że ww. preparaty nie
przeszły tych badań pozytywnie, a na tą okoliczność Odwołujący nie przedstawił żadnego
dowodu. Ponownie podkreślił, w odniesieniu do zadania 2, że zaoferowany przez
zwycięskiego wykonawcę produkt NORDWAY-KF badania na degradację betonu przeszedł
jeszcze w 2012 r.
W odniesieniu do powoływanych przez Odwołującego okoliczności powszechnie
znanych, a dotyczących różnic klimatycznych pomiędzy Stanami Zjednoczonymi i Europą
oraz odmiennych sposobów konstruowania pasów startowych na tych kontynentach
Zamawiający wskazał, że są to okoliczności nie tylko nieudowodnione, ale nadto –
nieprzydatne do potwierdzenia zarzutu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ. Co więcej,
zauważono również, że także Odwołujący powołał się w swojej ofercie na badania
wykonywane w Stanach Zjednoczonych. Podkreślono przy tym po raz kolejny, że skoro nieżądano od wykonawców dokumentów przedmiotowych, do których odnosi się w swych
twierdzeniach Odwołujący, to konieczne było poleganie na oświadczeniach wykonawców
o zgodności oferowanych dostaw z wymogami SIWZ.
W zakresie zarzutu dotyczącego okresu przydatności Zamawiający oświadczył, że jest
on nieudowodniony. Wyjaśnił, że polegał na złożonych przez wykonawców oświadczeniach
o zgodności oferowanych wyrobów z wymogami SIWZ, w tym także z tym, który mówił
o wymaganej długości okresu przydatności. Wskazał przy tym, że ze względu na sposób
sformułowania omawianego wymogu, dopiero na etapie dostawy będzie mógł stwierdzić,
czy ten konkretnie dostarczony do Odbiorcy produkt rzeczywiście posiada 24 miesięczny
okres przydatności, bądź że go nie posiada. Zamawiający zasygnalizował również, że oferta
wykonawcy UAB ESSPO zawiera jednoznaczny zapis o 36 miesięcznym okresie
przydatności liczonym od daty produkcji. Co zaś dotyczy oferty Wykonawcy KASTELL),
to zawiera ona wspomniane powyżej oświadczenie, co również jest wystarczające.
Ponadto – jak na to wskazał Zamawiający – wykonawca ów „[…]w żadnym z dokumentów
dołączonych do oferty nie zawierał informacji o tym, że oferuje on produkt o 24 miesięcznym
okresie przydatności do użytku liczonym od daty jego produkcji owe niczym nie poparte
gołosłowne twierdzenia pozostają bez związku z niniejszą sprawą.[…]” (odpowiedź na
odwołanie, str. 9). Zdaniem Zamawiającego żadna z ofert nie zawiera takiej informacji,
a zadane w tej kwestii pytanie do treści SIWZ dotyczyło zadania 1, które nie jest objęte
odwołaniem.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy PZP
Zamawiający podkreślił jedynie, że dokonał on wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle
przyjętego kryterium oceny ofert (cena – 100%), wobec czego wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający finalnie stwierdził, że w odpowiedzi na odwołanie skupił się na ofertach
najkorzystniejszych, bowiem – z uwagi na treść przepisu art. 192 ust. 2 Ustawy PZP,
tylko stwierdzenie przez Izbę, że którakolwiek z nich jest niezgodna z SIWZ,
mogłoby doprowadzić do badania zgodności z SIWZ dalszych ofert.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone w złożonych pismach
procesowych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, w
tym
załączone
przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie dokumenty w postaci: pisma Wykonawcy
UAB ESSPO, pisma Zamawiającego do ITWL z dnia 14 kwietnia 2014 r. wraz
z odpowiedzią Instytutu datowaną na dzień 15 kwietnia 2014 r., wyników badań środka
Nordway-KF przeprowadzonych przez Swedac Akreditering wraz z tłumaczeniem na
język polski,
wydruków ze strony internetowej SAE: standards.sae.org dotyczących
ewolucji norm SAE AMS 1435 i 1431 wraz z ich tłumaczeniem na język polski
(z wyjątkiem
dokumentów
zawierających
treść
ww.
norm,
które
to
–
wbrew wynikającemu z § 19 ust. 3 zd. pierwsze in fine rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2010.48.280 ze zm.) obowiązkowi złożenia dokumentów
obcojęzycznych wraz z ich tłumaczeniem na język polski – zostały przedstawione
w języku angielskim), jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I. Interes
Odwołującego
we
wnoszeniu środka
ochrony
prawnej,
sposób sformułowania zarzutów i jego konsekwencje
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Ustawy PZP odwołującemu przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, pomimo – na co zwracał uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie –
sklasyfikowania jego oferty na miejscu czwartym (w części 2 Postępowania) i piątym
(w części 3 Postępowania) i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych w treści odwołania przepisów Ustawy PZP.
Co zaś dotyczy sposobu sformułowania zarzutów, to z lektury odwołania i stanowiska
Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie wynika, że sformułował on identyczne
zarzuty w odniesieniu do wszystkich wyżej sklasyfikowanych ofert, w każdej z części
Postępowania. Odwołujący winien mieć jednak świadomość, że taka ich konstrukcja
powoduje jednak w konsekwencji, że niepotwierdzenie się zarzutów dotyczących ofert
uznanych przez Zamawiającego za najkorzystniejsze (w zadaniu 2 – oferty Wykonawcy
UAB ESSPO, w zadaniu 3 – oferty Wykonawcy KASTELL) skutkować musi oddaleniem
odwołania, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Nawet gdyby zarzuty do ofert pozostałych,
sklasyfikowanych wyżej od Odwołującego wykonawców (w części 2 Postępowania –
na miejscach 2-3, a w części 3 Postępowania – na miejscach 2-4), znalazłyby potwierdzenie
w okolicznościach sprawy (czego Odwołujący jednak w żaden sposób nie udowodnił, o czym
niżej), to odwołanie – po myśli przepisu art. 192 ust. 2 Ustawy PZP – nie mogłoby odnieść
zamierzonego przez Odwołującego skutku. Zgodnie bowiem z powołaną regulacją odwołanie
podlega uwzględnieniu, jeżeli Izba stwierdzi naruszenie przepisów Ustawy PZP, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
a stwierdzenie ewentualnych uchybień Zamawiającego w czynnościach odnoszących się do
ofert innych niż najkorzystniejsze pozostawałoby bez wpływu na wynik Postępowania.
II. Zarzut niespełniania przez oferowane przez innych wykonawców wyroby norm
SAE AMS 1435 i 1431
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia tego zarzutu z następujących przyczyn.
Na wstępie należy podkreślić, że odwołanie w tym zakresie oparte zostało na
twierdzeniu o konieczności załączenia przez wykonawców do składanej Zamawiającemu
oferty dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane w zadaniu 2 i 3 wyroby
wymogów norm, odpowiednio: SAE AMS 1435 i 1431. W efekcie doszło między stronami
postępowania odwoławczego do spóźnionego, w ocenie Izby, sporu o interpretację treści
zapisów SIWZ, tym niemniej zasadnym jest odniesienie się do ich brzmienia, na nich
bowiem oraz na załączonych do ofert przez innych wykonawców dokumentach Odwołujący
zbudował argumentację wniesionego odwołania.
Poddając analizie treść SIWZ, a to Rozdział VI („Oświadczenia i dokumenty jakie
wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty”) oraz VII („Oprócz dokumentów
wymienionych w rozdziale VI należy przedłożyć:”) Izba stwierdziła, że potwierdziła się
argumentacja Zamawiającego, zgodnie z którą nie oczekiwał on od wykonawców załączenia
do oferty ww. dokumentów. Należy bowiem zauważyć, że jedynymi dokumentami
dotyczącymi oferowanych w Postępowaniu środków były – w świetle pkt 4 Rozdziału VII
SIWZ – informacje na temat oferowanego środka (skład, opis działania, instrukcja
stosowania), do tych zaś dokumentów Odwołujący nie zgłosił żadnych zastrzeżeń.
Odnosząc się natomiast do zapisów WT Izba stwierdziła, że w pierwotnym brzmieniu
stanowił on, że:
1. W zakresie zadania 2 (płyn do odladzania na bazie octanu lub mrówczanu) –
pkt 1 lit. c):
„[…]Wykonawca winien dostarczyć wraz z dostawą płynu do odladzania na bazie
octanu lub mrówczanu dopuszczenie do stosowania w lotnictwie lub
drogownictwie
(Aprobaty
Techniczne,
Orzeczenie
o
przydatności
i Opinie Techniczne wydane przez ITWL, IBDM lub inne instytucje właściwe do
wydania stosownych orzeczeń i opinii zgodnie z obowiązującymi przepisami
w tym zakresie).[…]”.
2. W zakresie zadania 3 (granulat na bazie octanu lub mrówczanu) – pkt 2 lit. c):
„[…]Wykonawca winien dostarczyć wraz z dostawą preparatu granulowanego na
bazie octanu lub mrówczanu dopuszczenie do stosowania na lotniskach lub
drogownictwie – wymagane aprobaty techniczne, orzeczenia o przydatności
i opinie techniczne wydane przez ITWL, IBDM lub inne instytucje właściwe do
wydawania stosownych orzeczeń i opinii zgodnie z obowiązującymi przepisami w
tym zakresie.[…]”.
Następnie, co przyznał sam Zamawiający i co wynika również z przesłanej Izbie
dokumentacji Postępowania WT zostały, w wyniku wniosku jednego z wykonawców
o wyjaśnienie treści SIWZ, zmienione i nadano im następujące brzmienie:
1. W odniesieniu do zadania 2 – pkt I.2:
„[…]Płyn powinien spelniać wymagania normy SAE (Society of Automatiye
Engineers) AMS 1435 (Aerospace Material Specifications), Deicing/Anti-icing.
Runways and Taxiways. (Płyn odladzający/przeciwoblodzeniowy. Pasy startowe
i drogi kołowania). Wykonawca zobowiązany jest przedstawić dokument,
wydany dla dostarczanego środka, potwierdzający spełnienie ww. normy.[…]”,
a nadto – pkt I.6:
„[…]Każda partia produkcyjna płynu przeznaczonego do ekspedycji dla Odbiorcy
wskazanego przez Zamawiającego, musi spełniać wymagania jakościowe
zawarte w niniejszych WT. Potwierdzeniem spełnienia powyższych wymagań jestświadectwo jakości (raport z badań, orzeczenie laboratoryjne, itp.) wystawione
przez producenta lub uprawnioną jednostkę badawczą.[…]”.
2. W odniesieniu do zadania 3 – pkt II.2:
„[…]Granulat powinien spełniać wymagania normy SAE (Socjety of Automatiye
Engineers) AMS 1431 (Aerospace Material Specifications), Solid Runway and
Taxiway Deicing/Anti-icing. (Stałe środki do odladzania! zapobiegania oblodzeniu
dróg startowych i dróg kołowania). Wykonawca zobowiązany jest przedstawić
dokument, wydany dla dostarczonego środka, potwierdzający spełnienie ww.
normy.[…]”,
a nadto – pkt II.7:
„[…]Każda partia produkcyjna granulatu przeznaczonego do ekspedycji dla
Odbiorcy wskazanego przez Zamawiającego, musi spełniać wymagania
jakościowe zawarte w niniejszych WT. Potwierdzeniem spełnienia powyższych
wymagań jest świadectwo jakości (raport z badań, orzeczenie laboratoryjne, itp.)
wystawione przez producenta lub uprawnioną jednostkę badawczą.[…]”.
Izba wzięła również pod uwagę zapis § 4 ust. 4 lit a) i b) wzoru umowy w sprawie
zamówienia publicznego (załącznik nr 7 do SIWZ), zgodnie z którymi:
„[…]4. Wykonawca wraz z dostawą:
a) płynu do odladzania na bazie octanu lub mrówczanu o skuteczności
działania do minus 10
o
C przy dawce do 50 g/m
2
przy odladzaniu oraz
profilaktycznie 20 g/m
2
dostarczy do każdego Odbiorcy dopuszczenie do
stosowania go na lotniskach lub w drogownictwie Aprobaty Techniczne,
Orzeczenia o przydatności i Opinie Techniczne wydane przez ITWL,
IBDM lub inne instytucje właściwe do wydawania stosownych orzeczeń
i opinii zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie,
kartę charakterystyki produktu, broszurę informacyjna zawierającą
informacje dotyczące stosowania preparatu.
b) granulatu na bazie octanu lub mrówczanu dostarczy do każdego Odbiorcy
dopuszczenie do stosowania go na lotniskach lub w drogownictwie
Aprobaty Techniczne, Orzeczenia o przydatności i Opinie Techniczne
wydane przez ITWL, IBDM lub inne instytucje właściwe do wydawania
stosownych orzeczeń i opinii, zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym
zakresie
kartę
charakterystyki
produktu,
broszurę
informacyjna
zawierającą informacje dotyczące stosowania preparatu.[…]”,
jak również wzór formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ), zgodnie z którym wykonawcy –
w
pkt
4
tego
dokumentu
składali
oświadczenie
następującej
treści:
„[…]Oświadczamy, że zaoferowaneśrodki
do
odladzania
sztucznych
nawierzchni
lotniskowych
będą
zgodne
z wymaganiami
określonymi
w
SIWZ,
Wymaganiach Technicznych.[…]”.
