rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-29
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-29
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 743/14
KIO 743/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r. przez
Odwołującego – Przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Usługi
Transportowo-Drogowo-Mostowe J……… O…………” ul. M. Wołodyjowskiego 33, 41-403
Chełm Śląski, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Pawłowice,
ul. Zjednoczenia 60, 43-250 Pawłowice,
przy udziale Wykonawcy –
M-Silnice a.s. z siedzibą w Pardubicach, ul. Husowa 1697,
530 03 Pardubice, Czechy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r. przez
Odwołującego – Przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Usługi
Transportowo-Drogowo-Mostowe J……… O…………” ul. M. Wołodyjowskiego 33, 41-403
Chełm Śląski, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Pawłowice,
ul. Zjednoczenia 60, 43-250 Pawłowice,
przy udziale Wykonawcy –
M-Silnice a.s. z siedzibą w Pardubicach, ul. Husowa 1697,
530 03 Pardubice, Czechy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorcę prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J………
O…….”, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Przedsiębiorcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Transportowo-Drogowo-
Mostowe J…….. O……….”, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - Przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J………. O……….” na rzecz
Zamawiającego - Gminy Pawłowice, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 743/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Pawłowice – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2013 r., poz. 907 ze zm); dalej jako „Pzp”; postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego o wartości szacunkowej nie przekraczającej kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, którego przedmiotem jest „Przebudowa ul.
Kościelnej wraz z drogą gospodarczą w Warszowicach”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 7 marca 2014 r., pod nr: 49143-2014.
W dniu 14 kwietnia 2014 r. (data pisma oraz wpływu do Krajowej Izby Odwoławczej),
wykonawca – J………. O………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Usługi
Transportowo-Drogowo-Mostowej J……… O……….” ul. M. Wołodyjowskiego 33, 41-403
Chełm Śląski, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z
prawem czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1)
przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne niewystąpienie do Odwołującego
o wyjaśnienie kosztorysu ofertowego;
2)
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez niepoprawienie w ofercie oczywistych
omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ;
3)
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez przyjęcie, że oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu.
W oparciu o postawione zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego;
2)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty;
3)
nakazanie Zamawiającemu poprawienia w załączniku do oferty – kosztorysie
ofertowym oczywistych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a to:
a) w poz. 4,5,6 i 7 – przez dopisanie słów „i zagospodarowaniem urobku we
własnym zakresie”;
b) w poz. 22 i 23 – przez dopisanie słów „z wywozem i zagospodarowaniem urobku
we własnym zakresie”;
c) w poz. 39 i 40 – przez dopisanie słów „i zagospodarowaniem urobku we własnym
zakresie”;
d) w poz. 45 – przez dopisanie słów „z wywozem i zagospodarowaniem urobku we
własnym zakresie”;
e) w poz. 53,64,65,74 i 106 – przez dopisanie słów „i zagospodarowaniem urobku
we własnym zakresie”;
f) w poz. 9 poprzez dopisanie słów „+obsypka (wraz z ociepleniem keramzytem
pomiędzy studniami SB2-SB9-SB10”;
g) w poz. 10 – przez zastąpienie słowa „PCV” słowami „PCV-U-lite z wydłużonym
kielichem”;
h) w poz. 16 – przez dopisanie słów „z uchylnym rusztem”;
i) w poz. 28 i 122 – przez dopisanie słów „ażurowymi 40x60x10”;
j) w poz. 29 – przez dopisanie słów „z gotowej mieszanki – obsypka i zasypka rury”;
k) w poz. 30 – przez dopisanie słów „zasypanie wraz z zagęszczeniem wykopu
przepalonym łupkiem przywęglowym”;
l) w poz. 77 – przez dopisanie słów „zasypanie wykopu przepalonym łupkiem
przywęglowym”;
m) w poz. 111 – przez dopisanie słów „łupkiem kopalnianym z zagęszczeniem”;
n) w poz. 37 – przed dopisanie słów „(ewentualny koszt składowania desktruktu po
stronie Wykonawcy) lub bieżącym ułożeniem wg. poz. 82. Materiał pozostały jest
własnością inwestora”;
o) w poz. 44 – przed dopisanie słów „o wytrzymałości na rozciąganie większej lub
równej 30/30 kN/m);
p) w poz. 52 – przez zastąpienie słów „nawierzchnia z kostki kamiennej
nieregularnej o wysokości 10 cm” słowami „kostka brukowa typu behaton koloru
czerwonego”;
q) w poz. 63 – przez dopisanie słów „wraz z ułożeniem na paletach”;
r) w poz. 67 – przez zastąpienie słów „żużla wielkopiecowego” słowem „łupka”;
s) w poz. 69 – przez dopisanie słów „koloru czerwonego”;
t) w poz. 75 przez dopisanie słów „podsypka, obsypka i zasypka rury”;
u) w poz. 76 – przed dopisanie słów „klasy S”;
v) w poz. 81 – przez dopisanie „przepust o śr. 0,2-0,4”
w) w poz. 85 – przez dopisanie „roboty montażowe”;
x) w poz. 101 – przez dopisanie słów „1. mapę geodezyjną inwetaryzacyjną
powykonawczą – 4 egz.; 2. karty studni – 2 egz.; 3. elektroniczną wersję
dokumentacji – 1 egz. o następującej charakterystyce: (-) zapisaną w postaci map
wektorowych w formacie ESRI shape file (*.shp) wraz z danymi opisowymi (w
formacie *.dbf); (-) obiekty będące treścią mapy powinny być sklasyfikowane
zgodnie ze strukturą warstw używanych w programie Map ViewDesktop; (-)
obiekty wielokątowe powinny być obiektami zamkniętymi (posiadającymi pole
powierzchni); (-) obiekty liniowe powinny być obiektami jednorodnymi (jednej
obiekt – jedna linia); (-) obiekty stykające się bokami powinny odpowiadać
układowi współrzędnych”;
4)
nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści załącznika
do formularza ofertowego – kosztorysu ofertowego;
5)
nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na ocenie ofert;
6)
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wg spisu kosztów, który
Odwołujący przedstawi na rozprawie;
7)
dopuszczenie dowodów wskazanych w odwołaniu.
W uzasadnieniu postawionych zarzutów Odwołujący wskazał na posiadanie interesu
we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta – przy jedynym kryterium przyjętym przez
Zamawiającego w postępowaniu, tj. ceny – zawierała cenę niższą od cen zaoferowanych
przez pozostałych wykonawców. Podniesiono, że odrzucenie oferty Zamawiający uzasadnił
niezgodnością ze SIWZ, która to niezgodność polega na tym, że w złożonej ofercie brakuje
zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu, który to brak, w ocenie Zamawiającego, nie
może być sanowany. Jednocześnie podkreślono, że ubocznie – a nie jako podstawę
odrzucenia oferty – Zamawiający wytknął Odwołującemu nieistotne uchybienia i braki w
kosztorysie ofertowym załączonym do oferty.
Odwołujący wskazał następnie, że Zamawiający przedwcześnie odrzucił jego ofertę,
bez wyczerpania drogi zmierzającej do poprawienia oferty, tj. uzyskania wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp oraz dokonania poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący nie zgodził się w szczególności, by brak polegający na niewymienieniu w
kosztorysie ofertowym zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu nie podlegał
uzupełnieniu. Dla uzasadnienia swojego stanowiska Odwołujący wskazał w pierwszej
kolejności na potrzebę zdefiniowania pojęcia „oferty” w kontekście ustalenia, czy wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień stanowi w istocie prowadzenie niedopuszczalnych
negocjacji, co do treści oferty albo dokonywanie zmian oferty, o czym mowa w art. 87 ust. 1
zd. 2 Pzp. Odwołujący podkreślił, że pojęcie „oferty” należy rozumieć, nie jako plik
dokumentów składanych w postępowaniu, ale jako treść oświadczenia woli wykonawcy,
zgodnie z art. 66 § 1 K.c. Za ofertę poczytuje się oświadczenie woli, które zawiera co
najmniej elementy przedmiotowo istotne umowy, jaka ma być zawarta. W przypadku umowy
o roboty budowlane elementami przedmiotowo istotnymi jest zobowiązanie się wykonawcy
do oddania obiektu budowlanego oraz zobowiązanie Zamawiającego do zapłaty
oznaczonego wynagrodzenia. Wynagrodzenie to albo sposób jego obliczenia powinno być w
umowie określone. W niniejszej sprawie wynagrodzenie to było określone, jako
wynagrodzenie ryczałtowe (art. 632 K.c.).
Odwołujący podkreślił następnie, że Zamawiający szczegółowo opisał przedmiot
zamówienia w SIWZ i jej załącznikach. Załącznik nr 1 do SIWZ – projekt umowy w § 1 ust. 2
i 3 szczegółowo określa, co wchodzi w zakres zadania inwestycyjnego nie pozostawiając
miejsca na ewentualne uzupełnianie zakresu przedmiotowego robót. Wszystkie więc roboty,
jakie są objęte umową znane są już w chwili złożenia oferty.
W ocenie Odwołującego nie ma wątpliwości, że za tak określony zakres
przedmiotowy robót Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe, a nie kosztorysowe
– wynika to bowiem zarówno ze SIWZ, jak i projektu umowy, który stanowi jej załącznik. Bez
znaczenia pozostaje przy tym, że w § 5 ust. 1 wzoru umowy przewidziano, że
wynagrodzenie jest ustalone na podstawie kosztorysu ofertowego – w przypadku robót
budowlanych, czy nawet bardziej złożonych usług wynagrodzenie wykonawcy zawsze jest
ustalone na podstawie kosztorysu, w którym bierze się pod uwagę rozmiar robót założonych
przez zamawiającego. Przyjęcie stanowiska, że za każdym razem, gdy do kalkulacji
wynagrodzenia używany jest kosztorys, a nie jest ono szacowane metodą „na oko” mamy do
czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, prowadziłoby do wniosku, że we wszystkich
robotach budowlanych zastrzeżone wynagrodzenie jest wynagrodzeniem kosztorysowym –
a wniosek taki należy uznać za nieuprawniony. Bez znaczenia pozostaje także fakt, że
umowa przewiduje w § 7 możliwość wykonania robót dodatkowych. Zgodnie bowiem z
postanowieniami tego paragrafu roboty dodatkowe mają być objęte zamówieniem
dodatkowym w rozumieniu przepisów art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp, czyli stanowią właściwie
odrębne zamówienie. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że postanowienia dotyczące robót
dodatkowych są standardowymi postanowieniami umów o roboty budowlane i sama
możliwość ich wystąpienia w żadnej mierze nie przesądza o kosztorysowym charakterze
wynagrodzenia wykonawcy. O zastrzeżeniu wynagrodzenia kosztorysowego nie przesądza
także fakt, że projekt umowy przewiduje w § 5 ust. 12 brak wynagrodzenia za roboty
niewykonane, jako zbędne. Ilekroć świadczenie niepieniężne wykonawcy nie zostało
spełnione w całości, odpowiedniemu zmniejszeniu ulec powinno także świadczenie
pieniężne Zamawiającego. Odwołujący zwrócił następnie uwagę, że w zakresie robót
dodatkowych strony muszą zawrzeć dodatkowe porozumienie, zaś roboty analogiczne lub
identyczne do objętych zamówieniem głównym mają być wycenione w oparciu o ceny
jednostkowe zawarte w kosztorysie ofertowym. W przypadku robót, które nie są identyczne
ani analogiczne do objętych zamówieniem (zawartych w przedmiarze i kosztorysie), wzór
umowy nie przewiduje korzystania z wyceny zawartej w zestawieniu cen materiałów,
robocizny i sprzętu. Oznacza to, że nawet w wypadku wystąpienia robót dodatkowych
zestawienie cen materiałów, robocizny i sprzętu nie znajdzie zastosowania. Jednakże nawet,
gdyby miało ono znaleźć zastosowanie, to wykonawca i tak ma obowiązek dostarczyć
Zamawiającemu kosztorys szczegółowy już po podpisaniu umowy.
O kosztorysowym charakterze wynagrodzenia wykonawcy nie decyduje również sam
fakt załączenia do oferty kosztorysu ofertowego. Dokument taki może służyć do celów
informacyjnych i uzasadnienia żądanej przez wykonawcę ceny za wykonanie robót
budowlanych.
Podsumowując tę część odwołania Odwołujący zwrócił uwagę w szczególności na
fakt, że w SIWZ, ogłoszeniu ani projekcie umowy nie ma elementów, które mogłyby w
jakikolwiek sposób wskazywać na zamiar zastrzeżenia przez Zamawiającego wynagrodzenia
kosztorysowego, wszystkie zaś elementy projektu umowy świadczą o wynagrodzeniu
ryczałtowym.
W oparciu o powyższe Odwołujący wskazał, że do ustalenia elementu przedmiotowo
istotnego umowy, jakim jest wynagrodzenie, zbędny jest kosztorys ofertowy, gdyż
niezależnie od jego zawartości, wynagrodzenie wykonawcy objęte jest jedną, określoną
z góry kwotą, którą Odwołujący wskazał w formularzu oferty.
Zamawiający wymagał w SIWZ, aby do formularza oferty załączony został m.in.
kosztorys uproszczony wskazujący zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu
(zestawienie RMS). Poza sporem jest to, że Odwołujący załączył kosztorys bez zestawienia
RMS. Nie jest jednak zasadne twierdzenie Zamawiającego, że kosztorys sporządzony
według wymagań Zamawiającego stanowi element treści oferty i jego usterki nie podlegają
sanacji w drodze stosowania przepisów art. 87 ust. 1 i 3 Pzp. Podanie w kosztorysie
czynników cenotwórczych (zestawienie RMS) nie ma charakteru istotnego elementu oferty.
Wymogi ustanowione w SIWZ mogą mieć charakter albo formalny, dotyczący sposobu
sporządzenia oferty, mogą dotyczyć wymogów o charakterze informacyjnym, które nie
rzutują na treść oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kc, albo mogą mieć charakter postanowień
istotnych. Charakter postanowień istotnych mają natomiast tylko te, które wpływają na
rozmiar i zakres świadczeń stron. W przedmiotowym postępowaniu kosztorys ofertowy
zawierający zestawienie RMS pozostawał zaś bez znaczenia dla ustalenia zakresuświadczenia Zamawiającego względem wykonawcy, z uwagi na zastrzeżenie wynagrodzenia
ryczałtowego. Z analizy zarówno treści SIWZ, przedmiaru robót, projektu, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych i wzoru umowy wynika jednoznacznie,że zestawienie RMS w żadnym przypadku wykonania umowy nie będzie mogło znaleźć
zastosowania. Zestawienie RMS pozostaje zatem poza treścią oświadczenia woli
Odwołującego, zaś sam kosztorys powinien być potraktowany, jako dokument dodatkowy,
uzupełniający. Wszelkie uchybienia kosztorysu ofertowego w niniejszym postępowaniu są
zatem uchybieniami pod względem formy, a nie treści oferty, które mogą i powinny być
naprawione przez zastosowanie postępowania rektyfikacyjnego, o którym mowa w art. 87
ust. 1 i 2 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał na pogląd Krajowej Izby
Odwoławczej zawarty w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 maja 2012 r., sygn. akt KIO 961/12,
gdzie stwierdzono – w dodatku w sytuacji wynagrodzenia kosztorysowego – że zestawienie
RMS nie stanowiło w rozpatrywanej sprawie elementu zobowiązania wykonawcy, gdyż
rozliczenie umowy miało opierać się jedynie na jednostkowych cenach poszczególnych prac,
nie zaś na ich szczegółowej wycenie. Nawet samo stwierdzenie, że wynagrodzenie ma
charakter kosztorysowy nie wystarcza jeszcze do wyciągnięcia wniosku, że zestawienie
RMS stanowi essentiale negotii oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kc. W niniejszym
postępowaniu zestawienie RMS nie znajdzie przy tym zastosowania nawet w przypadku
konieczności zlecenia robót dodatkowych. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że skoro
zestawienie RMS nie stanowi istotnego elementu oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kc,
Zamawiający był obowiązany wyjaśnić wątpliwości w tym zakresie przy zastosowaniu art. 87
ust. 1 Pzp.
