rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-09
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-09
rok: 2014
Powiązane tematy:
- dokumenty w języku obcym
- dowody
- opis przedmiotu zamówienia - rozwiązania równoważne
- polisa
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (min, zezwolenia, koncesje, licencje)
sygnatury akt.:
KIO 847/14
KIO 847/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2014 r. przez wykonawcę M.
O……… Sp. J., 50 – 541 Wrocław, ul. Armii Krajowej 5 w postępowaniu prowadzonym przez
OPERA NOVA w Bydgoszczy, 85 – 070 Bydgoszcz, ul. Focha 5
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2014 r. przez wykonawcę M.
O……… Sp. J., 50 – 541 Wrocław, ul. Armii Krajowej 5 w postępowaniu prowadzonym przez
OPERA NOVA w Bydgoszczy, 85 – 070 Bydgoszcz, ul. Focha 5
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. O……… Sp. J., 50 – 541
Wrocław, ul. Armii Krajowej 5, i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. O………
Sp. J., 50 – 541 Wrocław, ul. Armii Krajowej 5 tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy M. O…….. Sp. J., 50 – 541 Wrocław, ul. Armii
Krajowej 5 na rzecz zamawiającego OPERA NOVA w Bydgoszczy, 85 – 070 Bydgoszcz, ul.
Focha 5 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:…………………….
Sygn. akt: KIO 847/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Opera NOVA w Bydgoszczy, ul. Marszałka Focha 5, 85-070
Bydgoszcz wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego pn; „Modernizacja systemu interkomowego oraz systemu
podglądu wideo Opery w Bydgoszczy”, (nr sprawy nadany przez Zamawiającego: ZP-331-
10/2014).
Przedmiotowe zamówienie zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2014-052376.
W dniu 18 kwietnia 2014r. Odwołujący: M. O……… Sp. J., ul. Armii Krajowej, 50-541
Wrocław powziął wiadomość o treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej
dalej SIWZ.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIWZ Odwołujący w dniu 28
kwietnia 2014r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowaniu wykonawców przy
formułowaniu w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków
udziału w postępowaniu oraz kar umownych. Wskazał, że Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób wskazujący na konkretne produkty tym samym czyniąc wbrew
obowiązkowi prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie
wykonawców i uczciwą konkurencję. Ponadto podniósł, że Zamawiający opracował kryteria
oceny ofert w sposób dyskryminujący, wykonawców, którzy zdecydują się zaoferować
produkt równoważny do pośrednio wskazanego przez zamawiającego. Według
Odwołującego ustalone warunki udziału w przetargu oraz wysokość kar umownych
naruszają zasady wyrażone w art. 7 ustawy Pzp z powodów wskazanych w uzasadnieniu
odwołania,
2)
art. 22 ust. 4 w związku z art. 22 ust 5 ustawy Pzp, poprzez ustalenie
warunków udziału w przetargu niezwiązanych z opisem przedmiotu zamówienia oraz
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
3)
art 29 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez
pośrednie wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i rozwiązań technicznych
charakterystycznych dla wyrobów konkretnego producenta, czym uniemożliwia złożenia
oferty przez Odwołującego. Ponadto wskazał, że Zamawiający w zakresie istotnych
elementów związanych z określeniem ceny realizacji zamówienia nie sprecyzował w sposób
należyty opisu przedmiotu zamówienia.
W związku powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez Odwołującego
postanowień SIWZ w zakresie określenia opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w
postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz kar umownych z tytułu opóźnienia w świadczonych
usługach serwisowych, w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania, tak aby
zmodyfikowane zapisy SIWZ były zgodne z ustawą Pzp.
W pierwszej kolejności Odwołujący zgłosił zarzuty dotyczące warunków udziału w
przetargu określonych w pkt. 6.1.3 stanowiących wymóg zgodnie, z którym o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się podmioty, które wykażą między innymi dysponowanie
osobami posiadającymi uprawnienia budowlane bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektronicznych.
Zdaniem Odwołującego poprzez zapisy SIWZ Zamawiający uniemożliwia udział w
postępowaniu podmiotom dysponującym osobami posiadającymi uprawnienia wydane na
terenie Polski, co wynika z faktu, iż rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia
28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr
83, poz, 578 z późn. zm.) określa uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych - nie ma w polskim systemie prawnym uprawnień wymaganych w
pkt. 3.1.3 SIWZ.
Na podstawie powyższego wnosił o dostosowanie wskazanego zapisu SIWZ do treści
w/w rozporządzenia lub wykreślenie warunku z treści SIWZ.
Następnie zwrócił uwagę, że zarówno w treści ogłoszenia jak i w postanowieniach
SIWZ Zamawiający powinien określić warunki udziału w postępowaniu w sposób
jednoznaczny, obiektywny i niebudzący wątpliwości, a ocena kwalifikacji i wykonawców
winna być oparta na jasnych i przejrzystych przesłankach, jakimi kierował się będzie
Zamawiający.
Według Odwołującego warunki stawiane przez Zamawiającego powinny być
sformułowane precyzyjnie oraz odpowiednio do przedmiotu zamówienia i jego wartości w
sposób, który z jednej strony nie utrudnia uczciwej konkurencji, a z drugiej daje wykonawcom
pewność, co do jednoznacznej ich interpretacji podczas oceny spełniania warunków.
Zaznaczył przy tym, że Zamawiający nie precyzując warunków udziału w przetargu
doprowadza do sytuacji, w której wykonawcy zainteresowani zamówieniem pozostają w
stanie niepewności czy spełnią ustalony przez Zamawiające go warunek.
Dodatkowo, zdaniem Odwołującego brak szczegółowego określenia warunków
udziału w postępowaniu wskazanych w art. 22 ust.1 ustawy Pzp powoduje, że oświadczenie
wykonawcy o spełnieniu tych warunków może mieć jedynie charakter pozorny.
Zarzucił również, że warunek zawarty w pkt. 6.1.4. SIWZ jest zbyt ogólny.
Zauważył, że Zamawiający w ramach tego warunku wymagał:
-
aby Wykonawca posiadał opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny
dokument ubezpieczenia potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od działalności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Oceny spełniania tego warunku Zamawiający dokona na podstawie oświadczenia
wykonawcy wg reguły: spełnia / nie spełnia,
-
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia winien posiadać rachunek
bankowy potwierdzający wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy.
-
Oceny spełniania tego warunku Zamawiający dokona na podstawie
oświadczenia Wykonawcy wg reguły: spełnia / nie spełnia.
Wobec niedookreślenia – w ocenie Odwołującego - warunków udziału w przetargu
wnosił o - nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów SIWZ i dostosowanie ich do
obowiązujących wymogów narzuconych przepisami ustawy Pzp.
Kolejny zarzut dotyczył naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz wymogów
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia poprzez niewywiązanie się przez Zamawiającego
z obowiązku wynikającego z art. 29 ust. 1 ustawy wobec nieopisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych,
określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a także niezapewnienia tym samym, realizacji ustawowych zasad
uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia,
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Podniósł także, że biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie, z
którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a
tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania
uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w SIWZ, niekoniecznie zaś
realne uniemożliwienie takiej konkurencji.
Nadto wskazał, iż w granicach zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję zawiera się zarówno dokonywanie opisu
poprzez wskazanie określonego produktu, jak również szczegółowe opisanie produktu,
wypływające na konkurencje na rynku.
Zwrócił również uwagę, że przedmiot zamówienia nie może być określony poprzez
podanie parametrów ograniczających konkurencję do jednego konkretnego modelu
urządzenia produkowanego przez konkretnego producenta i decydująca przy tym jest tzw.
perspektywa wykonawcy, który musi mieć możliwość zaoferowania produktu mu
dostępnego, spełniającego wymogi SIWZ, ale wymogi sporządzone w sposób obiektywny, a
nie ukierunkowane na wybór konkretnego produktu bez możliwości zaoferowania produktu
równoważnego.
Zdaniem Odwołującego opracowana przez Zamawiającego SIWZ określa przedmiot
zamówienia zgodnie z wyżej wskazanymi przepisami ustawy Pzp jedynie
:
w sposób pozorny.
Na stronach od 7 do 14 swojego odwołania Odwołujący wskazał w formie
tabelarycznej punkty załącznika nr 12 do SIWZ, z którymi się nie zgadza, opis z załącznika
nr 12 do SIWZ oraz przedstawił opracowaną przez siebie informację o niezgodności
odnoszącą się do kwestionowanych parametrów, które – według Odwołującego - naruszają
zarówno normy wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jak i w art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp.