Pomijając wspomniany wcześniej argument dotyczący charakteru wynikłego sporu
interpretacyjnego trzeba zauważyć, że holistyczna interpretacja przytoczonych zapisów
wskazuje na to, że nie było intencją Zamawiającego żądanie od wykonawców przedłożenia
na
etapie
składania
ofert
dokumentów,
na
które
powołuje
się
Odwołujący.
Można, co prawda, zauważyć, że pierwotne brzmienie WT – pkt 1 lit. c) i 2 lit. c) –
nie pozostawiało w tym zakresie żadnych wątpliwości, tym niemniej także zmienione przez
Zamawiającego zapisy tego dokumentu (pkt I.2 i II.2) zawierały wyraźne sformułowanie
„[…]Wykonawca zobowiązany jest przedstawić dokument, wydany dla dostarczanego środka
(podkreślenie Izby), potwierdzający spełnienie ww. normy (tj. normy SAE AMS 1435
i 1431).[…]”. Gdyby wolą Zamawiającego było zobowiązanie wykonawców do załączenia
takiego dokumentu do oferty, to – po pierwsze – we wzmiankowanych powyżej zapisach WT
znalazłoby się sformułowanie „wydany dla zaoferowanego środka” / „wydany dla
wskazanego w ofercie wykonawcy środka” lub inne określenie o równoważnym znaczeniu,
po drugie zaś – dokumenty te winny zostać w ujęte w zapisach Rozdziału VI lub VII SIWZ,
co nie miało miejsca.
Nie bez znaczenia są również cytowane powyżej zapisy pkt I.6 i II.7 WT oraz
postanowienia § 4 ust. 4 lit. a) i b) wzoru umowy, które wskazują na dostarczenie
wymienionych w nich dokumentów wraz z dostawą zaoferowanego Zamawiającemu środka
do odladzania. Wzmiankowane powyżej zapisy WT odnoszą się bowiem do konkretnej partii
produkcyjnej dostarczanego wyrobu, natomiast zapisy wzoru umowy expressis verbis
wskazują na moment dostawy, jako czas właściwy na przedstawienie wymienionych w nim
dokumentów.
Powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że zapisy pkt I.2 i I.6 WT (zadanie 2)
oraz pkt II.2 i II.7 WT (zadanie 3) dotyczą odmiennych rodzajów dokumentów, które –
co istotne – nie miały być załączone przez wykonawców do ofert. Nawet gdyby jednak
utożsamiać dokumenty tam wymienione, jak to czyni Odwołujący, to nie zmienia to
przedstawionej powyżej interpretacji dotyczącej momentu właściwego do ich przedłożenia
Zamawiającemu.
W konsekwencji należało przyjąć, że obowiązki wykonawców, w zakresie dotyczącym
scharakteryzowania Zamawiającemu oferowanych w części 2 i 3 Postępowania dostaw,
w istocie ograniczone zostały na etapie ofertowania do przedłożenia dokumentów
wymienionych w pkt 4 Rozdziału VII SIWZ (skład, opis działania, instrukcja stosowania)
oraz do złożenia ogólnej treści oświadczenia o zgodności oferowanych dostaw z wymogami
SIWZ, w tym WT stanowiących jej integralną część – załącznik nr 8 do SIWZ.
Powyższego nie zmienia okoliczność, że, jak to przyznały strony postępowania
odwoławczego, wykonawcy załączyli jednak do ofert – pomimo braku takowego obowiązku
(zatem niejako „z ostrożności”) – dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane
wyroby wymagania norm SAE AMS 1435 i 1431. Skład orzekający stoi bowiem na
stanowisku, że w okolicznościach sprawy wystarczające było, na etapie składania i oceny
ofert, złożenie samego oświadczenia o treści wynikającej z pkt 4 załącznika nr 1 do SIWZ.
Dokonywanie oceny zgodności oferowanych wyrobów – jak chce tego Odwołujący –
z wymogami SIWZ, w kontekście dokumentów, których załączenie do oferty nie było przez
Zamawiającego wymagane, byłoby działaniem nieuprawnionym.
Warte podkreślenia jest również to, że jeżeli Odwołujący miał wątpliwość, jakie dokumenty
składać powinny się na jego ofertę, winien je wyartykułować w sposób przewidziany w art. 38
ust. 1 Ustawy PZP, czego nie uczynił.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego poleganie wyłącznie na oświadczeniu
wykonawcy o zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami SIWZ jest dopuszczalne,
choć można mieć uzasadnione wątpliwości, co do okoliczności, czy jest to dla samego
Zamawiającego korzystne. Izba – aczkolwiek jedynie na marginesie (postanowienia SIWZ
nie były bowiem przedmiotem odwołania) – dostrzega bowiem, że przy takich zapisach
samej SIWZ oraz WT Zamawiający, na etapie dokonywania oceny ofert, polegać musi li tylko
na omówionym powyżej oświadczeniu wykonawcy, którego ofertę ocenia, a rzeczywisty
ciężar oceny zgodności zaoferowanych wyrobów ze swoimi wymaganiami przenosi dopiero
na etap realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, co może powodować
zagrożenie dla jej prawidłowego wykonania. Zamawiający nie będzie jednak zupełnie
pozbawiony możliwości oddziaływania na wykonawcę, z którym zawarta zostanie umowa
w sprawie zamówienia publicznego. Zarówno jej treść, określona przyjętym w Postępowaniu
wzorem, jak i przepisy K.c., stosowane na mocy art. 139 ust. 1 Ustawy PZP do umów
w sprawach zamówień publicznych, jeżeli przepisy Ustawy PZP nie stanowią inaczej,
zawierają zapisy umożliwiające „zdyscyplinowanie” wykonawcy, którego zamiarem,
wbrew złożonemu w Postępowaniu oświadczeniu o zgodności oferowanych dostaw
z oczekiwaniami Zamawiającego, byłoby dostarczanie środków, które nie spełniają
określonych wymagań (kary umowne wraz z możliwością dochodzenia odszkodowania
uzupełniającego – vide § 8 wzoru umowy), bądź – w ostateczności – odstąpienie od zawartej
umowy przewidziane zarówno w jej wzorze (§ 10), bądź definiowane przepisami K.c.
normującymi kwestię skutków niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych.
Nie jest przy tym tak, jak wywodził Odwołujący, że jeżeli jedynym wymogiem
wykonawców było złożenie ogólnej treści oświadczenia o spełnianiu przez dostawy
wymagań SIWZ, to WT byłyby zbędne. Przeciwnie – składając takowe oświadczenia
wykonawcy właśnie z treści WT czerpali wiedzę o tym, co stanowiło przedmiot oświadczenia,
czyli z jakimi konkretnie wymogami ich wyroby są zgodne. Gdyby bowiem SIWZ nie
zawierała żadnych zapisów odnoszących się do cech przedmiotu zamówienia, to składanie
takich oświadczeń byłoby pozbawione celu, bowiem potwierdzałyby one zgodność wyrobów
z nieokreślonymi wymogami SIWZ.
Natomiast odnosząc analizowane zapisy SIWZ i WT do sytuacji Odwołującego
w postępowaniu odwoławczym należy stwierdzić, że jego obowiązkiem było wykazanie, iż –
wbrew oświadczeniom wykonawców o zgodności oferowanych wyrobów z ww. dokumentami
–
dostawy
nie
spełniają
ich
wymagań,
co
w
okolicznościach
sprawy
(poleganie Zamawiającego na oświadczeniu wykonawcy) byłoby trudne, ale nie niemożliwe
(przykładowo poprzez udowodnienie, że dla konkretnego środka, którego nazwa handlowa
wynikać powinna chociażby z dokumentów, których załączenie do oferty było, zgodnie z pkt
4 Rozdziału VII, obowiązkiem każdego wykonawcy (patrz: instrukcja stosowania), nie został
wydany dokument potwierdzający spełnianie norm SAE AMS 1435/1431, który to z kolei
powinien być – jak uprzednio wskazano – przedstawiony Zamawiającemu na etapie realizacji
zawartej z wykonawcą umowy).
Tymczasem
Odwołujący
powołał
się
ogólnie
i
w
szerokim
zakresie
(dotyczącym wszak treści wszystkich wyżej sklasyfikowanych ofert) na dokumentację
Postępowania, co do której zawarł w odwołaniu wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do
jej przedłożenia, co jest nota bene obowiązkiem wynikającym z przepisu § 10 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Takie działanie uchybia jednak ciążącemu na
Odwołującemu, z mocy przepisu art. 190 ust. 1 zd. pierwsze Ustawy PZP,
obowiązkowi wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodził on skutki
prawne. Wymaga podkreślenia, że postępowanie odwoławcze toczące się przed Izbą ma
kontradyktoryjny charakter, który to determinuje wniosek, że ciężar dowodowy spoczywa na
stronach i uczestnikach tego postępowania. Przerzucanie ciężaru dowodowego na Izbę,
wyrażające się odwoływaniem się do całych dokumentów znajdujących się w aktach
Postępowania (bądź do dokumentów Postępowania w ogóle) jest nieuprawnione i nie
znajduje oparcia w przepisach Ustawy PZP i wzmiankowanego powyżej aktu wykonawczego
do niej.
Istotne jest przy tym, że Odwołujący – wbrew wyrażonemu na rozprawie stanowisku –
miał dostęp do dokumentacji Postępowania, na którą to powoływał się ogólnikowo przed
Izbą. Przywołana dokumentacja nie potwierdza w szczególności twierdzenia Odwołującego,że miał on bardzo ograniczony czas (około 2 godzin) na zapoznanie się z ofertami innych
wykonawców. Jakkolwiek Zamawiający – pismem z dnia 31 marca 2014 r.
–
rzeczywiście wyznaczył Odwołującemu wspomniany powyżej czas na wgląd do akt
Postępowania (dzień 4 kwietnia 2014 r., godz. 12.00-14.00), tym niemniej należy mieć na
względzie,że
Odwołujący,
rozważając
ewentualność
zaskarżenia
czynności
Zamawiającego, mógł z odpowiednim wyprzedzeniem złożyć Zamawiającemu wniosek
o przekazanie dokumentacji Postępowania w jednej z form określonych § 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (przesłanie kopii pocztą, faksem lub
drogą elektroniczną, zgodnie z wyborem wnioskodawcy wskazanym we wniosku),
a obowiązek ów Zamawiający winien wykonać, co do zasady, niezwłocznie (argument z § 5
ust. 5 zd. pierwsze ww. aktu wykonawczego). Tymczasem, jako to wynika z otrzymanej
przez Izbę dokumentacji Postępowania, Odwołujący nie tylko złożył wniosek w dniu
31 marca 2014 r. (vide pismo Odwołującego z dnia 28 marca 2014 r. wraz z prezentatą
Zamawiającego), a zatem w 7 dni po otwarciu ofert, które miało miejsce w dacie 21 marca
2014 r. (zaś oferty, w świetle przepisu art. 96 ust. 3 zd. drugie Ustawy PZP, udostępnia się
od chwili ich otwarcia), ale ani wówczas, ani na późniejszym etapie nie zwrócił się do
Zamawiającego o przesłanie mu kopii dokumentacji. Izba wzięła przy tym pod uwagę, że inni
wykonawcy (przykładowo Wykonawca UAB ESSPO – pismo z dnia 7 kwietnia 2014 r.)
takowe wnioski składali i były one realizowane przez Zamawiającego zgodnie z wymogami
wspomnianego rozporządzenia (wnioskowane dokumenty przesłano pocztą elektroniczną
w dniu 8 kwietnia 2014 r., o czym świadczy adnotacja pracownika Zmawiającego na
wniosku). Nie można zatem było stwierdzić, że którykolwiek z wykonawców, a tym bardziej
Odwołujący, pozbawiony był przez Zamawiającego możliwości dokonania oceny sytuacji
konkurentów w Postępowaniu, czy – co należy odnieść do Odwołującego –
możliwości przygotowania się do ewentualnego postępowania odwoławczego.
Jako niesprostanie przez Odwołującego ciążącemu nań obowiązkowi dowodowemu
należy ocenić również powoływanie się, w zakresie omawianego zarzutu, na okoliczności
powszechnie znane. Izba wskazuje, że nie ma charakteru notoryjnego wiedza na temat
różnic w badaniach środków odladzających prowadzonych w Stanach Zjednoczonych
i w Europie, które wynikać miałyby z różnic technologicznych w budowie sztucznych
nawierzchni lotniskowych oraz różnic klimatycznych, jakie występują na tych kontynentach,
a tylko fakty mające charakter notoryjny nie wymagają dowodu (argument a contrario
z przepisu art. 190 ust. 5 zd. pierwsze Ustawy PZP).
Abstrahując od powyższych rozważań, które de facto czynią przedmiotowy zarzut
bezpodstawnym, Izba stwierdziła, że nawet analiza dokumentów załączonych „z ostrożności”
do ofert uznanych przez Zamawiającego za najkorzystniejsze w części 2 i 3 Postępowania
nie potwierdza stanowiska Odwołującego o niespełnianiu przez zaoferowane wyroby norm
SAE AMS 1431 i 1435.
W pierwszeństwie należy zauważyć, że Zamawiający – w przekonujący dla Izby
sposób – wyjaśnił różnice w oznaczeniach literowych każdej z ww. norm, powołując się na
wydruki ze strony internetowej SAE (ang. Society of Automotive Engineers):
standards.sae.org dotyczące ich ewolucji wraz z ich tłumaczeniem na język polski.