Odwołujący
podniósł
ponadto
kwestie
dotyczące
niepoprawienia
przez
Zamawiającego innych oczywistych omyłek, podkreślając przy tym, że nie były one
podstawą odrzucenia jego oferty. W ocenie Odwołującego wyszczególnione omyłki powinny
podlegać usunięciu w drodze zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. O zakresieświadczenia, do którego zobowiązany jest wykonawca nie decyduje w żadnej mierze
kosztorys ofertowy, a szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, na który w tym przypadku
składa się projekt budowlany i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. Bez
względu na to, co znalazłoby się w kosztorysie, w razie zawarcia umowy zakres
zobowiązania niepieniężnego wykonawcy stanowić będzie projekt, specyfikacje techniczne,
SIWZ i oferta – w skład której, w niniejszym postępowaniu, kosztorys nie wchodzi. Przy
ocenie zgodności wykonanych już robót budowlanych z wymaganiami Zamawiającego będą
zatem miały znaczenie projekt i specyfikacje techniczne, nie zaś treść kosztorysu
ofertowego. Należy domniemywać, że każdy oferent, działający jako profesjonalista, chce
złożyć ofertę zgodną z SIWZ i oferowane przez niego roboty budowlane będą miały przymiot
tej zgodności, a zatem wszelkie niedokładności, zwłaszcza jeśli polegają na opuszczeniu
pojedynczych wyrazów lub fraz, mają charakter oczywistych omyłek. Odnosząc się do braku
uszczegółowienia parametrów materiałów w opisie poszczególnych pozycji kosztorysowych
Odwołujący wskazał, iż wynikało to z założenia, że materiały przewidziane do wbudowania w
trakcie robót będą zgodne z dokumentacją techniczną (projekt wykonawczy i szczegółowe
specyfikacje techniczne). Co więcej wszystkie materiały wbudowane na inwestycji muszą
być zatwierdzono przez inżyniera kontraktu, który wyraża zgodę na ich wbudowanie po
dokonaniu ich oceny pod względem zgodności z dokumentacją techniczną, co wynika z pkt
1.13.16 specyfikacji technicznej. Dodatkowo, ze specyfikacji technicznej D-00.00.00 wynika
obowiązek przedstawienia do zatwierdzenia przedstawicielowi Zamawiającego źródeł
pochodzenia materiałów, świadectw badań oraz próbki materiałów. Odnosząc się do zarzutu
braku odwozu i zagospodarowania urobku w wykopu Odwołujący wyjaśnia, że materiał nie
nadający się do ponownego wbudowania musi być z budowy usunięty i zagospodarowany
bądź zutylizowany przez wykonawcę, co wynika z przepisów budowlanych.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, iż błędne jest stanowisko Zamawiającego,
zgodnie z którym kosztorys ofertowy zawsze stanowi element oświadczenia woli oferenta i w
związku z tym jego usterki nie podlegają wyjaśnieniu ani sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 1 i
2 Pzp. Kosztorys może stanowić element oświadczenia woli oferenta (oferty) jedynie
wówczas, gdy wykonawcy ma przysługiwać wynagrodzenie kosztorysowe, a i w tym
przypadku zakres, w jakim kosztorys stanowi element oświadczenia woli nie musi być pełny.
W zależności od stanu faktycznego i prawnego, do zakresu oferty w rozumieniu art. 66 § 1
Kc, wchodzić będą tylko te elementy kosztorysu, które są niezbędne do ustalenia zakresuświadczenia Zamawiającego względem wykonawcy, a zatem jeżeli umowa przewiduje
wynagrodzenie kosztorysowe z rozliczeniem wyłącznie na podstawie zryczałtowanych cen
jednostkowych, nie zaś faktycznie poczynionych nakładów, zestawienie RMS pozostanie
poza zakresem oświadczenia woli wykonawcy. W niniejszej sprawie niewątpliwie
Zamawiający zastrzegł wynagrodzenie ryczałtowe, a wycena robocizny, materiałów i sprzętu
nie znajdzie zastosowania nawet w razie konieczności wykonania robót dodatkowych, tym
samym kosztorys ofertowy, a już bez wątpienia zestawienie RMS znajdują się poza
zakresem oświadczenia woli Odwołującego. Podkreślono także, że zamawiający nie może a
priori stwierdzić, czy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę mogłyby doprowadzić do
niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Równocześnie, nie ulega wątpliwości, że pozostałe
usterki wytknięte Odwołującemu stanowią inne, oczywiste omyłki, które Zamawiający
powinien był uzupełnić korzystając z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Na potwierdzenie wszystkich podnoszonych argumentów i twierdzeń Odwołujący
przytoczył w treści odwołania szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, sądów
powszechnych oraz Sądu Najwyższego.
Przystąpienie do sprawy po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca M-Silinice a.s
z siedzibą w Pardubicach, przy ul. Husowa 1697, Republika Czeska, wnosząc o odrzucenie
odwołania, zaś w przypadku, gdyby skład orzekający uznał, iż nie zachodzą przesłanki do
odrzucenia odwołania - o jego oddalenie w całości. W zakresie wniosku o odrzucenie
odwołania Przystępujący wskazał, iż Odwołujący wprost przyznaje, że nie załączył do oferty
zestawienia cen, robocizny, materiałów i sprzętu, zgodnie z wymogiem opisanym w treści pkt
VI ust. 8 SIWZ. Abstrahując od kwestii, że wymagana od oferentów wycena w formie
kosztorysu uproszczonego nie ma nic wspólnego z kwestią ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia, najważniejsze jest to, że odwołanie de facto sprowadza się do
kwestionowania postanowień SIWZ. Skoro Odwołujący, w tym momencie, podnosi, iż wymóg
sformułowany przez Zamawiającego, aby wycenę ofertową przedłożyć w formie kosztorysu
uproszczonego nie da się inaczej zinterpretować niż spóźnione żądanie modyfikacji treści
SIWZ. W zakresie wniosku o oddalenie odwołania Przystępujący podniósł natomiast, iżżądanie nakazania Zamawiającemu wezwania do wyjaśnienia treści załącznika ofertowego –
kosztorysu ofertowego jest niemożliwe do zrealizowania. Wobec przyznanego faktu
niedołączenia do oferty zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu nie ma obecnie
możliwości złożenia wyjaśnień do pozycji, które nie zostały ujęte w treści oferty. Instytucja
wyjaśniania treści oferty nie może służyć uzupełnianiu ofert po terminie ich złożenia i
ujawnieniu ofert innych potencjalnych wykonawców. Całkowicie błędne jest stanowisko
Odwołującego, który z faktu, iż wynagrodzenie umowne ma charakter ryczałtowego wywodzi,że wycena w formie kosztorysu uproszczonego nie stanowi istotnego elementu oferty. Jest to
tez oczywiście fałszywa – jakby bowiem Zamawiający miał inaczej zweryfikować, czy cena
ofertowa nie ma charakteru ceny dumpingowej, czy też jak miałby skutecznie rozliczyć
wykonane prace na przykład w sytuacji rozwiązania umowy lub odstąpienia od umowy.
Temu właśnie zaś służy wykaz, który był wymagany od każdego z wykonawców
uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
W uzasadnieniu zajętego stanowiska wskazano m.in., że zarzuty Odwołującego pomijają
zupełnie treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jak również charakter i rodzaj
instytucji, na które powołuje się Odwołujący. Podkreślono, że w rozdziale VI pkt 8 SIWZ
zastrzeżono, iż wycenę w ofercie należy przedłożyć w formie kosztorysu uproszczonego
zawierającego cenę jednostkową za pozycję kosztorysową wraz z zestawieniem cen
robocizny, materiałów i sprzętu. W pkt 10 tego rozdziału SIWZ zaznaczono również, że cena
ofertowa winna być zgodna z sumą wartości wszystkich pozycji kosztorysów ofertowych
netto (wg zestawienia kosztorysów ofertowych) i podatku VAT. Zaznaczono dalej, iż nie
należy stosować żadnych upustów. W świetle wymienionych postanowień SIWZ jest
oczywiste, że jeżeli Odwołujący przedłożył ofertę, do której nie dołączył w ogóle dokumentu
zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu to naruszył tym samym wymagania SIWZ.
Zgodnie zaś z utrwalonym dorobkiem orzeczniczym Krajowej Izby Odwoławczej, jak również
wyjaśnieniami Urzędu Zamówień Publicznych, opublikowanymi w Biuletynie Informacyjnym
UZP nr 10/2010, tego rodzaju uchybienia nie mogą być uzupełniane, czy też wyjaśniane
przez wykonawców, gdyż doszłoby do naruszenia zakazu negocjacji wykonawców z
zamawiającym w zakresie treści złożonej oferty. Zamawiający podkreślił nadto, że błędne są
wywody Odwołującego, iż cena w umowie o roboty budowlane miała w istocie charakter
ryczałtowy, a żądany dokument nie miał znaczenia i nie mógł stanowić podstawy odrzucenia
oferty. Odwołujący wykonawca nie jest bowiem podmiotem uprawnionym do dokonywania
ocen, które dokumenty mają znaczenie dla prowadzonego postępowania i dalej
samodzielnego przekształcanie treści oferty według subiektywnego przekonania, co do
istotności bądź nieistotności wymaganych dokumentów. O tym, w jaki sposób winna zostać
sporządzona oferta, a przed to co stanowi jej istotną treść decyduje SIWZ (art. 36 ust. 1
Pzp). Następnie, wobec braku zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu niemożliwym
stało się zweryfikowanie oferty Odwołującego, sprawdzenie czy między cenami
proponowanymi przez tego wykonawcę zachodzi zgodność. Podkreślono także, że zgodnie z
§ 5 ust. 1 umowy dotyczącej realizacji zamówienia, wykonawcy przysługuje wynagrodzenie
za wykonane roboty budowlane ustalone według kosztorysu ofertowego sporządzonego
przez wykonawcę. Nie wymaga zatem wyjaśnień, że brak przedłożenia pełnego i prawidłowo
sporządzonego kosztorysu wraz z zestawieniem uniemożliwiał nie tylko weryfikację
zgodności cen, ale także zawarcie ważnej umowy. Brak pełnej dokumentacji kosztorysowej
narażałby Zamawiającego w toku realizacji umowy na nieprawidłowe rozliczanie prac, ich
wycenę. Nieznane stałyby się ceny stosowane przez wykonawcę, składniki cenotwórcze,
sposób ich kalkulacji. Zamawiający wskazał przy tym, że zgodnie z § 5 ust. 12 umowy za
roboty niewykonane jako zbędne, choć objęte kosztorysem ofertowym oraz specyfikacją
wynagrodzenie nie przysługuje. Odwołujący pomija ponadto, że w treści umowy zawarto
postanowienia dotyczące wykonania robót dodatkowych. Jednocześnie, bez znaczenia są
rozważania Odwołującego dotyczące samego charakteru wynagrodzenia umownego za
realizację robót. To jaki jest charakter wynagrodzenia ma się nijak do jasno sformułowanego
w SIWZ obowiązku dotyczącego sposobu przygotowania oferty, rodzaju oświadczeń, który
byli zobowiązani złożyć wykonawcy Zamawiającemu. Poznanie szczegółowego sposobu
kalkulacji ceny ofertowej jest istotne dla Zamawiającego niezależnie od charakteru
wynagrodzenia przewidzianego w umowie, zabezpiecza interes Zamawiającego zarówno w
czasie samego postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w toku realizacji umowy.
Zamawiający podniósł ponadto, że niezgodność oferty Odwołującego z wymaganiami
SIWZ zachodziła nie tylko z uwagi na brak przedłożenia kompletnego kosztorysu, ale także
zachodziła w związku z całym szeregiem braków w obrębie opracowanej części kosztorysu
ofertowego. Wskazano jednocześnie, że Zamawiający nie może dopisywać do oferty
wykonawcy nowych oświadczeń, informacji i dostosowywać w ten sposób ofertę wykonawcy
do wymagań SIWZ. Nie byłoby to bowiem poprawianie omyłek, ale wchodzenie w rolę
wykonawcy.
Z uwagi na to, że Odwołujący nie jest w stanie wytłumaczyć w sposób logiczny skali
uchybień, które popełnił i niezgodności z SIWZ formułuje pogląd, że również kosztorys
ofertowy był w istocie dokumentem pozbawionym znaczenia i nie stanowił części jego oferty.
Jest to pogląd nie do przyjęcia, który pozbawiałby znaczenia i sensu składanie przez
wykonawców w toku postępowania jakichkolwiek innych dokumentów, aniżeli formularz
ofertowy zawierający oświadczenie o akceptacji wymagań SIWZ. Odwołujący przekonuje
wszakże, że skoro zaakceptował SIWZ, wówczas wszelkie usterki w obrębie kosztorysów
Zamawiający winien był poprawiać. Odwołujący ignoruje jednak treść ustawy Prawo
zamówień publicznych, m.in. art. 36 ust. 1 Pzp, który wskazuje, że sposób przygotowania
oferty określa SIWZ. Nie jest więc tak, że jeśli SIWZ wymaga przygotowania określonego
kosztorysu z wyodrębnieniem poszczególnych składników cenotwórczych to wykonawca
może w toku postępowania składać jakiekolwiek dokumenty, kierując się samodzielnym
przeświadczeniem, co do ich istotności. Zamawiający podkreślił, że w tym miejscu widoczna
jest wyraźna wewnętrzna sprzeczność w koncepcji prezentowanej w odwołaniu. Jeżeli
bowiem Odwołujący twierdzi, że kosztorys ofertowy był dokumentem pozbawionym
znaczenia i nie stanowił części oferty, to należy spytać dlaczego domaga się nakazania
prostowania „omyłek” – wszakże prostowanie omyłek następuje w ofercie. Zgodnie z
dalszym stanowiskiem Zamawiającego myli się Odwołujący twierdząc, że przed odrzuceniem
jego oferty powinien on zostać wezwany do złożenia wyjaśnień. Wezwanie do złożenia
wyjaśnień jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Ponadto, w
okolicznościach niniejszej sprawy wzywanie Odwołującego do wyjaśnień byłoby działaniem
pozbawionym sensu, a to z tej przyczyny, że w trybie składania wyjaśnień wykonawca nie
może uzupełniać dokumentów, ani usuwać niezgodności oferty z SIWZ. Żadne wyjaśnienia
nie zastąpiłyby braku dokumentu Zestawienie cen, robocizny, materiałów, i sprzętu czy
poprawnego kosztorysu. Nawet w odwołaniu wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek
wyjaśnień dlaczego opracował kosztorys niezgodnie z SIWZ, zamiast tego usiłuje forsować
koncepcję, że dokument kosztorysu ofertowego nie stanowił części jego oferty – domagając
się równocześnie poprawienia tego kosztorysu z zastosowaniem trybu z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp.
Podsumowując, wskazano także, że Zamawiający jest zobowiązany do równego
traktowania wszystkich wykonawców. W ocenie Zamawiającego do naruszenia owej zasady
doszłoby w sytuacji, gdyby Zamawiający usiłował dostosować ofertę jednego wykonawcy do
wymagań SIWZ. Zamawiający wobec wykrycia nieusuwalnych niezgodności oferty
Odwołującego był natomiast zobowiązany do odrzucenia jego oferty.
W toku postępowania strony i uczestnik postępowania podtrzymali swoje stanowiska.
Odwołujący wskazał m.in., że istotą problemu związanego z podstawą odrzucenia
oferty jest ocena charakteru zestawienia RMS. Istotne dla niniejszego postępowania jest to,
czy oferta odwołującego zawierała wszystkie essentialia negotii i czy są one określone w
sposób precyzyjny. Odwołujący podtrzymał stanowisko, że elementy przedmiotowo istotne w
jego ofercie zostały w sposób jasny przedstawione. Zestawienie RMS nie było natomiast
elementem istotnym oferty. Zestawienie RMS byłoby elementem istotnym oferty, gdyby
wynagrodzenie miało charakter kosztorysowy oraz gdyby zawartość tego zestawienia
tworzyła końcową cenę. W niniejszym postępowaniu wynagrodzenie ma jednak charakter
ryczałtowy, a zestawienie RMS jest elementem informacyjnym dla oceny ostatecznej ceny.
Odwołując wskazał także, że nie kwestionuje treści SIWZ, ani nie negocjuje oferty, ale istotą
odwołania jest to, że zabrakło jednego dokumentu o charakterze informacyjnym, który to
brak uzasadniał uruchomienie trybu z art. 87 Pzp.
Zamawiający podkreślił na rozprawie m.in., że miał prawo określić w SIWZ
wymagania, co do przedmiotu zamówienia. W tym postępowaniu podjął decyzję, że wymaga
przedstawienia kosztorysu wraz z zestawieniem cen robocizny, sprzętu, materiału.
Zamawiający tak postąpił, gdyż ma to dać możliwość oceny złożonej oferty nie tylko
w zakresie zgodności cenowej, ale także w zakresie zastosowanego materiału. Zamawiający
ma bowiem prawo wiedzieć, czy ilość zastosowanych materiałów jest wystarczająca,
Odwołujący nie przedstawił natomiast tych informacji. Żądanie większego uszczegółowienia
poprzez obowiązek złożenia kosztorysów szczegółowych związane jest m.in. z tym, by nie
doszło do manipulowania cenami i ilościami. Po to jest m.in. zestawienie RMS wymagane na
etapie złożenia oferty, gdyż po zawarciu umowy pozycja zamawiającego jest już całkowicie
inna.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę ul. Kościelnej wraz z drogą
gospodarczą w Warszowicach”. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Na zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia składa się:
a)
przebudowa drogi jako ciągu pieszo – jezdnego o nawierzchni z betonu asfaltowego
o pow. 5.118 m
2
na podbudowie kamiennej ograniczonej krawężnikami o łącznej
długości ok 1.840 m oraz nawierzchni z kostki betonowej gr. 8 cm o pow. ok 740 m
2
ograniczonej obrzeżem betonowym o łącznej długości ok. 780 m;
• ciąg pieszo – jezdny o długości 0,78 km i szerokości od 4,5 do 5,5 m;
• ciąg jezdny o długości 0,53 km o szerokości od 4,0 m do 3,0 m;
b)
przebudowa zjazdów o nawierzchni z kostki betonowej gr. 8 cm i asfaltowej o łącznej
pow. ok 540 m
2
;
c)
odwodnienie – kanalizacja deszczowa z rur PVC-U Ø315 ÷ Ø500 o łącznej długości
ok. 762 m (29 szt. studni kanalizacyjnych, 25 szt. wpustów ulicznym wraz
z przykanalikami)
d)
urządzenia spowolnienia ruchu (wyspy z kostki brukowej) – 2 szt.
e)
ułożenie destruktu asfaltowego o gr. 10 cm na drodze o dł. 690 m i szer. 3,2 m.
