rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-08
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-08
rok: 2014
Powiązane tematy:
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 792/14
KIO 792/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Beata Pakulska, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Beata Pakulska, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2014 r. przez wykonawcę Xylion
Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A., ul. Piątkowska 161, 60-650, Poznań, w postępowaniu
pn. „Dostawa aparatury do diagnostyki obrazowej (rentgenodiagnostyki śródoperacyjnej i
przyłóżkowej), realizowana w ramach projektu pn. „Rozbudowa części zabiegowej
Gdyńskiego Centrum Onkologii przy Szpitalu Morskim im. PCK w Gdyni wraz z zakupem
niezbędnego sprzętu i wyposażenia”,
prowadzonym przez Szpital Morski im. PCK Sp. z o.o., ul. Powstania Styczniowego 1,
81-519, Gdynia
przy udziale wykonawcy Creator-Comm Sp. z o.o., ul. Dolna 30A/5, 00-774 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2014 r. przez wykonawcę Xylion
Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A., ul. Piątkowska 161, 60-650, Poznań, w postępowaniu
pn. „Dostawa aparatury do diagnostyki obrazowej (rentgenodiagnostyki śródoperacyjnej i
przyłóżkowej), realizowana w ramach projektu pn. „Rozbudowa części zabiegowej
Gdyńskiego Centrum Onkologii przy Szpitalu Morskim im. PCK w Gdyni wraz z zakupem
niezbędnego sprzętu i wyposażenia”,
prowadzonym przez Szpital Morski im. PCK Sp. z o.o., ul. Powstania Styczniowego 1,
81-519, Gdynia
przy udziale wykonawcy Creator-Comm Sp. z o.o., ul. Dolna 30A/5, 00-774 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego tj. Xylion Medical Systems Sp. z o.o.
S.K.A., ul. Piątkowska 161, 60-650 Poznań, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Xylion Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A. tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od
Xylion Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A. na rzecz
Zamawiającego kwotę 380,29 złotych (słownie: trzysta osiemdziesiąt złotych i
dwadzieścia dziewięć groszy), stanowiącą uzasadnione koszty z tytułu dojazdu
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………….
Członkowie:
…………………………...
……………………………
Sygn. akt 792/14
UZASADNIENIE
Zamawiający – Szpital Morski im. PCK Sp. z o.o. – prowadzi na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn.
zm.) – (dalej „ustawą” lub „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa aparatury do diagnostyki obrazowej
(rentgenodiagnostyki śródoperacyjnej i przyłóżkowej), realizowana w ramach projektu pn.
„Rozbudowa części zabiegowej Gdyńskiego Centrum Onkologii przy Szpitalu Morskim im.
PCK w Gdyni wraz z zakupem niezbędnego sprzętu i wyposażenia”.
W dniu 18 kwietnia 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy XYLION Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A. (dalej „Odwołujący”), wobec
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, oraz dokonanie w związku z powyższą czynnością odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i uznanie za taką oferty wykonawcy Creator- Comm Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
2.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz dokonanie w związku z powyższą czynnością
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp;
3.
art. 91 Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej, oferty która w rozumieniu
ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert taką nie jest.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a w
konsekwencji o uznaniu jego oferty za odrzuconą;
2.
unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej;
3.
dokonanie powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu, co w konsekwencji winno skutkować wyborem
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swoich zarzutów, Odwołujący wskazał, że Zamawiający zgodnie z §6 z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) wymagał, aby
wykonawcy ubiegający się o realizację zamówienie wykazali w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia, że wykonali co najmniej 3 dostawy odpowiadające swoich rodzajem
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, w tym jedna dostawa o wartości nie
mniejszej niż 450,000 brutto. Odwołujący w swojej ofercie wskazał na realizację dwóch
własnych zamówień spełniających wymagania Zamawiającego. W odniesieniu do trzeciej
spośród wymaganych dostaw, Odwołujący posiłkował się, w trybie art. 26 ust 2b Pzp,
doświadczeniem podmiotu trzeciego wraz z poświadczeniami należytego wykonania
zamówień.
Odwołujący podniósł, że w dniu 2 kwietnia 2014 r. został wezwany przez Zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp m.in. do udowodnienia, że będzie dysponował zasobami
innego podmiotu niezbędnymi do realizacji zamówienia, gdyż z przedłożonego wraz z ofertą
zobowiązania podmiotu trzeciego nie wynikało, w ocenie Zamawiającego, że Odwołujący
rzeczywiście będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego.
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący pismem z dnia 3 kwietnia 2014 r. przedłożył
dokument pn. „Zobowiązanie podmiotu do udostępnienia zasobów” (dalej „Uzupełnione
Zobowiązanie”). W ocenie Odwołującego przedstawiony przez niego dokument czynił
zadość treści wezwania Zamawiającego. Z treści Uzupełnionego Zobowiązania wynikało
bowiem, że firma OK Medical Systems Sp. z o.o, S.K.A działając na podstawie art 26 ust 2b
ustawy Pzp, zobowiązała się do oddania do dyspozycji Xylion Medical Systems Sp. z o.o.
S.K.A. niezbędne zasoby na okres korzystania z nich na potrzeby wykonania zamówienia
pn.: Dostawa aparatury do diagnostyki obrazowej (rentgenodiagnostyki śród operacyjnej i
przyłóżkowej), realizowaną w ramach projektu pn. „Rozbudowa części zabiegowej
Gdyńskiego Centrum Onkologii przy Szpitalu Morskim im. PCK w Gdyni wraz z zakupem
niezbędnego sprzętu i wyposażenia". Odwołujący wskazał, że co do zakresu dostępnych
zasobów zostało jasno określone w treści przedłożonego dokumentu, iż obejmuje ono
dowody (referencje) należytego wykonania dostawy, montażu i instalacji aparatury do
rentgenodiagnostyki łącznie ze szkoleniem personelu dla jednostek służby zdrowia. Co do
sposób wykorzystania zasobów – z przedstawionego dokumenty wynikało, że został on
przedłożony w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
W zakresie charakteru stosunku łączącego Odwołującego z firmą OK Medical Systems,
Odwołujący wskazał, że z treści przedłożonego dokumentu wynika, że strony łączy umowa
cywilnoprawna. Odwołujący wskazał również, że w odniesieniu do zakres i okresu udziału
OK Medical Systems przy wykonywaniu zamówienia, z przedstawionego dokumentu wynika,
iż zakres ten polegał będzie na nadzorowaniu zamówienia przez cały okres jego
wykonywania.
Odwołujący wskazał również, że z przedłożonego dokumentu wynikał również cel złożenia
oświadczenia - dokument został wystawiony w celu załączenia do dokumentacji
przetargowej w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Morski im. PCK, ul. Powstania
Styczniowego na „Dostawę aparatury do diagnostyki obrazowej (rentgenodiagnostykiśródoperacyjnej i przyłóżkowej), realizowaną w ramach projektu pn. „Rozbudowa części
zabiegowej Gdyńskiego Centrum Onkologii przy Szpitalu Morskim im. PCK w Gdyni wraz z
zakupem niezbędnego sprzętu i wyposażenia”.
W ocenie Odwołującego czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania z powodu niewykazania, że będzie on rzeczywiście
dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego nie uwzględniała specyfiki
przedmiotu zamówienia, podczas gdy ma ona kluczowe znaczenie dla oceny
przedmiotowego stanu faktycznego. W ocenie Odwołującego, badając poprawność i
legalność udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego w konkretnym postępowaniu należy
odnieść go bezpośrednio do zakresu rzeczowego warunku udziału w postępowaniu i jego
charakterystyki (warunku udziału zgodnie z art. 22 ust 4 Pzp muszą być związane i
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia).
