rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-20
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-20
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 850/14
KIO 850/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcę
Energopol-Szczecin S.A., ul. Świętego Floriana 9/13, 70-646 Szczecin w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Olszytnie, al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn
przy udziale wykonawcy
Astaldi S.p.A., Via G.V. Bona 65, 00156 Rzym (Włochy), adres
do korespondencji: ul. Sapieżyńska 10a, 00-215 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcę
Energopol-Szczecin S.A., ul. Świętego Floriana 9/13, 70-646 Szczecin w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Olszytnie, al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn
przy udziale wykonawcy
Astaldi S.p.A., Via G.V. Bona 65, 00156 Rzym (Włochy), adres
do korespondencji: ul. Sapieżyńska 10a, 00-215 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w subklauzuli 4.13 i subklauzuli 4.14 Warunków
Szczególnych Kontraktu (rozdział 5) poprzez dodanie na końcu ostatniego zdania
Subklauzuli 4.13. treści: „nie dotyczy to przypadków, gdy Czas na Ukończenie Robót nie
mógł zostać dochowany z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy" oraz dodanie na
końcu ostatniego zdania Subklauzuli 4.14. Warunków Szczególnych Kontraktu, treści: „nie
dotyczy to przypadków, gdy Czas na Ukończenie nie mógł zostać dochowany lub został on
wydłużony z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy",
2. kosztami postępowania obciąża
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Olszytnie, al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Energopol-
Szczecin S.A., ul. Świętego Floriana 9/13, 70-646 Szczecin tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Skarbu Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Olszytnie, al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn na rzecz Energopol-
Szczecin S.A., ul. Świętego Floriana 9/13, 70-646 Szczecin kwotę 25 121 zł 94 gr
(słownie: dwadzieścia pięć tysięcy sto dwadzieścia jeden złotych, dziewięćdziesiąt
cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 850/14
UZASADNIENIE
Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa drugi ekspresowej S7 na odcinku
Miłomłyn-Olsztynek z podziałem na 2 zadania: Zadanie nr 2 - Rychnowo-Olsztynek
(pododcinek C2).
1) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 Pzp, oraz art.
5, art. 353
1
, art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp
„poprzez
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego
oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - w związku
z narzuceniem w dokumencie Gwarancji w pkt 5.1. A ppkt 1) - 24 godzinnego czasu reakcji
na potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia i określenie sposobu usunięcia Wady, liczone od
chwili powiadomienia".
Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu, aby ten określił realny czas na określenie
sposobu usunięcia Wady i tym samym, aby termin ten w dokumencie Gwarancji w pkt 5.1. A
ppkt 1) został określony w sposób następujący: potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia Wady -
do 24 h od chwili powiadomienia, a określenie sposobu usunięcia Wady w terminie do 72 h
od chwili powiadomienia, a w przypadku, gdyby nie było to możliwe z przyczyn o charakterze
obiektywnym w innym terminie wskazanym przez Zamawiającego".
W argumentacji Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymaga od wykonawców 24
godzinnego terminu na potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia i określenie sposobu usunięcia
Wady (pkt 5.1. A ppkt 1) dokumentu Gwarancji. Odwołujący podniósł, że potwierdzenie
przyjęcia zgłoszenia, w ciągu 24 h jest terminem realnym, określenie sposobu usunięcia
Wady w tak krótkim czasie w wielu przypadkach może okazać się niemożliwe. Aby określić
ten termin, potrzebne jest dokonanie szczegółowych, oględzin, czy też przeprowadzenie
specjalistycznych badań, co z kolei wiąże się z czasem potrzebnym na dokonanie tych
czynności. Z niedotrzymaniem tego terminu przez wykonawcę, wiążą się określone sankcje
w postaci kar umownych. Tym samym wykonawca musiałby niejako na zasadzie ryzyka
wziąć na siebie odpowiedzialność za dotrzymanie tego terminu, Tego typu zachowanie
Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, może mleć wpływ na podjęcie przez wykonawców
decyzji o złożeniu oferty w przetargu. Przystępujący zgodził się ze stanowiskiem
Odwołującego.