Szczegółowy zakres określa załączony przedmiar i dokumentacja. Roboty mają być
wykonane zgodnie ze Specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. Zamawiający
przewidział zamówienia uzupełniające, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp (Rozdział
IV SIWZ – Określenie przedmiotu zamówienia).
Jako kryterium wyboru ofert Zamawiający przyjął cenę i jej wagę 100%.
W ramach Opisu sposobu obliczenia ceny za przedmiot przetargu (Rozdział VI SIWZ)
Zamawiający wskazał, iż podane podstawy katalogowe (KNR) przy pozycjach
przedmiarowych nie są obowiązujące. Wycena przetargu może być obliczona na
dotychczasowych zasadach lub wg środowiskowych zasad kosztorysowania robót
budowlanych. W pozycjach opracowanych na podstawie dostarczonych przedmiarów
powinny być zaliczone potrzebne nakłady i roboty do wykonania zamówienia. Wycena
przetargu może być obliczona na dotychczasowych zasadach lub wg środowiskowych zasad
kosztorysowania robót budowlanych. W pozycjach opracowanych na podstawie
dostarczonych przedmiarów powinny być zaliczone potrzebne nakłady i roboty do wykonania
zamówienia (pkt 1).
W cenie jednostkowej i cenie umieszczonej przy poszczególnych pozycjach
przedmiaru robót powinny być zawarte wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót
wymaganej jakości, w wymaganym terminie, włączając w to koszty bezpośrednie, w tym: -
koszty wszelkiej robocizny do wykonania danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące płace
bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac, -
koszty materiałów podstawowych i pomocniczych do wykonania danej pozycji przedmiaru
robót, obejmujące również koszty dostarczenia materiałów z miejsca ich zakupu
bezpośrednio na stanowiska robocze lub na miejsca składowania na placu budowy, - koszty
zatrudnienia wszelkiego sprzętu budowlanego, niezbędnego do wykonania danej pozycji
przedmiaru robót, obejmujące również koszty sprowadzenia sprzętu na plac budowy, jego
montażu i demontażu po zakończeniu robót (pkt 2).
Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić wszystkie pozycje robót opisanych w
przedmiarze robót wraz z ilościami i jednostkami. Wykonawca nie może samodzielnie
zmieniać obmiarów i opisów w kosztorysie ofertowym – do wyceny należy wziąć obmiary z
kolumny „ilość” przedmiaru robót, ostateczną cenę oferty należy podać na załączonym druku
oferty, nie można samodzielnie dokładać kolejnych pozycji przedmiarowych (pkt 3).
W przypadku uszczegółowień lub zmian do pozycji przedmiaru, wprowadzonych
przez Zamawiającego w wyniku zapytań Wykonawców, należy wszystkie wprowadzone
zmiany uwzględnić w cenie, jak również w opisach pozycji przedmiarowych (pkt 4).
W cenie oferty przedkładanej przez wykonawcę powinny być zawarte wszelkie cła,
podatki i inne należności płatne przez wykonawcę jako koszt ogólny budowy (pkt 5).
Cena podana w formularzu oferty ma zawierać wycenę całego przedmiotu
zamówienia (pkt 6). Wszystkie wartości jednostkowe i cena mają być podane z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku (pkt 7).
Wycenę w ofercie należy przedłożyć w formie kosztorysu uproszczonego
zawierającego cenę jednostkową za pozycję kosztorysową wraz z zestawieniem cen
robocizny, materiałów i sprzętu (pkt 8).
Wybrany Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia szczegółowych kosztorysów
ofertowych w terminie 3 dni od podpisania umowy (pkt 9).
Cena Ofertowa winna być zgodna z sumą wartości wszystkich pozycji kosztorysów
ofertowych netto (wg zestawienia kosztorysów ofertowych) i podatku VAT. Nie należy
stosować żadnych upustów (pkt 10).
W Załączniku nr 1 do SIWZ – Wzór umowy – określono, iż obowiązkiem
Zamawiającego jest m.in. zapłata ustalonego wynagrodzenia za wykonane i odebrane
protokolarnie roboty zgodnie z § 5 umowy (§ 3 ust. 1 lit d). W § 5 ust. 1 wzoru umowy
zastrzeżono, że wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane
ustalone według kosztorysu ofertowego sporządzonego przez wykonawcę. Zapłata
należności wykonawcy będzie następowała w drodze faktur częściowych, wystawionych za
wykonane roboty potwierdzone protokołami odbioru przez inspektora nadzoru (§ 5 ust. 2). Za
roboty niewykonane jako zbędne, choć objęte kosztorysem ofertowym oraz specyfikacją
wynagrodzenie nie przysługuje (§ 5 ust. 12). W § 7 wzoru umowy przewidziano, iż w
przypadku gdy wystąpi konieczność wykonania robót, które stanowią niezbędny element
zamówienia nieprzewidziany w opisie przedmiotu zamówienia i dokumentacji projektowej,
wówczas wykonawca będzie zobowiązany niezwłocznie zawiadomić o tym fakcie
Zamawiającego w celu wszczęcia procedur wymaganych przez Prawo zamówień
publicznych. Roboty tego rodzaju będą stanowić zamówienie dodatkowe (ust. 1). Jeżeli
wystąpi konieczność wykonania robót dodatkowych, identycznych lub analogicznych do
robót ujętych w kosztorysie ofertowym i dokumentacji projektowej, wycena tych robót
zostanie wykonana z zastosowaniem cen jednostkowych zawartych w kosztorysie
ofertowym. Roboty te można wykonać po sporządzeniu protokołu konieczności dla w/w
robót, określający przyczynę i zakres robót, sprawdzonym i zatwierdzonym przez inspektora
nadzoru inwestorskiego i Zamawiającego (ust. 2). Ostateczne wynagrodzenie wykonawcy za
roboty określone w protokole konieczności zostanie ustalone na podstawie kosztorysu
powykonawczego opracowanego przez wykonawcę na bazie cen z kosztorysu ofertowego
sprawdzonego i zatwierdzonego przez inspektora nadzoru inwestorskiego i Zamawiającego.
Wynagrodzenie to nie może przekroczyć kwoty określonej w protokole konieczności. Zapłata
za roboty może nastąpić po podpisaniu aneksu do umowy, który może obejmować kilka
protokołów konieczności (ust. 3).
W § 12 wzoru umowy zastrzeżono zakaz zmiany postanowień zawartej umowy w
stosunku do treści oferty, na podstawie której, dokonano wyboru wykonawcy (ust. 1 zdanie
pierwsze).
W postępowaniu oferty złożyło siedmiu wykonawców. Oferta Odwołującego z ceną
brutto: 1.540.093,71 zł zawierała najniższą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia
(Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego). Odwołujący przedłożył wraz z
ofertą kosztorys ofertowy, nie załączył jednak zestawienia cen robocizny, materiałów oraz
sprzętu (okoliczność bezsporna).
Pismem z dnia 9 kwietnia 2014 r., Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. W odniesieniu do oferty
Odwołującego wskazano, że została ona odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pt 2 Pzp, treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji (pkt VI ppkt 8), gdyż w ofercie brakuje zestawienia
cen robocizny, materiałów i sprzętu.
Jednocześnie, odrębnym pismem z dnia 9 kwietnia 2014 r., Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ
wynikającą z braku złożenia zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu. Wskazano przy
tym, że zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych zawartych w Biuletynie
Informacyjnym nr 10/2010 str. 36 oraz orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
przedmiotowe zestawienie stanowi element treści oferty, a jego brak powoduje, iż kosztorys
jest niekompletny i nie podlega to uzupełnieniu. Ponadto wskazano na szereg braków w
wyszczególnionych pozycjach kosztorysu ofertowego. Dodatkowo poinformowano, iż
dołączony do oferty wykaz prac nie spełnił wymogu zawartego w pkt II ppkt 2a) specyfikacji,
zgodnie z którym należało wykazać co najmniej dwie roboty z zakresu budowy lub
przebudowy dróg o nawierzchni asfaltowej wraz z kanalizacją deszczową każda o wartości
minimum 1.000.000,00 zł brutto. W ofercie wykazano prace z zakresu bieżącego utrzymania
dróg. Z uwagi na fakt, iż oferta podlega odrzuceniu Zamawiający odstąpił od wezwania do
uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 2 Pzp).
Obok oferty Odwołującego, z powodu braku zestawienia cen robocizny, materiałów i
sprzętu została odrzucona także oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (oferta nr 5). Oferta nr 3 została z kolei odrzucona z uwagi na dołączenie innego
przedmiaru robót niż był załączony w dokumentacji przetargowej (Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 9 kwietnia 2014 r.).
Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentacji dotyczącej
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym wyszczególnionych powyżej
dokumentów. W sprawie bezspornym pozostawał fakt, iż Odwołujący nie dołączył
wymaganego zestawienia cen robocizny, materiałów oraz sprzętu. Kwestiami spornymi były
natomiast: charakter wynagrodzenia przewidzianego za wykonanie przedmiotu zamówienia,
charakter zestawienia cen robocizny, materiałów oraz sprzętu, w szczególności czy
stanowiło ono treść oferty, a w dalszej perspektywie, czy jego brak mógł zostać
zakwalifikowany, jako niezgodność oferty z treścią SIWZ oraz czy możliwym było
konwalidowanie tego uchybienia w trybie procedury wyjaśnień z art. 87 ust. 1 Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący
posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba nie podzieliła zarzutu Przystępującego, iż odwołanie sprowadza się do
kwestionowania postanowień SIWZ i stanowi tym samym spóźnione żądanie modyfikacji jej
treści. Zarzuty odwołania nie były nakierowane na podważenie zawartego w SIWZ wymogu
przedłożenia wyceny ofertowej w formie kosztorysu uproszczonego lecz dotyczyły oceny
charakteru zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu, którego złożenia Zamawiający
wymagał wraz z kosztorysem.
Rozpoznając podniesione w odwołaniu zarzuty Izba uwzględniła dyrektywę
wynikającą z art. 192 ust. 7 Pzp, zgodnie z którą Izba orzeka wyłącznie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz zasadę z art. 190 ust. 1 Pzp, w myśl której strony
i
uczestnicy
postępowania,
zgodnie
z
zasadą
kontradyktoryjności
władającą
postępowaniem odwoławczym, są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Należy na wstępie zaznaczyć, że z uwagi na treść art. 180 ust. 2 Pzp, Odwołujący
mógł wnieść skutecznie odwołanie jedynie od czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu jego oferty. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący wskazywał na uchybienie obowiązkowi poprawienia
oferty stosowanie do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jak również podniósł, że odrzucenie oferty bez
skorzystania z instrumentu przewidzianego w art. 87 ust. 1 Pzp było co najmniej
przedwczesne. W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego ocenie
podlegało więc również niezastosowanie przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej
z art. 87 ust. 1 Pzp. Kwestia ta miała bezpośredni wpływ na ocenę, co do prawidłowości
odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż zarzucone zaniechanie w sposób nierozerwalny
związane zostało z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W sprawie bezspornym pozostawał fakt, że Odwołujący nie złożył wraz
z kosztorysem zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu. Skład orzekający Izby
podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść SIWZ, jak i treść
oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli, odpowiednio: zamawiającego
oraz wykonawcy. Nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny, za jaką
wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Zakres wymaganej treści
oferty ustala zamawiający poprzez wskazanie w SIWZ elementów, z których ma się składać
oświadczenie woli wykonawcy. W niniejszej sprawie na mocy Rozdziału VI SIWZ
Zamawiający nadał zestawieniu cen robocizny, materiałów i sprzętu rangę istotnego
elementu treści oferty. Przedmiotowe zestawienie składa się na kluczowy element oferty,
a mianowicie jej wycenę. Zamawiający w sposób jednoznaczny zastrzegł, że wycenę
w ofercie należy przedłożyć w formie kosztorysu uproszczonego zawierającego cenę
jednostkową za pozycję kosztorysową wraz z zestawieniem cen robocizny, materiałów
i sprzętu (pkt 8). Zamawiający przewidział szczegółową instrukcję odnośnie ustalenia ceny
wskazując, że w cenie jednostkowej i cenie umieszczonej przy poszczególnych pozycjach
przedmiaru robót powinny być zawarte wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót
wymaganej jakości, w wymaganym terminie, włączając w to koszty bezpośrednie, w tym: -
koszty wszelkiej robocizny do wykonania danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące płace
bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac, -
koszty materiałów podstawowych i pomocniczych do wykonania danej pozycji przedmiaru
robót, obejmujące również koszty dostarczenia materiałów z miejsca ich zakupu
bezpośrednio na stanowiska robocze lub na miejsca składowania na placu budowy, - koszty
zatrudnienia wszelkiego sprzętu budowlanego, niezbędnego do wykonania danej pozycji
przedmiaru robót, obejmujące również koszty sprowadzenia sprzętu na plac budowy, jego
montażu i demontażu po zakończeniu robót (Rozdział VI pkt 2 SIWZ).
W niniejszej sprawie Odwołujący niezasadnie wywodził, że podanie w kosztorysie
czynników cenotwórczych (zestawienia RMS) nie miało charakteru istotnego elementu
oferty. Odwołujący postawił nawet tezę, że kosztorys ofertowy był w istocie zbędny, gdyż
niezależnie od jego zawartości, wynagrodzenie wykonawcy objęte jest jedną, z góry
określoną kwotą. Kosztorys sporządzony według wymagań Zamawiającego nie stanowił więc
elementu treści oferty, a jego usterki podlegały sanacji w drodze stosowania przepisów art.
87 ust. 1 i 3 Pzp. W przypadku umowy o roboty budowlane elementami przedmiotowo
istotnymi jest bowiem zobowiązanie wykonawcy do oddania obiektu budowlanego oraz
zobowiązanie Zamawiającego do zapłaty oznaczonego wynagrodzenia. Podążając tokiem
argumentacji Odwołującego należałoby uznać, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym oferta
wykonawcy mogłaby ograniczyć się jedynie do złożenia przedmiotowego zobowiązania,
wszystkie zaś inne elementy wymagane przez zamawiającego należałoby uznać za
nieistotne. W przypadku umów nazwanych, a do takich zaliczyć należy umowę o roboty
budowlane, postanowienia przedmiotowo istotne określone są przez ustawę. Nie oznacza to
jednak, że treść oferty może pomijać wymagania określone przez zamawiającego w treści
SIWZ oraz by wymagania zamawiającego można było a priori uznawać za nieistotne
elementy oferty. Określenie wysokości wynagrodzenia stanowi essentialia negotii umowy
o roboty budowlane, stosownie do art. 647 Kodeksu cywilnego. Stanowi więc także istotny
element oświadczenia woli wykonawcy na etapie składania ofert. Zgodnie z art. 36 ust. 1 Pzp
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera m.in. opis sposobu obliczenia ceny
(pkt 12). Nawet przyjęcie ryczałtowego wynagrodzenia w umowie o roboty budowlane nie
może przesądzać automatycznie, że na etapie składania ofert wskazanie sposobu wyceny
nie może mieć charakteru koniecznego elementu oferty – zwłaszcza, gdy zamawiający nie
zastrzega, że składana wycena ma mieć charakter informacyjny. Zamawiający był więc
uprawniony do żądania od wykonawców złożenia wyceny zawierającej łącznie wszystkie
wyszczególnione elementy. W opozycji do takiego żądania nie stoi żaden z powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, w szczególności Prawa zamówień publicznych, ani
Kodeksu cywilnego. Odwołujący, decydując się na złożenie oferty winien był natomiast
respektować ustalone przez Zamawiającego zasady i złożyć wymagane zestawienia cen
robocizny, materiałów i sprzętu. Niezależnie więc od charakteru wynagrodzenia istotne
znaczenie ma ustalenie na podstawie treści SIWZ, jakiego zakresu uszczegółowienia treści
oferty wymagał od wykonawców zamawiający. W niniejszym postępowaniu nie ulega
wątpliwości, że Zamawiający wymagał złożenia wyceny w formie kosztorysu uproszczonego
zawierającego cenę jednostkową za pozycję kosztorysową wraz z zestawieniem cen
robocizny, materiału i sprzętu. Odwołujący uchybił przedmiotowemu obowiązkowi, a w toku
postępowania nie wykazał w sposób przekonujący, że w/w zestawienie miało jedynie
charakter pomocniczy i informacyjny. Zamawiający zaś przedstawił rzeczowe argumenty dla
wykazania, że miało ono istotne znaczenie dla postępowania oraz zawarcia ważnej umowy.