Z załącznika nr 12 do SIWZ Odwołujący zakwestionował postanowienia
następujących punktów:
- 1.1.1 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
- 1.1.2 - Parametr charakterystyczny dla DELEC’a; żaden inny producent nie jest w
stanie spełnić wymagania,
- 1.1.4 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
- 1.2.3 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
- 1.3.2 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona jako nie spełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.4.4 - Funkcjonalność można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale
wówczas
oferta
zostanie
odrzucona,
jako
niespełniająca
wymogów
odnośnie
równoważności,
- 1.4.5 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.4.13 - Parametr ponad wymiarowy, Producenci w j swoich kartach katalogowych
(wymaganych przez Zamawiającego) nie podają takich danych. Wymóg bezpodstawnie
ograniczający dostęp do zamówienia,
- 1.15.2 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.15.3 - Parametr nadmiarowy, nieuzasadniony, wskazujący na jednego
wykonawcę, funkcjonalność można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale
wówczas
oferta
zostanie
odrzucona,
jako
niespełniająca
wymogów
odnośnie
równoważności,
- 1.15.4 - Parametr nadmiarowy, nieuzasadniony, wskazujący na jednego
wykonawcę,
- 1.15.6 - Parametr nadmiarowy, nieuzasadniony, wskazujący na jednego
wykonawcę,
- 1.15.9 - Jest to pulpit typu „MASTER”, do którego dołączane są rozszerzenia
ECP (typu „SLAVE”). Wejście EXP in w takim przypadku jest zbędne, w konsekwencji jest to
parametr nadmiarowy,
- 1.15.14 - Parametr nadmiarowy, nieuzasadniony, wskazujący na jednego
wykonawcę, funkcjonalność można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale
wówczas
oferta
zostanie
odrzucona,
jako
niespełniająca
wymogów
odnośnie
równoważności,
- 1.16.2 - Parametr nadmiarowy, nieuzasadniony, wskazujący na jednego
wykonawcę, funkcjonalność można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale
wówczas
oferta
zostanie
odrzucona,
jako
niespełniająca
wymogów
odnośnie
równoważności,
- 1.16.4 - Parametr nadmiarowy, nieuzasadniony, wskazujący na jednego
wykonawcę, funkcjonalność można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale
wówczas
oferta
zostanie
odrzucona,
jako
niespełniająca
wymogów
odnośnie
równoważności,
- 1.16.6 - Parametr nadmiarowy, nieuzasadniony, wskazujący na jednego
wykonawcę, funkcjonalność można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale
wówczas
oferta
zostanie
odrzucona,
jako
niespełniająca
wymogów
odnośnie
równoważności,
- 1.16.7 - Jest to pulpit typu „MASTER”, do którego dołączane są rozszerzenia
ECP (typu „SLAVE”). Wejście EXP in w takim przypadku jest zbędne, w konsekwencji jest to
parametr nadmiarowy,
- 1.22.2 - Parametr nadmiarowy, nieuzasadniony, wskazujący na jednego
wykonawcę, funkcjonalność można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale
wówczas
oferta
zostanie
odrzucona,
jako
niespełniająca
wymogów
odnośnie
równoważności,
- 1.22.3 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.22.4 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.22.6 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.22.9 - Jest to pulpit typu „MASTER”, do którego dołączane są rozszerzenia
ECP (typu „SLAVE”). Wejście EXP in w takim przypadku jest zbędne, w konsekwencji jest to
parametr nadmiarowy,
- 1.22.14 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
funkcjonalność można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta
zostanie odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.23.2 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.23.3 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.23.4 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.23.6 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.28.4 – obsługa dwóch warstw,
- 1.28.6 – Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.28.8 – Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
- 1.28.9 – Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
- 1.29.6 – Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.29.8 – Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
- 1.29.9 – Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
- 1.31.8 – Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
- 1.32.10 – Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
- 2.2.1 - Nazwa własna bez jednoznacznego określenia zakresu i zasad uznania
równoważności,
- 2.2.4 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
- 2.3.1 - Nazwa własna bez jednoznacznego określenia zakresu i zasad uznania
równoważności,
- 2.3.4 - Parametry nadmiarowe, wskazujące na jednego wykonawcę,
- 2.6.2 - Parametry nadmiarowe, wskazujące na jednego wykonawcę,
- 2.11.1 - Nazwa własna bez jednoznacznego określenia zakresu i zasad uznania
równoważności,
- 2.11.4 - Nazwa własna bez jednoznacznego określenia zakresu i zasad uznania
równoważności.
Przedstawiając powyższe zestawienie podważające postanowienia załącznika nr 12
do SIWZ Odwołujący wnosił o dostosowanie treści SIWZ do wymogów ustawy Pzp i
usunięcie z jej treści zapisów ograniczających konkurencję oraz wskazujących na konkretne
rozwiązania promujące dystrybutora konkretnego producenta, a także dyskryminujących
alternatywne rozwiązania i możliwości przystąpienia do przetargu wykonawców oferujących
równie profesjonalne rozwiązania, ale innych producentów niż wybrany przez
Zamawiającego.
Argumentując naruszenie w zakresie dopuszczenia rozwiązań równoważnych
podniósł, że Zamawiający dopuszczając możliwość okładania ofert równoważnych musi
określić niejako parametry owej równoważności, bowiem samo dopuszczenie składania ofert
równoważnych to zdecydowanie, za mało by uznać, że wymogi ustawy Pzp zostały
spełnione.
Z powyższego powodu – zdaniem Odwołującego - Zamawiający w treści SIWZ
powinien również wskazać zasady oceny, kiedy określony parametr, np. wskazanych z
nazwy urządzeń, ich ilości, funkcjonalności - uzna za równoważny.
Jednocześnie zauważył, że Zamawiający musi tak określić parametry zamawianego
sprzętu, aby wykonawca mógł zaoferować produkty równoważne, bowiem brak precyzyjnego
określenia przez Zamawiającego zasad oceny równoważności złożonych ofert stanowi o
naruszeniu istotnych zasad udzielania zamówień publicznych.
Twierdził, że Zamawiający wskazując konkretne rozwiązania, jedynie w sposób
pozorny dopuścił - składanie ofert równoważnych, dyskryminując podmioty, które chciałyby
zaoferować produkty równoważne do wskazanych w
opisie przedmiotu zamówienia jaki
zawiera SIWZ.
Wskazał na szczególnie rażąco naruszające – w jego ocenie - zasady określone w
ustawie Pzp zapisy:
-
zawarte w pkt 6 na str.6 załącznika nr 3 do SIWZ (Specyfikacja Techniczna
wykonania i odbioru robót) - Zamawiający wymaga wykazania, że oferowane rozwiązania
równoważne spełniają wymagania określone przez projekt, zarówno pod względem
parametrów funkcjonalnych, technicznych, jakościowych jak i ilościowych. Nadmienił przy
tym, że Zamawiający nie precyzuje jednak w żaden sposób minimalnego zakresu koniecznej
równoważności, a w konsekwencji wskazany powyżej zapis pkt. 6 STWiOR tylko pozornie
dopuszcza rozwiązania równoważne. Nie jest możliwe np.; zapewnienie równoważności
poprzez zaoferowanie tej samej ilości urządzeń, jeżeli cześć funkcjonalności może być
realizowana np. programowo, a nie przy zastosowaniu dedykowanych dodatkowych
urządzeń,
-
pkt. 3.3. SIWZ, gdzie Zamawiający nie określił zasad oceny równoważności,
-
pkt, 7.10.2. SIWZ, w którymi Zamawiający nakłada na wykonawców
dodatkowe obowiązki związane ze składaniem dodatkowych dokumentów, podczas gdy, od
wykonawców oferujących sprzęt narzucony postanowieniami SIWZ nie żąda się
przedstawienia kart katalogowych, specyfikacji technicznych czy kart charakterystyki.
Z powyższych względów działania Zamawiającego w oczywisty sposób nakierowane
są na utrudnienie złożenia oferty zawierającej rozwiązania równoważne w stosunku do
określonych przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ.
Wobec powyższego wnosił o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania w treści
SIWZ konkretnego, minimalnego poziomu równoważności, jaki zostanie uznany za
wystarczający oraz usunięcie zapisów dyskryminujących, a przez to ograniczających
konkurencję, wykonawców składających ofertę równoważną.
Kolejny zgłoszony zarzut odnosił się do zakresu kryteriów oceny ofert, które – według
oceny Odwołującego – nie były sformułowane obiektywnie i stosowane jednakowo wobec
wszystkich wykonawców ubiegających się o uzyskanie, zamówienia publicznego, którzy
złożyli oferty przetargową.
Zdaniem Odwołującego kryterium sformułowane w pkt. 19.1. SIWZ (Ocena poziomu
technologicznego, zaproponowanego osprzętu i jego wzajemnego dostosowania - 10%)
dyskryminuje wykonawców, którzy zaoferują rozwiązania równoważne w stosunku do
określonych w postanowieniach SIWZ, bowiem kryteria oceny ofert powinny być tak
skonstruowane, żeby do minimum ograniczyć subiektywne odczucia i osobiste preferencje
członka komisji przetargowej.