Odwołujący wskazał, że zasadniczym elementem zamówienia jest wykonanie dostawy.
Pozostałe elementy zakresu rzeczowego świadczenia wykonawcy to usługi komplementarne
towarzyszące przedmiotowi zasadniczego świadczenia jakim jest dostawa wyrobu
medycznego. Odwołujący wskazał, że samodzielnie uprzednio zrealizował już dwie
analogiczne do przedmiotowego zamówienia dostawy wraz z towarzyszącymi usługami, co
w jego ocenie z pewnością stanowi miarę posiadanego doświadczenia zawodowego. W
ocenie Odwołującego z treści Uzupełnionego Zobowiązania wynikało, iż zakres i okres
udziału OK Medical Systems przy wykonywaniu zamówienia będzie polegał na
nadzorowaniu zamówienia przez cały okres jego wykonywania.
W ocenie Odwołującego Zamawiający wybiórczo odczytując treść zobowiązania i wskazuje,że polega ono na mechanicznym udostępnieniu nośnika doświadczenia jakim mają być
informacje o zrealizowanym zamówieniu wraz z referencjami. Jak wynika z literalnego
brzmienia zobowiązania podmiot udostępniający zobowiązuje się do dokonywania nadzoru
nad realizacją zamówienia w całym czasie jego realizacji.
Izba po przeprowadzeniu rozprawy, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania
przesłaną przez Zamawiającego w formie kopii potwierdzonej za zgodność
oryginałem, odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustaliła co
następuje:
Zamawiający – Szpital Morski im. PCK Sp. z o.o. - prowadzi na podstawie przepisów ustawy
Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa aparatury do
diagnostyki obrazowej (rentgenodiagnostyki śródoperacyjnej i przyłóżkowej), realizowana w
ramach projektu pn. „Rozbudowa części zabiegowej Gdyńskiego Centrum Onkologii przy
Szpitalu Morskim im. PCK w Gdyni wraz z zakupem niezbędnego sprzętu i wyposażenia”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 4 lutego 2014 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 024-037566.
Zgodnie z §1 SIWZ na przedmiot zamówienia składają się następujące elementy:
1.1
dostawa oraz instalacja, uruchomienie i przekazanie Zamawiającemu w stanie
gotowym do użytkowania aparatury do diagnostyki obrazowej (rentgenodiagnostykiśródoperacyjnej i przyłóźkowej wraz z zestawem systemu ucyfrawiającego
urządzenia RTG), zwanej dalej wyposażeniem;
1.2
przeszkolenie personelu Zamawiającego w zakresie obsługi, eksploatacji i
konserwacji niezbędnej do prawidłowego funkcjonowania wyposażenia oraz ochrony
radiologicznej pacjenta i użytkownika;
1.3
opracowanie i wykonanie testów akceptacyjnych oraz wykonanie testów
specjalistycznych;
1.4
wykonanie w okresie gwarancji obowiązkowych przeglądów i corocznych testów
specjalistycznych;
1.5
wykonanie innych czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, w tym
harmonogramu rzeczowo-terminowego realizacji zamówienia.
Zamawiający określił w § 6 pkt 2 SIWZ warunki udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia w następujący sposób:
1. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawa Pzp, tj. dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia:
„Warunek ten zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie, wykonał co najmniej 3 dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia, w tym jedna dostawa o wartości nie mniejszej niż 450
000,00 zł brutto. Za dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia
Zamawiający uzna zamówienia związane z realizacją dostaw polegających na dostawie,
montażu i instalacji aparatury do rentgenodiagnostyki łącznie ze szkoleniem personelu, dla
jednostek służby zdrowia.”
W celu wykazania spełnienia powyższego warunku, Odwołujący w wykazie wykonywanych
dostaw wskazał na dwie dostawy wykonanie samodzielnie. W zakresie trzeciej z
wymaganych dostaw, przedstawił Zobowiązanie podmiotu trzeciego
do udostępnienia
zasobów z dnia 10 marca 2014 r., wystawione przez firmę OK Medical Systems Sp. z o.o.
S.K.A. Izba ustaliła, że zgodnie z treścią oświadczenia, firma OK Medical Systems Sp. z o.o.
S.K.A. zobowiązała się do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na okres
korzystania z nich na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto, firma OK Medcial System
Sp. z o.o. S.K.A. oświadczyła, że działając na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
zobowiązuje się do udostępnienia Odwołującemu wiedzy i doświadczenia w zakresie
udostępnienia dowodów (referencji) należytego wykonania dostawy, montażu i instalacji
aparatury do rentgenodiagnostyki łącznie ze szkoleniem personelu dla jednostki służby
zdrowia oraz nadzorowania zamówienia przez cały okres jego wykonywania na podstawie
umowy cywilnoprawnej łączącej OK Medical Systems oraz Odwołującego. Oświadczenie
zostało wystawione w celu załączenia do dokumentacji przetargowej.
Jak wynika z akt postępowania przetargowego, w dniu 2 kwietnia 2014 r. Zamawiający
wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp m.in. do udowodnienia iż
będzie on dysponował zasobami innego podmiotu niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Ze złożonego dowodu powinien wynikać zakresu dostępnych
Wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu,
przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył
Wykonawcę z innym podmiotem, a także zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia. Ponadto Zamawiający zaznaczył, iż w przypadku złożenia
pisemnego zobowiązania o udostępnieniu należy złożyć je w oryginale.
Zamawiający w treści wezwania wskazał, że w dołączonym do oferty wykazie wykonanych
dostaw Odwołujący wykazał się wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu. Niemniej z
załączonego na stronie 25 oferty oświadczenia podmiotu nie wynikały wymagane informacje
wskazane powyżej.
W dniu 3 kwietnia 2014 r. Odwołujący w zakresie wezwania do udowodnienia, iż będzie
dysponował zasobami innego podmiotu przedłożył
dokument pn. „Zobowiązanie podmiotu do
udostępnienia zasobów”.
Z treści przedłożonego zobowiązania wynika, że firma OK Medical Systems złożyła
następujące oświadczenia:
1. Zakres dostępnych zasobów – wiedza i doświadczenie – dowody (referencje)
należytego wykonania dostawy, montażu i instalacji aparatury do rentgenodiagnostyki
łącznie ze szkoleniem personel dla jednostek służby zdrowia.
2. Sposób wykorzystania zasobów – załączenie do oferty Xylion Medical Systems w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
3. Charakter stosunku łączącego Xylion Medical Systems z OK Medical Systems –
umowa cywilnoprawna.
4. Zakres i okres udziału OK Medical System przy wykonywaniu zamówienia –
nadzorowanie zamówienia przez cały okres jego wykonywania.
W dniu 7 maja 2014 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Na skutek przekazania w dniu 23 kwietnia 2014 r. przez Zamawiającego wezwania do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego przez wykonawcę Creator – Comm Sp. z o.o.. Wobec dokonania
zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu
przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba
nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie
zgłoszono również opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący - jako wykonawca, który złożył
najkorzystniejszą ofertę - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Etap oceny i analizy złożonych ofert służy Zamawiającemu do oceny wiarygodności
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz podjęcia decyzji w zakresie ich
zdolności do realizacji umowy. Ustawa Pzp umożliwia wykonawcom, którzy sami nie
spełniają minimalnych warunków udziału w postępowaniu opierania się na zdolnościach
podmiotów trzecich, z których zasobów dany wykonawca zamierza korzystać w razie
udzielenia mu zamówienia.