Wymaganie załączenia tego zestawienia służyło nie tylko ocenie oferty w zakresie zgodności
cenowej, ale także w zakresie ilości zastosowanego materiału. Zamawiający podkreślił, że
ma prawo wiedzieć, czy ilość zastosowanych materiałów jest wystarczająca. Ponadto,
wymaganie przedmiotowego zestawienia na etapie złożenia oferty ma istotne znaczenie dla
prawidłowej realizacji przyszłej umowy, w szczególności jej rozliczenia, także w perspektywie
zabezpieczenia się przed manipulacją cenami oraz ilościami materiałów. Zamawiający podał
przykładowo, że wymaga wykonania kostki na podsypce cementowej. W sytuacji, gdy
wykonawca wykona samą podsypkę nie dokładając kostki, Zamawiający nie będzie mógł
prawidłowo rozliczyć tych prac bez w/w zestawienia. Podobnie w przypadku odstąpienia od
umowy brak zestawienia uniemożliwi Zamawiającemu prawidłowe rozliczenie wykonanych
prac. Należy w tym miejscu wskazać, że w § 5 ust. 1 wzoru umowy (Załącznik nr 1 do SIWZ)
Zamawiający przewidział, iż wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonane roboty
budowlane ustalone według kosztorysu ofertowego sporządzonego przez wykonawcę.
Powyższy zapis dotyczy kosztorysu ofertowego przedkładanego na etapie składania ofert,
a nie kosztorysów szczegółowych, które wybrany wykonawca ma obowiązek dostarczyć
w terminie 3 dni od podpisania umowy (§ 3 ust. 2 lit a) wzoru umowy). Na rozprawie
Zamawiający uzasadnił, iż żądanie dodatkowego uszczegółowienia poprzez złożenie
kosztorysów szczegółowych wynika z potrzeby zabezpieczenia się przed manipulacją
cenami oraz ilościami. Dla uniknięcia tego rodzaju sytuacji niezbędnym jest wcześniejsze
przedstawienie przez wykonawcę zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu – już na
etapie złożenia oferty. Należy w tym miejscu wskazać, że zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp
zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie. Zasadnie podkreślono przy tym, że po zawarciu umowy pozycja
zamawiającego jest już całkowicie inna. Jeżeli więc Zamawiający wymagał, by w zakresie
oferty wykonawcy znalazło się zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu, któremu
mocą postanowień SIWZ nadaną istotną rangę to zaniechanie opracowania wyceny na
poziomie szczegółowości wynikającym z treści SIWZ należało w niniejszej sprawie uznać za
brak należytego sprecyzowania przez Odwołującego treści oferty. Brak przedmiotowego
zestawienia powodował w konsekwencji, że treść oferty Odwołującego nie odpowiadała
treści specyfikacji, co stanowiło przesłankę do jej odrzucenia, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. W ocenie Izby przedmiotowa niezgodność ma charakter nieusuwalny, a dopuszczenie
do uzupełnienia zestawienia oznaczałoby przyzwolenie na sprecyzowanie oferty zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, już po upływie terminu składania ofert, co prowadziłoby do
nierównego potraktowania wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Wbrew wywodom Odwołującego niedopuszczalne było także wezwanie do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Z uwagi na charakter i rangę nadaną
zestawieniu cen robocizny, materiałów i sprzętu, wyjaśnienia takie mogłyby doprowadzić
w istocie do złożenia oświadczenia, którego w pierwotnej ofercie nie złożono i w
konsekwencji do niedozwolonej modyfikacji treści oferty (por. wyrok KIO z dnia 2 kwietnia
2012 r., sygn. akt KIO 543/12; wyrok KIO z dnia 13 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
1198/08). Niezależnie od powyższej oceny należy zwrócić uwagę, że w odwołaniu zarzucono
naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez niewystąpienie do Odwołującego
o wyjaśnienie kosztorysu ofertowego. Jednocześnie, w ocenie Izby, Odwołujący wykazywał,że owo wyjaśnienie miało polegać na uzupełnieniu dokumentu przedstawiającego
zestawienie. Na rozprawie podniesiono, że obowiązkiem zamawiającego było „wezwanie do
uzupełniania dokumentu, którego faktycznie zabrakło”. Tryb przewidziany w art. 87 ust. 1
Pzp nie służy jednak uzupełnianiu brakujących dokumentów. Nawet jednak, gdyby uznać, że
zestawienie samo w sobie nie tworzyło dokumentu, a przeprowadzenie żądanego
wyjaśnienia nie miało na celu uzupełnienia dokumentu, lecz uzyskanie – poprzez
przedłożenie przedmiotowego zestawienia – informacji i oświadczeń, co do treści kosztorysu
ofertowego (w odwołaniu postawiono zarzut niewystąpienia o wyjaśnienie kosztorysu
ofertowego), to i tak należy podkreślić, że wyjaśnieniu podlegać może treść oferty, a więc
istniejące w niej informacje i w ramach tej treści wyjaśnienia powinny się zamknąć.
W niniejszej sprawie zarzucone Zamawiającemu zaniechanie dotyczyło natomiast
niewyjaśnienia informacji, które w ofercie nie zostały w ogóle ujęte. Wyjaśniać można to, co
w ofercie już się znajduje, nie zaś to, czego w ofercie nie ma. Chodziło więc w istocie nie tyle
o wyjaśnienie treści oferty, gdyż to co miało by podlegać wyjaśnieniu nie istniało, ale
o uzupełnienie złożonej oferty. Trafnie przy tym podniósł Zamawiający sprzeczność
w stanowisku Odwołującego, który z jednej strony dowodził, że zestawienie cen robocizny,
materiałów i sprzętu nie było objęte treścią oferty, a z drugiej strony odwoływał się do
przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, który dotyczy właśnie wyjaśniania treści złożonych ofert.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, iż wynagrodzenie, jakie ma
zostać uiszczone wybranemu wykonawcy ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego.
Zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określa
załączony przedmiar i dokumentacja, a roboty mają być wykonane zgodnie ze Specyfikacją
techniczną i odbioru robót. Treść Rozdziału VI SIWZ określa natomiast szczegółowy sposób
i podstawy wyliczenia ceny. W cenie jednostkowej i cenie umieszczonej przy
poszczególnych pozycjach przedmiaru robót powinny być zawarte wszystkie koszty
niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości, w wymaganym terminie, włączając w to
koszty bezpośrednie. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić wszystkie pozycje robót
opisanych w przedmiarze robót wraz z ilościami i jednostkami. W przypadku uszczegółowień
lub zmian do pozycji przedmiaru należy wszystkie wprowadzone zmiany uwzględnić w cenie,
jak również w opisach pozycji przedmiarowych. Cena ofertowa winna być zgodna z sumą
wartości wszystkich pozycji kosztorysów ofertowych netto (wg zestawienia kosztorysów
ofertowych) i podatku VAT. Nie należy stosować żadnych upustów. Całościowy opis sposobu
obliczenia ceny, w powiązaniu z określeniem przedmiotu zamówienia, nie pozostawia,
w ocenie Izby, wątpliwości, iż dotyczy on ceny kosztorysowej, a nie ryczałtowej – dla
wyliczenia, której wszystkie powyższe kwestie nie byłyby wymagane. Istota ryczałtu
sprowadza się bowiem do określenia tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania
szczegółowej analizy kosztów. Sposób obliczenia ceny nie ma więc znaczenia przy
wynagrodzeniu ryczałtowym, jest on natomiast istotny przy wynagrodzeniu kosztorysowym,
albowiem w odróżnieniu od wynagrodzenia ryczałtowego wynagrodzenie kosztorysowe
oblicza się na podstawie zestawienia zaplanowanych prac i przewidywanych kosztów.
Zestawienie przewidywanych kosztów prac niezbędnych do realizacji opisanego przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia, opisane zazwyczaj w przedmiarze robót i złożone
przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, następuje
natomiast w formie kosztorysu ofertowego, który jest w tych okolicznościach elementem
oferty wykonawcy.
Należy następnie podkreślić, że w żadnym fragmencie SIWZ nie zostało wskazane,że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym.
Projekt umowy zawiera jednocześnie postanowienia wskazujące, w ocenie Izby, iż właśnie
przyjęcie kosztorysowego charakteru było zamiarem Zamawiającego, co zostało także
podkreślone na rozprawie. W § 5 ust. 1 projektu umowy – wbrew twierdzeniom
Odwołującego – wynagrodzenie wykonawcy nie zostało określone w zryczałtowanej kwocie.
W treści tego postanowienia nie widnieje tego rodzaju zapis. Przeciwnie stanowi on, że
wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane ustalone według
kosztorysu ofertowego sporządzonego przez wykonawcę. Jako ogólne należało uznać
twierdzenia Odwołującego, że użycie kosztorysu do kalkulacji wynagrodzenia pozostawało
w okolicznościach niniejszej sprawy bez znaczenia. Odwołujący sam wskazywał, że
wynagrodzenie ryczałtowe stanowi określoną z góry kwotę, która jest niezmienna poza
wyjątkiem wynikającym z nadzwyczajnej zmiany stosunków. W § 5 ust. 12 wzoru umowy
Zamawiający zastrzegł, że za roboty niewykonane jako zbędne, choć objęte kosztorysem
ofertowym oraz specyfikacją wynagrodzenie nie przysługuje. Zgodnie z wyjaśnieniami
poczynionymi na rozprawie zapis „za roboty wykonane jako zbędne” dotyczy materiału czy
powierzchni, które w toku wykonania zamówienia będą różnić się od wielkości rzeczywistych.
Przykładowo, jak wskazał Zamawiający, w sytuacji, gdy w SIWZ przyjęto położenie kostki na
10 m
2
, a w rzeczywistości powierzchnia ta wynosi 9 m
2
, to obowiązkiem Zamawiającego jest
uiszczenia wynagrodzenia jedynie za faktyczny zakres prac, tj.,w analizowanym przykładzie
za 9 m
2
. Przedmiotowe rozwiązanie jest charakterystyczne dla wynagrodzenia
kosztorysowego, gdzie wysokość wynagrodzenia – co wskazywał sam Odwołujący – jest
zależna od rozmiaru świadczenia wykonanego przez wykonawcę i zostaje wyliczona według
stawek przyjętych w kosztorysie. Nie mogło stanowić istotnego argumentu wskazanie przez
Odwołującego, iż ilekroć świadczenie niepieniężne wykonawcy nie zostało spełnione w
całości, odpowiedniemu zmniejszeniu ulec powinno także świadczenie pieniężne
Zamawiającego. Z wypracowanego w orzecznictwie Sądu Najwyższego poglądu, że
w sytuacji gdy wolą stron, było przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego za roboty budowlane,
a roboty te nie zostały wykonane w całości, to wynagrodzenie należne wykonawcy winno być
określone proporcjonalnie do wykonania (przywołany w odwołaniu wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 29 stycznia 1985 r., sygn. akt II CR 494/84), nie można w okolicznościach niniejszej
sprawy wyprowadzać twierdzeń o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia. Przede
wszystkim wolą Zamawiającego nie było w rozpoznawanej sprawie przyjęcie takiego
wynagrodzenia. Odwołujący nie wykazał bynajmniej tej okoliczności w sposób przekonujący.
Ponadto, dopuszczona w judykaturze możliwość obniżenia wynagrodzenia ryczałtowego nie
stanowi per se argumentu, który mógłby przesądzać, iż w danej sprawie wynagrodzenie nie
ma charakteru kosztorysowego. W niniejszej sprawie nie jest przedmiotem rozważań, czy
zastrzeżenie możliwości obniżenia wynagrodzenia pozbawia go ryczałtowego charakteru,
a w zasadzie temu mogłyby służyć argumenty zasięgnięte z powołanego powyżej wyroku
Sądu Najwyższego.
Reasumując, w ocenie Izby, całościowa analiza okoliczności niniejszej sprawy
przemawia za stanowiskiem Zamawiającego o kosztorysowym charakterze wynagrodzenia.
Należy ponownie podkreślić, że w żadnym miejscu nie wskazano na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia. Prezentowane przez Odwołującego rozumienie treści SIWZ, w tym wzoru
umowy, nie tylko nie znajduje oparcia w literalnym brzmieniu tych dokumentów, ale także
pozostaje w sprzeczności z kolejnymi regułami wykładni. Należy natomiast wskazać w tym
miejscu, że postanowienia SIWZ podlegają takim samym regułom wykładni, jak przepisy
prawa, tzn. z zachowaniem prymatu wykładni językowej oraz szerokim zastosowaniem
wykładni celowościowej (por. wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 791/13).
Ocena przyjęta w zakresie charakteru wynagrodzenia wzmacnia stanowisko, co do braku
możliwości uzupełnienia kosztorysu ofertowego o zestawienie cen robocizny, materiałów i
sprzętu. Kosztorysowy charakter wynagrodzenia przesądza bowiem, że zawartość
kosztorysów ofertowych stanowi treść oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (por.
przykładowo wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1811/13; KIO 1813/13; KIO
1814/13). Powyższa okoliczność stanowić może dodatkowy argument przemawiający
przeciwko argumentom i twierdzeniom odwołania, gdyż jak wskazano wcześniej, niezależnie
od rodzaju wynagrodzenia istotne znaczenie ma ustalenie na podstawie treści SIWZ, jakiego
zakresu uszczegółowienia treści oferty wymaga od wykonawców zamawiający. W niniejszej
sprawie, co ustalono, Zamawiający wymagał złożenia zestawienia, które stanowiło istotny
element oferty przedstawiający m.in. koszty i materiały przewidziane do realizacji zadania.
Brak przedmiotowego zestawienia, bez względu na charakter wynagrodzenia, stanowił więc
o ograniczeniu informacji przedłożonych przez wykonawcę w stosunku do informacji
i oświadczeń żądanych oraz istotnych dla Zamawiającego – także w perspektywie
ewentualnych robót dodatkowych – a tym samym zaniechanie Odwołującego nie mogło być
uznane za działanie zgodne z treścią SIWZ.
Reasumując, nie potwierdził się główny zarzut odwołania, tj. naruszenia przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Oferta Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ, a tym samym
zaktualizowała się przesłanka do jej odrzucenia, określona w powołanym przepisie. Należy
w tym miejscu wskazać, iż odrzucenie oferty w okolicznościach wskazanych w art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, jest obowiązkiem zamawiającego. Bezzasadny okazał się także zarzut naruszenia
art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez niewystąpienie do Odwołującego o wyjaśnienie kosztorysu
ofertowego.
Na rozstrzygnięcie sprawy nie mógł mieć również wpływu zarzut naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez niepoprawienie w ofercie oczywistych omyłek polegających na
niezgodności oferty z SIWZ. W sytuacji, gdy Izba podzieliła trafność decyzji Zamawiającego
z uwagi na brak zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu bezprzedmiotowe stały się
kwestie związane z uchybieniami w poszczególnych pozycjach kosztorysu. Dodatkowo, nie
stanowiły one podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. Przedmiotową okoliczność
potwierdził Zamawiający wskazując, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty
podano w odniesieniu do Odwołującego, iż jego oferta została odrzucona zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na brak zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu. Ta tylko
okoliczność stanowiła przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego. Uchybienia dotyczące
poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego zostały więc wskazane jedynie informacyjnie.
Na marginesie należy jedynie wskazać, iż zakres i charakter przedmiotowych uchybień nie
mógłby zostać zakwalifikowany jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze zauważona niezgodność musi
mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym
złożeniu oświadczenia woli o określonej treści, a po drugie poprawienie niezgodności nie
może powodować istotnych zmian w treści oferty. W kosztorysie ofertowym Odwołującego,
wbrew wynikającemu z SIWZ zakazowi zmiany opisów, Odwołujący wprowadził przykładowo
ograniczenie w odległości wywozu materiału z rozbiórki (na odległość do 1 km). W toku
rozprawy podniesiono, że stanowiło to kolejną omyłkę. Jednak w treści odwołania nie zostało
to podniesione, ani nie został sformułowany wniosek, co do sposobu ewentualnego jej
poprawienia (co uniemożliwiałoby Izbie ewentualne orzekanie w tym zakresie). W ocenie
Izby wprowadzenie własnych treści i zmian opisu kosztorysu, pomimo zakazu, świadczyć
powinno o celowym działaniu wykonawcy, co już eliminuje możliwość uznania tej
niezgodności za omyłkę.
Warto w tym miejscu przywołać ostatnią opinię Urzędu Zamówień Publicznych pt.
„Omyłki i błędy w ofertach wykonawców – analiza na przykładzie orzecznictwa sądów
okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej” (
http://uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2922
), w której
wskazano m.in., iż nie każda nieprawidłowość w kosztorysie może być kwalifikowana jako
omyłka polegająca poprawieniu przez zamawiającego. Granicę wyznacza przepis art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp wskazując, że zmiana nie może powodować istotnej zmiany treści oferty. Za
przykład tego rodzaju zmiany wskazano na zmianę powodującą zmianę m.in. rodzajów
materiałów. W wyroku z dnia 25 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1492/11, Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że dokonanie poprawek w ofercie przez zamawiającego
z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp możliwe jest tylko w przypadku, gdy w miarę
możliwości odbywa się bez udziału wykonawcy – co zdaniem Izby nie byłoby możliwe
w okolicznościach niniejszej sprawy.