Według Odwołującego zapisy SIWZ sankcjonują sytuację, w której wykonawcy nie
wiedzą, czym będzie kierował się Zamawiający przypisując punkty w zakresie
poszczególnych elementów oferty podlegających ocenie.
W ocenie Odwołującego dokonywanie oceny w oparciu o dodatkowe kryteria, co do
których wykonawcy nie mają świadomości podejmując decyzję o złożeniu oferty, w
przypadku, gdy treść SIWZ nie precyzuje elementów podlegających ocenie - jest
niedopuszczalne.
W związku z powyższym wnosił o doprecyzowanie zasad oceny w ramach wyżej
wskazanego kryterium lub o jego wykreślenie z treści SIWZ.
Następny zarzut dotyczących niektórych postanowień umownych z SIWZ.
Odwołujący zauważył, że postanowienia umowy, które przewiduje Zamawiający w
swojej SIWZ stanowią integralną część warunków zamówienia, którymi są również kary,
jakie zamierza nałożyć na wykonawcę Zamawiający.
W tym kontekście – według Odwołującego - zapisy wzoru umowy w przypadku, gdy
ograniczają konkurencję, również podlegają rozpatrzeniu w ramach postępowania
odwoławczego.
Opierając się na powyższej argumentacji wskazał, że zapis § 14 ust. 2 pkt. 1 lit. c)
wzoru umowy stanowi rażące naruszenie równości stron umowy, a zawarta we wskazanym
zapisie kara nosi znamiona rażąco wysokiej oraz bezsprzecznie ogranicza konkurencję oraz
zasadę równości wśród wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia
publicznego.
W opinii Odwołującego Zamawiający w oczywisty sposób promuje podmioty lokalne.
Dodatkowo oceniając czas reakcji serwisu, jako jedno z kryteriów oceny ofert i
narzucając rażąco wysokie kary dopuszcza się – według Odwołującego - bezsprzecznie
czynów naruszających wyżej wskazane zasady.
Zarzucił przy tym, że Zamawiający nie precyzuje sytuacji, które uzasadniają
naliczenie wskazanej wysokości kary.
W związku z powyższym wnosił o nakazanie Zamawiającemu dostosowania
wskazanego zapisu wzoru umowy do obowiązujących przepisów.
Poza tym zwrócił uwagę, że Zamawiający w § 6 ust. 2 - 5 wzoru umowy stanowiącym
załącznik nr 11 do SIWZ zawarł zapisy dotyczące ustalenia harmonogramu realizacji
przedmiotu umowy.
Według
Odwołującego
Zamawiający
narzucił
wykonawcy
konieczność
dostosowywania harmonogramu robót tak, aby nie zakłócać prac w Operze.
Jednocześnie zaznaczył, że Zamawiający na etapie poprzedzającym składanie ofert
nie podał, jakie będą to ograniczenia.
W konsekwencji, podkreślił, że wykonawca, na moment opracowywania oferty nie
posiada informacji istotnych dla zaplanowania organizacji robót, co oddziałuję na ustalenie
wartości robót i całości wykonania zadania, i co jest istotne, że przerwy w robotach
wymuszają dodatkowe roboty przygotowawcze, montażowe, demontażowe, adaptacyjne,
zabezpieczające, co generuje duże koszty.
W związku z powyższym Zamawiający powinien już na etapie prowadzenia
postępowania wyraźnie zastrzec, w jakich datach i zorganizowanie, jakich imprez w obrębie
prowadzenia zadania będzie niezbędne oraz winien określić szczegółowo ich lokalizację i
zakres tak, aby zminimalizować braki w jednoznaczności opisu warunków realizacji
zamówienia.
Ostatni przytoczony przez Odwołującego zarzut odnosił się do nierównego
traktowania wykonawców w zakresie przygotowania oferty i skierowany był przeciwko
postanowieniu pkt. 10.1. SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał, aby potencjalny Wykonawca
przed złożeniem oferty przeprowadził wizję lokalną w gmachu Opery i zapoznał się z
warunkami realizacji modernizacji, a w tym zakresu prac budowlanych oraz zakresu
uszczelnień ogniowych, które należy wykonać zgodnie z punktem 3.2. SIWZ. Zakres, i
wycenę tych prac Wykonawca zobowiązany jest dokonać indywidualnie na podstawie wizji
lokalnej. Przeprowadzenie wizji lokalnej musi być pisemnie potwierdzone przez kierownika
pracowni akustycznej Opery. Dokument ten należy dołączyć do oferty.
W powyższym zakresie – zdaniem Odwołującego – powyższe wymaganie jest
niezgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przewidującym, że to na zamawiającym ciąży
obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mleć wpływ na sporządzenie
oferty.
Zdaniem Odwołującego obligowanie wykonawców do udziału w wizji lokalnej
bezspornie stanowi naruszenie zasad wynikających z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym wnosił o nakazanie Zamawiającemu sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący tak, aby wizja lokalna nie była konieczna.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), pisma Odwołującego z dnia 25 kwietnia 2014r.,
pisma Zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2014r. z wyjaśnieniami do SIWZ, odpowiedzi na
odwołanie z dnia 7 maja 2014r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez
strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.22 ust.4 w związku z art.22
ust.5, art.29 ust.1 – 3 ustawy Pzp.
Istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była
kwestia oceny czy treść SIWZ została przez Zamawiającego przygotowana w sposób
naruszający powołane wyżej przepisy prawa.
Izba, po przeanalizowaniu całości zebranego w sprawie materiału dowodowego nie
podzieliła stanowiska Odwołującego o naruszeniu powołanych wyżej przepisów prawa.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. 6.1.3 SIWZ w zakresie
warunku „dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia: Wykonawca zobowiązany jest dysponować osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Do oferty wykonawca załączy wykaz osób, które będą uczestniczyły
w realizacji zamówienia. Od osób odpowiedzialnych za wykonanie zamówienia wymagane
jest posiadanie uprawnień budowlanych bez ograniczeń, w specjalnościach:
- telekomunikacyjnej,
- w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektronicznych; osoby
odpowiedzialne
za
wykonanie
zamówienia,
muszą
legitymować
się
ważnym
zaświadczeniem(z określonym terminem ważności) właściwej izby samorządu zawodowego.
Oceny spełniania tego warunku Zamawiający dokona na podstawie oświadczenia
wykonawcy wg reguły: spełnia/nie spełnia.”.
W zakresie powyższych okoliczności Zamawiający wyjaśnił, że w opisie specjalności
instalacyjnej w SIWZ, użyto słowa „elektronicznych”, zamiast „elektroenergetycznych”, co
stanowiło pomyłkę redakcyjną.
Należy wskazać, że zgodnie z przepisem § 22 ust.1 Rozporządzenia Ministra
Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz. U. z dnia 16 maja 2006 r.) uprawnienia budowlane w
specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu
budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w
zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz
telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą.
Jednocześnie w myśl ust.2 powyższego przepisu uprawnienia budowlane w
specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie uprawniają do projektowania
obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem
budowlanym wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną, w odniesieniu do obiektu
budowlanego, takiego jak: lokalne linie i instalacje.
Nadto stosownie do przepisu § 24 ust.1. cyt. wyżej Rozporządzenia uprawnienia
budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego
lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: sieci,
instalacje i urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne, w tym kolejowe, trolejbusowe i
tramwajowe sieci trakcyjne wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi zasilania i
sterowania, w tym kolejowej, trolejbusowej i tramwajowej sieci trakcyjnej oraz elektrycznego
ogrzewania rozjazdów.
Po wyjaśnieniu powyższej omyłki redakcyjnej Izba doszła do przekonania, że
postawiony przez Zamawiającego warunek mieści się w całości w treści przytoczonych wyżej
przepisów. Niezależnie od powyższego Odwołujący na rozprawie wycofał powyższy zarzut.
Następnie Izba stwierdziła, że w pkt.6.1.4 SIWZ Zamawiający ustanowił warunek
dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej: Warunek ten będzie spełniony, jeśli
wykonawcy przedstawią:
a)
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał opłaconą polisę, a w
przypadku jej braku inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od działalności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia.
Oceny spełniania tego warunku Zamawiający dokona na podstawie oświadczenia
wykonawcy wg reguły: spełnia / nie spełnia,
b)
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia winien posiadać
rachunek bankowy potwierdzający wysokość posiadanych środków finansowych lub
zdolność kredytową wykonawcy.
Oceny spełniania tego warunku Zamawiający dokona na podstawie oświadczenia
Wykonawcy wg reguły: spełnia / nie spełnia.
Zdaniem Izby powyższy warunek w całej rozciągłości odpowiada minimalnym
wymaganiom określonym w przepisie § 1 ust.1 pkt. 10 i 11 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
dnia 19 lutego 2013 r.).