Stanowisko Izby
W ocenie Izby powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia stosownie do
swoich uzasadnionych potrzeb. Zamawiający uzasadnił konieczność wprowadzenia
krótkiego terminu na określenie sposobu usunięcia wady, wskazując na okoliczność, iż w
odniesieniu do większości wad, w ciągu 24 godzin możliwe jest nie tylko określenie sposobu
ich usunięcia, ale także ich usunięcie. Powyższe stwierdzenie wynika z wieloletnich
doświadczeń Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że natężenie ruchu na drodze,
szacowane przez Zamawiającego na ok. 20-30 tys. na dobę powoduje, że nawet godzina
zwłoki w usuwaniu wady spowoduje znaczne utrudnienia w ruchu. Stąd też niezbędne jest
określenie możliwie krótkich czasów zarówno określenia sposobu usunięcia wady, jak i jej
usunięcia. Zamawiający podniósł, że bardzo często zdarzają się sytuacje, że w ciągu 24
godzin brak jest jakichkolwiek reakcji wykonawców. Zdaniem Zamawiającego, z powyższych
względów proponowany przez Odwołującego czas 72 godzin na określenie sposobu
usunięcia wady, jest czasem nadmiernie długim.
Należy podkreślić, że Zamawiający przewidział w punkcie 5.3. Gwarancji możliwość zmiany
terminów wskazanych w punkcie 5.1 (w którym to został przewidziany termin 24 godzinny na
przyjęcie zgłoszenia oraz określenie sposobu usunięcia wady). Punkt 5.1 odnosi się do
sposobu usuwania wady, ale równocześnie obejmuje swym zakresem (wbrew twierdzeniu
Odwołującego) także procedurę związaną z przyjęciem zgłoszenia i określeniem sposobu
usunięcia wady. Z powyższego wynika, że Zamawiający przewidział możliwość zmiany
terminu 24 godzinnego. Tym samym Zamawiający nie naruszył przepisów, gdyż przewidział
możliwość wystąpienia skomplikowanych wad. Wykonawca będzie zobowiązany do
określenia sposobu usunięcia wady w ciągi 24 godzin, zaś, w przy wystąpieniu
skomplikowanych wad, istnieje możliwość wydłużenia tego terminu. Nie można zatem
stwierdzić, aby wymagania opisane przez Zamawiającego przewidywały sytuacje które
uniemożliwią wykonawcom realizację zadania, a tym samym Zamawiający nie naruszył
przepisów ustawy.
W ocenie Izby, poprzez wprowadzenie wymagania, aby wybrany wykonawca w ciągu 24
godzin od chwili powiadomienia potwierdził przyjęcie zgłoszenia oraz określił sposób
usunięcia wady, Zamawiający nie naruszył żadnych przepisów prawa, w tym w
szczególności art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 Pzp, oraz art. 5, art. 353
1
, art. 387 § 1 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp.
2) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 Pzp, oraz art.
5, art. 353
1
, art. 647
1
§ 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp
„poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku
zobowiązaniowego,
powodujące
rażącą
nierównowagę
stron
stosunku
cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak
również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję - poprzez zawarcie w Subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu
postanowień zgodnie, z którymi umowa z Podwykonawcą nie może zawierać postanowień
uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy od dokonania
przez Inżyniera odbioru wykonanych przez Podwykonawcę robót (Subklauzula 4,4.
Warunków Szczególnych Kontraktu)".
Odwołujący wniósł o .„nakazanie Zamawiającemu wykreślenia w Subklauzuli 4.4. Warunków
Szczególnych Kontraktu postanowień zgodnie, z którymi umowa z Podwykonawcą nie może
zawierać postanowień uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od
Wykonawcy od dokonania przez Inżyniera odbioru wykonanych przez Podwykonawcę robót
(Subklauzula 4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu)".
Odwołujący podniósł, że zawarcie w Subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu
postanowień, zgodnie z którymi umowa z Podwykonawcą nie może zawierać postanowień
uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy od dokonania
przez Inżyniera odbioru wykonanych przez Podwykonawcę robót, należy uznać za
nieuprawnioną ingerencję w treść stosunku zobowiązaniowego, którego Zamawiający nie
jest stroną. Wykonawca bowiem ma prawo opisać w umowie z Podwykonawcą warunki
odbioru, w taki sposób, że odbiór nastąpi dopiero w momencie dokonania tego odbioru przez
Inżyniera. Wykonawca bowiem musi również zabezpieczyć się przed sytuacją, w której
Inżynier zakwestionuje roboty, które były wykonywane przez Podwykonawcę. A zatem
dopiero odbiór tych prac przez Inżyniera, oznacza że roboty te zostały wykonane należycie.”