Poza zakresem rozpoznania pozostawała podniesiona na rozprawie kwestia
spełnienia wymogu zawartego w Rozdziale II ppkt 2a SIWZ, wskazana przez
Zamawiającego jedynie informacyjnie. Z tego też względu bezprzedmiotowa dla niniejszego
postępowania była podnoszona przez Odwołującego okoliczność nie otrzymania całości
pisma z dnia 9 kwietnia 2014 r. (brak przefaksowania str. 2). Zamawiający podkreślił przy
tym, że wykonawca nie zgłaszał w tym zakresie żadnych uwag, a Zamawiający dysponował
dowodem skutecznego przesłania drogą faksu przedmiotowego pisma.
Z tych też względów orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego,
a w związku z oddaleniem odwołania Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorcę prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J………
O…….”, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Przedsiębiorcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Transportowo-Drogowo-
Mostowe J…….. O……….”, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - Przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J………. O……….” na rzecz
Zamawiającego - Gminy Pawłowice, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 743/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Pawłowice – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2013 r., poz. 907 ze zm); dalej jako „Pzp”; postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego o wartości szacunkowej nie przekraczającej kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, którego przedmiotem jest „Przebudowa ul.
Kościelnej wraz z drogą gospodarczą w Warszowicach”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 7 marca 2014 r., pod nr: 49143-2014.
W dniu 14 kwietnia 2014 r. (data pisma oraz wpływu do Krajowej Izby Odwoławczej),
wykonawca – J………. O………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Usługi
Transportowo-Drogowo-Mostowej J……… O……….” ul. M. Wołodyjowskiego 33, 41-403
Chełm Śląski, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z
prawem czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1)
przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne niewystąpienie do Odwołującego
o wyjaśnienie kosztorysu ofertowego;
2)
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez niepoprawienie w ofercie oczywistych
omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ;
3)
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez przyjęcie, że oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu.
W oparciu o postawione zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego;
2)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty;
3)
nakazanie Zamawiającemu poprawienia w załączniku do oferty – kosztorysie
ofertowym oczywistych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a to:
a) w poz. 4,5,6 i 7 – przez dopisanie słów „i zagospodarowaniem urobku we
własnym zakresie”;
b) w poz. 22 i 23 – przez dopisanie słów „z wywozem i zagospodarowaniem urobku
we własnym zakresie”;
c) w poz. 39 i 40 – przez dopisanie słów „i zagospodarowaniem urobku we własnym
zakresie”;
d) w poz. 45 – przez dopisanie słów „z wywozem i zagospodarowaniem urobku we
własnym zakresie”;
e) w poz. 53,64,65,74 i 106 – przez dopisanie słów „i zagospodarowaniem urobku
we własnym zakresie”;
f) w poz. 9 poprzez dopisanie słów „+obsypka (wraz z ociepleniem keramzytem
pomiędzy studniami SB2-SB9-SB10”;
g) w poz. 10 – przez zastąpienie słowa „PCV” słowami „PCV-U-lite z wydłużonym
kielichem”;
h) w poz. 16 – przez dopisanie słów „z uchylnym rusztem”;
i) w poz. 28 i 122 – przez dopisanie słów „ażurowymi 40x60x10”;
j) w poz. 29 – przez dopisanie słów „z gotowej mieszanki – obsypka i zasypka rury”;
k) w poz. 30 – przez dopisanie słów „zasypanie wraz z zagęszczeniem wykopu
przepalonym łupkiem przywęglowym”;
l) w poz. 77 – przez dopisanie słów „zasypanie wykopu przepalonym łupkiem
przywęglowym”;
m) w poz. 111 – przez dopisanie słów „łupkiem kopalnianym z zagęszczeniem”;
n) w poz. 37 – przed dopisanie słów „(ewentualny koszt składowania desktruktu po
stronie Wykonawcy) lub bieżącym ułożeniem wg. poz. 82. Materiał pozostały jest
własnością inwestora”;
o) w poz. 44 – przed dopisanie słów „o wytrzymałości na rozciąganie większej lub
równej 30/30 kN/m);
p) w poz. 52 – przez zastąpienie słów „nawierzchnia z kostki kamiennej
nieregularnej o wysokości 10 cm” słowami „kostka brukowa typu behaton koloru
czerwonego”;
q) w poz. 63 – przez dopisanie słów „wraz z ułożeniem na paletach”;
r) w poz. 67 – przez zastąpienie słów „żużla wielkopiecowego” słowem „łupka”;
s) w poz. 69 – przez dopisanie słów „koloru czerwonego”;
t) w poz. 75 przez dopisanie słów „podsypka, obsypka i zasypka rury”;
u) w poz. 76 – przed dopisanie słów „klasy S”;
v) w poz. 81 – przez dopisanie „przepust o śr. 0,2-0,4”
w) w poz. 85 – przez dopisanie „roboty montażowe”;
x) w poz. 101 – przez dopisanie słów „1. mapę geodezyjną inwetaryzacyjną
powykonawczą – 4 egz.; 2. karty studni – 2 egz.; 3. elektroniczną wersję
dokumentacji – 1 egz. o następującej charakterystyce: (-) zapisaną w postaci map
wektorowych w formacie ESRI shape file (*.shp) wraz z danymi opisowymi (w
formacie *.dbf); (-) obiekty będące treścią mapy powinny być sklasyfikowane
zgodnie ze strukturą warstw używanych w programie Map ViewDesktop; (-)
obiekty wielokątowe powinny być obiektami zamkniętymi (posiadającymi pole
powierzchni); (-) obiekty liniowe powinny być obiektami jednorodnymi (jednej
obiekt – jedna linia); (-) obiekty stykające się bokami powinny odpowiadać
układowi współrzędnych”;
4)
nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści załącznika
do formularza ofertowego – kosztorysu ofertowego;
5)
nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na ocenie ofert;
6)
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wg spisu kosztów, który
Odwołujący przedstawi na rozprawie;
7)
dopuszczenie dowodów wskazanych w odwołaniu.
W uzasadnieniu postawionych zarzutów Odwołujący wskazał na posiadanie interesu
we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta – przy jedynym kryterium przyjętym przez
Zamawiającego w postępowaniu, tj. ceny – zawierała cenę niższą od cen zaoferowanych
przez pozostałych wykonawców. Podniesiono, że odrzucenie oferty Zamawiający uzasadnił
niezgodnością ze SIWZ, która to niezgodność polega na tym, że w złożonej ofercie brakuje
zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu, który to brak, w ocenie Zamawiającego, nie
może być sanowany. Jednocześnie podkreślono, że ubocznie – a nie jako podstawę
odrzucenia oferty – Zamawiający wytknął Odwołującemu nieistotne uchybienia i braki w
kosztorysie ofertowym załączonym do oferty.
Odwołujący wskazał następnie, że Zamawiający przedwcześnie odrzucił jego ofertę,
bez wyczerpania drogi zmierzającej do poprawienia oferty, tj. uzyskania wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp oraz dokonania poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący nie zgodził się w szczególności, by brak polegający na niewymienieniu w
kosztorysie ofertowym zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu nie podlegał
uzupełnieniu. Dla uzasadnienia swojego stanowiska Odwołujący wskazał w pierwszej
kolejności na potrzebę zdefiniowania pojęcia „oferty” w kontekście ustalenia, czy wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień stanowi w istocie prowadzenie niedopuszczalnych
negocjacji, co do treści oferty albo dokonywanie zmian oferty, o czym mowa w art. 87 ust. 1
zd. 2 Pzp. Odwołujący podkreślił, że pojęcie „oferty” należy rozumieć, nie jako plik
dokumentów składanych w postępowaniu, ale jako treść oświadczenia woli wykonawcy,
zgodnie z art. 66 § 1 K.c. Za ofertę poczytuje się oświadczenie woli, które zawiera co
najmniej elementy przedmiotowo istotne umowy, jaka ma być zawarta. W przypadku umowy
o roboty budowlane elementami przedmiotowo istotnymi jest zobowiązanie się wykonawcy
do oddania obiektu budowlanego oraz zobowiązanie Zamawiającego do zapłaty
oznaczonego wynagrodzenia. Wynagrodzenie to albo sposób jego obliczenia powinno być w
umowie określone. W niniejszej sprawie wynagrodzenie to było określone, jako
wynagrodzenie ryczałtowe (art. 632 K.c.).
Odwołujący podkreślił następnie, że Zamawiający szczegółowo opisał przedmiot
zamówienia w SIWZ i jej załącznikach. Załącznik nr 1 do SIWZ – projekt umowy w § 1 ust. 2
i 3 szczegółowo określa, co wchodzi w zakres zadania inwestycyjnego nie pozostawiając
miejsca na ewentualne uzupełnianie zakresu przedmiotowego robót. Wszystkie więc roboty,
jakie są objęte umową znane są już w chwili złożenia oferty.
W ocenie Odwołującego nie ma wątpliwości, że za tak określony zakres
przedmiotowy robót Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe, a nie kosztorysowe
– wynika to bowiem zarówno ze SIWZ, jak i projektu umowy, który stanowi jej załącznik. Bez
znaczenia pozostaje przy tym, że w § 5 ust. 1 wzoru umowy przewidziano, że
wynagrodzenie jest ustalone na podstawie kosztorysu ofertowego – w przypadku robót
budowlanych, czy nawet bardziej złożonych usług wynagrodzenie wykonawcy zawsze jest
ustalone na podstawie kosztorysu, w którym bierze się pod uwagę rozmiar robót założonych
przez zamawiającego. Przyjęcie stanowiska, że za każdym razem, gdy do kalkulacji
wynagrodzenia używany jest kosztorys, a nie jest ono szacowane metodą „na oko” mamy do
czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, prowadziłoby do wniosku, że we wszystkich
robotach budowlanych zastrzeżone wynagrodzenie jest wynagrodzeniem kosztorysowym –
a wniosek taki należy uznać za nieuprawniony. Bez znaczenia pozostaje także fakt, że
umowa przewiduje w § 7 możliwość wykonania robót dodatkowych. Zgodnie bowiem z
postanowieniami tego paragrafu roboty dodatkowe mają być objęte zamówieniem
dodatkowym w rozumieniu przepisów art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp, czyli stanowią właściwie
odrębne zamówienie. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że postanowienia dotyczące robót
dodatkowych są standardowymi postanowieniami umów o roboty budowlane i sama
możliwość ich wystąpienia w żadnej mierze nie przesądza o kosztorysowym charakterze
wynagrodzenia wykonawcy. O zastrzeżeniu wynagrodzenia kosztorysowego nie przesądza
także fakt, że projekt umowy przewiduje w § 5 ust. 12 brak wynagrodzenia za roboty
niewykonane, jako zbędne. Ilekroć świadczenie niepieniężne wykonawcy nie zostało
spełnione w całości, odpowiedniemu zmniejszeniu ulec powinno także świadczenie
pieniężne Zamawiającego. Odwołujący zwrócił następnie uwagę, że w zakresie robót
dodatkowych strony muszą zawrzeć dodatkowe porozumienie, zaś roboty analogiczne lub
identyczne do objętych zamówieniem głównym mają być wycenione w oparciu o ceny
jednostkowe zawarte w kosztorysie ofertowym. W przypadku robót, które nie są identyczne
ani analogiczne do objętych zamówieniem (zawartych w przedmiarze i kosztorysie), wzór
umowy nie przewiduje korzystania z wyceny zawartej w zestawieniu cen materiałów,
robocizny i sprzętu. Oznacza to, że nawet w wypadku wystąpienia robót dodatkowych
zestawienie cen materiałów, robocizny i sprzętu nie znajdzie zastosowania. Jednakże nawet,
gdyby miało ono znaleźć zastosowanie, to wykonawca i tak ma obowiązek dostarczyć
Zamawiającemu kosztorys szczegółowy już po podpisaniu umowy.
O kosztorysowym charakterze wynagrodzenia wykonawcy nie decyduje również sam
fakt załączenia do oferty kosztorysu ofertowego. Dokument taki może służyć do celów
informacyjnych i uzasadnienia żądanej przez wykonawcę ceny za wykonanie robót
budowlanych.
Podsumowując tę część odwołania Odwołujący zwrócił uwagę w szczególności na
fakt, że w SIWZ, ogłoszeniu ani projekcie umowy nie ma elementów, które mogłyby w
jakikolwiek sposób wskazywać na zamiar zastrzeżenia przez Zamawiającego wynagrodzenia
kosztorysowego, wszystkie zaś elementy projektu umowy świadczą o wynagrodzeniu
ryczałtowym.
W oparciu o powyższe Odwołujący wskazał, że do ustalenia elementu przedmiotowo
istotnego umowy, jakim jest wynagrodzenie, zbędny jest kosztorys ofertowy, gdyż
niezależnie od jego zawartości, wynagrodzenie wykonawcy objęte jest jedną, określoną
z góry kwotą, którą Odwołujący wskazał w formularzu oferty.
Zamawiający wymagał w SIWZ, aby do formularza oferty załączony został m.in.
kosztorys uproszczony wskazujący zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu
(zestawienie RMS). Poza sporem jest to, że Odwołujący załączył kosztorys bez zestawienia
RMS. Nie jest jednak zasadne twierdzenie Zamawiającego, że kosztorys sporządzony
według wymagań Zamawiającego stanowi element treści oferty i jego usterki nie podlegają
sanacji w drodze stosowania przepisów art. 87 ust. 1 i 3 Pzp. Podanie w kosztorysie
czynników cenotwórczych (zestawienie RMS) nie ma charakteru istotnego elementu oferty.
Wymogi ustanowione w SIWZ mogą mieć charakter albo formalny, dotyczący sposobu
sporządzenia oferty, mogą dotyczyć wymogów o charakterze informacyjnym, które nie
rzutują na treść oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kc, albo mogą mieć charakter postanowień
istotnych. Charakter postanowień istotnych mają natomiast tylko te, które wpływają na
rozmiar i zakres świadczeń stron. W przedmiotowym postępowaniu kosztorys ofertowy
zawierający zestawienie RMS pozostawał zaś bez znaczenia dla ustalenia zakresuświadczenia Zamawiającego względem wykonawcy, z uwagi na zastrzeżenie wynagrodzenia
ryczałtowego. Z analizy zarówno treści SIWZ, przedmiaru robót, projektu, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych i wzoru umowy wynika jednoznacznie,że zestawienie RMS w żadnym przypadku wykonania umowy nie będzie mogło znaleźć
zastosowania. Zestawienie RMS pozostaje zatem poza treścią oświadczenia woli
Odwołującego, zaś sam kosztorys powinien być potraktowany, jako dokument dodatkowy,
uzupełniający. Wszelkie uchybienia kosztorysu ofertowego w niniejszym postępowaniu są
zatem uchybieniami pod względem formy, a nie treści oferty, które mogą i powinny być
naprawione przez zastosowanie postępowania rektyfikacyjnego, o którym mowa w art. 87
ust. 1 i 2 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał na pogląd Krajowej Izby
Odwoławczej zawarty w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 maja 2012 r., sygn. akt KIO 961/12,
gdzie stwierdzono – w dodatku w sytuacji wynagrodzenia kosztorysowego – że zestawienie
RMS nie stanowiło w rozpatrywanej sprawie elementu zobowiązania wykonawcy, gdyż
rozliczenie umowy miało opierać się jedynie na jednostkowych cenach poszczególnych prac,
nie zaś na ich szczegółowej wycenie. Nawet samo stwierdzenie, że wynagrodzenie ma
charakter kosztorysowy nie wystarcza jeszcze do wyciągnięcia wniosku, że zestawienie
RMS stanowi essentiale negotii oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kc. W niniejszym
postępowaniu zestawienie RMS nie znajdzie przy tym zastosowania nawet w przypadku
konieczności zlecenia robót dodatkowych. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że skoro
zestawienie RMS nie stanowi istotnego elementu oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kc,
Zamawiający był obowiązany wyjaśnić wątpliwości w tym zakresie przy zastosowaniu art. 87
ust. 1 Pzp.