Dyspozycja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby
podmiotu trzeciego „udowodnił” dostępność zasobów na które się powołuje poprzez złożenie
stosownych dowodów. Dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi wynikać z
przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji
czy domysłów zamawiającego. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, z dokumentów przedstawionych na potwierdzenie dostępności zasobów
podmiotu trzeciego zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że
potencjał podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony poprzez odpowiednie wykazanie
rzeczywistej możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia.
To, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje
faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być
oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu
i specyfiki udostępnianych zasobów (tak np. w wyroku KIO 715/14 oraz KIO 2292/13).
Należy jednocześnie podkreślić, że ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność doboruśrodków dowodowych w celu wykazania dostępności zasobów podmiotu trzeciego. To na
wykonawcy decydującym się na skorzystanie z dobrodziejstwa art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
ciąży obowiązek przedstawienia takich dowodów, z których zamawiający będzie mógł ustalić
w sposób jednoznaczny zakres i sposób udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego.
Wykonawca zatem powołujący się na art. 26 ust. 2b Pzp musi dokonać niezbędnej analizy
dokumentów jakie zamierza złożyć na potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu
trzeciego mając świadomość faktu, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
ma charakter wysoce sformalizowany i możliwość przedkładania dodatkowych dokumentów
czy też składania wyjaśnień co do treści przedłożonych zamawiającemu dokumentów na
potwierdzenie określonych faktów jest ściśle regulowana przepisami ustawy Pzp.
Ustawodawca w żaden sposób nie ogranicza środków dowodowych wykonawcy do
przedstawienia „pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego”. Ustawodawca wskazuje
jedynie przykładowo na „pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania …”. I nie chodzi w
przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp o „dokument w formie pisemnej” wystawiony przez
podmiot trzeci, ale o „zobowiązanie” podmiotu trzeciego wyrażone w formie pisemnej.
Zobowiązanie jest zaś rodzajem stosunku cywilnoprawnego, który powstaje w następstwie
ziszczenia się określonych zdarzeń, czynności prawnych. Chodzi tu przede wszystkim o
umowy, w ograniczonym zakresie o jednostronnie czynności prawne, ze względu na zasadę
zamkniętego katalogu jednostronnych czynności kreujących zobowiązanie. W konsekwencji,
wykonawca przedstawiając dowody na dostępność zasobów podmiotu trzeciego ma
obowiązek i prawo przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających istnienie
skutecznego zobowiązania podmiotu trzeciego względem wykonawcy do udostępnienia
określonych zasobów.
Należy jednocześnie zauważyć, że w kontekście udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego
kluczowe znaczenie ma oznaczenie świadczenia, do którego zobowiązuje się podmiot trzeci.
Bez takiego określenia świadczenia nie można określić bowiem uprawnień wykonawcy i
obowiązków podmiotu trzeciego, a konsekwencji nie jest zapewniony rzeczywisty dostęp do
zasobów. W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp świadczeniem podmiotu trzeciego jest
oddanie do dyspozycji wykonawcy niezbędnych do realizacji zamówienia zasobów. Oznacza
to, że podmiot trzeci zobowiązuje do działania tj. „oddania do dyspozycji”, a przedmiotemświadczenia określonym przez ustawodawcę są „niezbędne zasoby”.
Jak podkreśla się w literaturze, oddanie niezbędnych zasobów może mieć charakter
pośredni
lub
bezpośredni. W
pierwszym
przypadku,
mamy
do
czynienia
z
podwykonawstwem – podmiot trzeci sam realizuje część zamówienia i podlega jedynie
kontroli wykonawcy. Nie oddaje on bezpośrednio zasobów wykonawcy, lecz przy ich pomocy
samodzielnie realizuje zamówienie. Z kolei z bezpośrednim oddaniem zasobów do
dyspozycji mamy do czynienia z oddaniem zasobów wykonawcy, które pozostają pod jego
kierownictwem. Udział podmiotu trzeciego ogranicza się do biernego oddania zasobów do
dyspozycji wykonawcy. To wykonawca, który decyduje się na skorzystanie z art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp ma obowiązek udowodnić zamawiającemu w jaki będzie korzystał z zasobów
podmiotu trzeciego.
Przenosząc powyższe rozważania do przedmiotowego postępowania należy wskazać, że
Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu, że zasoby podmiotu trzeciego będą realnie
pozostawać w jego dyspozycji podczas realizacji zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przez doświadczenie w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp należy rozumieć zespół umiejętności praktycznych warunkujących zdolność do
należytego wykonania zamówienia. Izba w pełni przyjmuje stanowisko Sąd Najwyższego
wyrażone w postanowieniu z dnia 7 października 2008 r. (III CZP87/08), w którym Sąd
Najwyższy zwrócił uwagę, że art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie może być rozumiany
dosłownie. W sytuacji, gdy zamawiającym jest osoba prawna nie można stwierdzić czy
posiada ona niezbędną wiedzę i doświadczenie. W ocenie Sądu Najwyższego przez
niezbędną wiedzę i doświadczenie należy rozumieć stan, w którym wykonawca dysponuje
osobami zapewniającymi prawidłowe wykonanie zamówienia. Pojęcie to obejmuje jednak
także takie składniki przedsiębiorstwa jak know-how, tajemnicę przedsiębiorstwa,
dokumentację, goodwill renomę itp. Pojęcie „niezbędnej wiedzy i doświadczenia” w
rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp obejmuje zarówno składniki niematerialne
przedsiębiorstwa jak i dobra osobiste związane z przedsiębiorcą lub pracownikami
przedsiębiorstwa.
Odwołujący w celu wykazania, że będzie dysponował zasobami firmy OK Medical Systems
podczas realizacji zamówienia przedłożył na wezwanie Zamawiającego dokonanie w trybie
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Uzupełnione Zobowiązanie.
W ocenie Izby dowód w postaci Uzupełnionego Zobowiązania firmy OK Medical Systems nie
mógł stanowić wystarczającej podstawy do przyjęcia, że zasoby firmy OK Medical Systems
w postaci wiedzy i doświadczenia będą pozostawać w dyspozycji Odwołującego na czas
realizacji zamówienia. Brak bowiem w treści przedłożonego dokumentu jednoznacznego
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia wiedzy i doświadczenia na czas
realizacji zamówienia oraz informacji co do formy i sposobu jego wykorzystania przez
Odwołującego. W szczególności, Izba zauważa co następuje.
Co do zakresu dostępnych zasobów – Uzupełnione Zobowiązanie nie precyzuje w sposób
jednoznaczny, jaki jest zakres zasobów oddanych do dyspozycji Odwołującemu. W ocenie
Izby, Zamawiający dokonując oceny treści zobowiązania firmy OK Medical Systems co do
zakresu dostępnych zasobów miał zasadne prawo powziąć wątpliwości co do przedmiotu,
który
podmiot ten udostępnia Odwołującemu: czy wiedzę i doświadczenie czy same
referencje. Skoro zatem ciężar dowodu spoczywał na Odwołującymi i to Odwołujący winien
był przedstawić dokumenty, które jednoznacznie, nie zaś drogą dedukcji, domysłów czy
interpretacji Zamawiającego, określałyby zakres dostępnych zasobów, należy stwierdzić, że
Odwołujący nie udowodnił na podstawie przedstawionych dokumentów wymaganego przez
Zamawiającego zakresu dostępnych zasobów.