W tym kontekście krytycznie należało ocenić twierdzenia Odwołującego,że wykonawcy w ofertach na zadanie 2, załączyli dokumenty referujące do normy SAE AMS
1435B (późniejsza wersja normy), nie zaś SAE AMS 1435 (pierwotna wersja normy),
na którą to Zamawiający wskazywał w pkt I.2 WT. Zapisu tego nie można, zdaniem Izby,
rozumieć tylko w taki sposób, że oczekiwaniem Zamawiającego było potwierdzenie przez
wykonawcę spełniania przez oferowane produkty wymogów normy, która weszła do obrotu
niemal 20 lat temu (w 1995 r.), choć – na co zwracał uwagę Wykonawca UAB ESSPO
w pisemnym stanowisku, załączonym przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie,
a co Izba miała na uwadze – takie wyroby, teoretycznie, mogłyby funkcjonować jeszcze
obecnie na rynku środków do odladzania. Prezentowane przez Odwołującego stanowisko
jest błędne również z tego względu, że także i on załączył do złożonej oferty dokument
wydany przez Jednostkę badawczą, potwierdzający spełnianie przez zaoferowany w zadaniu
2 wyrób wymagań normy SAE AMS 1435C, a zatem jeszcze nowszej jej wersji.
Pozbawione logiki, jako obrócone także przeciwko jego ofercie, jest zatem twierdzenie,że wyroby miały spełniać wymagania normy w pierwotnym jej brzmieniu.
Izba miała przy tym na względzie, że – co prawda – Wykonawca UAB ESSPO
załączył do oferty dokument referujący do normy SAE AMS 1435B, nie zaś do jej najnowszej
wersji, oznaczonej literą „C”, tym niemniej Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że taka
wersja normy nie jest komplementarna z wymogami SIWZ, bądź że już nie obowiązuje.
Przeciwnie – z pisma z ITWL datowanego na 15 kwietnia 2014 r. (odpowiedź na
korespondencję Zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2014 r.) wynika, iż przedstawione przez
wykonawców dokumenty potwierdzające spełnianie norm SAE AMS powinny odwoływać się
do nie późniejszych niż oznaczonych jako SAE AMS 1435B i 1435C i tak właśnie było.
Nie zostało również udowodnione przez Odwołującego twierdzenie, jakoby certyfikaty
wydawane przez Jednostkę badawczą (czyli m.in. załączony do oferty przez UAB „ESSPO”
dokument potwierdzający spełnianie wymogów normy SAE AMS 1435B datowany na dzień
7 grudnia
2011
r.,
do
dokumentów
przedłożonych
przez
pozostałych,
wyżej
sklasyfikowanych wykonawców Odwołujący szczegółowo się nie odniósł) traciły ważność po
upływie 2 lat od dnia wydania, na co zwracał uwagę Odwołujący w trakcie rozprawy.
Jeżeli natomiast powyższe twierdzenie odnosić do badań okresowych, które –
zgodnie z treścią wskazanego powyżej pisma Instytutu – powinny być wykonywane nie
rzadziej niż co dwa lata (choć nie to było istotą twierdzenia Odwołującego), to nie zostało
wykazane istnienie związku pomiędzy niewykonaniem badań w takim czasie, a utratą
ważności wydanego przez Jednostkę badawczą dokumentu stwierdzającego spełnianie
wymogów normy SAE AMS 1435B, co należało do Odwołującego.
Nie stanowiło okoliczności przemawiającej za uwzględnieniem zarzutu Odwołującego
twierdzenie, że – w zakresie części 2 Postępowania – Jednostka badawcza, potwierdzając
spełnianie przez oferowane przez innych wykonawców wyroby wymagań SIWZ,
nie prowadziła badań w zakresie odporności asfaltobetonowych pasów startowych na
degradację oraz oddziaływania na systemy hamulcowe z włókien węglowych, co wynika
z treści dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę UAB ESSPO. Izba stwierdziła
jednak, że fakt ten nie stał na przeszkodzie wydania przez Jednostkę badawczą dokumentu
potwierdzającego spełnianie przez zaoferowany środek (Nordway-KF) wymagań normy
SAE AMS 1435, a tego właśnie oczekiwał sam Zamawiający. Gdyby bowiem
(hipotetycznie, jako że Odwołujący także i tej okoliczności nie wykazał) było tak,że wspomniane badania stanowiły warunek sine qua non do uzyskania takiego dokumentu,
to wykonawca ten nie mógłby nim dysponować. Nie bez znaczenia jest także okoliczność,że zgodnie ze wspomnianym powyżej pkt I.6 WT i § 4 ust. 4 lit. a) wzoru umowy –
określone dokumenty (dopuszczenie do stosowania go na lotniskach lub w drogownictwie
Aprobaty Techniczne, Orzeczenia o przydatności i Opinie Techniczne) zostaną przedłożone
na etapie dostaw, a więc już w wykonaniu obowiązków wynikających z zawartej
z wykonawcą umowy, do tego zaś Odwołujący w ogóle się nie odniósł. Ponadto z treści WT
nie wynika, jakoby Zamawiający wymagał badań na pełen zakres zgodności z normą
SAE AMS 1435.
Nie sposób wreszcie pominąć i tego faktu, że w odniesieniu do kwestii badań środka
Nordway-KF w zakresie odporności asfaltobetonowych pasów startowych na degradację
Zamawiający przedłożył dowód na ich wykonanie przez Swedac Akreditering wraz
z tłumaczeniem na język polski, zaś Odwołujący – poza gołosłownymi twierdzeniami o braku
uprawnień tego podmiotu do prowadzenia ww. testów – nie zaofiarował Izbie żadnego
przeciwdowodu.
Przedstawione powyżej rozważania należy, co do zasady, odnosić także do twierdzeń
Odwołującego w odniesieniu do ofert wykonawców złożonych na część 3 Postępowania,
w szczególności zaś do oferty wykonawcy KASTELL, ta bowiem została przez
Zamawiającego wybrana, jako najkorzystniejsza.
Także bowiem w powyższym zakresie – wobec wyjaśnienia przez Zamawiającego
różnic w oznaczeniach literowych normy SAE AMS 1431, popartego wiarygodnymi, w ocenie
Izby, dowodami omówionymi powyżej – nie uwzględniono twierdzeń Odwołującego
o konieczności przedstawienia przez wykonawców dokumentów opierających się na
podstawowej wersji ww. normy, nie zaś na jej zaktualizowanej wersji (SAE AMS 1431D),
na którą to powołał się wykonawca KASTELL oferując dostawę środka pn. ECOWAY
Izba zauważyła przy tym, że również tutaj Odwołujący popadł w sprzeczność polegającą na
ogólnikowym kwestionowaniu normy SAE AMS 1431D, na którą to sam powołuje się
w złożonej ofercie.
Nie było wystarczające dla uwzględnienia w omawianym zakresie zarzutu
Odwołującego stwierdzenie, że Jednostka badawcza, wydając certyfikat zgodności z normą
SAE AMS 1431D, nie prowadziła badań w zakresie odporności na niszczenie asfaltobetonu.
Ta okoliczność nie stała bowiem na przeszkodzie wydaniu tego dokumentu, a do niego
odnosił się w swoich wymaganiach Zamawiający. Ponadto twierdzenie odwołującego,że „[…]produkty zaproponowane przez wykonawców, w tym Wykonawcę, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą nie spełniają wymogów określonych w SIWZ, bowiem co
do powyższych produktów nie zostały przeprowadzone pełne badania w zakresie normy
wymaganej przez Zamawiającego: SAB AMS 1431[…]” (odwołanie, str. 5) nie zostało
udowodnione. Odwołujący nie odnosił się w ogóle do treści tych norm opierając się na
okolicznościach powszechnie znanych (w odniesieniu do nich Izba odsyła do
wcześniejszego fragmentu uzasadnienia), czy informacjach udostępnianych przez ITWL,
bez bliższego określenia, co jest treścią owych informacji.
Z uwagi na powyższe zarzut nie został uwzględniony.
III. Zarzut niespełniania przez oferowane przez innych wykonawców wyroby wymogu
udzielenia minimum 24-miesięcznego okresu przydatności do użytku, liczonego od
daty przyjęcia przez Odbiorcę
Także w zakresie tego zarzutu Odwołujący oparł się na własnej interpretacji
postanowień SIWZ, która jednak nie mogła się ostać.
Zgodnie z zapisem pkt I.7 WT, odnoszącym się do środka oferowanego w zadaniu 2:
„[…]Na dostarczone środki do odladzania Wykonawca winien udzielić minimum 24
miesięcznego okresu przydatności do użytku, liczonego od daty przyjęcia przez
Odbiorcę.[…]. Natomiast pkt II.6 WT (część 3 Postępowania) nadano brzmienie
„[…]Na dostarczony preparat granulowany na bazie octanu lub mrówczanu, Wykonawca
winien udzielić minimum 24 miesięcznego okresu przydatności do użytku, liczonego od daty
przyjęcia przez Odbiorcę.[…]” (zapisy WT dotyczące okresu przydatności nie uległy zmianie
w związku ze wspomnianą wcześniej modyfikacją treści tego załącznika do SIWZ).
Zgodnie natomiast z § 6 ust. 2 wzoru umowy, tu cytat „[…]Na dostarczone środki do
odladzania winna być udzielona gwarancja minimum 24 miesięcznego okresu przydatności
do użytku (łącznie z okresem przechowywania), liczonego od daty ich przyjęcia przez
Odbiorcę[…]”. Żaden inny zapis SIWZ (w tym formularz oferty – załącznik nr 1 do SIWZ) nie
odnosił się do kwestii okresu przydatności. Wykonawcy składali jedynie oświadczenie
o zgodności oferowanych wyrobów z wymaganiami SIWZ i WT (pkt 4 formularza oferty –
załącznik nr 1 do SIWZ).
W świetle powyższych zapisów Odwołujący, w każdej z części Postępowania,
argumentował, że „[…]Oferty złożone przez wykonawców zawierają informacje co do okresu
przydatności oferowanych Zamawiającemu środków. Wskazane przez wykonawców okresy
przydatności wskazują okresy przydatności wynoszące 24 miesiące, ale liczone od daty ich
wyprodukowania. Nie jest zatem możliwe, by środki te spełniały wymagania określone
w SIWZ. Aby środki takie spełniały wymagania konieczne byłoby ich dostarczenie do
Odbiorcy w dniu wyprodukowania, co jest niemożliwe.[…]” (odwołanie, str. 5 i 7).
Mając na względzie taką argumentację Izba uznała, że nie ma racji Odwołujący
twierdząc, że już na etapie składania ofert obowiązkiem wykonawców było przyjęcie na
siebie określonego zobowiązania gwarancyjnego (tak bowiem należy, zdaniem Izby,
oceniać to postanowienie SIWZ, skoro znalazło się w § 6 wzoru umowy, dotyczącym właśnie
warunków gwarancji). W istocie, po raz kolejny, Zamawiający przyjął takie rozwiązanie,że oceniając
oferty
polegać
będzie
na
samym
oświadczeniu
wykonawców,
którego znaczenie i skutki dla Zamawiającego omówione zostały w części II niniejszego
uzasadnienia i nie ma potrzeby powtarzać ich w tym miejscu. Cytowane powyżej zapisy pkt
I.7 i II.6 WT odnoszą się do stanu przyszłego, tj. realizacji umowy w sprawie zamówienia
publicznego polegającej na dostawie określonych wyrobów.
Dodatkowo można wskazać, że z przepisów K.c dotyczących gwarancji jakości
(art. 577 i nast. K.c.) wynika jej adhezyjny w stosunku do podstawowej umowy
(zasadniczo: umowy sprzedaży, ale – na zasadzie swobody kontraktowania – także innego
rodzaju umowy) charakter. Gwarancja jest dobrowolnym zobowiązaniem podmiotu jej
udzielającego (gwaranta) do wykonywania na rzecz gwarantariusza (beneficjenta gwarancji)
w okresie gwarancyjnym świadczeń określonych przepisem art. 577 § 1 K.c. Nie jest przy
tym konieczne sporządzanie osobnego dokumentu gwarancyjnego, bowiem postanowienia
dotyczące gwarancji mogą być zawarte w samej umowie, jak to miało miejsce
w Postępowaniu. Z powyższego wynika zatem, że warunki gwarancji są konkretyzowane na
etapie zawarcia umowy, nie zaś składania ofert i wykonawca, którego zamiarem będzie
uzyskanie zamówienia będzie musiał na siebie takie zobowiązanie przyjąć.
Z tego względu nie mogło również odnieść skutku powoływanie się, w odniesieniu do
zadania 3, na dokument załączony do oferty Wykonawcy KASTELL („Świadectwo analizy –
Granulat na bazie octanu i mrówczanu”), wystawiony przez producenta zaoferowanego
przezeń wyrobu ECOWAY, z którego wynikała data ważności i produkcji środka
odladzającego, bowiem – zgodnie z WT – to wykonawca ma udzielić gwarancji na oferowane
wyroby i składając ofertę złożył Zamawiającemu oświadczenie, że to uczyni.