Odwołujący
podniósł
ponadto
kwestie
dotyczące
niepoprawienia
przez
Zamawiającego innych oczywistych omyłek, podkreślając przy tym, że nie były one
podstawą odrzucenia jego oferty. W ocenie Odwołującego wyszczególnione omyłki powinny
podlegać usunięciu w drodze zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. O zakresieświadczenia, do którego zobowiązany jest wykonawca nie decyduje w żadnej mierze
kosztorys ofertowy, a szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, na który w tym przypadku
składa się projekt budowlany i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. Bez
względu na to, co znalazłoby się w kosztorysie, w razie zawarcia umowy zakres
zobowiązania niepieniężnego wykonawcy stanowić będzie projekt, specyfikacje techniczne,
SIWZ i oferta – w skład której, w niniejszym postępowaniu, kosztorys nie wchodzi. Przy
ocenie zgodności wykonanych już robót budowlanych z wymaganiami Zamawiającego będą
zatem miały znaczenie projekt i specyfikacje techniczne, nie zaś treść kosztorysu
ofertowego. Należy domniemywać, że każdy oferent, działający jako profesjonalista, chce
złożyć ofertę zgodną z SIWZ i oferowane przez niego roboty budowlane będą miały przymiot
tej zgodności, a zatem wszelkie niedokładności, zwłaszcza jeśli polegają na opuszczeniu
pojedynczych wyrazów lub fraz, mają charakter oczywistych omyłek. Odnosząc się do braku
uszczegółowienia parametrów materiałów w opisie poszczególnych pozycji kosztorysowych
Odwołujący wskazał, iż wynikało to z założenia, że materiały przewidziane do wbudowania w
trakcie robót będą zgodne z dokumentacją techniczną (projekt wykonawczy i szczegółowe
specyfikacje techniczne). Co więcej wszystkie materiały wbudowane na inwestycji muszą
być zatwierdzono przez inżyniera kontraktu, który wyraża zgodę na ich wbudowanie po
dokonaniu ich oceny pod względem zgodności z dokumentacją techniczną, co wynika z pkt
1.13.16 specyfikacji technicznej. Dodatkowo, ze specyfikacji technicznej D-00.00.00 wynika
obowiązek przedstawienia do zatwierdzenia przedstawicielowi Zamawiającego źródeł
pochodzenia materiałów, świadectw badań oraz próbki materiałów. Odnosząc się do zarzutu
braku odwozu i zagospodarowania urobku w wykopu Odwołujący wyjaśnia, że materiał nie
nadający się do ponownego wbudowania musi być z budowy usunięty i zagospodarowany
bądź zutylizowany przez wykonawcę, co wynika z przepisów budowlanych.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, iż błędne jest stanowisko Zamawiającego,
zgodnie z którym kosztorys ofertowy zawsze stanowi element oświadczenia woli oferenta i w
związku z tym jego usterki nie podlegają wyjaśnieniu ani sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 1 i
2 Pzp. Kosztorys może stanowić element oświadczenia woli oferenta (oferty) jedynie
wówczas, gdy wykonawcy ma przysługiwać wynagrodzenie kosztorysowe, a i w tym
przypadku zakres, w jakim kosztorys stanowi element oświadczenia woli nie musi być pełny.
W zależności od stanu faktycznego i prawnego, do zakresu oferty w rozumieniu art. 66 § 1
Kc, wchodzić będą tylko te elementy kosztorysu, które są niezbędne do ustalenia zakresuświadczenia Zamawiającego względem wykonawcy, a zatem jeżeli umowa przewiduje
wynagrodzenie kosztorysowe z rozliczeniem wyłącznie na podstawie zryczałtowanych cen
jednostkowych, nie zaś faktycznie poczynionych nakładów, zestawienie RMS pozostanie
poza zakresem oświadczenia woli wykonawcy. W niniejszej sprawie niewątpliwie
Zamawiający zastrzegł wynagrodzenie ryczałtowe, a wycena robocizny, materiałów i sprzętu
nie znajdzie zastosowania nawet w razie konieczności wykonania robót dodatkowych, tym
samym kosztorys ofertowy, a już bez wątpienia zestawienie RMS znajdują się poza
zakresem oświadczenia woli Odwołującego. Podkreślono także, że zamawiający nie może a
priori stwierdzić, czy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę mogłyby doprowadzić do
niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Równocześnie, nie ulega wątpliwości, że pozostałe
usterki wytknięte Odwołującemu stanowią inne, oczywiste omyłki, które Zamawiający
powinien był uzupełnić korzystając z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Na potwierdzenie wszystkich podnoszonych argumentów i twierdzeń Odwołujący
przytoczył w treści odwołania szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, sądów
powszechnych oraz Sądu Najwyższego.
Przystąpienie do sprawy po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca M-Silinice a.s
z siedzibą w Pardubicach, przy ul. Husowa 1697, Republika Czeska, wnosząc o odrzucenie
odwołania, zaś w przypadku, gdyby skład orzekający uznał, iż nie zachodzą przesłanki do
odrzucenia odwołania - o jego oddalenie w całości. W zakresie wniosku o odrzucenie
odwołania Przystępujący wskazał, iż Odwołujący wprost przyznaje, że nie załączył do oferty
zestawienia cen, robocizny, materiałów i sprzętu, zgodnie z wymogiem opisanym w treści pkt
VI ust. 8 SIWZ. Abstrahując od kwestii, że wymagana od oferentów wycena w formie
kosztorysu uproszczonego nie ma nic wspólnego z kwestią ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia, najważniejsze jest to, że odwołanie de facto sprowadza się do
kwestionowania postanowień SIWZ. Skoro Odwołujący, w tym momencie, podnosi, iż wymóg
sformułowany przez Zamawiającego, aby wycenę ofertową przedłożyć w formie kosztorysu
uproszczonego nie da się inaczej zinterpretować niż spóźnione żądanie modyfikacji treści
SIWZ. W zakresie wniosku o oddalenie odwołania Przystępujący podniósł natomiast, iżżądanie nakazania Zamawiającemu wezwania do wyjaśnienia treści załącznika ofertowego –
kosztorysu ofertowego jest niemożliwe do zrealizowania. Wobec przyznanego faktu
niedołączenia do oferty zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu nie ma obecnie
możliwości złożenia wyjaśnień do pozycji, które nie zostały ujęte w treści oferty. Instytucja
wyjaśniania treści oferty nie może służyć uzupełnianiu ofert po terminie ich złożenia i
ujawnieniu ofert innych potencjalnych wykonawców. Całkowicie błędne jest stanowisko
Odwołującego, który z faktu, iż wynagrodzenie umowne ma charakter ryczałtowego wywodzi,że wycena w formie kosztorysu uproszczonego nie stanowi istotnego elementu oferty. Jest to
tez oczywiście fałszywa – jakby bowiem Zamawiający miał inaczej zweryfikować, czy cena
ofertowa nie ma charakteru ceny dumpingowej, czy też jak miałby skutecznie rozliczyć
wykonane prace na przykład w sytuacji rozwiązania umowy lub odstąpienia od umowy.
Temu właśnie zaś służy wykaz, który był wymagany od każdego z wykonawców
uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
W uzasadnieniu zajętego stanowiska wskazano m.in., że zarzuty Odwołującego pomijają
zupełnie treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jak również charakter i rodzaj
instytucji, na które powołuje się Odwołujący. Podkreślono, że w rozdziale VI pkt 8 SIWZ
zastrzeżono, iż wycenę w ofercie należy przedłożyć w formie kosztorysu uproszczonego
zawierającego cenę jednostkową za pozycję kosztorysową wraz z zestawieniem cen
robocizny, materiałów i sprzętu. W pkt 10 tego rozdziału SIWZ zaznaczono również, że cena
ofertowa winna być zgodna z sumą wartości wszystkich pozycji kosztorysów ofertowych
netto (wg zestawienia kosztorysów ofertowych) i podatku VAT. Zaznaczono dalej, iż nie
należy stosować żadnych upustów. W świetle wymienionych postanowień SIWZ jest
oczywiste, że jeżeli Odwołujący przedłożył ofertę, do której nie dołączył w ogóle dokumentu
zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu to naruszył tym samym wymagania SIWZ.
Zgodnie zaś z utrwalonym dorobkiem orzeczniczym Krajowej Izby Odwoławczej, jak również
wyjaśnieniami Urzędu Zamówień Publicznych, opublikowanymi w Biuletynie Informacyjnym
UZP nr 10/2010, tego rodzaju uchybienia nie mogą być uzupełniane, czy też wyjaśniane
przez wykonawców, gdyż doszłoby do naruszenia zakazu negocjacji wykonawców z
zamawiającym w zakresie treści złożonej oferty. Zamawiający podkreślił nadto, że błędne są
wywody Odwołującego, iż cena w umowie o roboty budowlane miała w istocie charakter
ryczałtowy, a żądany dokument nie miał znaczenia i nie mógł stanowić podstawy odrzucenia
oferty. Odwołujący wykonawca nie jest bowiem podmiotem uprawnionym do dokonywania
ocen, które dokumenty mają znaczenie dla prowadzonego postępowania i dalej
samodzielnego przekształcanie treści oferty według subiektywnego przekonania, co do
istotności bądź nieistotności wymaganych dokumentów. O tym, w jaki sposób winna zostać
sporządzona oferta, a przed to co stanowi jej istotną treść decyduje SIWZ (art. 36 ust. 1
Pzp). Następnie, wobec braku zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu niemożliwym
stało się zweryfikowanie oferty Odwołującego, sprawdzenie czy między cenami
proponowanymi przez tego wykonawcę zachodzi zgodność. Podkreślono także, że zgodnie z
§ 5 ust. 1 umowy dotyczącej realizacji zamówienia, wykonawcy przysługuje wynagrodzenie
za wykonane roboty budowlane ustalone według kosztorysu ofertowego sporządzonego
przez wykonawcę. Nie wymaga zatem wyjaśnień, że brak przedłożenia pełnego i prawidłowo
sporządzonego kosztorysu wraz z zestawieniem uniemożliwiał nie tylko weryfikację
zgodności cen, ale także zawarcie ważnej umowy. Brak pełnej dokumentacji kosztorysowej
narażałby Zamawiającego w toku realizacji umowy na nieprawidłowe rozliczanie prac, ich
wycenę. Nieznane stałyby się ceny stosowane przez wykonawcę, składniki cenotwórcze,
sposób ich kalkulacji. Zamawiający wskazał przy tym, że zgodnie z § 5 ust. 12 umowy za
roboty niewykonane jako zbędne, choć objęte kosztorysem ofertowym oraz specyfikacją
wynagrodzenie nie przysługuje. Odwołujący pomija ponadto, że w treści umowy zawarto
postanowienia dotyczące wykonania robót dodatkowych. Jednocześnie, bez znaczenia są
rozważania Odwołującego dotyczące samego charakteru wynagrodzenia umownego za
realizację robót. To jaki jest charakter wynagrodzenia ma się nijak do jasno sformułowanego
w SIWZ obowiązku dotyczącego sposobu przygotowania oferty, rodzaju oświadczeń, który
byli zobowiązani złożyć wykonawcy Zamawiającemu. Poznanie szczegółowego sposobu
kalkulacji ceny ofertowej jest istotne dla Zamawiającego niezależnie od charakteru
wynagrodzenia przewidzianego w umowie, zabezpiecza interes Zamawiającego zarówno w
czasie samego postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w toku realizacji umowy.
Zamawiający podniósł ponadto, że niezgodność oferty Odwołującego z wymaganiami
SIWZ zachodziła nie tylko z uwagi na brak przedłożenia kompletnego kosztorysu, ale także
zachodziła w związku z całym szeregiem braków w obrębie opracowanej części kosztorysu
ofertowego. Wskazano jednocześnie, że Zamawiający nie może dopisywać do oferty
wykonawcy nowych oświadczeń, informacji i dostosowywać w ten sposób ofertę wykonawcy
do wymagań SIWZ. Nie byłoby to bowiem poprawianie omyłek, ale wchodzenie w rolę
wykonawcy.
Z uwagi na to, że Odwołujący nie jest w stanie wytłumaczyć w sposób logiczny skali
uchybień, które popełnił i niezgodności z SIWZ formułuje pogląd, że również kosztorys
ofertowy był w istocie dokumentem pozbawionym znaczenia i nie stanowił części jego oferty.
Jest to pogląd nie do przyjęcia, który pozbawiałby znaczenia i sensu składanie przez
wykonawców w toku postępowania jakichkolwiek innych dokumentów, aniżeli formularz
ofertowy zawierający oświadczenie o akceptacji wymagań SIWZ. Odwołujący przekonuje
wszakże, że skoro zaakceptował SIWZ, wówczas wszelkie usterki w obrębie kosztorysów
Zamawiający winien był poprawiać. Odwołujący ignoruje jednak treść ustawy Prawo
zamówień publicznych, m.in. art. 36 ust. 1 Pzp, który wskazuje, że sposób przygotowania
oferty określa SIWZ. Nie jest więc tak, że jeśli SIWZ wymaga przygotowania określonego
kosztorysu z wyodrębnieniem poszczególnych składników cenotwórczych to wykonawca
może w toku postępowania składać jakiekolwiek dokumenty, kierując się samodzielnym
przeświadczeniem, co do ich istotności. Zamawiający podkreślił, że w tym miejscu widoczna
jest wyraźna wewnętrzna sprzeczność w koncepcji prezentowanej w odwołaniu. Jeżeli
bowiem Odwołujący twierdzi, że kosztorys ofertowy był dokumentem pozbawionym
znaczenia i nie stanowił części oferty, to należy spytać dlaczego domaga się nakazania
prostowania „omyłek” – wszakże prostowanie omyłek następuje w ofercie. Zgodnie z
dalszym stanowiskiem Zamawiającego myli się Odwołujący twierdząc, że przed odrzuceniem
jego oferty powinien on zostać wezwany do złożenia wyjaśnień. Wezwanie do złożenia
wyjaśnień jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Ponadto, w
okolicznościach niniejszej sprawy wzywanie Odwołującego do wyjaśnień byłoby działaniem
pozbawionym sensu, a to z tej przyczyny, że w trybie składania wyjaśnień wykonawca nie
może uzupełniać dokumentów, ani usuwać niezgodności oferty z SIWZ. Żadne wyjaśnienia
nie zastąpiłyby braku dokumentu Zestawienie cen, robocizny, materiałów, i sprzętu czy
poprawnego kosztorysu. Nawet w odwołaniu wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek
wyjaśnień dlaczego opracował kosztorys niezgodnie z SIWZ, zamiast tego usiłuje forsować
koncepcję, że dokument kosztorysu ofertowego nie stanowił części jego oferty – domagając
się równocześnie poprawienia tego kosztorysu z zastosowaniem trybu z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp.
Podsumowując, wskazano także, że Zamawiający jest zobowiązany do równego
traktowania wszystkich wykonawców. W ocenie Zamawiającego do naruszenia owej zasady
doszłoby w sytuacji, gdyby Zamawiający usiłował dostosować ofertę jednego wykonawcy do
wymagań SIWZ. Zamawiający wobec wykrycia nieusuwalnych niezgodności oferty
Odwołującego był natomiast zobowiązany do odrzucenia jego oferty.
W toku postępowania strony i uczestnik postępowania podtrzymali swoje stanowiska.
Odwołujący wskazał m.in., że istotą problemu związanego z podstawą odrzucenia
oferty jest ocena charakteru zestawienia RMS. Istotne dla niniejszego postępowania jest to,
czy oferta odwołującego zawierała wszystkie essentialia negotii i czy są one określone w
sposób precyzyjny. Odwołujący podtrzymał stanowisko, że elementy przedmiotowo istotne w
jego ofercie zostały w sposób jasny przedstawione. Zestawienie RMS nie było natomiast
elementem istotnym oferty. Zestawienie RMS byłoby elementem istotnym oferty, gdyby
wynagrodzenie miało charakter kosztorysowy oraz gdyby zawartość tego zestawienia
tworzyła końcową cenę. W niniejszym postępowaniu wynagrodzenie ma jednak charakter
ryczałtowy, a zestawienie RMS jest elementem informacyjnym dla oceny ostatecznej ceny.
Odwołując wskazał także, że nie kwestionuje treści SIWZ, ani nie negocjuje oferty, ale istotą
odwołania jest to, że zabrakło jednego dokumentu o charakterze informacyjnym, który to
brak uzasadniał uruchomienie trybu z art. 87 Pzp.
Zamawiający podkreślił na rozprawie m.in., że miał prawo określić w SIWZ
wymagania, co do przedmiotu zamówienia. W tym postępowaniu podjął decyzję, że wymaga
przedstawienia kosztorysu wraz z zestawieniem cen robocizny, sprzętu, materiału.
Zamawiający tak postąpił, gdyż ma to dać możliwość oceny złożonej oferty nie tylko
w zakresie zgodności cenowej, ale także w zakresie zastosowanego materiału. Zamawiający
ma bowiem prawo wiedzieć, czy ilość zastosowanych materiałów jest wystarczająca,
Odwołujący nie przedstawił natomiast tych informacji. Żądanie większego uszczegółowienia
poprzez obowiązek złożenia kosztorysów szczegółowych związane jest m.in. z tym, by nie
doszło do manipulowania cenami i ilościami. Po to jest m.in. zestawienie RMS wymagane na
etapie złożenia oferty, gdyż po zawarciu umowy pozycja zamawiającego jest już całkowicie
inna.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę ul. Kościelnej wraz z drogą
gospodarczą w Warszowicach”. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Na zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia składa się:
a)
przebudowa drogi jako ciągu pieszo – jezdnego o nawierzchni z betonu asfaltowego
o pow. 5.118 m
2
na podbudowie kamiennej ograniczonej krawężnikami o łącznej
długości ok 1.840 m oraz nawierzchni z kostki betonowej gr. 8 cm o pow. ok 740 m
2
ograniczonej obrzeżem betonowym o łącznej długości ok. 780 m;
• ciąg pieszo – jezdny o długości 0,78 km i szerokości od 4,5 do 5,5 m;
• ciąg jezdny o długości 0,53 km o szerokości od 4,0 m do 3,0 m;
b)
przebudowa zjazdów o nawierzchni z kostki betonowej gr. 8 cm i asfaltowej o łącznej
pow. ok 540 m
2
;
c)
odwodnienie – kanalizacja deszczowa z rur PVC-U Ø315 ÷ Ø500 o łącznej długości
ok. 762 m (29 szt. studni kanalizacyjnych, 25 szt. wpustów ulicznym wraz
z przykanalikami)
d)
urządzenia spowolnienia ruchu (wyspy z kostki brukowej) – 2 szt.
e)
ułożenie destruktu asfaltowego o gr. 10 cm na drodze o dł. 690 m i szer. 3,2 m.