Co do sposoby wykorzystania zasobów - Uzupełnione Zobowiązanie stanowi, że sposób
wykorzystania zasobów nastąpi poprzez załączenie do oferty Odwołującego w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, tak złożone
oświadczenie firmy OK Medical Systems jednoznacznie wskazuje, że udostępnione zasoby
(czy to referencje czy też doświadczenie i wiedzę) zostają udostępnione tylko w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie zaś w celu realizacji
zamówienia. W ocenie Izby wsparcie o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie może
ograniczać się do udostępnienia wiedzy i doświadczenia tylko w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Wsparcie wykonawcy musi również występować na etapie
wykonania zamówienia. Wynika to z ogólnych zasad prawa zamówień publicznych, bowiem
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie do wykonania zamówienia. Sprawdzenie wiedzy i doświadczenia
potencjalnych wykonawców nie jest celem samym w sobie. Ma ono dać gwarancje
zamawiającemu, że zamówienie zostanie wykonane należycie. W związku z tym nie jest
wystarczającym udostępnienie referencji w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowania. Podmiot trzeci ma udostępnić określone zasoby na etapie przygotowania,
organizacji, realizacji zamówienia publicznego. Dlatego też Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, że skoro sam podmiot trzeci w sposób jednoznaczny wskazał, że
udostępnia swoje zasoby w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to
nie sposób uznać, że Odwołujący udowodnił, iż na czas realizacji całego zamówienia będzie
mógł korzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Stało by to w sprzeczności z literalną i
obiektywną interpretacją oświadczenia złożonego przez podmiot trzeci.
Co do zakresu udziału firmy OK. Medical Systems przy wykonywaniu zamówienia - W
Uzupełnionym Zobowiązaniu firma OK Medical Systems oświadczyła, że będzie
„nadzorowała zamówienie przez cały okres jego wykonywania”. Brak jest jakiekolwiek
informacji w jaki sposób owy nadzór będzie wykonywany i w jaki sposób wiedza i
doświadczenie zostanie przekazana wykonawcy podczas wykonywania wskazanego
nadzoru. Dopiero podczas rozprawy Odwołującego wyjaśnił, że w jego ocenie nadzór będzie
wykonywany poprzez oddelegowanie pracownika firmy OK Medical Systems. W ocenie Izby,
takie wyjaśnienia należy uznać ze spóźnione. To w treści przedłożonego zobowiązania,
podmiot trzeci winien był wskazać w jaki sposób będzie udostępniał posiadaną wiedzę i
doświadczenie - czy to w ramach podwykonawstwa czy to w ramach udostępnienia
wykwalifikowanych pracowników, którzy będą wykonywać nadzór nad realizacją zamówienia.
Skoro Zamawiający nie ma wiedzy ani niezbędnych informacji w jaki sposób podmiot trzeci
będzie wykonywał swoje zobowiązanie, to w konsekwencji nie może ocenić czy rzeczywiście
nastąpi realne udostępnienie wskazanych zasobów. Zamawiający musi znać treść łączącego
podmiot trzeci i Odwołującego stosunku zobowiązaniowego, wynikających z niego praw i
obowiązków, aby móc dokonać analizy czy sposób jego ukształtowania umożliwi
Odwołującemu rzeczywiste korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. W przeciwnym
wypadku poleganie na zasobach innego podmiotu mogłoby prowadzić do fikcji, służącej
jedynie formalnemu wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba zauważa
również, iż literalna interpretacja zapisów Uzupełnionego Zobowiązania prowadzi do
wniosku, że Odwołujący nie miałby możliwości korzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego podczas wykonywania całego zamówienia. Skoro zasoby w postaci wiedzy i
doświadczenia mają być wykorzystane tylko w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, to należałoby uznać, że nie będzie on dostępne Odwołującemu podczas
realizacji całego zamówienia. Potwierdza to, w ocenie Izby, brak jednoznacznego i jasnego
określenie zakresu dostępnych zasobów oraz sposobu ich wykorzystania.
Ponadto należy wskazać, że wyjaśnienia Odwołującego złożone podczas rozprawy co do
treści Uzupełnionego Zobowiązania należy uznać za niewłaściwe z następujących powodów.
Po pierwsze, Uzupełnione Zobowiązanie zostało złożone przez podmiot trzeci, nie przez
Odwołującego i to podmiot trzeci mógłby ewentualnie dokonać zmiany tak złożonego
zobowiązania lub uzupełnić dokument o wskazanie informacji o sposobie wykonywania
nadzoru nad zamówieniem. Izba zauważa, że Zamawiający zdyskwalifikował dokument
przedstawiony przez Odwołującego w oparciu o jego treść zatem, w ocenie Izby, nie było
podstaw do składania wyjaśnień, a jedynie uzupełnienia treści dokumentu (co Zamawiający
uczynił w przedmiotowym postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 3 ustawy Pzp). W ocenie
Izby, uzupełnianie przez Odwołującego treści złożonego zobowiązania podczas rozprawy
mogłoby spowodować, że doszłoby niejako do kształtowania treści dokumentu prywatnego,
co ocenie Izby jest niedopuszczalne. Stanowiłoby to również naruszenie zasady równości
uczestników postępowania wyrażonej w art. 7 Pzp.
Po drugie, jak słusznie zaznaczył Odwołujący i Przystępujący podczas rozprawy, Odwołujący
przedstawił swoje intencje i swoją interpretację złożonego zobowiązania przez firmę OK
Medical Systems. Takie intencje i przedstawiona interpretacja nie może stanowić podstawy
do decyzji Zamawiającego. Zamawiający podjął decyzję w oparciu o treść pisemnego
zobowiązania przedłożonego przez Odwołującego. Prawem Zamawiającego było dokonanie
obiektywnej oceny doświadczenia osoby trzeciej deklarującej wykonawcy korzystanie z
własnego potencjału. W opisanej sytuacji bardzo rzadko zastosowanie będzie znajdował
subiektywny wzorzec wykładni, na który próbował powołać się Odwołujący z prostej
przyczyny składania oświadczenia woli przez podmiot trzeci wykonawcy, a nie
Zamawiającemu, który ocenia powstałe w jego wyniku uprawnienia wykonawcy do
dysponowania potencjałem składającego to oświadczenie.
Ponadto, wydając wyrok w niniejszym postępowaniu Izba wzięła pod fakt, że podczas
rozprawy Odwołujący nie przedstawił umowy cywilnoprawnej, która została wskazana jako
umowa łącząca Odwołującego oraz firmę OK Medical Systems. Nie przedstawił jej również
Zamawiającemu na potwierdzenie, że zasoby firmy OK Medical Systems będą w jego
dyspozycji na czas realizacji zamówienia. Podczas rozprawy, sam Odwołujący nie potrafił
określić w sposób precyzyjny, na czym konkretnie miałoby polegać wykonywanie nadzoru
przez firmę OK Medical System i jak w praktyce będzie przebiegać. Odwołujący ogólnikowo
wskazał, na swoje wyobrażenia co do sposobu wykonywania nadzoru przez firmę OK
Medical Systems, wyjaśniając, że odbędzie się to poprzez oddelegowanie jakiegoś
pracownika. W ocenie Izby ma to istotne znaczenie w kontekście ciężaru dowodu jaki
spoczywał na Odwołującym. Umowa przywoływana w treści Uzupełnionego Oświadczenia
mogłaby stanowić cenne źródło informacji dla Izby czy rzeczywiście Odwołujący i firma OK
Medical Systems uregulowały sposób udostępnienia zasobów oraz zasad na jakich będą
one oddane do dyspozycji Odwołującego. Jej brak oraz niejednoznaczność zapisów
Uzupełnionego Zobowiązania potwierdzają, że Odwołujący nie udowodnił dostępności
zasobów podmiotu trzeciego.