Co zaś dotyczy oferty Wykonawcy UAB ESSPO, to – biorąc pod uwagę,że wymogiem Zamawiającego było pochodzenie środków odladzających z bieżącej produkcji
(vide Rozdział III SIWZ – „Przedmiot zamówienia”, pkt 1), dostawy mają zostać zrealizowane
w ciągu 80 dni od podpisania (zawarcia) umowy (tak: Rozdział IV SIWZ – „Termin realizacji
zamówienia”), a zużycie środka ma nastąpić do dnia 31 maja 2016 r. (argument z § 4 ust. 4
lit. a) zd. drugie wzoru umowy – należy stwierdzić, że zaoferowany przezeń 36-miesięczny
okres przydatności, liczony nawet od daty produkcji, spełniać będzie wymóg
24-miesięcznego okresu przydatności liczonego od daty dostawy.
Izba doszła również do przekonania, że na etapie składania ofert przyjęcie przez
wykonawców zobowiązania o treści wynikającej z przytoczonych wcześniej zapisów WT
byłoby o tyle niemożliwe, że nie byłoby wówczas pewności co do konkretnych terminów
poszczególnych dostaw, ustalanych – zgodnie z pkt I.7 i II.8 zd. drugie WT indywidualnie
z przedstawicielem jednostki (Odbiorcą, który nie jest jednym podmiotem – vide załącznik
nr 11 do SIWZ – „Rozdzielnik środków do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych”),
każdorazowo z 7-dniowym wyprzedzeniem. Poza tym – w świetle postanowień § 4 ust. 1 i 12
wzoru umowy – każda partia produktów poddawana jest kontroli jakościowej i ilościowej,
zaś zapisy WT określają moment rozpoczęcia biegu okresu przydatności od chwili przyjęcia
dostawy przez Odbiorcę, co należy odnosić do przejścia kontroli jakościowej z wynikiem
pozytywnym.
Tego zaś nie można a priori, w odniesieniu do każdej dostawy, zakładać,
czy przewidywać, wobec czego także i z tej przyczyny wcześniejsze (tj. jeszcze na etapie
składania ofert) przyjęcie zobowiązania dotyczącego minimum 24-miesięcznego okresu
przydatności byłoby kłopotliwe dla ustalenia początku i końca tego okresu.
Mając na uwadze powyższe Izba nie uwzględniła omawianego zarzutu.
W konsekwencji nie mogło również dojść do zarzucanego Zamawiającemu,
zarówno w odniesieniu do części 2, jak i 3 Postępowania, naruszenia przepisu art. 91 ust. 1
Ustawy PZP, bowiem Odwołujący nie wykazał wadliwości czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych.
Z przytoczonych względów Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji orzeczenia.
IV. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego:
O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy PZP oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – BAS-CHEM Forte sp. z o.o. z siedzibą
w Gnieźnie (62-200), przy ul. Roosevelta 83 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego –
BAS-CHEM Forte sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie
(62-200), przy ul. Roosevelta 83 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt: KIO 731/14
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa 4228, ul. Montelupich 3,
30-901 Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawę środków do odladzania sztucznych nawierzchni
lotniskowych, pochodzących z produkcji bieżącej tj. 2014 roku” (nr sprawy: 11/2014
),
zwane dalej „Postępowaniem”. Przedmiot zamówienia podzielony został na 3 części
(zadania).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą PZP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 stycznia 2014 r. pod numerem
2014/S 012-016513.
Pismem z dnia 4 kwietnia 2014 r., doręczonym wykonawcom biorącym udział
w Postępowaniu w dniu 7 kwietnia 2014 r., Zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszych ofert w częściach 1-3 Postępowania. Ocena i wybór ofert w części 2 i 3
Postępowania zaskarżone zostały przez BAS-CHEM Forte sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie
(62-200), przy ul. Roosevelta 83 (dalej: „Odwołujący”), który w odwołaniu wniesionym do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r. zarzucił Zamawiającemu
naruszenie niżej wskazanych przepisów Ustawy PZP:
1. W zakresie części 2 Postępowania:
1.1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP poprzez:
1.1.1. zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego ofert, których treść nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ”),
tj.
ofert,
w
których
wykonawcy
zaoferowali
Zamawiającemu dostawy płynu na bazie octanu lub mrówczanu,
które nie spełniają wymagań norm SAE AMS 1435, Runway and
Taxiway Deicing/Anti-icing, w zakresie dopuszczalnym do stosowania
w Europie;
1.1.2. zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego ofert, których treść nie
odpowiada treści SIWZ, tj. ofert, w których wykonawcy zaoferowali
Zamawiającemu dostawy płynu na bazie octanu lub mrówczanu,
na które nie udzielono minimum 24-miesięcznego okresu przydatności
do użytku liczonego od daty ich przyjęcia przez Odbiorcę;
1.2. art. 91 ust. 1 Ustawy PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie
spełnia warunków ofert określonych przez Zamawiającego w SIWZ,
czyli oferty podlegającej odrzuceniu i nie wybraniu oferty spełniającej
wymagania określone SIWZ oraz przepisami prawa.
2. W zakresie części 3 Postępowania:
2.1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP poprzez:
2.1.1. zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego ofert, których treść nie
odpowiada treści SIWZ, tj. ofert, w których wykonawcy zaoferowali
Zamawiającemu dostawy granulatów na bazie octanu lub mrówczanu,
które nie spełniają wymagań norm SAE AMS 1431, Solid Runway and
Taxiway Deicing/Anti-icing, w zakresie dopuszczalnym do stosowania
w Europie;
2.1.2. zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego ofert, których treść nie
odpowiada treści SIWZ, tj. ofert, w których wykonawcy zaoferowali
Zamawiającemu dostawy granulatu na bazie octanu lub mrówczanu,
na które nie udzielono minimum 24-miesięcznego okresu przydatności
do użytku liczonego od daty ich przyjęcia przez Odbiorcę;
2.2. art. 91 ust. 1 Ustawy PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie
spełnia warunków ofert określonych przez Zamawiającego w SIWZ,
czyli oferty podlegającej odrzuceniu i nie wybraniu oferty spełniającej
wymagania określone SIWZ oraz przepisami prawa.
Wobec tak sformułowanych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
zadania 2, ewentualnie zaś – unieważnienie zaskarżonych czynności
i Postępowania w tej części;
2. powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
zadania 3, ewentualnie zaś – unieważnienie zaskarżonych czynności
unieważnienie Postępowania w tej części.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem w wyniku
wskazanych naruszeń przepisów Ustawy PZP doszło do naruszenia jego interesu prawnego,
a prawidłowe przeprowadzenie przez Zamawiającego zaskarżonych czynności może
doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Na uzasadnienie zarzutów sformułowanych odnośnie czynności Zamawiającego
w części 2 Postępowania Odwołujący wskazał, że wymagania techniczne dotyczące
oferowanychśrodków
określone
zostały
w
załączniku
nr
8
do
SIWZ
(„Wymagania techniczne”), zwanym dalej „WT”. W pkt I.2 tego dokumentu Zamawiający
wskazał, że płyn do odladzania na bazie octanu lub mrówczanu powinien spełniać
wymagania normy SAE AMS 1435, Deicing/Anti-icing Runways and Taxiways.
Wykonawca zobowiązany był przedstawić dokument, wydany dla dostarczonego środka,
potwierdzający spełnienie ww. normy. W pkt I.6 WT Zamawiający wskazał,że potwierdzeniem
spełnienia
powyższych
wymagań
jestświadectwo
jakości
(raport z badań, orzeczenie laboratoryjne, itp), wystawione przez producenta lub uprawniona
jednostkę badawczą.
Dokumentem potwierdzającym spełnienie wymagań przez produkty zaproponowanie
Zamawiającemu przez wykonawców, w tym przez wykonawcę, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą są wyniki badań przeprowadzonych przez SMI Inc.,12219 SW 131
Avenue Miami, Florida 33186-6401 USA (dalej: „Jednostka Badawcza”). W wynikach badań
wystawionych przez Jednostkę Badawczą dla płynów do odladzania na bazie octanu lub
mrówczanu, wskazane zostało, że odpowiadają one normie SAE AMS 1435B, nie zaś
normie SAE AMS 1435. Ponadto, już w samym opisie przeprowadzonych badań
Jednostka Badawcza zawarła zastrzeżenia, że nie prowadziła badań w zakresie:
odporności asfaltobetonowych
pasów
startowych
na
degradację
(3.2.10.2)
oraz
oddziaływania na systemy hamulcowe z włókien węglowych (3.2.13).
Istotna jest przy tym – zdaniem Odwołującego – okoliczność, że jak wskazuje
Jednostka Badawcza w przypisach do zaświadczenia o badaniu:
„[…]
1
badania są wymagane wobec używanych w Europie materiałów zapobiegających
zamarzaniu/usuwających oblodzenie. To badanie nie jest wykonywane przez SMI.[…]”.
(…)
„[…]
2
To badanie nie jest wykonywane przez SMI.[…]”.
Z przytoczonych zapisów Odwołujący wywiódł, że produkty zaproponowane przez
wykonawców, w tym wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
nie spełniają wymogów określonych w SIWZ, bowiem co do powyższych produktów nie
zostały przeprowadzone pełne badania w zakresie wymaganej przez Zamawiającego normy
SAE AMS 1435.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że produkty przedstawione przez
wykonawców posługujących się wynikami badań Jednostki Badawczej, nie spełniają
warunków dopuszczalności w Unii Europejskiej. Jak bowiem wynika z informacji
powszechnie dostępnych, w tym informacji udostępnianych przez Instytut Technologii Wojsk
Lotniczych (dalej: „ITWL” lub „Instytut”), badania dotyczące środków odladzających
prowadzone w odniesieniu do środków stosowanych w Europie różnią się od badań
prowadzonych dla środków stosowanych w USA ze względu na różnice technologiczne
występujące przy budowie sztucznych nawierzchni lotniskowych oraz różnice klimatyczne,
w których stosuje się powyższe środki.
Odwołujący skonkludował, że czynność oceny ofert pod względem ich zgodności
z SIWZ oraz wybór przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej są nie tylko sprzeczne
z powołanymi przez niego przepisami Ustawy PZP, lecz narażają Zamawiającego na
niepowetowane szkody w postaci nieodwracalnych uszkodzeń sztucznych nawierzchni
lotniskowych, na których środki te będą stosowane oraz nieodwracalnych uszkodzeń
jednostek korzystających ze sztucznych nawierzchni lotniskowych, na których powyżsześrodki będą stosowane. Stosowanie takich środków stwarza nie tylko zagrożenia
dla mienia
o
znacznej wartości, ale również dla życia ludzkiego.
Następnie Odwołujący stwierdził, że w pkt 1.7 WT Zamawiający określił, że na
dostarczone środki do odladzania Wykonawca winien udzielić minimum 24-miesięcznego
okresu przydatności do użytku, liczonego od daty przyjęcia przez Odbiorcę. Oferty złożone
przez wykonawców zawierają informacje co do okresu przydatności oferowanych
Zamawiającemu środków. Wykonawcy wskazali na 24-miesięczne okresy przydatności,
ale liczone od daty wyprodukowania środków. Nie jest zatem możliwe, by spełniały one
wymagania określone w SIWZ. Aby środki takie spełniały wymagania konieczne byłoby ich
dostarczenie do Odbiorcy w dniu wyprodukowania, co jest niemożliwe.
Reasumując Odwołujący wskazał, że odwołanie, w odniesieniu do zadania 2,
jest w pełni uzasadnione. Stwierdzone przezeń naruszenia przepisów Ustawy PZP miały
bowiem istotny wpływ na wynik Postępowania. Uzasadniony jest również wniosek
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia i powtórzenia zaskarżonych czynności,
a w przypadku stwierdzenia, że żadna oferta nie spełnia wymagań określonych w SIWZ –
unieważnienie Postępowania w tej części.
W odniesieniu do części 3 Postępowania Odwołujący wskazał, że w WT, w pkt II.2,
Zamawiający postawił wymóg, że granulat powinien spełniać wymagania normy SAE AMS
1431, Solid Runway and Taxiway Deicing/Anti-icing. Wykonawca zobowiązany był
przedstawić dokument, wydany dla dostarczonego środka, potwierdzający spełnienie ww.
normy. W pkt II.7 WT wskazano, że potwierdzeniem takowym jest świadectwo jakości
(raport z badań, orzeczenie laboratoryjne, itp.), wystawione przez producenta lub
uprawnioną jednostkę badawczą.
Dokumentem potwierdzającym spełnienie wymagań przez produkty zaproponowane
Zamawiającemu przez wykonawców, w tym przez wykonawcę, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą były – jak w przypadku zadania nr 2 – wyniki badań przeprowadzonych
przez Jednostkę badawczą. W ich treści wskazano, że badania te odpowiadają normie
SAE AMS 1431D – nie normie SAE AMS 1431. Ponadto, już w samym opisie
przeprowadzonych badań Jednostka Badawcza zawarła zastrzeżenia, że nie prowadziła
badań w zakresie odporności na niszczenia asfaltobetonu (3.2.8 2).
Istotna jest przy tym okoliczność, że jak wskazuje Jednostka Badawcza w przypisach do
wyników badań:
„[…]
1
– badanie wymagane dla produktów do odladzania/zapobiegania oblodzeniu
stosowanych w Europie. SMI nie wykonuje tego badania.[…]”.
Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że produkty zaproponowane przez
wykonawców, w tym wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie
spełniają wymogów określonych w SIWZ, bowiem co do powyższych produktów nie zostały
przeprowadzone pełne badania w zakresie wymaganej przez Zamawiającego normy
SAE AMS 1431.