Przystępujący zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego.
Stanowisko Izby
W ocenie Izby powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpatrując zarzut należy mieć na uwadze fakt, że ustawa Prawo zamówień publicznych w
art. 139 przewiduje, że do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy
kodeksu cywilnego. Należy jednak pamiętać, że ustawa Prawo zamówień publicznych
względem kodeksu cywilnego jest ustawą szczególną i uregulowania zawarte w tej ustawie
mogą modyfikować lub ograniczać przepisy kodeksu cywilnego. Taki właśnie przypadek w
występuje w odniesieniu do zasady swobody umów, uregulowanej w art. 353
1
kodeksu
cywilnego. Zgodnie z tym przepisem, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak podnosi się w
doktrynie, zasada swobody umów oznacza swobodę w zakresie podjęcia decyzji o zawarciu
umowy, podjęcia decyzji o zawarciu umowy z konkretnym podmiotem oraz swobodę w
zakresie ukształtowania treści umowy.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych ograniczają zasadę swobody umów i są to
ograniczenia dwojakiego rodzaju. Z jednej strony ograniczeniu ulega swoboda
zamawiającego w zakresie podjęcia decyzji o zawarciu umowy z dowolnym wykonawcą.
Zamawiający zobligowany jest bowiem do przestrzegania przyjętej przez siebie procedury
wyboru najkorzystniejszej oferty – a więc de facto wyboru wykonawcy, z którym zamawiający
zawrzeć ma umowę. Z drugiej strony, ograniczeniu ulega swoboda wykonawcy w zakresie
kształtowania treści umowy, gdyż treść tej umowy jest już w całości lub w zasadniczej części
jednostronnie określona przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób
uzasadniający jego potrzeby, biorąc pod uwagę także interes społeczny. W ocenie Izby
Zamawiający uzasadnił konieczność ograniczenia możliwości wprowadzenia do umowy
pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami postanowień, które będą uzależniały uzyskanie
przez podwykonawcę płatności od wykonawcy, od dokonania przez inżyniera odbioru prac,
jakie wykonał podwykonawca. Zamawiający wprowadzenie tych postanowień uzasadnił
okolicznością, iż wykreślenie przedmiotowego postanowienia spowodowałoby problemy z
określeniem i realizacją płatności na rzecz podwykonawców. Uzależnienie dokonywania
płatności na rzecz podwykonawców od odbiorów prac wykonanych przez podwykonawców
przez Inżyniera mogłoby prowadzić do powstania zatorów płatniczych – w przypadku, gdyby
pomiędzy faktycznym wykonaniem prac przez podwykonawcę a ich odbiorem przez
Inżyniera wystąpił znaczny odstęp czasowy. W rezultacie, kłopoty finansowe
podwykonawców mogą mieć wpływ także na Zamawiającego, będącego statio fisci Skarbu
Państwa i Zamawiający pragnął zabezpieczyć się przed powstaniem takiej sytuacji.
Podkreślił także, że prace dotyczące jednego asortymentu robót wykonywane są często
przez wielu podwykonawców. W takiej sytuacji, dokonanie odbioru robót wykonanych przez
jednego podwykonawcę (a tym samym powstanie obowiązku zapłaty na rzecz tego
podwykonawcy) może nie być możliwe, gdyż odbiorowi może podlegać cały asortyment
robót.
Zamawiający poprzez te właśnie zapisy dążył do ograniczenia możliwości zaistnienia
przypadku, gdy to na nim jako inwestorze spocznie obowiązek zaspokojenia roszczeń
podwykonawców, przysługujących im wobec wykonawcy.
Podkreślić należy, że nie zostało wykazane, aby poprzez wprowadzenie ww. postanowienia
w treści subklauzuli 4.4 doszło do naruszenia przepisów ustawy – Odwołujący nie udowodnił,
iż kwestionowane przez niego postanowienia SIWZ w jakikolwiek sposób różnicują sytuację
wykonawców biorących udział w postępowaniu, faworyzują któregokolwiek z nich, zaburzają
pomiędzy nimi uczciwą konkurencję. Nie wykazał on, aby zapisy subklauzuli 4.4 naruszały
przywołane przez niego w odwołaniu przepisy prawa, czy też aby w świetle tych właśnie
przepisów były one niedozwolone.
Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 kc. W ocenie Izby,
powołanie się przez Odwołującego na naruszenie przez Zamawiającego zasad współżycia
społecznego jest całkowicie nieskuteczne. Stawiając taki zarzut, Odwołujący powinien
przede wszystkim określić, jakiej zasady współżycia społecznego powinien przestrzegać
Zamawiający, a następnie wykazać, że zasada ta została naruszona przez Zamawiającego.
Tymczasem Odwołujący nie podjął nawet próby sformułowania zasady współżycia
społecznego, która – zdaniem Odwołującego – powinna być przestrzegana przez
Zamawiającego. Brak jest więc podstawowego punktu odniesienia, który pozwoliłby na
dokonanie oceny działań Zamawiającego z punktu widzenia przestrzegania postanowień art.
5 kc. Tym samym całkowicie bezskuteczne jest powoływanie się przez Odwołującego na
rzekome naruszenie przez Zamawiającego art. 5 kc.
3) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp, art.
29 ust. 2 Pzp, art. 31 ust. 1 Pzp, oraz art. 5, art. 353
1
i art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp
„poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób
sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję - w związku z postanowieniami SIWZ, które w subklauzuli
4.13. Warunków Szczególnych Kontraktu nakładają na wykonawców przed rozpoczęciem
robót budowlanych obowiązek dokonania poświadczenia inwentaryzacji (chodzi o
inwentaryzację fotograficzną i opisową obiektów budowlanych na terenach przyległych,
objętych oddziaływaniem inwestycji, dróg, tras dostępu i urządzeń obcych na Placu Budowy,
jak i dróg, tras dostępu i urządzeń obcych na Placu Budowy, których stan może ulec
pogorszeniu w wyniku prowadzenia robót budowlanych) protokołem przez Wykonawcę,
Inżyniera i gestorów lub zarządców takich dróg lub urządzeń obcych lub urządzeń
budowlanych. Ponadto Wykonawca jest zobowiązany na własny koszt utrzymać istniejący
stały dostęp do wszystkich nieruchomości położonych na terenach przyległych do Placu
Budowy przez cały okres Robót, jednocześnie wskazuje się, że Wykonawca nie będzie
uprawniony do żadnych roszczeń o Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub dodatkowego
Kosztu z tego tytułu (Subklauzula 4.13 Warunków Szczególnych Kontraktu)”.
Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu, aby ten usunął w Subklauzuli 4.13
Warunków Szczególnych kontraktu postanowień, które nakładają na Wykonawcę obowiązek
poświadczenia przed rozpoczęciem robót dokonanej inwentaryzacji przez gestorów lub
zarządców takich dróg lub urządzeń obcych lub obiektów budowlanych, oraz aby
Zamawiający na końcu ostatniego zdania Subklauzuli 4.13., dodał następujący fragment o
treści: „nie dotyczy to przypadków, gdy Czas na Ukończenie Robót nie mógł zostać
dochowany z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy”.
W argumentacji wskazano, że
nałożony w Subklauzuli 4.13. Warunków Szczególnych
Kontraktu obowiązek uzyskania poświadczeń, m.in. od gestorów lub zarządców urządzeń
czy obiektów, czyli podmiotów, na których działania Wykonawca nie ma żadnego wpływu,
pod protokołem z inwentaryzacji, i uzależnienie od ich uzyskania możliwości rozpoczęcia
robót budowlanych, należy uznać za działanie powodujące ryzyko, którego kosztów nie da
się wyszacować przy kalkulowaniu ceny oferty. Ponadto brak możliwości ubiegania się przez
Wykonawcę o Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub możliwości dochodzenia pokrycia
dodatkowych kosztów z tym związanych stanowi dodatkowe ryzyko, ponieważ Wykonawca
nie ma wpływu na działania tych podmiotów.
Nadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Subklauzuli 4.13. przerzucił całkowity koszt
utrzymania istniejącego stałego dostępu do wszystkich nieruchomości przyległych do Placu
Budowy przez cały okres trwania Robót, wyłączając jednocześnie możliwość występowania
z jakimkolwiek roszczeniem o Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub możliwości
dochodzenia pokrycia dodatkowych kosztów z tego tytułu. Zatem Zamawiający zmusza
wykonawców do skalkulowania w swoich ofertach kosztów ryzyka, powodującego
ewentualną konieczność przedłużenia Czasu na Ukończenie z powyższych powodów, do
czego może dojść z przyczyn zupełnie niezależnych od Wykonawcy - a wykonawca nie jest
w stanie oszacować i należycie skalkulować tych kosztów. Dlatego też ubieganie się w
szczególności o zwrot kosztów z tego tytułu powinno być możliwe, w sytuacjach, gdy
niedotrzymanie Czasu na Ukończenie nastąpi z przyczyn nieleżących po stronie
Wykonawcy. Przystępujący zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego.
Stanowisko Izby
Izba ustaliła, że w subklauzuli 4.13 Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
„Wykonawca przed rozpoczęciem robót budowlanych na własny koszt, dokona
inwentaryzacji fotograficznej i opisowej obiektów budowlanych na terenach przyległych oraz
dróg, tras dostępu i urządzeń obcych na Placu Budowy, jak i w jego otoczeniu, których stan
może ulec pogorszeniu w wyniku prowadzenia robót budowlanych. Inwentaryzacja taka
zostanie poświadczona protokołem przez Wykonawcę, Inżyniera i gestorów lub zarządców
takich dróg lub urządzeń obcych lub obiektów budowlanych. Wykonawca jest zobowiązany
na własny koszt utrzymać istniejący stały dostęp do wszystkich nieruchomości położonych
na terenach przyległych do Placu Budowy przez cały okres trwania Robót. Wykonawca nie
będzie uprawniony do żadnych roszczeń o przedłużenie Czasu na Ukończenie lub
dodatkowego kosztu z tego tytułu.”
Zdaniem Izby powyższy zarzut jest uzasadniony. Nałożenie na wykonawcę tak daleko
idących obowiązków, a także wiązanie z ich niewykonaniem negatywnych konsekwencji
(uniemożliwienie rozpoczęcia robót budowlanych), nie znajduje oparcia w przepisach prawa.
Tak gestorzy, czy zarządcy dróg lub urządzeń obcych nie są w żaden sposób zależni od
Wykonawcy, Wykonawca nie ma żadnego wpływu na działania tych podmiotów, nie został
wyposażony przez Zamawiającego w jakikolwiek instrument umożliwiający wyegzekwowanie
od tych podmiotów podpisania protokołu poświadczającego wykonanie inwentaryzacji.
Dlatego też, jako zapis obarczający wykonawcę nadmiernym ryzkiem niedoszacowania
oferty, Izba uznała, iż kwestionowane przez Odwołującego postanowienie subklauzuli
narusza przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, czyniąc opis
sposobu realizacji zamówienia niejednoznacznym, uniemożliwiającym oszacowanie przez
wykonawców minimalnego zakresu ryzyka związanego z wykonywaniem zamówienia.
Jak wskazał Zamawiający, 13 maja 2014 r. zamieścił na stronie internetowej oraz przesłał do
Odwołującego i Przystępującego zmianę postanowień SIWZ w zakresie zaskarżonym,
odnoszącym się do obowiązku uzyskania podpisów gestorów lub zarządców dróg lub
urządzeń obcych. Zamawiający wykreślił kwestionowany w odwołaniu wymóg uzyskania
poświadczeń pod protokołem od podmiotów, na których działanie Wykonawca nie mażadnego wpływu, zmniejszając obciążenie Wykonawcy, z tego też względu Izba w treści
sentencji wyroku nie nakazywała Zamawiającemu dokonania zmiany w treści SIWZ.
W ocenie Izby uzasadniona pozostaje druga część zarzutu odnosząca się do obowiązku
skalkulowania przez wykonawcę w ofercie kosztów utrzymania istniejącego stałego dostępu
do nieruchomości przyległych do Placu Budowy - przez cały okres wykonywania robot.