W związku z powyższym Izba stanęła na stanowisku, że Uzupełnione Zobowiązanie złożone
przez Odwołującego nie dowodzi, że wiedza i doświadczenie zostaną Odwołującemu realnie
przekazane. Tymczasem na wykonawcy korzystającemu z możliwości określonej w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp ciąży obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Dowody złożone przez Odwołującego podczas rozprawy (w postaci referencji
potwierdzających samodzielne wykonanie przez Odwołującego zadań podobnych do
przedmiotu zamówienia, lecz o wartości mniejszej niż wymagał Zamawiający) Izba uznała za
nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. Wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia Odwołujący oparł się na zasobach innego
podmiotu, a przedmiotem sporu była kwestia skuteczności powołania się na te zasoby.
Ewentualne dysponowanie przez Odwołującego doświadczeniem własnym w realizacji
innych zadań, częściowo zgodnych z opisanym przez Zamawiającego warunkiem, nie jest
okolicznością pozwalającą wykazać niezasadność decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania.
Należy więc stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Ponieważ Zamawiający wyczerpał
procedurę określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, decyzja o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania była prawidłowa.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie
podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………..
Członkowie:
……………………………
…………………………….
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego tj. Xylion Medical Systems Sp. z o.o.
S.K.A., ul. Piątkowska 161, 60-650 Poznań, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Xylion Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A. tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od
Xylion Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A. na rzecz
Zamawiającego kwotę 380,29 złotych (słownie: trzysta osiemdziesiąt złotych i
dwadzieścia dziewięć groszy), stanowiącą uzasadnione koszty z tytułu dojazdu
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………….
Członkowie:
…………………………...
……………………………
Sygn. akt 792/14
UZASADNIENIE
Zamawiający – Szpital Morski im. PCK Sp. z o.o. – prowadzi na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn.
zm.) – (dalej „ustawą” lub „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa aparatury do diagnostyki obrazowej
(rentgenodiagnostyki śródoperacyjnej i przyłóżkowej), realizowana w ramach projektu pn.
„Rozbudowa części zabiegowej Gdyńskiego Centrum Onkologii przy Szpitalu Morskim im.
PCK w Gdyni wraz z zakupem niezbędnego sprzętu i wyposażenia”.
W dniu 18 kwietnia 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy XYLION Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A. (dalej „Odwołujący”), wobec
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, oraz dokonanie w związku z powyższą czynnością odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i uznanie za taką oferty wykonawcy Creator- Comm Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
2.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz dokonanie w związku z powyższą czynnością
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp;
3.
art. 91 Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej, oferty która w rozumieniu
ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert taką nie jest.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a w
konsekwencji o uznaniu jego oferty za odrzuconą;
2.
unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej;
3.
dokonanie powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu, co w konsekwencji winno skutkować wyborem
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swoich zarzutów, Odwołujący wskazał, że Zamawiający zgodnie z §6 z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) wymagał, aby
wykonawcy ubiegający się o realizację zamówienie wykazali w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia, że wykonali co najmniej 3 dostawy odpowiadające swoich rodzajem
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, w tym jedna dostawa o wartości nie
mniejszej niż 450,000 brutto. Odwołujący w swojej ofercie wskazał na realizację dwóch
własnych zamówień spełniających wymagania Zamawiającego. W odniesieniu do trzeciej
spośród wymaganych dostaw, Odwołujący posiłkował się, w trybie art. 26 ust 2b Pzp,
doświadczeniem podmiotu trzeciego wraz z poświadczeniami należytego wykonania
zamówień.
Odwołujący podniósł, że w dniu 2 kwietnia 2014 r. został wezwany przez Zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp m.in. do udowodnienia, że będzie dysponował zasobami
innego podmiotu niezbędnymi do realizacji zamówienia, gdyż z przedłożonego wraz z ofertą
zobowiązania podmiotu trzeciego nie wynikało, w ocenie Zamawiającego, że Odwołujący
rzeczywiście będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego.
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący pismem z dnia 3 kwietnia 2014 r. przedłożył
dokument pn. „Zobowiązanie podmiotu do udostępnienia zasobów” (dalej „Uzupełnione
Zobowiązanie”). W ocenie Odwołującego przedstawiony przez niego dokument czynił
zadość treści wezwania Zamawiającego. Z treści Uzupełnionego Zobowiązania wynikało
bowiem, że firma OK Medical Systems Sp. z o.o, S.K.A działając na podstawie art 26 ust 2b
ustawy Pzp, zobowiązała się do oddania do dyspozycji Xylion Medical Systems Sp. z o.o.
S.K.A. niezbędne zasoby na okres korzystania z nich na potrzeby wykonania zamówienia
pn.: Dostawa aparatury do diagnostyki obrazowej (rentgenodiagnostyki śród operacyjnej i
przyłóżkowej), realizowaną w ramach projektu pn. „Rozbudowa części zabiegowej
Gdyńskiego Centrum Onkologii przy Szpitalu Morskim im. PCK w Gdyni wraz z zakupem
niezbędnego sprzętu i wyposażenia". Odwołujący wskazał, że co do zakresu dostępnych
zasobów zostało jasno określone w treści przedłożonego dokumentu, iż obejmuje ono
dowody (referencje) należytego wykonania dostawy, montażu i instalacji aparatury do
rentgenodiagnostyki łącznie ze szkoleniem personelu dla jednostek służby zdrowia. Co do
sposób wykorzystania zasobów – z przedstawionego dokumenty wynikało, że został on
przedłożony w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
W zakresie charakteru stosunku łączącego Odwołującego z firmą OK Medical Systems,
Odwołujący wskazał, że z treści przedłożonego dokumentu wynika, że strony łączy umowa
cywilnoprawna. Odwołujący wskazał również, że w odniesieniu do zakres i okresu udziału
OK Medical Systems przy wykonywaniu zamówienia, z przedstawionego dokumentu wynika,
iż zakres ten polegał będzie na nadzorowaniu zamówienia przez cały okres jego
wykonywania.
Odwołujący wskazał również, że z przedłożonego dokumentu wynikał również cel złożenia
oświadczenia - dokument został wystawiony w celu załączenia do dokumentacji
przetargowej w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Morski im. PCK, ul. Powstania
Styczniowego na „Dostawę aparatury do diagnostyki obrazowej (rentgenodiagnostykiśródoperacyjnej i przyłóżkowej), realizowaną w ramach projektu pn. „Rozbudowa części
zabiegowej Gdyńskiego Centrum Onkologii przy Szpitalu Morskim im. PCK w Gdyni wraz z
zakupem niezbędnego sprzętu i wyposażenia”.
W ocenie Odwołującego czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania z powodu niewykazania, że będzie on rzeczywiście
dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego nie uwzględniała specyfiki
przedmiotu zamówienia, podczas gdy ma ona kluczowe znaczenie dla oceny
przedmiotowego stanu faktycznego. W ocenie Odwołującego, badając poprawność i
legalność udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego w konkretnym postępowaniu należy
odnieść go bezpośrednio do zakresu rzeczowego warunku udziału w postępowaniu i jego
charakterystyki (warunku udziału zgodnie z art. 22 ust 4 Pzp muszą być związane i
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia).
Odwołujący wskazał, że zasadniczym elementem zamówienia jest wykonanie dostawy.
Pozostałe elementy zakresu rzeczowego świadczenia wykonawcy to usługi komplementarne
towarzyszące przedmiotowi zasadniczego świadczenia jakim jest dostawa wyrobu
medycznego. Odwołujący wskazał, że samodzielnie uprzednio zrealizował już dwie
analogiczne do przedmiotowego zamówienia dostawy wraz z towarzyszącymi usługami, co
w jego ocenie z pewnością stanowi miarę posiadanego doświadczenia zawodowego. W
ocenie Odwołującego z treści Uzupełnionego Zobowiązania wynikało, iż zakres i okres
udziału OK Medical Systems przy wykonywaniu zamówienia będzie polegał na
nadzorowaniu zamówienia przez cały okres jego wykonywania.