Wymaga przy tym wskazania, że powyższy przepis nie określa kwotowej minimalnej
wartości wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy,
ani wartości opłaconej przez niego polisy OC.
Następnie Izba ustaliła w części odnoszącej się do drugiego zarzutu, że w pkt. 3.1.1
SIWZ Zamawiający poinformował wykonawców, że tabela zgodności - załącznik nr 12
stanowi integralną część SIWZ.
Izba stwierdziła przy tym, że w powyższym załączniku Tabeli Zgodności parametrów
Technicznych miały być przez wykonawców wypełnione następujące rubryki: wymagania
SIWZ, nazwa, typ, model, producent oferowanego urządzenia, opis i parametry techniczne
oferowanego urządzenia, numer strony karty katalogowej, a ostania rubryka miała być
wypełniona przez Zamawiającego w zakresie oceny spełnienia wymagania 0, 1 lub 2 ppkt.
W zakresie tego zarzutu związanego z powyższymi postanowieniami SIWZ Izba
uznała, że przedstawione przez Odwołującego dowody nie mogły zostać uwzględnione,
bowiem zostały one złożone w języku angielskim(załączniki nr a1-a2, a4-a7, b1-b15, c1-c13,
d1- d11), a te przedłożone w języku polskim(załącznik nr 4, 4a i 4b do SIWZ, a-d, nr a3)
zawierały jedynie zestawienia informacji sporządzonych przez Odwołującego bez poparcia
jakimikolwiek dowodami źródłowymi.
Nadto Odwołujący nie przedstawił do powyższych wydruków własnej tezy dowodowej
na okoliczności wskazane w odwołaniu.
Z powyższych względów na podstawie art.14 ustawy Pzp w związku z art.6 k.c. Izba
nie uznała tego zarzutu za zasadny, bowiem ciężar dowodowy spoczywa na tym, który
wywodzi skutki prawne.
W szczególności Odwołujący nie udowodnił, że postawione przez Zamawiającego
wymagania są nadmierne, a określony przez niego opis przedmiotu zamówienia mógłby
naruszać zasadę zachowania uczciwej konkurencji.
Poza tym Izba ustaliła, że Zamawiający na stronie 6 załącznika nr 3 do SIWZ -
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót w pkt.6 – Specyfikacja Techniczna
poinformował wykonawców, co następuje:
„Ponieważ niniejsza dokumentacja będzie służyć dalszemu zamówieniu publicznemu
na wykonanie zaprojektowanego systemu, w poniższej tabeli podano minimalne wymagania
w zakresie funkcjonalności oraz parametrów technicznych i jakościowych jakim musi
odpowiadać zaprojektowany system elektroakustyczny oraz poszczególne komponenty wraz
z podaniem przykładowych urządzeń spełniających te wymagania. Dotrzymanie
wyspecyfikowanych
parametrów
funkcjonalnych,
technicznych
i
ilościowych
dla
poszczególnych urządzeń z poniższej tabeli jest konieczne, aby uzyskać zakładany efekt
funkcjonalny, techniczny i artystyczny.
Dopuszcza się wykonanie zaprojektowanego systemu w oparciu o rozwiązania
równoważne na zasadach określonych w art.36a ust.5 oraz art.36a ust.6 ustawy Prawo
budowlane pod warunkiem, iż nie będzie ono skutkowało istotnym odstąpieniem od projektu
budowlanego w rozumieniu art.36a ust.1 ustawy Prawo budowlane.
Urządzenia równoważne muszą posiadać parametry funkcjonalne, techniczne i
jakościowe nie gorsze niż podane w poniższej tabeli. Zgodnie z art.30 ust.5 ustawy prawo
Zamówień Publicznych w trakcie postępowania przetargowego wykonawca jest zobowiązany
wykazać, iż oferowane przez niego urządzenia spełniają minimalne wymagania określone
przez projekt, zarówno pod względem parametrów funkcjonalnych, technicznych,
jakościowych, jak i ilościowych.
Wszystkie zmiany, modyfikacje w zakresie zaprojektowanych systemów muszą
uzyskać pisemną akceptację autorów tego opracowania.”.
Nadto Izba stwierdziła, że w pkt.3.3 SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający określił następujący wymóg: „W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę
materiałów i urządzeń równoważnych, Wykonawca zobowiązany jest zaznaczyć i opisać to w
tabeli zgodności – załącznik nr 12, dołączyć do oferty dowód, oraz nazwę producenta.
Ocena równoważności będzie dokonana zgodnie z założeniami opisanymi w Specyfikacji
Technicznej Wykonania I Odbioru Robót – załącznik 3. W przypadku wątpliwości
dotyczących równoważności oferowanych produktów Zamawiający wezwie Wykonawcę do
złożenia we wskazanym terminie wyjaśnień dotyczących treści oferty.”.
Jeżeli chodzi o ten zarzut odnoszący się do wymagania opisania zasad
równoważności, to należy podnieść, że ustawa wymaga jedynie podania przez
Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, który w niniejszym przetargu został dokonany
z określeniem zasad równoważności zawartym w powyższych postanowieniach SIWZ.
Wobec tego również zarzut, że Odwołujący posługuje się nazwami własnymi bez
jednoznacznego określenia zakresu i zasad uznania równoważności nie znajduje
uzasadnienia.
Jednocześnie należy podnieść, że zgodnie z art.30 ust.5 ustawy Pzp wykonawca,
który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest
obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
Zdaniem
Izby
Zamawiający
dokonał
precyzyjnego
opisu
referencyjnego,
wymaganego do zaoferowania przedmiotu zamówienia.
Jeżeli dokonałby opisu rozwiązań równoważnych przedmiotu zamówienia w sposób
nadmiernie szczegółowy, to w zasadzie rozszerzyłby zakres przedmiotu zamówienia i
zawęził formułę dopuszczenia rozwiązań równoważnych.
Izba uznała, że Odwołujący w swoim odwołaniu, nawet nie podjął się próby
wykazania, że potencjalnie przez niego zaoferowany przedmiot zamówienia nie mógłby
zostać uznany przez Zamawiającego za równoważny.
Jednocześnie
Izba
ustaliła,
ze
w
zakresie
Informacji
o
dokumentach
potwierdzających, że oferowane Dostawy odpowiadają wymaganiom określonych przez
Zamawiającego w pkt.7.10.2. SIWZ Zamawiający zażądał, co następuje: „ Do wszystkich
zaoferowanych produktów równoważnych Wykonawca zobowiązany jest dołączyć karty
charakterystyki
lub/i
specyfikacje
techniczne,
karty
katalogowe.
Wszystkie
dokumenty/załączniki musza być sporządzone w języku polskim lub przetłumaczone na
język polski w oryginale lub potwierdzone „za zgodność z oryginałem” oraz podpisane przez
osobę upoważniona do składania oferty”.
W zakresie zarzutu do pkt. 7.10.2 SIWZ Odwołujący na rozprawie wycofał ten zarzut.
Podobnie Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzut nr 4 odwołania odnoszący się
do kryteriów oceny ofert.
W zakresie piątego zarzutu skierowanego przeciwko treści wzoru umowy Izba nie
podzieliła stanowiska Odwołującego odnośnie kar umownych, będąc przekonana, że
wysokość tych kar powinna zostać uwzględniona w kalkulacji kosztów wykonawcy.
Nadto, jeżeli chodzi o postanowienia § 6 ust.2 – 5 wzoru umowy nie znalazły one
również uznania Izby, skoro wykonawca sam opracowuje taki harmonogram i w ocenie Izby
sytuacja ta mieści się w ryzyku kontraktowym i nie ma związku z zasadą równości czy
konkurencyjności przetargu.
Izba zauważyła także, że Zamawiający w pkt.10.1 SIWZ wprowadził następujące
postanowienie: „Zamawiający wymaga, aby potencjalny Wykonawca przed złożeniem oferty
przeprowadził wizję lokalną w gmachu Opery i zapoznał się z warunkami realizacji
modernizacji, a w tym zakresu prac budowlanych oraz zakresu uszczelnień ogniowych, które
należy wykonać zgodnie z punktem 3.2 SIWZ. Zakres i wycenę tych prac Wykonawca
zobowiązany jest dokonać indywidualnie na podstawie wizji lokalnej. Przeprowadzenie wizji
lokalnej musi być pisemnie potwierdzone przez kierownika pracowni akustycznej Opery.
Dokument należy dołączyć do oferty.”.
W kontekście powyższego postanowienia SIWZ Izba doszła do przekonania, że nie
potwierdził się szósty zarzut dotyczący wizji lokalnej, która – ocenie Izby – jest czynnością
korzystną dla stron umowy, pozwalającą na uniknięcie w przyszłości sytuacji spornych na tle
realizacji kontraktu, stanowiącą wymaganie i okoliczność mającą istotny wpływ na
sporządzenie oferty.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Zatem wprowadzenie do SIWZ dodatkowej instytucji wizji lokalnej jest ustaleniem
wymagania i okoliczności bardzo istotnej do poprawnego sporządzenia oferty.