Treść subklauzuli 4.13 wyraźnie stanowi, że „Wykonawca jest zobowiązany na własny koszt
utrzymać istniejący stały dostęp do wszystkich nieruchomości położonych na terenach
przyległych do Placu Budowy przez cały okres trwania Robót. Wykonawca nie będzie
uprawniony do żadnych roszczeń o przedłużenie Czasu na Ukończenie lub dodatkowego
kosztu z tego tytułu.” Tym samym Zamawiający wprost wyłączył jakąkolwiek możliwość
dochodzenia Kosztu w wyżej zaistniałej sytuacji. Z tego też względu uzasadniony jest, w
ocenie Izby, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez obarczenie Wykonawcy nadmiernym ryzkiem niedoszacowania oferty.
Zamawiający zmusił wykonawców do skalkulowania w swoich ofertach kosztów ryzyka,
powodującego ewentualną konieczność przedłużenia Czasu na Ukończenie, do czego może
dojść z przyczyn zupełnie niezależnych od Wykonawcy - a wykonawca nie jest w stanie
oszacować i należycie skalkulować tych kosztów. Dlatego też Izba uznała powyższy zarzut
za uzasadniony i orzekła zgodnie z żądaniem zawartym w treści odwołania, poprzez
nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia w SIWZ postanowienia, że ubieganie się w
szczególności o zwrot kosztów powinno być możliwe w sytuacjach, gdy niedotrzymanie
Czasu na Ukończenie nastąpi z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy.
Izba ustaliła, że w punktach 1.1.4.3 Zamawiający zawarł definicję pojęcia Koszt. Jest to
przedłużenie Czasu na Ukończenie wraz z zyskiem w wysokości 0,007%. Definicja ta
wyłącza uzyskanie kosztu w przypadku subklauzuli 8.9 i subklauzuli 17.4. Ponadto w ocenie
Izby nie ulega wątpliwości, że zdanie ostatnie subklauzuli 4.13 również wyłącza
zastosowanie możliwości dochodzenia zapłaty w przypadku wydłużenia Czasu na
Ukończenie. Tym samym, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, w treści szczególnych
warunków kontraktu nie została przewidziana możliwość dochodzenia kosztów w przypadku
zaistnienia sytuacji, o której mowa w subklauzuli 4.13.
4) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp, art.
29 ust. 2 Pzp, art. 31 ust. 1 Pzp, oraz art. 5, art. 353
1
, art. 471 i art. 473 § 1 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp
„poprzez ukształtowanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące
rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ, na sporządzenie
oferty, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję - w związku z przerzuceniem na Wykonawcę kosztów
zapewnienia dojazdu oraz kosztów jego utrzymania właścicielom nieruchomości lub innym
podmiotom uprawnionym do korzystania z nieruchomości, przy jednoczesnym wyłączeniu
możliwości ubiegania się przez Wykonawcę o Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub
zapłatę dodatkowego Kosztu z tym związanego (Subklauzula 4.14. Warunków Szczególnych
Kontraktu)”.
Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu, aby ten na końcu ostatniego zdania
Subklauzuli 4.14. Warunków Szczególnych Kontraktu, dodał następujący fragment: »nie
dotyczy to przypadków, gdy Czas na Ukończenie nie mógł zostać dochowany lub został on
wydłużony z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy«”.
Przystępujący zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego.
W argumentacji wskazano, że
należy uznać za nieuprawnione przerzucenie na wykonawców w Subklauzuli 4.14.
Warunków Szczególnych Kontraktu, całkowitej odpowiedzialności oraz kosztów zapewnienia
i utrzymania właścicielom nieruchomości oraz podmiotom uprawnionym
do
korzystania z
nieruchomości, dojazdu do nieruchomości. Jak podnieśli Odwołujący i Przystępujący, z
postanowień SIWZ wynika, że Wykonawca nie będzie uprawniony do wysuwania żadnych
roszczeń o Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub dodatkowego Kosztu z tego tytułu, co
oznacza że Zamawiający przerzucił obowiązek ponoszenia tych kosztów - także w sytuacji
przekroczenia umówionego Czasu na Ukończenie z przyczyn niezależnych od Wykonawcy.
Wykonawca nie może bowiem ponosić odpowiedzialności za zachowania podmiotów od
niego niezależnych.
Zatem, w ocenie Odwołującego i Przystępującego, Zamawiający zmusza wykonawców do
skalkulowania w swoich ofertach kosztów ryzyka powodującego konieczność przedłużenia
Czasu na Ukończenie z powyższych powodów, do czego może dojść z przyczyn zupełnie
niezależnych od Wykonawcy - a kosztów tych Wykonawca nie jest w stanie oszacować i
należycie skalkulować.