W ocenie Odwołującego Zamawiający wybiórczo odczytując treść zobowiązania i wskazuje,że polega ono na mechanicznym udostępnieniu nośnika doświadczenia jakim mają być
informacje o zrealizowanym zamówieniu wraz z referencjami. Jak wynika z literalnego
brzmienia zobowiązania podmiot udostępniający zobowiązuje się do dokonywania nadzoru
nad realizacją zamówienia w całym czasie jego realizacji.
Izba po przeprowadzeniu rozprawy, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania
przesłaną przez Zamawiającego w formie kopii potwierdzonej za zgodność
oryginałem, odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustaliła co
następuje:
Zamawiający – Szpital Morski im. PCK Sp. z o.o. - prowadzi na podstawie przepisów ustawy
Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa aparatury do
diagnostyki obrazowej (rentgenodiagnostyki śródoperacyjnej i przyłóżkowej), realizowana w
ramach projektu pn. „Rozbudowa części zabiegowej Gdyńskiego Centrum Onkologii przy
Szpitalu Morskim im. PCK w Gdyni wraz z zakupem niezbędnego sprzętu i wyposażenia”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 4 lutego 2014 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 024-037566.
Zgodnie z §1 SIWZ na przedmiot zamówienia składają się następujące elementy:
1.1
dostawa oraz instalacja, uruchomienie i przekazanie Zamawiającemu w stanie
gotowym do użytkowania aparatury do diagnostyki obrazowej (rentgenodiagnostykiśródoperacyjnej i przyłóźkowej wraz z zestawem systemu ucyfrawiającego
urządzenia RTG), zwanej dalej wyposażeniem;
1.2
przeszkolenie personelu Zamawiającego w zakresie obsługi, eksploatacji i
konserwacji niezbędnej do prawidłowego funkcjonowania wyposażenia oraz ochrony
radiologicznej pacjenta i użytkownika;
1.3
opracowanie i wykonanie testów akceptacyjnych oraz wykonanie testów
specjalistycznych;
1.4
wykonanie w okresie gwarancji obowiązkowych przeglądów i corocznych testów
specjalistycznych;
1.5
wykonanie innych czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, w tym
harmonogramu rzeczowo-terminowego realizacji zamówienia.
Zamawiający określił w § 6 pkt 2 SIWZ warunki udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia w następujący sposób:
1. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawa Pzp, tj. dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia:
„Warunek ten zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie, wykonał co najmniej 3 dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia, w tym jedna dostawa o wartości nie mniejszej niż 450
000,00 zł brutto. Za dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia
Zamawiający uzna zamówienia związane z realizacją dostaw polegających na dostawie,
montażu i instalacji aparatury do rentgenodiagnostyki łącznie ze szkoleniem personelu, dla
jednostek służby zdrowia.”
W celu wykazania spełnienia powyższego warunku, Odwołujący w wykazie wykonywanych
dostaw wskazał na dwie dostawy wykonanie samodzielnie. W zakresie trzeciej z
wymaganych dostaw, przedstawił Zobowiązanie podmiotu trzeciego
do udostępnienia
zasobów z dnia 10 marca 2014 r., wystawione przez firmę OK Medical Systems Sp. z o.o.
S.K.A. Izba ustaliła, że zgodnie z treścią oświadczenia, firma OK Medical Systems Sp. z o.o.
S.K.A. zobowiązała się do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na okres
korzystania z nich na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto, firma OK Medcial System
Sp. z o.o. S.K.A. oświadczyła, że działając na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
zobowiązuje się do udostępnienia Odwołującemu wiedzy i doświadczenia w zakresie
udostępnienia dowodów (referencji) należytego wykonania dostawy, montażu i instalacji
aparatury do rentgenodiagnostyki łącznie ze szkoleniem personelu dla jednostki służby
zdrowia oraz nadzorowania zamówienia przez cały okres jego wykonywania na podstawie
umowy cywilnoprawnej łączącej OK Medical Systems oraz Odwołującego. Oświadczenie
zostało wystawione w celu załączenia do dokumentacji przetargowej.
Jak wynika z akt postępowania przetargowego, w dniu 2 kwietnia 2014 r. Zamawiający
wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp m.in. do udowodnienia iż
będzie on dysponował zasobami innego podmiotu niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Ze złożonego dowodu powinien wynikać zakresu dostępnych
Wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu,
przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył
Wykonawcę z innym podmiotem, a także zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia. Ponadto Zamawiający zaznaczył, iż w przypadku złożenia
pisemnego zobowiązania o udostępnieniu należy złożyć je w oryginale.
Zamawiający w treści wezwania wskazał, że w dołączonym do oferty wykazie wykonanych
dostaw Odwołujący wykazał się wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu. Niemniej z
załączonego na stronie 25 oferty oświadczenia podmiotu nie wynikały wymagane informacje
wskazane powyżej.
W dniu 3 kwietnia 2014 r. Odwołujący w zakresie wezwania do udowodnienia, iż będzie
dysponował zasobami innego podmiotu przedłożył
dokument pn. „Zobowiązanie podmiotu do
udostępnienia zasobów”.
Z treści przedłożonego zobowiązania wynika, że firma OK Medical Systems złożyła
następujące oświadczenia:
1. Zakres dostępnych zasobów – wiedza i doświadczenie – dowody (referencje)
należytego wykonania dostawy, montażu i instalacji aparatury do rentgenodiagnostyki
łącznie ze szkoleniem personel dla jednostek służby zdrowia.
2. Sposób wykorzystania zasobów – załączenie do oferty Xylion Medical Systems w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
3. Charakter stosunku łączącego Xylion Medical Systems z OK Medical Systems –
umowa cywilnoprawna.
4. Zakres i okres udziału OK Medical System przy wykonywaniu zamówienia –
nadzorowanie zamówienia przez cały okres jego wykonywania.
W dniu 7 maja 2014 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Na skutek przekazania w dniu 23 kwietnia 2014 r. przez Zamawiającego wezwania do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego przez wykonawcę Creator – Comm Sp. z o.o.. Wobec dokonania
zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu
przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba
nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie
zgłoszono również opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący - jako wykonawca, który złożył
najkorzystniejszą ofertę - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Etap oceny i analizy złożonych ofert służy Zamawiającemu do oceny wiarygodności
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz podjęcia decyzji w zakresie ich
zdolności do realizacji umowy. Ustawa Pzp umożliwia wykonawcom, którzy sami nie
spełniają minimalnych warunków udziału w postępowaniu opierania się na zdolnościach
podmiotów trzecich, z których zasobów dany wykonawca zamierza korzystać w razie
udzielenia mu zamówienia.
Dyspozycja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby
podmiotu trzeciego „udowodnił” dostępność zasobów na które się powołuje poprzez złożenie
stosownych dowodów. Dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi wynikać z
przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji
czy domysłów zamawiającego. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, z dokumentów przedstawionych na potwierdzenie dostępności zasobów
podmiotu trzeciego zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że
potencjał podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony poprzez odpowiednie wykazanie
rzeczywistej możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia.
To, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje
faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być
oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu
i specyfiki udostępnianych zasobów (tak np. w wyroku KIO 715/14 oraz KIO 2292/13).
Należy jednocześnie podkreślić, że ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność doboruśrodków dowodowych w celu wykazania dostępności zasobów podmiotu trzeciego. To na
wykonawcy decydującym się na skorzystanie z dobrodziejstwa art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
ciąży obowiązek przedstawienia takich dowodów, z których zamawiający będzie mógł ustalić
w sposób jednoznaczny zakres i sposób udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego.