Także w zakresie części 3 Postępowania Odwołujący oświadczył, że produkty,
przedstawione przez wykonawców posługujących się wynikami badań Jednostki Badawczej,
nie spełniają warunków dopuszczalności w Unii Europejskiej. Jak to bowiem wynika
z informacji powszechnie dostępnych, w tym informacji udostępnianych przez Instytut,
badania dotyczące środków odladzających prowadzone w odniesieniu do środków
stosowanych w Europie różnią się od badan prowadzonych dla środków stosowanych
w USA, ze względu na różnice technologiczne występujące przy budowie sztucznych
nawierzchni lotniskowych oraz różnice klimatyczne, w których stosuje się powyższe środki.
Odwołujący ponownie podkreślił, że zaskarżone czynności – oprócz ich niezgodności
z przepisami Ustawy PZP – narażają Zamawiającego na niepowetowane szkody.
Wobec powyższego stwierdził, że uzasadnione są sformułowane w petitum odwołania
wnioski w zakresie części 3 Postępowania.
W przesłanej do Prezesa Izby w dniu 22 kwietnia 2014 r. odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający wniósł o jego oddalenie i wyjaśnił, jak niżej.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że Odwołujący uchybił obowiązkowi
precyzyjnego sformułowania zarzutów odwołania zarówno w odniesieniu do wyboru i oceny
ofert w części 2, jak i części 3 Postępowania.
Odnosząc się natomiast szczegółowo do zarzutów wskazanych powyżej w pkt 1.1.1
i 2.1.1 uzasadnienia (niespełniania przez wyroby oferowane przez innych wykonawców,
w tym wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą wymagań
wynikających z norm SAE AMS 1435 i 1431) Zamawiający stwierdził, że każda z nich
podlegała okresowym zmianom.
I tak – normę SAE AMS 1435 wydano w dniu 1 kwietnia 1995 r. Następnie, wobec postępu
techniki, zmiany innych norm lotniczych, zmiany materiałów stosowanych na lotniskach,
została ona zrewidowana i zmodyfikowana, skutkiem czego – począwszy od dnia 1 sierpnia
1998 r. – w obrocie zaczęła funkcjonować norma SAE AMS 1435 oznaczona dodatkowo literą
„A”. Kolejna zmiana ww. normy dokonana została z dniem 16 września 2010 r.,
skutkiem czego pojawiła się wersja oznaczona literą „B”, zaś z dniem 7 czerwca 2012 r. –
wersja „C” omawianej normy. Podkreślono przy tym, że, tu cytat: „[…]Nowelizacje owych
norm, oznaczają, że w dacie w jakiej jest wykonywane dane badanie nie można uzyskać
poświadczenia spełniania normy, która jest już norma zastąpioną nową.[…]” (odpowiedź na
odwołanie, str. 4).
Podobnie, zdaniem Zamawiającego, przedstawiały się zmiany dotyczące normy SAE AMS
1431. Została ona wydana w dniu 1 stycznia 1990 r., a następnie modyfikowana w dniach:
1 stycznia 1992 r., 1 sierpnia 1998 r., 16 września 2010 r. i 7 czerwca 2012 r. (która to wersja
obowiązuje obecnie), czemu towarzyszyło dodawanie do oznaczenia ww. normy kolejnych
liter alfabetu, odpowiednio: „A”, „B”, „C” i „D”. Podobnie jak w przypadku normy SAE AMS
1435 Zamawiający wyjaśnił, że nowelizacje normy SAE AMS 1431 wywołują ten skutek,
że w dacie w jakiej jest wykonywane dane badanie nie można uzyskać poświadczenia
spełniania normy, która jest już normą zastąpioną, nową.
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie
wydruki ze strony internetowej SAE (ang. Society of Automotive Engineers):
standards.sae.org dotyczące ewolucji ww. norm wraz z ich tłumaczeniem na język polski
oraz pismo ITWL z dnia 15 kwietnia 2014 r. stanowiące odpowiedź na zapytanie
Zamawiającego, związane z wniesionym odwołaniem.
Następnie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący uchybił także ciążącemu na nim,
na mocy przepisu art. 6 K.c., obowiązkowi dowodzenia faktów, z których wywodzi on skutki
prawne, bowiem nie przedstawił Izbie dowodu na potwierdzenie okoliczności, że oferowane
przez innych wykonawców dostawy nie spełniają wymagań określonych treścią SIWZ.
Zamawiający podkreślił, że do odwołania nie załączono w szczególności tekstów
powołanych norm, „[…]wobec powyższego nie wiadomo o jaki zakres owych norm który
rzekomo jest stosowany wyłącznie w Europie Odwołującemu chodzi[…]” (odpowiedź na
odwołanie, str. 5).
Zamawiający zaprzeczył, jakoby w ogóle wymagał od wykonawców dołączenia do
składanych przez nich ofert jakichkolwiek dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane środki wymagań norm SAE AMS 1435 i 1431, bowiem gdyby tego wymagał,
to informacja o tym zamieszczona zostałaby w Rozdziale VI SIWZ. Oświadczył, że zgodnie
z pierwotną treścią WT oferowane dostawy w ogóle nie miały spełniać wymogów ww. norm,
jako że przed zmianą WT wymogiem było przedstawienie „[…]dopiero wraz z dostawą
dopuszczenia do stosowania w lotnictwie lub drogownictwie wydanych orzeczeń przez ITWL,
IBDM lub inne instytucje właściwe do wydawania stosownych orzeczeń.[…]” (odpowiedź na
odwołanie, str. 5). Zamawiający przyznał, że – co prawda – na skutek zadawanych przez
wykonawców pytań dokonał zmiany treści WT stawiając wymóg, aby produkty spełniały
wymogi norma SAE AMS 1435 (dla części 2) lub SAE AMS 1431 (dla części 3), co miało
miejsce w dniu 26 lutego 2014 r., tym niemniej – po pierwsze – nie postawił on wymogu
załączenia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających to wymaganie, po drugie zaś –
zmianie nie uległa treść Rozdziału VI SIWZ, w którym wymieniono dokumenty, jakie należy
załączyć do składanych ofert. Zamawiający podkreślił przy tym, że Odwołujący świadomie
przeinacza sens zapisu pkt I.6 WT (w zmienionym brzmieniu), bowiem odnosi się on do
momentu realizacji konkretnej dostawy, jako że zapis ów rozpoczyna się od słów
„Każda partia produkcyjna płynu[…]”.
Zamawiający stwierdził ponadto, że oferowane przez innych wykonawców środki
spełniały wymagania norm SAE AMS, bowiem każdy z nich, jak również sam Odwołujący
złożyli
zawarte
w
treści
formularza
oferty
oświadczenie
następującej
treści:
„Oświadczamy, że zaoferowane przez nas środki do odladzania sztucznych nawierzchni
lotniskowych
będą
zgodne
z
wymaganiami
określonymi
W
SIWZ,
Wymaganiach Technicznych.”, a Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania ich
prawdziwości. Zaznaczył, że wykonawcy, w tym przede wszystkim ci, których oferty zostały
uznane za najkorzystniejsze w zadaniu 2 i 3, załączyli do ofert – choć nie było to ich
obowiązkiem – badania wykonane przez Jednostkę badawczą. Wskazał na badania z
7 grudnia 2011 r., załączone do oferty wykonawcy UAB “ESSPO” J. Biliuno g. 10-1 LT-29114
Anyksciai
Republika
Litewska,
zwanego
dalej
„Wykonawcą
UAB
ESSPO”
(oferta najkorzystniejsza w części 2 Postępowania), z których wynika jednoznacznie,że zaoferowany preparat spełnia wymogi normy SAE AMS 1435B (poprawione wrzesień
2010). Zamawiający dodał, że dysponuje także dodatkowymi badaniami, z których wynika,że ww. wykonawca przeprowadził w 2012 r. także badania na degradację betonu
asfaltowego, których Jednostka badawcza nie wykonywała, na co przedstawił dowód
w postaci wyników badań zaoferowanego w tej części Postępowania preparatu Nordway-KF,
wykonanych w 2012 r. przez Swedac Akreditering wraz z tłumaczeniem na język polski.
Z kolei, jak to wskazał Zamawiający, z badań z dnia 6 lutego 2014 r. dołączonych do
oferty wykonawcy KASTELL Systemy Szczotek Przemysłowych J. P………, P. M………. sp.
j., zwanego dalej „Wykonawcą KASTELL” (oferta najkorzystniejsza w zadaniu nr 3) wynika
jednoznacznie, że zaoferowany preparat (ECOWAY) spełnia wymogi normy SAE AMS 1431D.
Ponownie podkreślił, że kolejne litery przy oznaczeniach norm SAE AMS oznaczają tylko
i wyłącznie ich kolejne zmodyfikowane. Dodał również, że nie jest możliwe uzyskanie
poświadczenia spełniania normy w wersji wcześniej obowiązującej, kiedy badania
wykonywane są już po dacie wydania normy w wersji nowszej. Przykładowo wskazał,że zawsze kierując produkt na badania w dniu 20 lutego 2014 r. w zakresie normy SAE AMS
1435 otrzymamy potwierdzenie spełniania przez dany produkt wymogów dla owej normy,
ale w wersji SAE AMS 1435C. Natomiast kierując w tej samej dacie na badanie produkt
w zakresie normy SAE AMS 1431 otrzymamy potwierdzenie spełniania przez dany produkt
wymogów dla owej normy, ale w wersji SAE AMS 1431D, co nie oznacza jednak, że wydane
wcześniej certyfikaty, czy też badania utraciły moc.
W konsekwencji powyższego Zamawiający stwierdził, że „[…]Sugerowanie przez
Odwołującego, że przedstawienie zgodności produktu z wymogami norm w wersjach
obecnie obowiązujących nie zaś w wersji normy pierwotnej, wydawanej ponad 20 lat temu
i modyfikowanej stanowi w istocie o niespełnieniu wymogu SIWZ, stanowi nadużycie.[…]”
(odpowiedź na odwołanie, str. 6). Podkreślił ponadto, że także i Odwołujący, w przypadku
produktów oferowanych w części 2, jak i 3 Postępowania także przedstawił potwierdzenia
spełniania wymogów norm w wersjach zaktualizowanych, co z kolei musiałoby doprowadzić
do odrzucenia także i jego oferty.
Zamawiający stwierdził ponadto, że twierdzenia o niespełnianiu przez oferowane
przez innych wykonawców wyroby wymogów SIWZ Odwołujący oparł li tylko na okoliczności,że załączone do ofert innych wykonawców dokumenty nie zawierają wyników badań
w zakresie odporności asfaltobetonowych pasów startowych na degradację oraz
oddziaływania na systemy hamulcowe z włókien węglowych. Tymczasem z faktu,że Jednostka badawcza takowych badań nie prowadzi nie wynika, że ww. preparaty nie
przeszły tych badań pozytywnie, a na tą okoliczność Odwołujący nie przedstawił żadnego
dowodu. Ponownie podkreślił, w odniesieniu do zadania 2, że zaoferowany przez
zwycięskiego wykonawcę produkt NORDWAY-KF badania na degradację betonu przeszedł
jeszcze w 2012 r.
W odniesieniu do powoływanych przez Odwołującego okoliczności powszechnie
znanych, a dotyczących różnic klimatycznych pomiędzy Stanami Zjednoczonymi i Europą
oraz odmiennych sposobów konstruowania pasów startowych na tych kontynentach
Zamawiający wskazał, że są to okoliczności nie tylko nieudowodnione, ale nadto –
nieprzydatne do potwierdzenia zarzutu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ. Co więcej,
zauważono również, że także Odwołujący powołał się w swojej ofercie na badania
wykonywane w Stanach Zjednoczonych. Podkreślono przy tym po raz kolejny, że skoro nieżądano od wykonawców dokumentów przedmiotowych, do których odnosi się w swych
twierdzeniach Odwołujący, to konieczne było poleganie na oświadczeniach wykonawców
o zgodności oferowanych dostaw z wymogami SIWZ.
W zakresie zarzutu dotyczącego okresu przydatności Zamawiający oświadczył, że jest
on nieudowodniony. Wyjaśnił, że polegał na złożonych przez wykonawców oświadczeniach
o zgodności oferowanych wyrobów z wymogami SIWZ, w tym także z tym, który mówił
o wymaganej długości okresu przydatności. Wskazał przy tym, że ze względu na sposób
sformułowania omawianego wymogu, dopiero na etapie dostawy będzie mógł stwierdzić,
czy ten konkretnie dostarczony do Odbiorcy produkt rzeczywiście posiada 24 miesięczny
okres przydatności, bądź że go nie posiada. Zamawiający zasygnalizował również, że oferta
wykonawcy UAB ESSPO zawiera jednoznaczny zapis o 36 miesięcznym okresie
przydatności liczonym od daty produkcji. Co zaś dotyczy oferty Wykonawcy KASTELL),
to zawiera ona wspomniane powyżej oświadczenie, co również jest wystarczające.