Szczegółowy zakres określa załączony przedmiar i dokumentacja. Roboty mają być
wykonane zgodnie ze Specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. Zamawiający
przewidział zamówienia uzupełniające, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp (Rozdział
IV SIWZ – Określenie przedmiotu zamówienia).
Jako kryterium wyboru ofert Zamawiający przyjął cenę i jej wagę 100%.
W ramach Opisu sposobu obliczenia ceny za przedmiot przetargu (Rozdział VI SIWZ)
Zamawiający wskazał, iż podane podstawy katalogowe (KNR) przy pozycjach
przedmiarowych nie są obowiązujące. Wycena przetargu może być obliczona na
dotychczasowych zasadach lub wg środowiskowych zasad kosztorysowania robót
budowlanych. W pozycjach opracowanych na podstawie dostarczonych przedmiarów
powinny być zaliczone potrzebne nakłady i roboty do wykonania zamówienia. Wycena
przetargu może być obliczona na dotychczasowych zasadach lub wg środowiskowych zasad
kosztorysowania robót budowlanych. W pozycjach opracowanych na podstawie
dostarczonych przedmiarów powinny być zaliczone potrzebne nakłady i roboty do wykonania
zamówienia (pkt 1).
W cenie jednostkowej i cenie umieszczonej przy poszczególnych pozycjach
przedmiaru robót powinny być zawarte wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót
wymaganej jakości, w wymaganym terminie, włączając w to koszty bezpośrednie, w tym: -
koszty wszelkiej robocizny do wykonania danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące płace
bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac, -
koszty materiałów podstawowych i pomocniczych do wykonania danej pozycji przedmiaru
robót, obejmujące również koszty dostarczenia materiałów z miejsca ich zakupu
bezpośrednio na stanowiska robocze lub na miejsca składowania na placu budowy, - koszty
zatrudnienia wszelkiego sprzętu budowlanego, niezbędnego do wykonania danej pozycji
przedmiaru robót, obejmujące również koszty sprowadzenia sprzętu na plac budowy, jego
montażu i demontażu po zakończeniu robót (pkt 2).
Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić wszystkie pozycje robót opisanych w
przedmiarze robót wraz z ilościami i jednostkami. Wykonawca nie może samodzielnie
zmieniać obmiarów i opisów w kosztorysie ofertowym – do wyceny należy wziąć obmiary z
kolumny „ilość” przedmiaru robót, ostateczną cenę oferty należy podać na załączonym druku
oferty, nie można samodzielnie dokładać kolejnych pozycji przedmiarowych (pkt 3).
W przypadku uszczegółowień lub zmian do pozycji przedmiaru, wprowadzonych
przez Zamawiającego w wyniku zapytań Wykonawców, należy wszystkie wprowadzone
zmiany uwzględnić w cenie, jak również w opisach pozycji przedmiarowych (pkt 4).
W cenie oferty przedkładanej przez wykonawcę powinny być zawarte wszelkie cła,
podatki i inne należności płatne przez wykonawcę jako koszt ogólny budowy (pkt 5).
Cena podana w formularzu oferty ma zawierać wycenę całego przedmiotu
zamówienia (pkt 6). Wszystkie wartości jednostkowe i cena mają być podane z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku (pkt 7).
Wycenę w ofercie należy przedłożyć w formie kosztorysu uproszczonego
zawierającego cenę jednostkową za pozycję kosztorysową wraz z zestawieniem cen
robocizny, materiałów i sprzętu (pkt 8).
Wybrany Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia szczegółowych kosztorysów
ofertowych w terminie 3 dni od podpisania umowy (pkt 9).
Cena Ofertowa winna być zgodna z sumą wartości wszystkich pozycji kosztorysów
ofertowych netto (wg zestawienia kosztorysów ofertowych) i podatku VAT. Nie należy
stosować żadnych upustów (pkt 10).
W Załączniku nr 1 do SIWZ – Wzór umowy – określono, iż obowiązkiem
Zamawiającego jest m.in. zapłata ustalonego wynagrodzenia za wykonane i odebrane
protokolarnie roboty zgodnie z § 5 umowy (§ 3 ust. 1 lit d). W § 5 ust. 1 wzoru umowy
zastrzeżono, że wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane
ustalone według kosztorysu ofertowego sporządzonego przez wykonawcę. Zapłata
należności wykonawcy będzie następowała w drodze faktur częściowych, wystawionych za
wykonane roboty potwierdzone protokołami odbioru przez inspektora nadzoru (§ 5 ust. 2). Za
roboty niewykonane jako zbędne, choć objęte kosztorysem ofertowym oraz specyfikacją
wynagrodzenie nie przysługuje (§ 5 ust. 12). W § 7 wzoru umowy przewidziano, iż w
przypadku gdy wystąpi konieczność wykonania robót, które stanowią niezbędny element
zamówienia nieprzewidziany w opisie przedmiotu zamówienia i dokumentacji projektowej,
wówczas wykonawca będzie zobowiązany niezwłocznie zawiadomić o tym fakcie
Zamawiającego w celu wszczęcia procedur wymaganych przez Prawo zamówień
publicznych. Roboty tego rodzaju będą stanowić zamówienie dodatkowe (ust. 1). Jeżeli
wystąpi konieczność wykonania robót dodatkowych, identycznych lub analogicznych do
robót ujętych w kosztorysie ofertowym i dokumentacji projektowej, wycena tych robót
zostanie wykonana z zastosowaniem cen jednostkowych zawartych w kosztorysie
ofertowym. Roboty te można wykonać po sporządzeniu protokołu konieczności dla w/w
robót, określający przyczynę i zakres robót, sprawdzonym i zatwierdzonym przez inspektora
nadzoru inwestorskiego i Zamawiającego (ust. 2). Ostateczne wynagrodzenie wykonawcy za
roboty określone w protokole konieczności zostanie ustalone na podstawie kosztorysu
powykonawczego opracowanego przez wykonawcę na bazie cen z kosztorysu ofertowego
sprawdzonego i zatwierdzonego przez inspektora nadzoru inwestorskiego i Zamawiającego.
Wynagrodzenie to nie może przekroczyć kwoty określonej w protokole konieczności. Zapłata
za roboty może nastąpić po podpisaniu aneksu do umowy, który może obejmować kilka
protokołów konieczności (ust. 3).
W § 12 wzoru umowy zastrzeżono zakaz zmiany postanowień zawartej umowy w
stosunku do treści oferty, na podstawie której, dokonano wyboru wykonawcy (ust. 1 zdanie
pierwsze).
W postępowaniu oferty złożyło siedmiu wykonawców. Oferta Odwołującego z ceną
brutto: 1.540.093,71 zł zawierała najniższą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia
(Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego). Odwołujący przedłożył wraz z
ofertą kosztorys ofertowy, nie załączył jednak zestawienia cen robocizny, materiałów oraz
sprzętu (okoliczność bezsporna).
Pismem z dnia 9 kwietnia 2014 r., Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. W odniesieniu do oferty
Odwołującego wskazano, że została ona odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pt 2 Pzp, treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji (pkt VI ppkt 8), gdyż w ofercie brakuje zestawienia
cen robocizny, materiałów i sprzętu.
Jednocześnie, odrębnym pismem z dnia 9 kwietnia 2014 r., Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ
wynikającą z braku złożenia zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu. Wskazano przy
tym, że zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych zawartych w Biuletynie
Informacyjnym nr 10/2010 str. 36 oraz orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
przedmiotowe zestawienie stanowi element treści oferty, a jego brak powoduje, iż kosztorys
jest niekompletny i nie podlega to uzupełnieniu. Ponadto wskazano na szereg braków w
wyszczególnionych pozycjach kosztorysu ofertowego. Dodatkowo poinformowano, iż
dołączony do oferty wykaz prac nie spełnił wymogu zawartego w pkt II ppkt 2a) specyfikacji,
zgodnie z którym należało wykazać co najmniej dwie roboty z zakresu budowy lub
przebudowy dróg o nawierzchni asfaltowej wraz z kanalizacją deszczową każda o wartości
minimum 1.000.000,00 zł brutto. W ofercie wykazano prace z zakresu bieżącego utrzymania
dróg. Z uwagi na fakt, iż oferta podlega odrzuceniu Zamawiający odstąpił od wezwania do
uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 2 Pzp).
Obok oferty Odwołującego, z powodu braku zestawienia cen robocizny, materiałów i
sprzętu została odrzucona także oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (oferta nr 5). Oferta nr 3 została z kolei odrzucona z uwagi na dołączenie innego
przedmiaru robót niż był załączony w dokumentacji przetargowej (Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 9 kwietnia 2014 r.).
Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentacji dotyczącej
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym wyszczególnionych powyżej
dokumentów. W sprawie bezspornym pozostawał fakt, iż Odwołujący nie dołączył
wymaganego zestawienia cen robocizny, materiałów oraz sprzętu. Kwestiami spornymi były
natomiast: charakter wynagrodzenia przewidzianego za wykonanie przedmiotu zamówienia,
charakter zestawienia cen robocizny, materiałów oraz sprzętu, w szczególności czy
stanowiło ono treść oferty, a w dalszej perspektywie, czy jego brak mógł zostać
zakwalifikowany, jako niezgodność oferty z treścią SIWZ oraz czy możliwym było
konwalidowanie tego uchybienia w trybie procedury wyjaśnień z art. 87 ust. 1 Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący
posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba nie podzieliła zarzutu Przystępującego, iż odwołanie sprowadza się do
kwestionowania postanowień SIWZ i stanowi tym samym spóźnione żądanie modyfikacji jej
treści. Zarzuty odwołania nie były nakierowane na podważenie zawartego w SIWZ wymogu
przedłożenia wyceny ofertowej w formie kosztorysu uproszczonego lecz dotyczyły oceny
charakteru zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu, którego złożenia Zamawiający
wymagał wraz z kosztorysem.
Rozpoznając podniesione w odwołaniu zarzuty Izba uwzględniła dyrektywę
wynikającą z art. 192 ust. 7 Pzp, zgodnie z którą Izba orzeka wyłącznie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz zasadę z art. 190 ust. 1 Pzp, w myśl której strony
i
uczestnicy
postępowania,
zgodnie
z
zasadą
kontradyktoryjności
władającą
postępowaniem odwoławczym, są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Należy na wstępie zaznaczyć, że z uwagi na treść art. 180 ust. 2 Pzp, Odwołujący
mógł wnieść skutecznie odwołanie jedynie od czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu jego oferty. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący wskazywał na uchybienie obowiązkowi poprawienia
oferty stosowanie do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jak również podniósł, że odrzucenie oferty bez
skorzystania z instrumentu przewidzianego w art. 87 ust. 1 Pzp było co najmniej
przedwczesne. W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego ocenie
podlegało więc również niezastosowanie przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej
z art. 87 ust. 1 Pzp. Kwestia ta miała bezpośredni wpływ na ocenę, co do prawidłowości
odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż zarzucone zaniechanie w sposób nierozerwalny
związane zostało z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W sprawie bezspornym pozostawał fakt, że Odwołujący nie złożył wraz
z kosztorysem zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu. Skład orzekający Izby
podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść SIWZ, jak i treść
oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli, odpowiednio: zamawiającego
oraz wykonawcy. Nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny, za jaką
wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Zakres wymaganej treści
oferty ustala zamawiający poprzez wskazanie w SIWZ elementów, z których ma się składać
oświadczenie woli wykonawcy. W niniejszej sprawie na mocy Rozdziału VI SIWZ
Zamawiający nadał zestawieniu cen robocizny, materiałów i sprzętu rangę istotnego
elementu treści oferty. Przedmiotowe zestawienie składa się na kluczowy element oferty,
a mianowicie jej wycenę. Zamawiający w sposób jednoznaczny zastrzegł, że wycenę
w ofercie należy przedłożyć w formie kosztorysu uproszczonego zawierającego cenę
jednostkową za pozycję kosztorysową wraz z zestawieniem cen robocizny, materiałów
i sprzętu (pkt 8). Zamawiający przewidział szczegółową instrukcję odnośnie ustalenia ceny
wskazując, że w cenie jednostkowej i cenie umieszczonej przy poszczególnych pozycjach
przedmiaru robót powinny być zawarte wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót
wymaganej jakości, w wymaganym terminie, włączając w to koszty bezpośrednie, w tym: -
koszty wszelkiej robocizny do wykonania danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące płace
bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac, -
koszty materiałów podstawowych i pomocniczych do wykonania danej pozycji przedmiaru
robót, obejmujące również koszty dostarczenia materiałów z miejsca ich zakupu
bezpośrednio na stanowiska robocze lub na miejsca składowania na placu budowy, - koszty
zatrudnienia wszelkiego sprzętu budowlanego, niezbędnego do wykonania danej pozycji
przedmiaru robót, obejmujące również koszty sprowadzenia sprzętu na plac budowy, jego
montażu i demontażu po zakończeniu robót (Rozdział VI pkt 2 SIWZ).
W niniejszej sprawie Odwołujący niezasadnie wywodził, że podanie w kosztorysie
czynników cenotwórczych (zestawienia RMS) nie miało charakteru istotnego elementu
oferty. Odwołujący postawił nawet tezę, że kosztorys ofertowy był w istocie zbędny, gdyż
niezależnie od jego zawartości, wynagrodzenie wykonawcy objęte jest jedną, z góry
określoną kwotą. Kosztorys sporządzony według wymagań Zamawiającego nie stanowił więc
elementu treści oferty, a jego usterki podlegały sanacji w drodze stosowania przepisów art.
87 ust. 1 i 3 Pzp. W przypadku umowy o roboty budowlane elementami przedmiotowo
istotnymi jest bowiem zobowiązanie wykonawcy do oddania obiektu budowlanego oraz
zobowiązanie Zamawiającego do zapłaty oznaczonego wynagrodzenia. Podążając tokiem
argumentacji Odwołującego należałoby uznać, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym oferta
wykonawcy mogłaby ograniczyć się jedynie do złożenia przedmiotowego zobowiązania,
wszystkie zaś inne elementy wymagane przez zamawiającego należałoby uznać za
nieistotne. W przypadku umów nazwanych, a do takich zaliczyć należy umowę o roboty
budowlane, postanowienia przedmiotowo istotne określone są przez ustawę. Nie oznacza to
jednak, że treść oferty może pomijać wymagania określone przez zamawiającego w treści
SIWZ oraz by wymagania zamawiającego można było a priori uznawać za nieistotne
elementy oferty. Określenie wysokości wynagrodzenia stanowi essentialia negotii umowy
o roboty budowlane, stosownie do art. 647 Kodeksu cywilnego. Stanowi więc także istotny
element oświadczenia woli wykonawcy na etapie składania ofert. Zgodnie z art. 36 ust. 1 Pzp
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera m.in. opis sposobu obliczenia ceny
(pkt 12). Nawet przyjęcie ryczałtowego wynagrodzenia w umowie o roboty budowlane nie
może przesądzać automatycznie, że na etapie składania ofert wskazanie sposobu wyceny
nie może mieć charakteru koniecznego elementu oferty – zwłaszcza, gdy zamawiający nie
zastrzega, że składana wycena ma mieć charakter informacyjny. Zamawiający był więc
uprawniony do żądania od wykonawców złożenia wyceny zawierającej łącznie wszystkie
wyszczególnione elementy. W opozycji do takiego żądania nie stoi żaden z powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, w szczególności Prawa zamówień publicznych, ani
Kodeksu cywilnego. Odwołujący, decydując się na złożenie oferty winien był natomiast
respektować ustalone przez Zamawiającego zasady i złożyć wymagane zestawienia cen
robocizny, materiałów i sprzętu. Niezależnie więc od charakteru wynagrodzenia istotne
znaczenie ma ustalenie na podstawie treści SIWZ, jakiego zakresu uszczegółowienia treści
oferty wymagał od wykonawców zamawiający. W niniejszym postępowaniu nie ulega
wątpliwości, że Zamawiający wymagał złożenia wyceny w formie kosztorysu uproszczonego
zawierającego cenę jednostkową za pozycję kosztorysową wraz z zestawieniem cen
robocizny, materiału i sprzętu. Odwołujący uchybił przedmiotowemu obowiązkowi, a w toku
postępowania nie wykazał w sposób przekonujący, że w/w zestawienie miało jedynie
charakter pomocniczy i informacyjny. Zamawiający zaś przedstawił rzeczowe argumenty dla
wykazania, że miało ono istotne znaczenie dla postępowania oraz zawarcia ważnej umowy.
Wymaganie załączenia tego zestawienia służyło nie tylko ocenie oferty w zakresie zgodności
cenowej, ale także w zakresie ilości zastosowanego materiału. Zamawiający podkreślił, że
ma prawo wiedzieć, czy ilość zastosowanych materiałów jest wystarczająca. Ponadto,
wymaganie przedmiotowego zestawienia na etapie złożenia oferty ma istotne znaczenie dla
prawidłowej realizacji przyszłej umowy, w szczególności jej rozliczenia, także w perspektywie
zabezpieczenia się przed manipulacją cenami oraz ilościami materiałów. Zamawiający podał
przykładowo, że wymaga wykonania kostki na podsypce cementowej. W sytuacji, gdy
wykonawca wykona samą podsypkę nie dokładając kostki, Zamawiający nie będzie mógł
prawidłowo rozliczyć tych prac bez w/w zestawienia. Podobnie w przypadku odstąpienia od
umowy brak zestawienia uniemożliwi Zamawiającemu prawidłowe rozliczenie wykonanych
prac. Należy w tym miejscu wskazać, że w § 5 ust. 1 wzoru umowy (Załącznik nr 1 do SIWZ)
Zamawiający przewidział, iż wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonane roboty
budowlane ustalone według kosztorysu ofertowego sporządzonego przez wykonawcę.