Wykonawca zatem powołujący się na art. 26 ust. 2b Pzp musi dokonać niezbędnej analizy
dokumentów jakie zamierza złożyć na potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu
trzeciego mając świadomość faktu, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
ma charakter wysoce sformalizowany i możliwość przedkładania dodatkowych dokumentów
czy też składania wyjaśnień co do treści przedłożonych zamawiającemu dokumentów na
potwierdzenie określonych faktów jest ściśle regulowana przepisami ustawy Pzp.
Ustawodawca w żaden sposób nie ogranicza środków dowodowych wykonawcy do
przedstawienia „pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego”. Ustawodawca wskazuje
jedynie przykładowo na „pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania …”. I nie chodzi w
przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp o „dokument w formie pisemnej” wystawiony przez
podmiot trzeci, ale o „zobowiązanie” podmiotu trzeciego wyrażone w formie pisemnej.
Zobowiązanie jest zaś rodzajem stosunku cywilnoprawnego, który powstaje w następstwie
ziszczenia się określonych zdarzeń, czynności prawnych. Chodzi tu przede wszystkim o
umowy, w ograniczonym zakresie o jednostronnie czynności prawne, ze względu na zasadę
zamkniętego katalogu jednostronnych czynności kreujących zobowiązanie. W konsekwencji,
wykonawca przedstawiając dowody na dostępność zasobów podmiotu trzeciego ma
obowiązek i prawo przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających istnienie
skutecznego zobowiązania podmiotu trzeciego względem wykonawcy do udostępnienia
określonych zasobów.
Należy jednocześnie zauważyć, że w kontekście udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego
kluczowe znaczenie ma oznaczenie świadczenia, do którego zobowiązuje się podmiot trzeci.
Bez takiego określenia świadczenia nie można określić bowiem uprawnień wykonawcy i
obowiązków podmiotu trzeciego, a konsekwencji nie jest zapewniony rzeczywisty dostęp do
zasobów. W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp świadczeniem podmiotu trzeciego jest
oddanie do dyspozycji wykonawcy niezbędnych do realizacji zamówienia zasobów. Oznacza
to, że podmiot trzeci zobowiązuje do działania tj. „oddania do dyspozycji”, a przedmiotemświadczenia określonym przez ustawodawcę są „niezbędne zasoby”.
Jak podkreśla się w literaturze, oddanie niezbędnych zasobów może mieć charakter
pośredni
lub
bezpośredni. W
pierwszym
przypadku,
mamy
do
czynienia
z
podwykonawstwem – podmiot trzeci sam realizuje część zamówienia i podlega jedynie
kontroli wykonawcy. Nie oddaje on bezpośrednio zasobów wykonawcy, lecz przy ich pomocy
samodzielnie realizuje zamówienie. Z kolei z bezpośrednim oddaniem zasobów do
dyspozycji mamy do czynienia z oddaniem zasobów wykonawcy, które pozostają pod jego
kierownictwem. Udział podmiotu trzeciego ogranicza się do biernego oddania zasobów do
dyspozycji wykonawcy. To wykonawca, który decyduje się na skorzystanie z art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp ma obowiązek udowodnić zamawiającemu w jaki będzie korzystał z zasobów
podmiotu trzeciego.
Przenosząc powyższe rozważania do przedmiotowego postępowania należy wskazać, że
Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu, że zasoby podmiotu trzeciego będą realnie
pozostawać w jego dyspozycji podczas realizacji zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przez doświadczenie w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp należy rozumieć zespół umiejętności praktycznych warunkujących zdolność do
należytego wykonania zamówienia. Izba w pełni przyjmuje stanowisko Sąd Najwyższego
wyrażone w postanowieniu z dnia 7 października 2008 r. (III CZP87/08), w którym Sąd
Najwyższy zwrócił uwagę, że art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie może być rozumiany
dosłownie. W sytuacji, gdy zamawiającym jest osoba prawna nie można stwierdzić czy
posiada ona niezbędną wiedzę i doświadczenie. W ocenie Sądu Najwyższego przez
niezbędną wiedzę i doświadczenie należy rozumieć stan, w którym wykonawca dysponuje
osobami zapewniającymi prawidłowe wykonanie zamówienia. Pojęcie to obejmuje jednak
także takie składniki przedsiębiorstwa jak know-how, tajemnicę przedsiębiorstwa,
dokumentację, goodwill renomę itp. Pojęcie „niezbędnej wiedzy i doświadczenia” w
rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp obejmuje zarówno składniki niematerialne
przedsiębiorstwa jak i dobra osobiste związane z przedsiębiorcą lub pracownikami
przedsiębiorstwa.
Odwołujący w celu wykazania, że będzie dysponował zasobami firmy OK Medical Systems
podczas realizacji zamówienia przedłożył na wezwanie Zamawiającego dokonanie w trybie
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Uzupełnione Zobowiązanie.
W ocenie Izby dowód w postaci Uzupełnionego Zobowiązania firmy OK Medical Systems nie
mógł stanowić wystarczającej podstawy do przyjęcia, że zasoby firmy OK Medical Systems
w postaci wiedzy i doświadczenia będą pozostawać w dyspozycji Odwołującego na czas
realizacji zamówienia. Brak bowiem w treści przedłożonego dokumentu jednoznacznego
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia wiedzy i doświadczenia na czas
realizacji zamówienia oraz informacji co do formy i sposobu jego wykorzystania przez
Odwołującego. W szczególności, Izba zauważa co następuje.
Co do zakresu dostępnych zasobów – Uzupełnione Zobowiązanie nie precyzuje w sposób
jednoznaczny, jaki jest zakres zasobów oddanych do dyspozycji Odwołującemu. W ocenie
Izby, Zamawiający dokonując oceny treści zobowiązania firmy OK Medical Systems co do
zakresu dostępnych zasobów miał zasadne prawo powziąć wątpliwości co do przedmiotu,
który
podmiot ten udostępnia Odwołującemu: czy wiedzę i doświadczenie czy same
referencje. Skoro zatem ciężar dowodu spoczywał na Odwołującymi i to Odwołujący winien
był przedstawić dokumenty, które jednoznacznie, nie zaś drogą dedukcji, domysłów czy
interpretacji Zamawiającego, określałyby zakres dostępnych zasobów, należy stwierdzić, że
Odwołujący nie udowodnił na podstawie przedstawionych dokumentów wymaganego przez
Zamawiającego zakresu dostępnych zasobów.
Co do sposoby wykorzystania zasobów - Uzupełnione Zobowiązanie stanowi, że sposób
wykorzystania zasobów nastąpi poprzez załączenie do oferty Odwołującego w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, tak złożone
oświadczenie firmy OK Medical Systems jednoznacznie wskazuje, że udostępnione zasoby
(czy to referencje czy też doświadczenie i wiedzę) zostają udostępnione tylko w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie zaś w celu realizacji
zamówienia. W ocenie Izby wsparcie o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie może
ograniczać się do udostępnienia wiedzy i doświadczenia tylko w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Wsparcie wykonawcy musi również występować na etapie
wykonania zamówienia. Wynika to z ogólnych zasad prawa zamówień publicznych, bowiem
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie do wykonania zamówienia. Sprawdzenie wiedzy i doświadczenia
potencjalnych wykonawców nie jest celem samym w sobie. Ma ono dać gwarancje
zamawiającemu, że zamówienie zostanie wykonane należycie. W związku z tym nie jest
wystarczającym udostępnienie referencji w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowania. Podmiot trzeci ma udostępnić określone zasoby na etapie przygotowania,
organizacji, realizacji zamówienia publicznego. Dlatego też Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, że skoro sam podmiot trzeci w sposób jednoznaczny wskazał, że
udostępnia swoje zasoby w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to
nie sposób uznać, że Odwołujący udowodnił, iż na czas realizacji całego zamówienia będzie
mógł korzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Stało by to w sprzeczności z literalną i
obiektywną interpretacją oświadczenia złożonego przez podmiot trzeci.