W ocenie Izby również koszty czynności wizji lokalnej powinny być uwzględnione w
kalkulacji oferty Odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. O……… Sp. J., 50 – 541
Wrocław, ul. Armii Krajowej 5, i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. O………
Sp. J., 50 – 541 Wrocław, ul. Armii Krajowej 5 tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy M. O…….. Sp. J., 50 – 541 Wrocław, ul. Armii
Krajowej 5 na rzecz zamawiającego OPERA NOVA w Bydgoszczy, 85 – 070 Bydgoszcz, ul.
Focha 5 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:…………………….
Sygn. akt: KIO 847/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Opera NOVA w Bydgoszczy, ul. Marszałka Focha 5, 85-070
Bydgoszcz wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego pn; „Modernizacja systemu interkomowego oraz systemu
podglądu wideo Opery w Bydgoszczy”, (nr sprawy nadany przez Zamawiającego: ZP-331-
10/2014).
Przedmiotowe zamówienie zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2014-052376.
W dniu 18 kwietnia 2014r. Odwołujący: M. O……… Sp. J., ul. Armii Krajowej, 50-541
Wrocław powziął wiadomość o treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej
dalej SIWZ.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIWZ Odwołujący w dniu 28
kwietnia 2014r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowaniu wykonawców przy
formułowaniu w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków
udziału w postępowaniu oraz kar umownych. Wskazał, że Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób wskazujący na konkretne produkty tym samym czyniąc wbrew
obowiązkowi prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie
wykonawców i uczciwą konkurencję. Ponadto podniósł, że Zamawiający opracował kryteria
oceny ofert w sposób dyskryminujący, wykonawców, którzy zdecydują się zaoferować
produkt równoważny do pośrednio wskazanego przez zamawiającego. Według
Odwołującego ustalone warunki udziału w przetargu oraz wysokość kar umownych
naruszają zasady wyrażone w art. 7 ustawy Pzp z powodów wskazanych w uzasadnieniu
odwołania,
2)
art. 22 ust. 4 w związku z art. 22 ust 5 ustawy Pzp, poprzez ustalenie
warunków udziału w przetargu niezwiązanych z opisem przedmiotu zamówienia oraz
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
3)
art 29 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez
pośrednie wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i rozwiązań technicznych
charakterystycznych dla wyrobów konkretnego producenta, czym uniemożliwia złożenia
oferty przez Odwołującego. Ponadto wskazał, że Zamawiający w zakresie istotnych
elementów związanych z określeniem ceny realizacji zamówienia nie sprecyzował w sposób
należyty opisu przedmiotu zamówienia.
W związku powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez Odwołującego
postanowień SIWZ w zakresie określenia opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w
postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz kar umownych z tytułu opóźnienia w świadczonych
usługach serwisowych, w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania, tak aby
zmodyfikowane zapisy SIWZ były zgodne z ustawą Pzp.
W pierwszej kolejności Odwołujący zgłosił zarzuty dotyczące warunków udziału w
przetargu określonych w pkt. 6.1.3 stanowiących wymóg zgodnie, z którym o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się podmioty, które wykażą między innymi dysponowanie
osobami posiadającymi uprawnienia budowlane bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektronicznych.
Zdaniem Odwołującego poprzez zapisy SIWZ Zamawiający uniemożliwia udział w
postępowaniu podmiotom dysponującym osobami posiadającymi uprawnienia wydane na
terenie Polski, co wynika z faktu, iż rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia
28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr
83, poz, 578 z późn. zm.) określa uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych - nie ma w polskim systemie prawnym uprawnień wymaganych w
pkt. 3.1.3 SIWZ.
Na podstawie powyższego wnosił o dostosowanie wskazanego zapisu SIWZ do treści
w/w rozporządzenia lub wykreślenie warunku z treści SIWZ.
Następnie zwrócił uwagę, że zarówno w treści ogłoszenia jak i w postanowieniach
SIWZ Zamawiający powinien określić warunki udziału w postępowaniu w sposób
jednoznaczny, obiektywny i niebudzący wątpliwości, a ocena kwalifikacji i wykonawców
winna być oparta na jasnych i przejrzystych przesłankach, jakimi kierował się będzie
Zamawiający.
Według Odwołującego warunki stawiane przez Zamawiającego powinny być
sformułowane precyzyjnie oraz odpowiednio do przedmiotu zamówienia i jego wartości w
sposób, który z jednej strony nie utrudnia uczciwej konkurencji, a z drugiej daje wykonawcom
pewność, co do jednoznacznej ich interpretacji podczas oceny spełniania warunków.
Zaznaczył przy tym, że Zamawiający nie precyzując warunków udziału w przetargu
doprowadza do sytuacji, w której wykonawcy zainteresowani zamówieniem pozostają w
stanie niepewności czy spełnią ustalony przez Zamawiające go warunek.
Dodatkowo, zdaniem Odwołującego brak szczegółowego określenia warunków
udziału w postępowaniu wskazanych w art. 22 ust.1 ustawy Pzp powoduje, że oświadczenie
wykonawcy o spełnieniu tych warunków może mieć jedynie charakter pozorny.
Zarzucił również, że warunek zawarty w pkt. 6.1.4. SIWZ jest zbyt ogólny.
Zauważył, że Zamawiający w ramach tego warunku wymagał:
-
aby Wykonawca posiadał opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny
dokument ubezpieczenia potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od działalności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Oceny spełniania tego warunku Zamawiający dokona na podstawie oświadczenia
wykonawcy wg reguły: spełnia / nie spełnia,
-
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia winien posiadać rachunek
bankowy potwierdzający wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy.
-
Oceny spełniania tego warunku Zamawiający dokona na podstawie
oświadczenia Wykonawcy wg reguły: spełnia / nie spełnia.
Wobec niedookreślenia – w ocenie Odwołującego - warunków udziału w przetargu
wnosił o - nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów SIWZ i dostosowanie ich do
obowiązujących wymogów narzuconych przepisami ustawy Pzp.
Kolejny zarzut dotyczył naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz wymogów
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia poprzez niewywiązanie się przez Zamawiającego
z obowiązku wynikającego z art. 29 ust. 1 ustawy wobec nieopisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych,
określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a także niezapewnienia tym samym, realizacji ustawowych zasad
uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia,
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Podniósł także, że biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie, z
którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a
tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania
uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w SIWZ, niekoniecznie zaś
realne uniemożliwienie takiej konkurencji.
Nadto wskazał, iż w granicach zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję zawiera się zarówno dokonywanie opisu
poprzez wskazanie określonego produktu, jak również szczegółowe opisanie produktu,
wypływające na konkurencje na rynku.
Zwrócił również uwagę, że przedmiot zamówienia nie może być określony poprzez
podanie parametrów ograniczających konkurencję do jednego konkretnego modelu
urządzenia produkowanego przez konkretnego producenta i decydująca przy tym jest tzw.
perspektywa wykonawcy, który musi mieć możliwość zaoferowania produktu mu
dostępnego, spełniającego wymogi SIWZ, ale wymogi sporządzone w sposób obiektywny, a
nie ukierunkowane na wybór konkretnego produktu bez możliwości zaoferowania produktu
równoważnego.
Zdaniem Odwołującego opracowana przez Zamawiającego SIWZ określa przedmiot
zamówienia zgodnie z wyżej wskazanymi przepisami ustawy Pzp jedynie
:
w sposób pozorny.
Na stronach od 7 do 14 swojego odwołania Odwołujący wskazał w formie
tabelarycznej punkty załącznika nr 12 do SIWZ, z którymi się nie zgadza, opis z załącznika
nr 12 do SIWZ oraz przedstawił opracowaną przez siebie informację o niezgodności
odnoszącą się do kwestionowanych parametrów, które – według Odwołującego - naruszają
zarówno normy wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jak i w art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp.