Ponadto – jak na to wskazał Zamawiający – wykonawca ów „[…]w żadnym z dokumentów
dołączonych do oferty nie zawierał informacji o tym, że oferuje on produkt o 24 miesięcznym
okresie przydatności do użytku liczonym od daty jego produkcji owe niczym nie poparte
gołosłowne twierdzenia pozostają bez związku z niniejszą sprawą.[…]” (odpowiedź na
odwołanie, str. 9). Zdaniem Zamawiającego żadna z ofert nie zawiera takiej informacji,
a zadane w tej kwestii pytanie do treści SIWZ dotyczyło zadania 1, które nie jest objęte
odwołaniem.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy PZP
Zamawiający podkreślił jedynie, że dokonał on wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle
przyjętego kryterium oceny ofert (cena – 100%), wobec czego wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający finalnie stwierdził, że w odpowiedzi na odwołanie skupił się na ofertach
najkorzystniejszych, bowiem – z uwagi na treść przepisu art. 192 ust. 2 Ustawy PZP,
tylko stwierdzenie przez Izbę, że którakolwiek z nich jest niezgodna z SIWZ,
mogłoby doprowadzić do badania zgodności z SIWZ dalszych ofert.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone w złożonych pismach
procesowych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, w
tym
załączone
przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie dokumenty w postaci: pisma Wykonawcy
UAB ESSPO, pisma Zamawiającego do ITWL z dnia 14 kwietnia 2014 r. wraz
z odpowiedzią Instytutu datowaną na dzień 15 kwietnia 2014 r., wyników badań środka
Nordway-KF przeprowadzonych przez Swedac Akreditering wraz z tłumaczeniem na
język polski,
wydruków ze strony internetowej SAE: standards.sae.org dotyczących
ewolucji norm SAE AMS 1435 i 1431 wraz z ich tłumaczeniem na język polski
(z wyjątkiem
dokumentów
zawierających
treść
ww.
norm,
które
to
–
wbrew wynikającemu z § 19 ust. 3 zd. pierwsze in fine rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2010.48.280 ze zm.) obowiązkowi złożenia dokumentów
obcojęzycznych wraz z ich tłumaczeniem na język polski – zostały przedstawione
w języku angielskim), jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I. Interes
Odwołującego
we
wnoszeniu środka
ochrony
prawnej,
sposób sformułowania zarzutów i jego konsekwencje
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Ustawy PZP odwołującemu przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, pomimo – na co zwracał uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie –
sklasyfikowania jego oferty na miejscu czwartym (w części 2 Postępowania) i piątym
(w części 3 Postępowania) i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych w treści odwołania przepisów Ustawy PZP.
Co zaś dotyczy sposobu sformułowania zarzutów, to z lektury odwołania i stanowiska
Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie wynika, że sformułował on identyczne
zarzuty w odniesieniu do wszystkich wyżej sklasyfikowanych ofert, w każdej z części
Postępowania. Odwołujący winien mieć jednak świadomość, że taka ich konstrukcja
powoduje jednak w konsekwencji, że niepotwierdzenie się zarzutów dotyczących ofert
uznanych przez Zamawiającego za najkorzystniejsze (w zadaniu 2 – oferty Wykonawcy
UAB ESSPO, w zadaniu 3 – oferty Wykonawcy KASTELL) skutkować musi oddaleniem
odwołania, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Nawet gdyby zarzuty do ofert pozostałych,
sklasyfikowanych wyżej od Odwołującego wykonawców (w części 2 Postępowania –
na miejscach 2-3, a w części 3 Postępowania – na miejscach 2-4), znalazłyby potwierdzenie
w okolicznościach sprawy (czego Odwołujący jednak w żaden sposób nie udowodnił, o czym
niżej), to odwołanie – po myśli przepisu art. 192 ust. 2 Ustawy PZP – nie mogłoby odnieść
zamierzonego przez Odwołującego skutku. Zgodnie bowiem z powołaną regulacją odwołanie
podlega uwzględnieniu, jeżeli Izba stwierdzi naruszenie przepisów Ustawy PZP, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
a stwierdzenie ewentualnych uchybień Zamawiającego w czynnościach odnoszących się do
ofert innych niż najkorzystniejsze pozostawałoby bez wpływu na wynik Postępowania.
II. Zarzut niespełniania przez oferowane przez innych wykonawców wyroby norm
SAE AMS 1435 i 1431
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia tego zarzutu z następujących przyczyn.
Na wstępie należy podkreślić, że odwołanie w tym zakresie oparte zostało na
twierdzeniu o konieczności załączenia przez wykonawców do składanej Zamawiającemu
oferty dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane w zadaniu 2 i 3 wyroby
wymogów norm, odpowiednio: SAE AMS 1435 i 1431. W efekcie doszło między stronami
postępowania odwoławczego do spóźnionego, w ocenie Izby, sporu o interpretację treści
zapisów SIWZ, tym niemniej zasadnym jest odniesienie się do ich brzmienia, na nich
bowiem oraz na załączonych do ofert przez innych wykonawców dokumentach Odwołujący
zbudował argumentację wniesionego odwołania.
Poddając analizie treść SIWZ, a to Rozdział VI („Oświadczenia i dokumenty jakie
wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty”) oraz VII („Oprócz dokumentów
wymienionych w rozdziale VI należy przedłożyć:”) Izba stwierdziła, że potwierdziła się
argumentacja Zamawiającego, zgodnie z którą nie oczekiwał on od wykonawców załączenia
do oferty ww. dokumentów. Należy bowiem zauważyć, że jedynymi dokumentami
dotyczącymi oferowanych w Postępowaniu środków były – w świetle pkt 4 Rozdziału VII
SIWZ – informacje na temat oferowanego środka (skład, opis działania, instrukcja
stosowania), do tych zaś dokumentów Odwołujący nie zgłosił żadnych zastrzeżeń.
Odnosząc się natomiast do zapisów WT Izba stwierdziła, że w pierwotnym brzmieniu
stanowił on, że:
1. W zakresie zadania 2 (płyn do odladzania na bazie octanu lub mrówczanu) –
pkt 1 lit. c):
„[…]Wykonawca winien dostarczyć wraz z dostawą płynu do odladzania na bazie
octanu lub mrówczanu dopuszczenie do stosowania w lotnictwie lub
drogownictwie
(Aprobaty
Techniczne,
Orzeczenie
o
przydatności
i Opinie Techniczne wydane przez ITWL, IBDM lub inne instytucje właściwe do
wydania stosownych orzeczeń i opinii zgodnie z obowiązującymi przepisami
w tym zakresie).[…]”.
2. W zakresie zadania 3 (granulat na bazie octanu lub mrówczanu) – pkt 2 lit. c):
„[…]Wykonawca winien dostarczyć wraz z dostawą preparatu granulowanego na
bazie octanu lub mrówczanu dopuszczenie do stosowania na lotniskach lub
drogownictwie – wymagane aprobaty techniczne, orzeczenia o przydatności
i opinie techniczne wydane przez ITWL, IBDM lub inne instytucje właściwe do
wydawania stosownych orzeczeń i opinii zgodnie z obowiązującymi przepisami w
tym zakresie.[…]”.
Następnie, co przyznał sam Zamawiający i co wynika również z przesłanej Izbie
dokumentacji Postępowania WT zostały, w wyniku wniosku jednego z wykonawców
o wyjaśnienie treści SIWZ, zmienione i nadano im następujące brzmienie:
1. W odniesieniu do zadania 2 – pkt I.2:
„[…]Płyn powinien spelniać wymagania normy SAE (Society of Automatiye
Engineers) AMS 1435 (Aerospace Material Specifications), Deicing/Anti-icing.
Runways and Taxiways. (Płyn odladzający/przeciwoblodzeniowy. Pasy startowe
i drogi kołowania). Wykonawca zobowiązany jest przedstawić dokument,
wydany dla dostarczanego środka, potwierdzający spełnienie ww. normy.[…]”,
a nadto – pkt I.6:
„[…]Każda partia produkcyjna płynu przeznaczonego do ekspedycji dla Odbiorcy
wskazanego przez Zamawiającego, musi spełniać wymagania jakościowe
zawarte w niniejszych WT. Potwierdzeniem spełnienia powyższych wymagań jestświadectwo jakości (raport z badań, orzeczenie laboratoryjne, itp.) wystawione
przez producenta lub uprawnioną jednostkę badawczą.[…]”.
2. W odniesieniu do zadania 3 – pkt II.2:
„[…]Granulat powinien spełniać wymagania normy SAE (Socjety of Automatiye
Engineers) AMS 1431 (Aerospace Material Specifications), Solid Runway and
Taxiway Deicing/Anti-icing. (Stałe środki do odladzania! zapobiegania oblodzeniu
dróg startowych i dróg kołowania). Wykonawca zobowiązany jest przedstawić
dokument, wydany dla dostarczonego środka, potwierdzający spełnienie ww.
normy.[…]”,
a nadto – pkt II.7:
„[…]Każda partia produkcyjna granulatu przeznaczonego do ekspedycji dla
Odbiorcy wskazanego przez Zamawiającego, musi spełniać wymagania
jakościowe zawarte w niniejszych WT. Potwierdzeniem spełnienia powyższych
wymagań jest świadectwo jakości (raport z badań, orzeczenie laboratoryjne, itp.)
wystawione przez producenta lub uprawnioną jednostkę badawczą.[…]”.
Izba wzięła również pod uwagę zapis § 4 ust. 4 lit a) i b) wzoru umowy w sprawie
zamówienia publicznego (załącznik nr 7 do SIWZ), zgodnie z którymi:
„[…]4. Wykonawca wraz z dostawą:
a) płynu do odladzania na bazie octanu lub mrówczanu o skuteczności
działania do minus 10
o
C przy dawce do 50 g/m
2
przy odladzaniu oraz
profilaktycznie 20 g/m
2
dostarczy do każdego Odbiorcy dopuszczenie do
stosowania go na lotniskach lub w drogownictwie Aprobaty Techniczne,
Orzeczenia o przydatności i Opinie Techniczne wydane przez ITWL,
IBDM lub inne instytucje właściwe do wydawania stosownych orzeczeń
i opinii zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie,
kartę charakterystyki produktu, broszurę informacyjna zawierającą
informacje dotyczące stosowania preparatu.
b) granulatu na bazie octanu lub mrówczanu dostarczy do każdego Odbiorcy
dopuszczenie do stosowania go na lotniskach lub w drogownictwie
Aprobaty Techniczne, Orzeczenia o przydatności i Opinie Techniczne
wydane przez ITWL, IBDM lub inne instytucje właściwe do wydawania
stosownych orzeczeń i opinii, zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym
zakresie
kartę
charakterystyki
produktu,
broszurę
informacyjna
zawierającą informacje dotyczące stosowania preparatu.[…]”,
jak również wzór formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ), zgodnie z którym wykonawcy –
w
pkt
4
tego
dokumentu
składali
oświadczenie
następującej
treści:
„[…]Oświadczamy, że zaoferowaneśrodki
do
odladzania
sztucznych
nawierzchni
lotniskowych
będą
zgodne
z wymaganiami
określonymi
w
SIWZ,
Wymaganiach Technicznych.[…]”.
Pomijając wspomniany wcześniej argument dotyczący charakteru wynikłego sporu
interpretacyjnego trzeba zauważyć, że holistyczna interpretacja przytoczonych zapisów
wskazuje na to, że nie było intencją Zamawiającego żądanie od wykonawców przedłożenia
na
etapie
składania
ofert
dokumentów,
na
które
powołuje
się
Odwołujący.
Można, co prawda, zauważyć, że pierwotne brzmienie WT – pkt 1 lit. c) i 2 lit. c) –
nie pozostawiało w tym zakresie żadnych wątpliwości, tym niemniej także zmienione przez
Zamawiającego zapisy tego dokumentu (pkt I.2 i II.2) zawierały wyraźne sformułowanie
„[…]Wykonawca zobowiązany jest przedstawić dokument, wydany dla dostarczanego środka
(podkreślenie Izby), potwierdzający spełnienie ww. normy (tj. normy SAE AMS 1435
i 1431).[…]”. Gdyby wolą Zamawiającego było zobowiązanie wykonawców do załączenia
takiego dokumentu do oferty, to – po pierwsze – we wzmiankowanych powyżej zapisach WT
znalazłoby się sformułowanie „wydany dla zaoferowanego środka” / „wydany dla
wskazanego w ofercie wykonawcy środka” lub inne określenie o równoważnym znaczeniu,
po drugie zaś – dokumenty te winny zostać w ujęte w zapisach Rozdziału VI lub VII SIWZ,
co nie miało miejsca.
Nie bez znaczenia są również cytowane powyżej zapisy pkt I.6 i II.7 WT oraz
postanowienia § 4 ust. 4 lit. a) i b) wzoru umowy, które wskazują na dostarczenie
wymienionych w nich dokumentów wraz z dostawą zaoferowanego Zamawiającemu środka
do odladzania. Wzmiankowane powyżej zapisy WT odnoszą się bowiem do konkretnej partii
produkcyjnej dostarczanego wyrobu, natomiast zapisy wzoru umowy expressis verbis
wskazują na moment dostawy, jako czas właściwy na przedstawienie wymienionych w nim
dokumentów.
Powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że zapisy pkt I.2 i I.6 WT (zadanie 2)
oraz pkt II.2 i II.7 WT (zadanie 3) dotyczą odmiennych rodzajów dokumentów, które –
co istotne – nie miały być załączone przez wykonawców do ofert. Nawet gdyby jednak
utożsamiać dokumenty tam wymienione, jak to czyni Odwołujący, to nie zmienia to
przedstawionej powyżej interpretacji dotyczącej momentu właściwego do ich przedłożenia
Zamawiającemu.