Co do zakresu udziału firmy OK. Medical Systems przy wykonywaniu zamówienia - W
Uzupełnionym Zobowiązaniu firma OK Medical Systems oświadczyła, że będzie
„nadzorowała zamówienie przez cały okres jego wykonywania”. Brak jest jakiekolwiek
informacji w jaki sposób owy nadzór będzie wykonywany i w jaki sposób wiedza i
doświadczenie zostanie przekazana wykonawcy podczas wykonywania wskazanego
nadzoru. Dopiero podczas rozprawy Odwołującego wyjaśnił, że w jego ocenie nadzór będzie
wykonywany poprzez oddelegowanie pracownika firmy OK Medical Systems. W ocenie Izby,
takie wyjaśnienia należy uznać ze spóźnione. To w treści przedłożonego zobowiązania,
podmiot trzeci winien był wskazać w jaki sposób będzie udostępniał posiadaną wiedzę i
doświadczenie - czy to w ramach podwykonawstwa czy to w ramach udostępnienia
wykwalifikowanych pracowników, którzy będą wykonywać nadzór nad realizacją zamówienia.
Skoro Zamawiający nie ma wiedzy ani niezbędnych informacji w jaki sposób podmiot trzeci
będzie wykonywał swoje zobowiązanie, to w konsekwencji nie może ocenić czy rzeczywiście
nastąpi realne udostępnienie wskazanych zasobów. Zamawiający musi znać treść łączącego
podmiot trzeci i Odwołującego stosunku zobowiązaniowego, wynikających z niego praw i
obowiązków, aby móc dokonać analizy czy sposób jego ukształtowania umożliwi
Odwołującemu rzeczywiste korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. W przeciwnym
wypadku poleganie na zasobach innego podmiotu mogłoby prowadzić do fikcji, służącej
jedynie formalnemu wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba zauważa
również, iż literalna interpretacja zapisów Uzupełnionego Zobowiązania prowadzi do
wniosku, że Odwołujący nie miałby możliwości korzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego podczas wykonywania całego zamówienia. Skoro zasoby w postaci wiedzy i
doświadczenia mają być wykorzystane tylko w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, to należałoby uznać, że nie będzie on dostępne Odwołującemu podczas
realizacji całego zamówienia. Potwierdza to, w ocenie Izby, brak jednoznacznego i jasnego
określenie zakresu dostępnych zasobów oraz sposobu ich wykorzystania.
Ponadto należy wskazać, że wyjaśnienia Odwołującego złożone podczas rozprawy co do
treści Uzupełnionego Zobowiązania należy uznać za niewłaściwe z następujących powodów.
Po pierwsze, Uzupełnione Zobowiązanie zostało złożone przez podmiot trzeci, nie przez
Odwołującego i to podmiot trzeci mógłby ewentualnie dokonać zmiany tak złożonego
zobowiązania lub uzupełnić dokument o wskazanie informacji o sposobie wykonywania
nadzoru nad zamówieniem. Izba zauważa, że Zamawiający zdyskwalifikował dokument
przedstawiony przez Odwołującego w oparciu o jego treść zatem, w ocenie Izby, nie było
podstaw do składania wyjaśnień, a jedynie uzupełnienia treści dokumentu (co Zamawiający
uczynił w przedmiotowym postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 3 ustawy Pzp). W ocenie
Izby, uzupełnianie przez Odwołującego treści złożonego zobowiązania podczas rozprawy
mogłoby spowodować, że doszłoby niejako do kształtowania treści dokumentu prywatnego,
co ocenie Izby jest niedopuszczalne. Stanowiłoby to również naruszenie zasady równości
uczestników postępowania wyrażonej w art. 7 Pzp.
Po drugie, jak słusznie zaznaczył Odwołujący i Przystępujący podczas rozprawy, Odwołujący
przedstawił swoje intencje i swoją interpretację złożonego zobowiązania przez firmę OK
Medical Systems. Takie intencje i przedstawiona interpretacja nie może stanowić podstawy
do decyzji Zamawiającego. Zamawiający podjął decyzję w oparciu o treść pisemnego
zobowiązania przedłożonego przez Odwołującego. Prawem Zamawiającego było dokonanie
obiektywnej oceny doświadczenia osoby trzeciej deklarującej wykonawcy korzystanie z
własnego potencjału. W opisanej sytuacji bardzo rzadko zastosowanie będzie znajdował
subiektywny wzorzec wykładni, na który próbował powołać się Odwołujący z prostej
przyczyny składania oświadczenia woli przez podmiot trzeci wykonawcy, a nie
Zamawiającemu, który ocenia powstałe w jego wyniku uprawnienia wykonawcy do
dysponowania potencjałem składającego to oświadczenie.
Ponadto, wydając wyrok w niniejszym postępowaniu Izba wzięła pod fakt, że podczas
rozprawy Odwołujący nie przedstawił umowy cywilnoprawnej, która została wskazana jako
umowa łącząca Odwołującego oraz firmę OK Medical Systems. Nie przedstawił jej również
Zamawiającemu na potwierdzenie, że zasoby firmy OK Medical Systems będą w jego
dyspozycji na czas realizacji zamówienia. Podczas rozprawy, sam Odwołujący nie potrafił
określić w sposób precyzyjny, na czym konkretnie miałoby polegać wykonywanie nadzoru
przez firmę OK Medical System i jak w praktyce będzie przebiegać. Odwołujący ogólnikowo
wskazał, na swoje wyobrażenia co do sposobu wykonywania nadzoru przez firmę OK
Medical Systems, wyjaśniając, że odbędzie się to poprzez oddelegowanie jakiegoś
pracownika. W ocenie Izby ma to istotne znaczenie w kontekście ciężaru dowodu jaki
spoczywał na Odwołującym. Umowa przywoływana w treści Uzupełnionego Oświadczenia
mogłaby stanowić cenne źródło informacji dla Izby czy rzeczywiście Odwołujący i firma OK
Medical Systems uregulowały sposób udostępnienia zasobów oraz zasad na jakich będą
one oddane do dyspozycji Odwołującego. Jej brak oraz niejednoznaczność zapisów
Uzupełnionego Zobowiązania potwierdzają, że Odwołujący nie udowodnił dostępności
zasobów podmiotu trzeciego.
W związku z powyższym Izba stanęła na stanowisku, że Uzupełnione Zobowiązanie złożone
przez Odwołującego nie dowodzi, że wiedza i doświadczenie zostaną Odwołującemu realnie
przekazane. Tymczasem na wykonawcy korzystającemu z możliwości określonej w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp ciąży obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Dowody złożone przez Odwołującego podczas rozprawy (w postaci referencji
potwierdzających samodzielne wykonanie przez Odwołującego zadań podobnych do
przedmiotu zamówienia, lecz o wartości mniejszej niż wymagał Zamawiający) Izba uznała za
nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. Wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia Odwołujący oparł się na zasobach innego
podmiotu, a przedmiotem sporu była kwestia skuteczności powołania się na te zasoby.
Ewentualne dysponowanie przez Odwołującego doświadczeniem własnym w realizacji
innych zadań, częściowo zgodnych z opisanym przez Zamawiającego warunkiem, nie jest
okolicznością pozwalającą wykazać niezasadność decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania.
Należy więc stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Ponieważ Zamawiający wyczerpał
procedurę określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, decyzja o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania była prawidłowa.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie
podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………..
Członkowie:
……………………………
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