Z załącznika nr 12 do SIWZ Odwołujący zakwestionował postanowienia
następujących punktów:
- 1.1.1 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
- 1.1.2 - Parametr charakterystyczny dla DELEC’a; żaden inny producent nie jest w
stanie spełnić wymagania,
- 1.1.4 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
- 1.2.3 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
- 1.3.2 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona jako nie spełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.4.4 - Funkcjonalność można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale
wówczas
oferta
zostanie
odrzucona,
jako
niespełniająca
wymogów
odnośnie
równoważności,
- 1.4.5 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.4.13 - Parametr ponad wymiarowy, Producenci w j swoich kartach katalogowych
(wymaganych przez Zamawiającego) nie podają takich danych. Wymóg bezpodstawnie
ograniczający dostęp do zamówienia,
- 1.15.2 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.15.3 - Parametr nadmiarowy, nieuzasadniony, wskazujący na jednego
wykonawcę, funkcjonalność można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale
wówczas
oferta
zostanie
odrzucona,
jako
niespełniająca
wymogów
odnośnie
równoważności,
- 1.15.4 - Parametr nadmiarowy, nieuzasadniony, wskazujący na jednego
wykonawcę,
- 1.15.6 - Parametr nadmiarowy, nieuzasadniony, wskazujący na jednego
wykonawcę,
- 1.15.9 - Jest to pulpit typu „MASTER”, do którego dołączane są rozszerzenia
ECP (typu „SLAVE”). Wejście EXP in w takim przypadku jest zbędne, w konsekwencji jest to
parametr nadmiarowy,
- 1.15.14 - Parametr nadmiarowy, nieuzasadniony, wskazujący na jednego
wykonawcę, funkcjonalność można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale
wówczas
oferta
zostanie
odrzucona,
jako
niespełniająca
wymogów
odnośnie
równoważności,
- 1.16.2 - Parametr nadmiarowy, nieuzasadniony, wskazujący na jednego
wykonawcę, funkcjonalność można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale
wówczas
oferta
zostanie
odrzucona,
jako
niespełniająca
wymogów
odnośnie
równoważności,
- 1.16.4 - Parametr nadmiarowy, nieuzasadniony, wskazujący na jednego
wykonawcę, funkcjonalność można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale
wówczas
oferta
zostanie
odrzucona,
jako
niespełniająca
wymogów
odnośnie
równoważności,
- 1.16.6 - Parametr nadmiarowy, nieuzasadniony, wskazujący na jednego
wykonawcę, funkcjonalność można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale
wówczas
oferta
zostanie
odrzucona,
jako
niespełniająca
wymogów
odnośnie
równoważności,
- 1.16.7 - Jest to pulpit typu „MASTER”, do którego dołączane są rozszerzenia
ECP (typu „SLAVE”). Wejście EXP in w takim przypadku jest zbędne, w konsekwencji jest to
parametr nadmiarowy,
- 1.22.2 - Parametr nadmiarowy, nieuzasadniony, wskazujący na jednego
wykonawcę, funkcjonalność można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale
wówczas
oferta
zostanie
odrzucona,
jako
niespełniająca
wymogów
odnośnie
równoważności,
- 1.22.3 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.22.4 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.22.6 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.22.9 - Jest to pulpit typu „MASTER”, do którego dołączane są rozszerzenia
ECP (typu „SLAVE”). Wejście EXP in w takim przypadku jest zbędne, w konsekwencji jest to
parametr nadmiarowy,
- 1.22.14 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
funkcjonalność można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta
zostanie odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.23.2 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.23.3 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.23.4 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.23.6 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.28.4 – obsługa dwóch warstw,
- 1.28.6 – Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.28.8 – Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
- 1.28.9 – Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
- 1.29.6 – Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę, funkcjonalność
można zrealizować przy zastosowaniu innych rozwiązań, ale wówczas oferta zostanie
odrzucona, jako niespełniająca wymogów odnośnie równoważności,
- 1.29.8 – Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
- 1.29.9 – Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
- 1.31.8 – Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
- 1.32.10 – Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
- 2.2.1 - Nazwa własna bez jednoznacznego określenia zakresu i zasad uznania
równoważności,
- 2.2.4 - Parametr nadmiarowy, wskazujący na jednego wykonawcę,
- 2.3.1 - Nazwa własna bez jednoznacznego określenia zakresu i zasad uznania
równoważności,
- 2.3.4 - Parametry nadmiarowe, wskazujące na jednego wykonawcę,
- 2.6.2 - Parametry nadmiarowe, wskazujące na jednego wykonawcę,
- 2.11.1 - Nazwa własna bez jednoznacznego określenia zakresu i zasad uznania
równoważności,
- 2.11.4 - Nazwa własna bez jednoznacznego określenia zakresu i zasad uznania
równoważności.
Przedstawiając powyższe zestawienie podważające postanowienia załącznika nr 12
do SIWZ Odwołujący wnosił o dostosowanie treści SIWZ do wymogów ustawy Pzp i
usunięcie z jej treści zapisów ograniczających konkurencję oraz wskazujących na konkretne
rozwiązania promujące dystrybutora konkretnego producenta, a także dyskryminujących
alternatywne rozwiązania i możliwości przystąpienia do przetargu wykonawców oferujących
równie profesjonalne rozwiązania, ale innych producentów niż wybrany przez
Zamawiającego.
Argumentując naruszenie w zakresie dopuszczenia rozwiązań równoważnych
podniósł, że Zamawiający dopuszczając możliwość okładania ofert równoważnych musi
określić niejako parametry owej równoważności, bowiem samo dopuszczenie składania ofert
równoważnych to zdecydowanie, za mało by uznać, że wymogi ustawy Pzp zostały
spełnione.
Z powyższego powodu – zdaniem Odwołującego - Zamawiający w treści SIWZ
powinien również wskazać zasady oceny, kiedy określony parametr, np. wskazanych z
nazwy urządzeń, ich ilości, funkcjonalności - uzna za równoważny.
Jednocześnie zauważył, że Zamawiający musi tak określić parametry zamawianego
sprzętu, aby wykonawca mógł zaoferować produkty równoważne, bowiem brak precyzyjnego
określenia przez Zamawiającego zasad oceny równoważności złożonych ofert stanowi o
naruszeniu istotnych zasad udzielania zamówień publicznych.
Twierdził, że Zamawiający wskazując konkretne rozwiązania, jedynie w sposób
pozorny dopuścił - składanie ofert równoważnych, dyskryminując podmioty, które chciałyby
zaoferować produkty równoważne do wskazanych w
opisie przedmiotu zamówienia jaki
zawiera SIWZ.
Wskazał na szczególnie rażąco naruszające – w jego ocenie - zasady określone w
ustawie Pzp zapisy:
-
zawarte w pkt 6 na str.6 załącznika nr 3 do SIWZ (Specyfikacja Techniczna
wykonania i odbioru robót) - Zamawiający wymaga wykazania, że oferowane rozwiązania
równoważne spełniają wymagania określone przez projekt, zarówno pod względem
parametrów funkcjonalnych, technicznych, jakościowych jak i ilościowych. Nadmienił przy
tym, że Zamawiający nie precyzuje jednak w żaden sposób minimalnego zakresu koniecznej
równoważności, a w konsekwencji wskazany powyżej zapis pkt. 6 STWiOR tylko pozornie
dopuszcza rozwiązania równoważne. Nie jest możliwe np.; zapewnienie równoważności
poprzez zaoferowanie tej samej ilości urządzeń, jeżeli cześć funkcjonalności może być
realizowana np. programowo, a nie przy zastosowaniu dedykowanych dodatkowych
urządzeń,
-
pkt. 3.3. SIWZ, gdzie Zamawiający nie określił zasad oceny równoważności,
-
pkt, 7.10.2. SIWZ, w którymi Zamawiający nakłada na wykonawców
dodatkowe obowiązki związane ze składaniem dodatkowych dokumentów, podczas gdy, od
wykonawców oferujących sprzęt narzucony postanowieniami SIWZ nie żąda się
przedstawienia kart katalogowych, specyfikacji technicznych czy kart charakterystyki.
Z powyższych względów działania Zamawiającego w oczywisty sposób nakierowane
są na utrudnienie złożenia oferty zawierającej rozwiązania równoważne w stosunku do
określonych przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ.
Wobec powyższego wnosił o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania w treści
SIWZ konkretnego, minimalnego poziomu równoważności, jaki zostanie uznany za
wystarczający oraz usunięcie zapisów dyskryminujących, a przez to ograniczających
konkurencję, wykonawców składających ofertę równoważną.
Kolejny zgłoszony zarzut odnosił się do zakresu kryteriów oceny ofert, które – według
oceny Odwołującego – nie były sformułowane obiektywnie i stosowane jednakowo wobec
wszystkich wykonawców ubiegających się o uzyskanie, zamówienia publicznego, którzy
złożyli oferty przetargową.
Zdaniem Odwołującego kryterium sformułowane w pkt. 19.1. SIWZ (Ocena poziomu
technologicznego, zaproponowanego osprzętu i jego wzajemnego dostosowania - 10%)
dyskryminuje wykonawców, którzy zaoferują rozwiązania równoważne w stosunku do
określonych w postanowieniach SIWZ, bowiem kryteria oceny ofert powinny być tak
skonstruowane, żeby do minimum ograniczyć subiektywne odczucia i osobiste preferencje
członka komisji przetargowej.
Według Odwołującego zapisy SIWZ sankcjonują sytuację, w której wykonawcy nie
wiedzą, czym będzie kierował się Zamawiający przypisując punkty w zakresie
poszczególnych elementów oferty podlegających ocenie.