W konsekwencji należało przyjąć, że obowiązki wykonawców, w zakresie dotyczącym
scharakteryzowania Zamawiającemu oferowanych w części 2 i 3 Postępowania dostaw,
w istocie ograniczone zostały na etapie ofertowania do przedłożenia dokumentów
wymienionych w pkt 4 Rozdziału VII SIWZ (skład, opis działania, instrukcja stosowania)
oraz do złożenia ogólnej treści oświadczenia o zgodności oferowanych dostaw z wymogami
SIWZ, w tym WT stanowiących jej integralną część – załącznik nr 8 do SIWZ.
Powyższego nie zmienia okoliczność, że, jak to przyznały strony postępowania
odwoławczego, wykonawcy załączyli jednak do ofert – pomimo braku takowego obowiązku
(zatem niejako „z ostrożności”) – dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane
wyroby wymagania norm SAE AMS 1435 i 1431. Skład orzekający stoi bowiem na
stanowisku, że w okolicznościach sprawy wystarczające było, na etapie składania i oceny
ofert, złożenie samego oświadczenia o treści wynikającej z pkt 4 załącznika nr 1 do SIWZ.
Dokonywanie oceny zgodności oferowanych wyrobów – jak chce tego Odwołujący –
z wymogami SIWZ, w kontekście dokumentów, których załączenie do oferty nie było przez
Zamawiającego wymagane, byłoby działaniem nieuprawnionym.
Warte podkreślenia jest również to, że jeżeli Odwołujący miał wątpliwość, jakie dokumenty
składać powinny się na jego ofertę, winien je wyartykułować w sposób przewidziany w art. 38
ust. 1 Ustawy PZP, czego nie uczynił.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego poleganie wyłącznie na oświadczeniu
wykonawcy o zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami SIWZ jest dopuszczalne,
choć można mieć uzasadnione wątpliwości, co do okoliczności, czy jest to dla samego
Zamawiającego korzystne. Izba – aczkolwiek jedynie na marginesie (postanowienia SIWZ
nie były bowiem przedmiotem odwołania) – dostrzega bowiem, że przy takich zapisach
samej SIWZ oraz WT Zamawiający, na etapie dokonywania oceny ofert, polegać musi li tylko
na omówionym powyżej oświadczeniu wykonawcy, którego ofertę ocenia, a rzeczywisty
ciężar oceny zgodności zaoferowanych wyrobów ze swoimi wymaganiami przenosi dopiero
na etap realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, co może powodować
zagrożenie dla jej prawidłowego wykonania. Zamawiający nie będzie jednak zupełnie
pozbawiony możliwości oddziaływania na wykonawcę, z którym zawarta zostanie umowa
w sprawie zamówienia publicznego. Zarówno jej treść, określona przyjętym w Postępowaniu
wzorem, jak i przepisy K.c., stosowane na mocy art. 139 ust. 1 Ustawy PZP do umów
w sprawach zamówień publicznych, jeżeli przepisy Ustawy PZP nie stanowią inaczej,
zawierają zapisy umożliwiające „zdyscyplinowanie” wykonawcy, którego zamiarem,
wbrew złożonemu w Postępowaniu oświadczeniu o zgodności oferowanych dostaw
z oczekiwaniami Zamawiającego, byłoby dostarczanie środków, które nie spełniają
określonych wymagań (kary umowne wraz z możliwością dochodzenia odszkodowania
uzupełniającego – vide § 8 wzoru umowy), bądź – w ostateczności – odstąpienie od zawartej
umowy przewidziane zarówno w jej wzorze (§ 10), bądź definiowane przepisami K.c.
normującymi kwestię skutków niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych.
Nie jest przy tym tak, jak wywodził Odwołujący, że jeżeli jedynym wymogiem
wykonawców było złożenie ogólnej treści oświadczenia o spełnianiu przez dostawy
wymagań SIWZ, to WT byłyby zbędne. Przeciwnie – składając takowe oświadczenia
wykonawcy właśnie z treści WT czerpali wiedzę o tym, co stanowiło przedmiot oświadczenia,
czyli z jakimi konkretnie wymogami ich wyroby są zgodne. Gdyby bowiem SIWZ nie
zawierała żadnych zapisów odnoszących się do cech przedmiotu zamówienia, to składanie
takich oświadczeń byłoby pozbawione celu, bowiem potwierdzałyby one zgodność wyrobów
z nieokreślonymi wymogami SIWZ.
Natomiast odnosząc analizowane zapisy SIWZ i WT do sytuacji Odwołującego
w postępowaniu odwoławczym należy stwierdzić, że jego obowiązkiem było wykazanie, iż –
wbrew oświadczeniom wykonawców o zgodności oferowanych wyrobów z ww. dokumentami
–
dostawy
nie
spełniają
ich
wymagań,
co
w
okolicznościach
sprawy
(poleganie Zamawiającego na oświadczeniu wykonawcy) byłoby trudne, ale nie niemożliwe
(przykładowo poprzez udowodnienie, że dla konkretnego środka, którego nazwa handlowa
wynikać powinna chociażby z dokumentów, których załączenie do oferty było, zgodnie z pkt
4 Rozdziału VII, obowiązkiem każdego wykonawcy (patrz: instrukcja stosowania), nie został
wydany dokument potwierdzający spełnianie norm SAE AMS 1435/1431, który to z kolei
powinien być – jak uprzednio wskazano – przedstawiony Zamawiającemu na etapie realizacji
zawartej z wykonawcą umowy).
Tymczasem
Odwołujący
powołał
się
ogólnie
i
w
szerokim
zakresie
(dotyczącym wszak treści wszystkich wyżej sklasyfikowanych ofert) na dokumentację
Postępowania, co do której zawarł w odwołaniu wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do
jej przedłożenia, co jest nota bene obowiązkiem wynikającym z przepisu § 10 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Takie działanie uchybia jednak ciążącemu na
Odwołującemu, z mocy przepisu art. 190 ust. 1 zd. pierwsze Ustawy PZP,
obowiązkowi wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodził on skutki
prawne. Wymaga podkreślenia, że postępowanie odwoławcze toczące się przed Izbą ma
kontradyktoryjny charakter, który to determinuje wniosek, że ciężar dowodowy spoczywa na
stronach i uczestnikach tego postępowania. Przerzucanie ciężaru dowodowego na Izbę,
wyrażające się odwoływaniem się do całych dokumentów znajdujących się w aktach
Postępowania (bądź do dokumentów Postępowania w ogóle) jest nieuprawnione i nie
znajduje oparcia w przepisach Ustawy PZP i wzmiankowanego powyżej aktu wykonawczego
do niej.
Istotne jest przy tym, że Odwołujący – wbrew wyrażonemu na rozprawie stanowisku –
miał dostęp do dokumentacji Postępowania, na którą to powoływał się ogólnikowo przed
Izbą. Przywołana dokumentacja nie potwierdza w szczególności twierdzenia Odwołującego,że miał on bardzo ograniczony czas (około 2 godzin) na zapoznanie się z ofertami innych
wykonawców. Jakkolwiek Zamawiający – pismem z dnia 31 marca 2014 r.
–
rzeczywiście wyznaczył Odwołującemu wspomniany powyżej czas na wgląd do akt
Postępowania (dzień 4 kwietnia 2014 r., godz. 12.00-14.00), tym niemniej należy mieć na
względzie,że
Odwołujący,
rozważając
ewentualność
zaskarżenia
czynności
Zamawiającego, mógł z odpowiednim wyprzedzeniem złożyć Zamawiającemu wniosek
o przekazanie dokumentacji Postępowania w jednej z form określonych § 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (przesłanie kopii pocztą, faksem lub
drogą elektroniczną, zgodnie z wyborem wnioskodawcy wskazanym we wniosku),
a obowiązek ów Zamawiający winien wykonać, co do zasady, niezwłocznie (argument z § 5
ust. 5 zd. pierwsze ww. aktu wykonawczego). Tymczasem, jako to wynika z otrzymanej
przez Izbę dokumentacji Postępowania, Odwołujący nie tylko złożył wniosek w dniu
31 marca 2014 r. (vide pismo Odwołującego z dnia 28 marca 2014 r. wraz z prezentatą
Zamawiającego), a zatem w 7 dni po otwarciu ofert, które miało miejsce w dacie 21 marca
2014 r. (zaś oferty, w świetle przepisu art. 96 ust. 3 zd. drugie Ustawy PZP, udostępnia się
od chwili ich otwarcia), ale ani wówczas, ani na późniejszym etapie nie zwrócił się do
Zamawiającego o przesłanie mu kopii dokumentacji. Izba wzięła przy tym pod uwagę, że inni
wykonawcy (przykładowo Wykonawca UAB ESSPO – pismo z dnia 7 kwietnia 2014 r.)
takowe wnioski składali i były one realizowane przez Zamawiającego zgodnie z wymogami
wspomnianego rozporządzenia (wnioskowane dokumenty przesłano pocztą elektroniczną
w dniu 8 kwietnia 2014 r., o czym świadczy adnotacja pracownika Zmawiającego na
wniosku). Nie można zatem było stwierdzić, że którykolwiek z wykonawców, a tym bardziej
Odwołujący, pozbawiony był przez Zamawiającego możliwości dokonania oceny sytuacji
konkurentów w Postępowaniu, czy – co należy odnieść do Odwołującego –
możliwości przygotowania się do ewentualnego postępowania odwoławczego.
Jako niesprostanie przez Odwołującego ciążącemu nań obowiązkowi dowodowemu
należy ocenić również powoływanie się, w zakresie omawianego zarzutu, na okoliczności
powszechnie znane. Izba wskazuje, że nie ma charakteru notoryjnego wiedza na temat
różnic w badaniach środków odladzających prowadzonych w Stanach Zjednoczonych
i w Europie, które wynikać miałyby z różnic technologicznych w budowie sztucznych
nawierzchni lotniskowych oraz różnic klimatycznych, jakie występują na tych kontynentach,
a tylko fakty mające charakter notoryjny nie wymagają dowodu (argument a contrario
z przepisu art. 190 ust. 5 zd. pierwsze Ustawy PZP).
Abstrahując od powyższych rozważań, które de facto czynią przedmiotowy zarzut
bezpodstawnym, Izba stwierdziła, że nawet analiza dokumentów załączonych „z ostrożności”
do ofert uznanych przez Zamawiającego za najkorzystniejsze w części 2 i 3 Postępowania
nie potwierdza stanowiska Odwołującego o niespełnianiu przez zaoferowane wyroby norm
SAE AMS 1431 i 1435.
W pierwszeństwie należy zauważyć, że Zamawiający – w przekonujący dla Izby
sposób – wyjaśnił różnice w oznaczeniach literowych każdej z ww. norm, powołując się na
wydruki ze strony internetowej SAE (ang. Society of Automotive Engineers):
standards.sae.org dotyczące ich ewolucji wraz z ich tłumaczeniem na język polski.
W tym kontekście krytycznie należało ocenić twierdzenia Odwołującego,że wykonawcy w ofertach na zadanie 2, załączyli dokumenty referujące do normy SAE AMS
1435B (późniejsza wersja normy), nie zaś SAE AMS 1435 (pierwotna wersja normy),
na którą to Zamawiający wskazywał w pkt I.2 WT. Zapisu tego nie można, zdaniem Izby,
rozumieć tylko w taki sposób, że oczekiwaniem Zamawiającego było potwierdzenie przez
wykonawcę spełniania przez oferowane produkty wymogów normy, która weszła do obrotu
niemal 20 lat temu (w 1995 r.), choć – na co zwracał uwagę Wykonawca UAB ESSPO
w pisemnym stanowisku, załączonym przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie,
a co Izba miała na uwadze – takie wyroby, teoretycznie, mogłyby funkcjonować jeszcze
obecnie na rynku środków do odladzania. Prezentowane przez Odwołującego stanowisko
jest błędne również z tego względu, że także i on załączył do złożonej oferty dokument
wydany przez Jednostkę badawczą, potwierdzający spełnianie przez zaoferowany w zadaniu
2 wyrób wymagań normy SAE AMS 1435C, a zatem jeszcze nowszej jej wersji.
Pozbawione logiki, jako obrócone także przeciwko jego ofercie, jest zatem twierdzenie,że wyroby miały spełniać wymagania normy w pierwotnym jej brzmieniu.
Izba miała przy tym na względzie, że – co prawda – Wykonawca UAB ESSPO
załączył do oferty dokument referujący do normy SAE AMS 1435B, nie zaś do jej najnowszej
wersji, oznaczonej literą „C”, tym niemniej Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że taka
wersja normy nie jest komplementarna z wymogami SIWZ, bądź że już nie obowiązuje.
Przeciwnie – z pisma z ITWL datowanego na 15 kwietnia 2014 r. (odpowiedź na
korespondencję Zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2014 r.) wynika, iż przedstawione przez
wykonawców dokumenty potwierdzające spełnianie norm SAE AMS powinny odwoływać się
do nie późniejszych niż oznaczonych jako SAE AMS 1435B i 1435C i tak właśnie było.