Powyższy zapis dotyczy kosztorysu ofertowego przedkładanego na etapie składania ofert,
a nie kosztorysów szczegółowych, które wybrany wykonawca ma obowiązek dostarczyć
w terminie 3 dni od podpisania umowy (§ 3 ust. 2 lit a) wzoru umowy). Na rozprawie
Zamawiający uzasadnił, iż żądanie dodatkowego uszczegółowienia poprzez złożenie
kosztorysów szczegółowych wynika z potrzeby zabezpieczenia się przed manipulacją
cenami oraz ilościami. Dla uniknięcia tego rodzaju sytuacji niezbędnym jest wcześniejsze
przedstawienie przez wykonawcę zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu – już na
etapie złożenia oferty. Należy w tym miejscu wskazać, że zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp
zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie. Zasadnie podkreślono przy tym, że po zawarciu umowy pozycja
zamawiającego jest już całkowicie inna. Jeżeli więc Zamawiający wymagał, by w zakresie
oferty wykonawcy znalazło się zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu, któremu
mocą postanowień SIWZ nadaną istotną rangę to zaniechanie opracowania wyceny na
poziomie szczegółowości wynikającym z treści SIWZ należało w niniejszej sprawie uznać za
brak należytego sprecyzowania przez Odwołującego treści oferty. Brak przedmiotowego
zestawienia powodował w konsekwencji, że treść oferty Odwołującego nie odpowiadała
treści specyfikacji, co stanowiło przesłankę do jej odrzucenia, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. W ocenie Izby przedmiotowa niezgodność ma charakter nieusuwalny, a dopuszczenie
do uzupełnienia zestawienia oznaczałoby przyzwolenie na sprecyzowanie oferty zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, już po upływie terminu składania ofert, co prowadziłoby do
nierównego potraktowania wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Wbrew wywodom Odwołującego niedopuszczalne było także wezwanie do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Z uwagi na charakter i rangę nadaną
zestawieniu cen robocizny, materiałów i sprzętu, wyjaśnienia takie mogłyby doprowadzić
w istocie do złożenia oświadczenia, którego w pierwotnej ofercie nie złożono i w
konsekwencji do niedozwolonej modyfikacji treści oferty (por. wyrok KIO z dnia 2 kwietnia
2012 r., sygn. akt KIO 543/12; wyrok KIO z dnia 13 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
1198/08). Niezależnie od powyższej oceny należy zwrócić uwagę, że w odwołaniu zarzucono
naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez niewystąpienie do Odwołującego
o wyjaśnienie kosztorysu ofertowego. Jednocześnie, w ocenie Izby, Odwołujący wykazywał,że owo wyjaśnienie miało polegać na uzupełnieniu dokumentu przedstawiającego
zestawienie. Na rozprawie podniesiono, że obowiązkiem zamawiającego było „wezwanie do
uzupełniania dokumentu, którego faktycznie zabrakło”. Tryb przewidziany w art. 87 ust. 1
Pzp nie służy jednak uzupełnianiu brakujących dokumentów. Nawet jednak, gdyby uznać, że
zestawienie samo w sobie nie tworzyło dokumentu, a przeprowadzenie żądanego
wyjaśnienia nie miało na celu uzupełnienia dokumentu, lecz uzyskanie – poprzez
przedłożenie przedmiotowego zestawienia – informacji i oświadczeń, co do treści kosztorysu
ofertowego (w odwołaniu postawiono zarzut niewystąpienia o wyjaśnienie kosztorysu
ofertowego), to i tak należy podkreślić, że wyjaśnieniu podlegać może treść oferty, a więc
istniejące w niej informacje i w ramach tej treści wyjaśnienia powinny się zamknąć.
W niniejszej sprawie zarzucone Zamawiającemu zaniechanie dotyczyło natomiast
niewyjaśnienia informacji, które w ofercie nie zostały w ogóle ujęte. Wyjaśniać można to, co
w ofercie już się znajduje, nie zaś to, czego w ofercie nie ma. Chodziło więc w istocie nie tyle
o wyjaśnienie treści oferty, gdyż to co miało by podlegać wyjaśnieniu nie istniało, ale
o uzupełnienie złożonej oferty. Trafnie przy tym podniósł Zamawiający sprzeczność
w stanowisku Odwołującego, który z jednej strony dowodził, że zestawienie cen robocizny,
materiałów i sprzętu nie było objęte treścią oferty, a z drugiej strony odwoływał się do
przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, który dotyczy właśnie wyjaśniania treści złożonych ofert.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, iż wynagrodzenie, jakie ma
zostać uiszczone wybranemu wykonawcy ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego.
Zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określa
załączony przedmiar i dokumentacja, a roboty mają być wykonane zgodnie ze Specyfikacją
techniczną i odbioru robót. Treść Rozdziału VI SIWZ określa natomiast szczegółowy sposób
i podstawy wyliczenia ceny. W cenie jednostkowej i cenie umieszczonej przy
poszczególnych pozycjach przedmiaru robót powinny być zawarte wszystkie koszty
niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości, w wymaganym terminie, włączając w to
koszty bezpośrednie. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić wszystkie pozycje robót
opisanych w przedmiarze robót wraz z ilościami i jednostkami. W przypadku uszczegółowień
lub zmian do pozycji przedmiaru należy wszystkie wprowadzone zmiany uwzględnić w cenie,
jak również w opisach pozycji przedmiarowych. Cena ofertowa winna być zgodna z sumą
wartości wszystkich pozycji kosztorysów ofertowych netto (wg zestawienia kosztorysów
ofertowych) i podatku VAT. Nie należy stosować żadnych upustów. Całościowy opis sposobu
obliczenia ceny, w powiązaniu z określeniem przedmiotu zamówienia, nie pozostawia,
w ocenie Izby, wątpliwości, iż dotyczy on ceny kosztorysowej, a nie ryczałtowej – dla
wyliczenia, której wszystkie powyższe kwestie nie byłyby wymagane. Istota ryczałtu
sprowadza się bowiem do określenia tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania
szczegółowej analizy kosztów. Sposób obliczenia ceny nie ma więc znaczenia przy
wynagrodzeniu ryczałtowym, jest on natomiast istotny przy wynagrodzeniu kosztorysowym,
albowiem w odróżnieniu od wynagrodzenia ryczałtowego wynagrodzenie kosztorysowe
oblicza się na podstawie zestawienia zaplanowanych prac i przewidywanych kosztów.
Zestawienie przewidywanych kosztów prac niezbędnych do realizacji opisanego przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia, opisane zazwyczaj w przedmiarze robót i złożone
przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, następuje
natomiast w formie kosztorysu ofertowego, który jest w tych okolicznościach elementem
oferty wykonawcy.
Należy następnie podkreślić, że w żadnym fragmencie SIWZ nie zostało wskazane,że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym.
Projekt umowy zawiera jednocześnie postanowienia wskazujące, w ocenie Izby, iż właśnie
przyjęcie kosztorysowego charakteru było zamiarem Zamawiającego, co zostało także
podkreślone na rozprawie. W § 5 ust. 1 projektu umowy – wbrew twierdzeniom
Odwołującego – wynagrodzenie wykonawcy nie zostało określone w zryczałtowanej kwocie.
W treści tego postanowienia nie widnieje tego rodzaju zapis. Przeciwnie stanowi on, że
wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane ustalone według
kosztorysu ofertowego sporządzonego przez wykonawcę. Jako ogólne należało uznać
twierdzenia Odwołującego, że użycie kosztorysu do kalkulacji wynagrodzenia pozostawało
w okolicznościach niniejszej sprawy bez znaczenia. Odwołujący sam wskazywał, że
wynagrodzenie ryczałtowe stanowi określoną z góry kwotę, która jest niezmienna poza
wyjątkiem wynikającym z nadzwyczajnej zmiany stosunków. W § 5 ust. 12 wzoru umowy
Zamawiający zastrzegł, że za roboty niewykonane jako zbędne, choć objęte kosztorysem
ofertowym oraz specyfikacją wynagrodzenie nie przysługuje. Zgodnie z wyjaśnieniami
poczynionymi na rozprawie zapis „za roboty wykonane jako zbędne” dotyczy materiału czy
powierzchni, które w toku wykonania zamówienia będą różnić się od wielkości rzeczywistych.
Przykładowo, jak wskazał Zamawiający, w sytuacji, gdy w SIWZ przyjęto położenie kostki na
10 m
2
, a w rzeczywistości powierzchnia ta wynosi 9 m
2
, to obowiązkiem Zamawiającego jest
uiszczenia wynagrodzenia jedynie za faktyczny zakres prac, tj.,w analizowanym przykładzie
za 9 m
2
. Przedmiotowe rozwiązanie jest charakterystyczne dla wynagrodzenia
kosztorysowego, gdzie wysokość wynagrodzenia – co wskazywał sam Odwołujący – jest
zależna od rozmiaru świadczenia wykonanego przez wykonawcę i zostaje wyliczona według
stawek przyjętych w kosztorysie. Nie mogło stanowić istotnego argumentu wskazanie przez
Odwołującego, iż ilekroć świadczenie niepieniężne wykonawcy nie zostało spełnione w
całości, odpowiedniemu zmniejszeniu ulec powinno także świadczenie pieniężne
Zamawiającego. Z wypracowanego w orzecznictwie Sądu Najwyższego poglądu, że
w sytuacji gdy wolą stron, było przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego za roboty budowlane,
a roboty te nie zostały wykonane w całości, to wynagrodzenie należne wykonawcy winno być
określone proporcjonalnie do wykonania (przywołany w odwołaniu wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 29 stycznia 1985 r., sygn. akt II CR 494/84), nie można w okolicznościach niniejszej
sprawy wyprowadzać twierdzeń o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia. Przede
wszystkim wolą Zamawiającego nie było w rozpoznawanej sprawie przyjęcie takiego
wynagrodzenia. Odwołujący nie wykazał bynajmniej tej okoliczności w sposób przekonujący.
Ponadto, dopuszczona w judykaturze możliwość obniżenia wynagrodzenia ryczałtowego nie
stanowi per se argumentu, który mógłby przesądzać, iż w danej sprawie wynagrodzenie nie
ma charakteru kosztorysowego. W niniejszej sprawie nie jest przedmiotem rozważań, czy
zastrzeżenie możliwości obniżenia wynagrodzenia pozbawia go ryczałtowego charakteru,
a w zasadzie temu mogłyby służyć argumenty zasięgnięte z powołanego powyżej wyroku
Sądu Najwyższego.
Reasumując, w ocenie Izby, całościowa analiza okoliczności niniejszej sprawy
przemawia za stanowiskiem Zamawiającego o kosztorysowym charakterze wynagrodzenia.
Należy ponownie podkreślić, że w żadnym miejscu nie wskazano na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia. Prezentowane przez Odwołującego rozumienie treści SIWZ, w tym wzoru
umowy, nie tylko nie znajduje oparcia w literalnym brzmieniu tych dokumentów, ale także
pozostaje w sprzeczności z kolejnymi regułami wykładni. Należy natomiast wskazać w tym
miejscu, że postanowienia SIWZ podlegają takim samym regułom wykładni, jak przepisy
prawa, tzn. z zachowaniem prymatu wykładni językowej oraz szerokim zastosowaniem
wykładni celowościowej (por. wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 791/13).
Ocena przyjęta w zakresie charakteru wynagrodzenia wzmacnia stanowisko, co do braku
możliwości uzupełnienia kosztorysu ofertowego o zestawienie cen robocizny, materiałów i
sprzętu. Kosztorysowy charakter wynagrodzenia przesądza bowiem, że zawartość
kosztorysów ofertowych stanowi treść oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (por.
przykładowo wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1811/13; KIO 1813/13; KIO
1814/13). Powyższa okoliczność stanowić może dodatkowy argument przemawiający
przeciwko argumentom i twierdzeniom odwołania, gdyż jak wskazano wcześniej, niezależnie
od rodzaju wynagrodzenia istotne znaczenie ma ustalenie na podstawie treści SIWZ, jakiego
zakresu uszczegółowienia treści oferty wymaga od wykonawców zamawiający. W niniejszej
sprawie, co ustalono, Zamawiający wymagał złożenia zestawienia, które stanowiło istotny
element oferty przedstawiający m.in. koszty i materiały przewidziane do realizacji zadania.
Brak przedmiotowego zestawienia, bez względu na charakter wynagrodzenia, stanowił więc
o ograniczeniu informacji przedłożonych przez wykonawcę w stosunku do informacji
i oświadczeń żądanych oraz istotnych dla Zamawiającego – także w perspektywie
ewentualnych robót dodatkowych – a tym samym zaniechanie Odwołującego nie mogło być
uznane za działanie zgodne z treścią SIWZ.
Reasumując, nie potwierdził się główny zarzut odwołania, tj. naruszenia przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Oferta Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ, a tym samym
zaktualizowała się przesłanka do jej odrzucenia, określona w powołanym przepisie. Należy
w tym miejscu wskazać, iż odrzucenie oferty w okolicznościach wskazanych w art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, jest obowiązkiem zamawiającego. Bezzasadny okazał się także zarzut naruszenia
art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez niewystąpienie do Odwołującego o wyjaśnienie kosztorysu
ofertowego.
Na rozstrzygnięcie sprawy nie mógł mieć również wpływu zarzut naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez niepoprawienie w ofercie oczywistych omyłek polegających na
niezgodności oferty z SIWZ. W sytuacji, gdy Izba podzieliła trafność decyzji Zamawiającego
z uwagi na brak zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu bezprzedmiotowe stały się
kwestie związane z uchybieniami w poszczególnych pozycjach kosztorysu. Dodatkowo, nie
stanowiły one podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. Przedmiotową okoliczność
potwierdził Zamawiający wskazując, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty
podano w odniesieniu do Odwołującego, iż jego oferta została odrzucona zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na brak zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu. Ta tylko
okoliczność stanowiła przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego. Uchybienia dotyczące
poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego zostały więc wskazane jedynie informacyjnie.
Na marginesie należy jedynie wskazać, iż zakres i charakter przedmiotowych uchybień nie
mógłby zostać zakwalifikowany jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze zauważona niezgodność musi
mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym
złożeniu oświadczenia woli o określonej treści, a po drugie poprawienie niezgodności nie
może powodować istotnych zmian w treści oferty. W kosztorysie ofertowym Odwołującego,
wbrew wynikającemu z SIWZ zakazowi zmiany opisów, Odwołujący wprowadził przykładowo
ograniczenie w odległości wywozu materiału z rozbiórki (na odległość do 1 km). W toku
rozprawy podniesiono, że stanowiło to kolejną omyłkę. Jednak w treści odwołania nie zostało
to podniesione, ani nie został sformułowany wniosek, co do sposobu ewentualnego jej
poprawienia (co uniemożliwiałoby Izbie ewentualne orzekanie w tym zakresie). W ocenie
Izby wprowadzenie własnych treści i zmian opisu kosztorysu, pomimo zakazu, świadczyć
powinno o celowym działaniu wykonawcy, co już eliminuje możliwość uznania tej
niezgodności za omyłkę.
Warto w tym miejscu przywołać ostatnią opinię Urzędu Zamówień Publicznych pt.
„Omyłki i błędy w ofertach wykonawców – analiza na przykładzie orzecznictwa sądów
okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej” (
http://uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2922
), w której
wskazano m.in., iż nie każda nieprawidłowość w kosztorysie może być kwalifikowana jako
omyłka polegająca poprawieniu przez zamawiającego. Granicę wyznacza przepis art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp wskazując, że zmiana nie może powodować istotnej zmiany treści oferty. Za
przykład tego rodzaju zmiany wskazano na zmianę powodującą zmianę m.in. rodzajów
materiałów. W wyroku z dnia 25 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1492/11, Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że dokonanie poprawek w ofercie przez zamawiającego
z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp możliwe jest tylko w przypadku, gdy w miarę
możliwości odbywa się bez udziału wykonawcy – co zdaniem Izby nie byłoby możliwe
w okolicznościach niniejszej sprawy.
Poza zakresem rozpoznania pozostawała podniesiona na rozprawie kwestia
spełnienia wymogu zawartego w Rozdziale II ppkt 2a SIWZ, wskazana przez
Zamawiającego jedynie informacyjnie. Z tego też względu bezprzedmiotowa dla niniejszego
postępowania była podnoszona przez Odwołującego okoliczność nie otrzymania całości
pisma z dnia 9 kwietnia 2014 r. (brak przefaksowania str. 2). Zamawiający podkreślił przy
tym, że wykonawca nie zgłaszał w tym zakresie żadnych uwag, a Zamawiający dysponował
dowodem skutecznego przesłania drogą faksu przedmiotowego pisma.
Z tych też względów orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego,
a w związku z oddaleniem odwołania Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