W ocenie Odwołującego dokonywanie oceny w oparciu o dodatkowe kryteria, co do
których wykonawcy nie mają świadomości podejmując decyzję o złożeniu oferty, w
przypadku, gdy treść SIWZ nie precyzuje elementów podlegających ocenie - jest
niedopuszczalne.
W związku z powyższym wnosił o doprecyzowanie zasad oceny w ramach wyżej
wskazanego kryterium lub o jego wykreślenie z treści SIWZ.
Następny zarzut dotyczących niektórych postanowień umownych z SIWZ.
Odwołujący zauważył, że postanowienia umowy, które przewiduje Zamawiający w
swojej SIWZ stanowią integralną część warunków zamówienia, którymi są również kary,
jakie zamierza nałożyć na wykonawcę Zamawiający.
W tym kontekście – według Odwołującego - zapisy wzoru umowy w przypadku, gdy
ograniczają konkurencję, również podlegają rozpatrzeniu w ramach postępowania
odwoławczego.
Opierając się na powyższej argumentacji wskazał, że zapis § 14 ust. 2 pkt. 1 lit. c)
wzoru umowy stanowi rażące naruszenie równości stron umowy, a zawarta we wskazanym
zapisie kara nosi znamiona rażąco wysokiej oraz bezsprzecznie ogranicza konkurencję oraz
zasadę równości wśród wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia
publicznego.
W opinii Odwołującego Zamawiający w oczywisty sposób promuje podmioty lokalne.
Dodatkowo oceniając czas reakcji serwisu, jako jedno z kryteriów oceny ofert i
narzucając rażąco wysokie kary dopuszcza się – według Odwołującego - bezsprzecznie
czynów naruszających wyżej wskazane zasady.
Zarzucił przy tym, że Zamawiający nie precyzuje sytuacji, które uzasadniają
naliczenie wskazanej wysokości kary.
W związku z powyższym wnosił o nakazanie Zamawiającemu dostosowania
wskazanego zapisu wzoru umowy do obowiązujących przepisów.
Poza tym zwrócił uwagę, że Zamawiający w § 6 ust. 2 - 5 wzoru umowy stanowiącym
załącznik nr 11 do SIWZ zawarł zapisy dotyczące ustalenia harmonogramu realizacji
przedmiotu umowy.
Według
Odwołującego
Zamawiający
narzucił
wykonawcy
konieczność
dostosowywania harmonogramu robót tak, aby nie zakłócać prac w Operze.
Jednocześnie zaznaczył, że Zamawiający na etapie poprzedzającym składanie ofert
nie podał, jakie będą to ograniczenia.
W konsekwencji, podkreślił, że wykonawca, na moment opracowywania oferty nie
posiada informacji istotnych dla zaplanowania organizacji robót, co oddziałuję na ustalenie
wartości robót i całości wykonania zadania, i co jest istotne, że przerwy w robotach
wymuszają dodatkowe roboty przygotowawcze, montażowe, demontażowe, adaptacyjne,
zabezpieczające, co generuje duże koszty.
W związku z powyższym Zamawiający powinien już na etapie prowadzenia
postępowania wyraźnie zastrzec, w jakich datach i zorganizowanie, jakich imprez w obrębie
prowadzenia zadania będzie niezbędne oraz winien określić szczegółowo ich lokalizację i
zakres tak, aby zminimalizować braki w jednoznaczności opisu warunków realizacji
zamówienia.
Ostatni przytoczony przez Odwołującego zarzut odnosił się do nierównego
traktowania wykonawców w zakresie przygotowania oferty i skierowany był przeciwko
postanowieniu pkt. 10.1. SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał, aby potencjalny Wykonawca
przed złożeniem oferty przeprowadził wizję lokalną w gmachu Opery i zapoznał się z
warunkami realizacji modernizacji, a w tym zakresu prac budowlanych oraz zakresu
uszczelnień ogniowych, które należy wykonać zgodnie z punktem 3.2. SIWZ. Zakres, i
wycenę tych prac Wykonawca zobowiązany jest dokonać indywidualnie na podstawie wizji
lokalnej. Przeprowadzenie wizji lokalnej musi być pisemnie potwierdzone przez kierownika
pracowni akustycznej Opery. Dokument ten należy dołączyć do oferty.
W powyższym zakresie – zdaniem Odwołującego – powyższe wymaganie jest
niezgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przewidującym, że to na zamawiającym ciąży
obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mleć wpływ na sporządzenie
oferty.
Zdaniem Odwołującego obligowanie wykonawców do udziału w wizji lokalnej
bezspornie stanowi naruszenie zasad wynikających z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym wnosił o nakazanie Zamawiającemu sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący tak, aby wizja lokalna nie była konieczna.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), pisma Odwołującego z dnia 25 kwietnia 2014r.,
pisma Zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2014r. z wyjaśnieniami do SIWZ, odpowiedzi na
odwołanie z dnia 7 maja 2014r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez
strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.22 ust.4 w związku z art.22
ust.5, art.29 ust.1 – 3 ustawy Pzp.
Istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była
kwestia oceny czy treść SIWZ została przez Zamawiającego przygotowana w sposób
naruszający powołane wyżej przepisy prawa.
Izba, po przeanalizowaniu całości zebranego w sprawie materiału dowodowego nie
podzieliła stanowiska Odwołującego o naruszeniu powołanych wyżej przepisów prawa.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. 6.1.3 SIWZ w zakresie
warunku „dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia: Wykonawca zobowiązany jest dysponować osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Do oferty wykonawca załączy wykaz osób, które będą uczestniczyły
w realizacji zamówienia. Od osób odpowiedzialnych za wykonanie zamówienia wymagane
jest posiadanie uprawnień budowlanych bez ograniczeń, w specjalnościach:
- telekomunikacyjnej,
- w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektronicznych; osoby
odpowiedzialne
za
wykonanie
zamówienia,
muszą
legitymować
się
ważnym
zaświadczeniem(z określonym terminem ważności) właściwej izby samorządu zawodowego.
Oceny spełniania tego warunku Zamawiający dokona na podstawie oświadczenia
wykonawcy wg reguły: spełnia/nie spełnia.”.
W zakresie powyższych okoliczności Zamawiający wyjaśnił, że w opisie specjalności
instalacyjnej w SIWZ, użyto słowa „elektronicznych”, zamiast „elektroenergetycznych”, co
stanowiło pomyłkę redakcyjną.
Należy wskazać, że zgodnie z przepisem § 22 ust.1 Rozporządzenia Ministra
Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz. U. z dnia 16 maja 2006 r.) uprawnienia budowlane w
specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu
budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w
zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz
telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą.
Jednocześnie w myśl ust.2 powyższego przepisu uprawnienia budowlane w
specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie uprawniają do projektowania
obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem
budowlanym wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną, w odniesieniu do obiektu
budowlanego, takiego jak: lokalne linie i instalacje.
Nadto stosownie do przepisu § 24 ust.1. cyt. wyżej Rozporządzenia uprawnienia
budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego
lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: sieci,
instalacje i urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne, w tym kolejowe, trolejbusowe i
tramwajowe sieci trakcyjne wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi zasilania i
sterowania, w tym kolejowej, trolejbusowej i tramwajowej sieci trakcyjnej oraz elektrycznego
ogrzewania rozjazdów.
Po wyjaśnieniu powyższej omyłki redakcyjnej Izba doszła do przekonania, że
postawiony przez Zamawiającego warunek mieści się w całości w treści przytoczonych wyżej
przepisów. Niezależnie od powyższego Odwołujący na rozprawie wycofał powyższy zarzut.
Następnie Izba stwierdziła, że w pkt.6.1.4 SIWZ Zamawiający ustanowił warunek
dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej: Warunek ten będzie spełniony, jeśli
wykonawcy przedstawią:
a)
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał opłaconą polisę, a w
przypadku jej braku inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od działalności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia.
Oceny spełniania tego warunku Zamawiający dokona na podstawie oświadczenia
wykonawcy wg reguły: spełnia / nie spełnia,
b)
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia winien posiadać
rachunek bankowy potwierdzający wysokość posiadanych środków finansowych lub
zdolność kredytową wykonawcy.
Oceny spełniania tego warunku Zamawiający dokona na podstawie oświadczenia
Wykonawcy wg reguły: spełnia / nie spełnia.
Zdaniem Izby powyższy warunek w całej rozciągłości odpowiada minimalnym
wymaganiom określonym w przepisie § 1 ust.1 pkt. 10 i 11 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
dnia 19 lutego 2013 r.).
Wymaga przy tym wskazania, że powyższy przepis nie określa kwotowej minimalnej
wartości wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy,
ani wartości opłaconej przez niego polisy OC.
Następnie Izba ustaliła w części odnoszącej się do drugiego zarzutu, że w pkt. 3.1.1
SIWZ Zamawiający poinformował wykonawców, że tabela zgodności - załącznik nr 12
stanowi integralną część SIWZ.