Nie zostało również udowodnione przez Odwołującego twierdzenie, jakoby certyfikaty
wydawane przez Jednostkę badawczą (czyli m.in. załączony do oferty przez UAB „ESSPO”
dokument potwierdzający spełnianie wymogów normy SAE AMS 1435B datowany na dzień
7 grudnia
2011
r.,
do
dokumentów
przedłożonych
przez
pozostałych,
wyżej
sklasyfikowanych wykonawców Odwołujący szczegółowo się nie odniósł) traciły ważność po
upływie 2 lat od dnia wydania, na co zwracał uwagę Odwołujący w trakcie rozprawy.
Jeżeli natomiast powyższe twierdzenie odnosić do badań okresowych, które –
zgodnie z treścią wskazanego powyżej pisma Instytutu – powinny być wykonywane nie
rzadziej niż co dwa lata (choć nie to było istotą twierdzenia Odwołującego), to nie zostało
wykazane istnienie związku pomiędzy niewykonaniem badań w takim czasie, a utratą
ważności wydanego przez Jednostkę badawczą dokumentu stwierdzającego spełnianie
wymogów normy SAE AMS 1435B, co należało do Odwołującego.
Nie stanowiło okoliczności przemawiającej za uwzględnieniem zarzutu Odwołującego
twierdzenie, że – w zakresie części 2 Postępowania – Jednostka badawcza, potwierdzając
spełnianie przez oferowane przez innych wykonawców wyroby wymagań SIWZ,
nie prowadziła badań w zakresie odporności asfaltobetonowych pasów startowych na
degradację oraz oddziaływania na systemy hamulcowe z włókien węglowych, co wynika
z treści dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę UAB ESSPO. Izba stwierdziła
jednak, że fakt ten nie stał na przeszkodzie wydania przez Jednostkę badawczą dokumentu
potwierdzającego spełnianie przez zaoferowany środek (Nordway-KF) wymagań normy
SAE AMS 1435, a tego właśnie oczekiwał sam Zamawiający. Gdyby bowiem
(hipotetycznie, jako że Odwołujący także i tej okoliczności nie wykazał) było tak,że wspomniane badania stanowiły warunek sine qua non do uzyskania takiego dokumentu,
to wykonawca ten nie mógłby nim dysponować. Nie bez znaczenia jest także okoliczność,że zgodnie ze wspomnianym powyżej pkt I.6 WT i § 4 ust. 4 lit. a) wzoru umowy –
określone dokumenty (dopuszczenie do stosowania go na lotniskach lub w drogownictwie
Aprobaty Techniczne, Orzeczenia o przydatności i Opinie Techniczne) zostaną przedłożone
na etapie dostaw, a więc już w wykonaniu obowiązków wynikających z zawartej
z wykonawcą umowy, do tego zaś Odwołujący w ogóle się nie odniósł. Ponadto z treści WT
nie wynika, jakoby Zamawiający wymagał badań na pełen zakres zgodności z normą
SAE AMS 1435.
Nie sposób wreszcie pominąć i tego faktu, że w odniesieniu do kwestii badań środka
Nordway-KF w zakresie odporności asfaltobetonowych pasów startowych na degradację
Zamawiający przedłożył dowód na ich wykonanie przez Swedac Akreditering wraz
z tłumaczeniem na język polski, zaś Odwołujący – poza gołosłownymi twierdzeniami o braku
uprawnień tego podmiotu do prowadzenia ww. testów – nie zaofiarował Izbie żadnego
przeciwdowodu.
Przedstawione powyżej rozważania należy, co do zasady, odnosić także do twierdzeń
Odwołującego w odniesieniu do ofert wykonawców złożonych na część 3 Postępowania,
w szczególności zaś do oferty wykonawcy KASTELL, ta bowiem została przez
Zamawiającego wybrana, jako najkorzystniejsza.
Także bowiem w powyższym zakresie – wobec wyjaśnienia przez Zamawiającego
różnic w oznaczeniach literowych normy SAE AMS 1431, popartego wiarygodnymi, w ocenie
Izby, dowodami omówionymi powyżej – nie uwzględniono twierdzeń Odwołującego
o konieczności przedstawienia przez wykonawców dokumentów opierających się na
podstawowej wersji ww. normy, nie zaś na jej zaktualizowanej wersji (SAE AMS 1431D),
na którą to powołał się wykonawca KASTELL oferując dostawę środka pn. ECOWAY
Izba zauważyła przy tym, że również tutaj Odwołujący popadł w sprzeczność polegającą na
ogólnikowym kwestionowaniu normy SAE AMS 1431D, na którą to sam powołuje się
w złożonej ofercie.
Nie było wystarczające dla uwzględnienia w omawianym zakresie zarzutu
Odwołującego stwierdzenie, że Jednostka badawcza, wydając certyfikat zgodności z normą
SAE AMS 1431D, nie prowadziła badań w zakresie odporności na niszczenie asfaltobetonu.
Ta okoliczność nie stała bowiem na przeszkodzie wydaniu tego dokumentu, a do niego
odnosił się w swoich wymaganiach Zamawiający. Ponadto twierdzenie odwołującego,że „[…]produkty zaproponowane przez wykonawców, w tym Wykonawcę, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą nie spełniają wymogów określonych w SIWZ, bowiem co
do powyższych produktów nie zostały przeprowadzone pełne badania w zakresie normy
wymaganej przez Zamawiającego: SAB AMS 1431[…]” (odwołanie, str. 5) nie zostało
udowodnione. Odwołujący nie odnosił się w ogóle do treści tych norm opierając się na
okolicznościach powszechnie znanych (w odniesieniu do nich Izba odsyła do
wcześniejszego fragmentu uzasadnienia), czy informacjach udostępnianych przez ITWL,
bez bliższego określenia, co jest treścią owych informacji.
Z uwagi na powyższe zarzut nie został uwzględniony.
III. Zarzut niespełniania przez oferowane przez innych wykonawców wyroby wymogu
udzielenia minimum 24-miesięcznego okresu przydatności do użytku, liczonego od
daty przyjęcia przez Odbiorcę
Także w zakresie tego zarzutu Odwołujący oparł się na własnej interpretacji
postanowień SIWZ, która jednak nie mogła się ostać.
Zgodnie z zapisem pkt I.7 WT, odnoszącym się do środka oferowanego w zadaniu 2:
„[…]Na dostarczone środki do odladzania Wykonawca winien udzielić minimum 24
miesięcznego okresu przydatności do użytku, liczonego od daty przyjęcia przez
Odbiorcę.[…]. Natomiast pkt II.6 WT (część 3 Postępowania) nadano brzmienie
„[…]Na dostarczony preparat granulowany na bazie octanu lub mrówczanu, Wykonawca
winien udzielić minimum 24 miesięcznego okresu przydatności do użytku, liczonego od daty
przyjęcia przez Odbiorcę.[…]” (zapisy WT dotyczące okresu przydatności nie uległy zmianie
w związku ze wspomnianą wcześniej modyfikacją treści tego załącznika do SIWZ).
Zgodnie natomiast z § 6 ust. 2 wzoru umowy, tu cytat „[…]Na dostarczone środki do
odladzania winna być udzielona gwarancja minimum 24 miesięcznego okresu przydatności
do użytku (łącznie z okresem przechowywania), liczonego od daty ich przyjęcia przez
Odbiorcę[…]”. Żaden inny zapis SIWZ (w tym formularz oferty – załącznik nr 1 do SIWZ) nie
odnosił się do kwestii okresu przydatności. Wykonawcy składali jedynie oświadczenie
o zgodności oferowanych wyrobów z wymaganiami SIWZ i WT (pkt 4 formularza oferty –
załącznik nr 1 do SIWZ).
W świetle powyższych zapisów Odwołujący, w każdej z części Postępowania,
argumentował, że „[…]Oferty złożone przez wykonawców zawierają informacje co do okresu
przydatności oferowanych Zamawiającemu środków. Wskazane przez wykonawców okresy
przydatności wskazują okresy przydatności wynoszące 24 miesiące, ale liczone od daty ich
wyprodukowania. Nie jest zatem możliwe, by środki te spełniały wymagania określone
w SIWZ. Aby środki takie spełniały wymagania konieczne byłoby ich dostarczenie do
Odbiorcy w dniu wyprodukowania, co jest niemożliwe.[…]” (odwołanie, str. 5 i 7).
Mając na względzie taką argumentację Izba uznała, że nie ma racji Odwołujący
twierdząc, że już na etapie składania ofert obowiązkiem wykonawców było przyjęcie na
siebie określonego zobowiązania gwarancyjnego (tak bowiem należy, zdaniem Izby,
oceniać to postanowienie SIWZ, skoro znalazło się w § 6 wzoru umowy, dotyczącym właśnie
warunków gwarancji). W istocie, po raz kolejny, Zamawiający przyjął takie rozwiązanie,że oceniając
oferty
polegać
będzie
na
samym
oświadczeniu
wykonawców,
którego znaczenie i skutki dla Zamawiającego omówione zostały w części II niniejszego
uzasadnienia i nie ma potrzeby powtarzać ich w tym miejscu. Cytowane powyżej zapisy pkt
I.7 i II.6 WT odnoszą się do stanu przyszłego, tj. realizacji umowy w sprawie zamówienia
publicznego polegającej na dostawie określonych wyrobów.
Dodatkowo można wskazać, że z przepisów K.c dotyczących gwarancji jakości
(art. 577 i nast. K.c.) wynika jej adhezyjny w stosunku do podstawowej umowy
(zasadniczo: umowy sprzedaży, ale – na zasadzie swobody kontraktowania – także innego
rodzaju umowy) charakter. Gwarancja jest dobrowolnym zobowiązaniem podmiotu jej
udzielającego (gwaranta) do wykonywania na rzecz gwarantariusza (beneficjenta gwarancji)
w okresie gwarancyjnym świadczeń określonych przepisem art. 577 § 1 K.c. Nie jest przy
tym konieczne sporządzanie osobnego dokumentu gwarancyjnego, bowiem postanowienia
dotyczące gwarancji mogą być zawarte w samej umowie, jak to miało miejsce
w Postępowaniu. Z powyższego wynika zatem, że warunki gwarancji są konkretyzowane na
etapie zawarcia umowy, nie zaś składania ofert i wykonawca, którego zamiarem będzie
uzyskanie zamówienia będzie musiał na siebie takie zobowiązanie przyjąć.
Z tego względu nie mogło również odnieść skutku powoływanie się, w odniesieniu do
zadania 3, na dokument załączony do oferty Wykonawcy KASTELL („Świadectwo analizy –
Granulat na bazie octanu i mrówczanu”), wystawiony przez producenta zaoferowanego
przezeń wyrobu ECOWAY, z którego wynikała data ważności i produkcji środka
odladzającego, bowiem – zgodnie z WT – to wykonawca ma udzielić gwarancji na oferowane
wyroby i składając ofertę złożył Zamawiającemu oświadczenie, że to uczyni.
Co zaś dotyczy oferty Wykonawcy UAB ESSPO, to – biorąc pod uwagę,że wymogiem Zamawiającego było pochodzenie środków odladzających z bieżącej produkcji
(vide Rozdział III SIWZ – „Przedmiot zamówienia”, pkt 1), dostawy mają zostać zrealizowane
w ciągu 80 dni od podpisania (zawarcia) umowy (tak: Rozdział IV SIWZ – „Termin realizacji
zamówienia”), a zużycie środka ma nastąpić do dnia 31 maja 2016 r. (argument z § 4 ust. 4
lit. a) zd. drugie wzoru umowy – należy stwierdzić, że zaoferowany przezeń 36-miesięczny
okres przydatności, liczony nawet od daty produkcji, spełniać będzie wymóg
24-miesięcznego okresu przydatności liczonego od daty dostawy.
Izba doszła również do przekonania, że na etapie składania ofert przyjęcie przez
wykonawców zobowiązania o treści wynikającej z przytoczonych wcześniej zapisów WT
byłoby o tyle niemożliwe, że nie byłoby wówczas pewności co do konkretnych terminów
poszczególnych dostaw, ustalanych – zgodnie z pkt I.7 i II.8 zd. drugie WT indywidualnie
z przedstawicielem jednostki (Odbiorcą, który nie jest jednym podmiotem – vide załącznik
nr 11 do SIWZ – „Rozdzielnik środków do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych”),
każdorazowo z 7-dniowym wyprzedzeniem. Poza tym – w świetle postanowień § 4 ust. 1 i 12
wzoru umowy – każda partia produktów poddawana jest kontroli jakościowej i ilościowej,
zaś zapisy WT określają moment rozpoczęcia biegu okresu przydatności od chwili przyjęcia
dostawy przez Odbiorcę, co należy odnosić do przejścia kontroli jakościowej z wynikiem
pozytywnym.
Tego zaś nie można a priori, w odniesieniu do każdej dostawy, zakładać,
czy przewidywać, wobec czego także i z tej przyczyny wcześniejsze (tj. jeszcze na etapie
składania ofert) przyjęcie zobowiązania dotyczącego minimum 24-miesięcznego okresu
przydatności byłoby kłopotliwe dla ustalenia początku i końca tego okresu.
Mając na uwadze powyższe Izba nie uwzględniła omawianego zarzutu.
W konsekwencji nie mogło również dojść do zarzucanego Zamawiającemu,
zarówno w odniesieniu do części 2, jak i 3 Postępowania, naruszenia przepisu art. 91 ust. 1
Ustawy PZP, bowiem Odwołujący nie wykazał wadliwości czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych.
Z przytoczonych względów Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji orzeczenia.
IV. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego:
O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy PZP oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