Izba stwierdziła przy tym, że w powyższym załączniku Tabeli Zgodności parametrów
Technicznych miały być przez wykonawców wypełnione następujące rubryki: wymagania
SIWZ, nazwa, typ, model, producent oferowanego urządzenia, opis i parametry techniczne
oferowanego urządzenia, numer strony karty katalogowej, a ostania rubryka miała być
wypełniona przez Zamawiającego w zakresie oceny spełnienia wymagania 0, 1 lub 2 ppkt.
W zakresie tego zarzutu związanego z powyższymi postanowieniami SIWZ Izba
uznała, że przedstawione przez Odwołującego dowody nie mogły zostać uwzględnione,
bowiem zostały one złożone w języku angielskim(załączniki nr a1-a2, a4-a7, b1-b15, c1-c13,
d1- d11), a te przedłożone w języku polskim(załącznik nr 4, 4a i 4b do SIWZ, a-d, nr a3)
zawierały jedynie zestawienia informacji sporządzonych przez Odwołującego bez poparcia
jakimikolwiek dowodami źródłowymi.
Nadto Odwołujący nie przedstawił do powyższych wydruków własnej tezy dowodowej
na okoliczności wskazane w odwołaniu.
Z powyższych względów na podstawie art.14 ustawy Pzp w związku z art.6 k.c. Izba
nie uznała tego zarzutu za zasadny, bowiem ciężar dowodowy spoczywa na tym, który
wywodzi skutki prawne.
W szczególności Odwołujący nie udowodnił, że postawione przez Zamawiającego
wymagania są nadmierne, a określony przez niego opis przedmiotu zamówienia mógłby
naruszać zasadę zachowania uczciwej konkurencji.
Poza tym Izba ustaliła, że Zamawiający na stronie 6 załącznika nr 3 do SIWZ -
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót w pkt.6 – Specyfikacja Techniczna
poinformował wykonawców, co następuje:
„Ponieważ niniejsza dokumentacja będzie służyć dalszemu zamówieniu publicznemu
na wykonanie zaprojektowanego systemu, w poniższej tabeli podano minimalne wymagania
w zakresie funkcjonalności oraz parametrów technicznych i jakościowych jakim musi
odpowiadać zaprojektowany system elektroakustyczny oraz poszczególne komponenty wraz
z podaniem przykładowych urządzeń spełniających te wymagania. Dotrzymanie
wyspecyfikowanych
parametrów
funkcjonalnych,
technicznych
i
ilościowych
dla
poszczególnych urządzeń z poniższej tabeli jest konieczne, aby uzyskać zakładany efekt
funkcjonalny, techniczny i artystyczny.
Dopuszcza się wykonanie zaprojektowanego systemu w oparciu o rozwiązania
równoważne na zasadach określonych w art.36a ust.5 oraz art.36a ust.6 ustawy Prawo
budowlane pod warunkiem, iż nie będzie ono skutkowało istotnym odstąpieniem od projektu
budowlanego w rozumieniu art.36a ust.1 ustawy Prawo budowlane.
Urządzenia równoważne muszą posiadać parametry funkcjonalne, techniczne i
jakościowe nie gorsze niż podane w poniższej tabeli. Zgodnie z art.30 ust.5 ustawy prawo
Zamówień Publicznych w trakcie postępowania przetargowego wykonawca jest zobowiązany
wykazać, iż oferowane przez niego urządzenia spełniają minimalne wymagania określone
przez projekt, zarówno pod względem parametrów funkcjonalnych, technicznych,
jakościowych, jak i ilościowych.
Wszystkie zmiany, modyfikacje w zakresie zaprojektowanych systemów muszą
uzyskać pisemną akceptację autorów tego opracowania.”.
Nadto Izba stwierdziła, że w pkt.3.3 SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający określił następujący wymóg: „W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę
materiałów i urządzeń równoważnych, Wykonawca zobowiązany jest zaznaczyć i opisać to w
tabeli zgodności – załącznik nr 12, dołączyć do oferty dowód, oraz nazwę producenta.
Ocena równoważności będzie dokonana zgodnie z założeniami opisanymi w Specyfikacji
Technicznej Wykonania I Odbioru Robót – załącznik 3. W przypadku wątpliwości
dotyczących równoważności oferowanych produktów Zamawiający wezwie Wykonawcę do
złożenia we wskazanym terminie wyjaśnień dotyczących treści oferty.”.
Jeżeli chodzi o ten zarzut odnoszący się do wymagania opisania zasad
równoważności, to należy podnieść, że ustawa wymaga jedynie podania przez
Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, który w niniejszym przetargu został dokonany
z określeniem zasad równoważności zawartym w powyższych postanowieniach SIWZ.
Wobec tego również zarzut, że Odwołujący posługuje się nazwami własnymi bez
jednoznacznego określenia zakresu i zasad uznania równoważności nie znajduje
uzasadnienia.
Jednocześnie należy podnieść, że zgodnie z art.30 ust.5 ustawy Pzp wykonawca,
który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest
obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
Zdaniem
Izby
Zamawiający
dokonał
precyzyjnego
opisu
referencyjnego,
wymaganego do zaoferowania przedmiotu zamówienia.
Jeżeli dokonałby opisu rozwiązań równoważnych przedmiotu zamówienia w sposób
nadmiernie szczegółowy, to w zasadzie rozszerzyłby zakres przedmiotu zamówienia i
zawęził formułę dopuszczenia rozwiązań równoważnych.
Izba uznała, że Odwołujący w swoim odwołaniu, nawet nie podjął się próby
wykazania, że potencjalnie przez niego zaoferowany przedmiot zamówienia nie mógłby
zostać uznany przez Zamawiającego za równoważny.
Jednocześnie
Izba
ustaliła,
ze
w
zakresie
Informacji
o
dokumentach
potwierdzających, że oferowane Dostawy odpowiadają wymaganiom określonych przez
Zamawiającego w pkt.7.10.2. SIWZ Zamawiający zażądał, co następuje: „ Do wszystkich
zaoferowanych produktów równoważnych Wykonawca zobowiązany jest dołączyć karty
charakterystyki
lub/i
specyfikacje
techniczne,
karty
katalogowe.
Wszystkie
dokumenty/załączniki musza być sporządzone w języku polskim lub przetłumaczone na
język polski w oryginale lub potwierdzone „za zgodność z oryginałem” oraz podpisane przez
osobę upoważniona do składania oferty”.
W zakresie zarzutu do pkt. 7.10.2 SIWZ Odwołujący na rozprawie wycofał ten zarzut.
Podobnie Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzut nr 4 odwołania odnoszący się
do kryteriów oceny ofert.
W zakresie piątego zarzutu skierowanego przeciwko treści wzoru umowy Izba nie
podzieliła stanowiska Odwołującego odnośnie kar umownych, będąc przekonana, że
wysokość tych kar powinna zostać uwzględniona w kalkulacji kosztów wykonawcy.
Nadto, jeżeli chodzi o postanowienia § 6 ust.2 – 5 wzoru umowy nie znalazły one
również uznania Izby, skoro wykonawca sam opracowuje taki harmonogram i w ocenie Izby
sytuacja ta mieści się w ryzyku kontraktowym i nie ma związku z zasadą równości czy
konkurencyjności przetargu.
Izba zauważyła także, że Zamawiający w pkt.10.1 SIWZ wprowadził następujące
postanowienie: „Zamawiający wymaga, aby potencjalny Wykonawca przed złożeniem oferty
przeprowadził wizję lokalną w gmachu Opery i zapoznał się z warunkami realizacji
modernizacji, a w tym zakresu prac budowlanych oraz zakresu uszczelnień ogniowych, które
należy wykonać zgodnie z punktem 3.2 SIWZ. Zakres i wycenę tych prac Wykonawca
zobowiązany jest dokonać indywidualnie na podstawie wizji lokalnej. Przeprowadzenie wizji
lokalnej musi być pisemnie potwierdzone przez kierownika pracowni akustycznej Opery.
Dokument należy dołączyć do oferty.”.
W kontekście powyższego postanowienia SIWZ Izba doszła do przekonania, że nie
potwierdził się szósty zarzut dotyczący wizji lokalnej, która – ocenie Izby – jest czynnością
korzystną dla stron umowy, pozwalającą na uniknięcie w przyszłości sytuacji spornych na tle
realizacji kontraktu, stanowiącą wymaganie i okoliczność mającą istotny wpływ na
sporządzenie oferty.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Zatem wprowadzenie do SIWZ dodatkowej instytucji wizji lokalnej jest ustaleniem
wymagania i okoliczności bardzo istotnej do poprawnego sporządzenia oferty.
W ocenie Izby również koszty czynności wizji lokalnej powinny być uwzględnione w
kalkulacji oferty Odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