Stanowisko Izby
Izba ustaliła, że Zamawiający w klauzuli 4.14 szczególnych warunków kontraktu zawarł
postanowienie: „(…) Wykonawca będzie ponosił koszty zapewnienia dojazdu oraz koszty
jego utrzymania właścicielom nieruchomości lub innym podmiotom uprawnionym do
korzystania z nieruchomości. Wykonawca nie będzie uprawniony do żadnych roszczeń o
przedłużenie Czasu na Ukończenie lub dodatkowego Kosztu z tego tytułu.”
Odwołujący podnosił, iż nie może on być obciążany odpowiedzialnością za zachowania
innych podmiotów od niego niezależnych, zaś zmuszanie go do wzięcia na siebie takiej
odpowiedzialności, powoduje, iż nie jest on w stanie wyliczyć kosztów zaistnienia takiego
ryzyka.
Izba uznała, że przywołana treść subklauzuli 4.14 obarcza Wykonawcę nadmiernym ryzkiem
niedoszacowania oferty, a tym samym narusza art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nie jest bowiem wykluczone, że przedłużenie zamknięcia dostępu do drogi
publicznej właścicielom lub innym podmiotom uprawnionym, a tym samym dłuży czas
utrzymywania konieczności zapewnienia dojazdu, nastąpi z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego. W świetle kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SIWZ,
również w takim przypadku wykonawca będzie zobowiązany do ponoszenia kosztów takiego
przedłużenia, a co ważniejsze, nie będzie mógł z tego tytułu dochodzić przedłużenia Czasu
na Ukończenie lub dodatkowych kosztów.
Dlatego też Izba uznała powyższy zarzut za uzasadniony i orzekła zgodnie z żądaniem
zawartym w treści odwołania, poprzez nakazanie Zamawiającemu dodania w SIWZ
postanowienia: „nie dotyczy to przypadków, gdy Czas na Ukończenie nie mógł zostać
dochowany lub został on wydłużony z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy”.
5) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 29
ust. 2, art. 31 ust. 1 Pzp
„poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności,
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie
przedmiotu zamówienia - poprzez narzucenie wykonawcom obowiązku skoordynowania prac
objętych Kontraktem z Operatorem, czyli podmiotem, który będzie wyłoniony w drodze
odrębnego postępowania przetargowego i będzie odpowiedzialny za zaprojektowanie,
budowę i utrzymanie Krajowego Systemu Poboru Opłat Elektronicznych oraz Manualnego
Systemu Poboru Opłat, oraz Wykonawcą KSZR, czyli podmiotem wyłonionym w drodze
odrębnego postępowania przetargowego, odpowiedzialnym za zaprojektowanie, dostawę,
montaż i utrzymanie infrastruktury Krajowego Systemu Zarządzania Ruchem w skład, której
wchodzą urządzenia telematyki drogowej, sieci teletransmisyjnej oraz systemu zasilającego
energię elektryczną, a także połączenia pomiędzy infrastrukturą terenową KSZR, a
systemami centralnymi KSZR, bez należytego opisania zakresu tych prac, dokładnej
lokalizacji tych robót, terminu realizacji tych prac itp. (Subklauzula 4,6. Warunków
Szczególnych)”.
Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu, aby uzupełnił on opis przedmiotu
zamówienia dla rzeczonego zamówienia o wskazanie szczegółowego zakresu prac, ich
lokalizacji, terminów realizacji itp. - wykonywanych przez Operatora, oraz Wykonawcę KSZR -
w taki sposób, aby wykonawca mógł należycie zaplanować roboty, które są do wykonania w
przedmiotowym postępowaniu i należycie przygotować ofertę cenową”.
Przystępujący zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego.
W argumentacji wskazano, że
zamieszczone przez Zamawiającego w subklauzuli 4.6. Warunków Szczególnych Kontraktu
postanowienia
zobowiązujące Wykonawcę
do współpracy z innymi podmiotami w sposób
tam opisany powodują konieczność należytego zaplanowania wykonania robót i
skoordynowania prac objętych Kontraktem z tymi podmiotami. W tym celu niezbędne jest
dostarczenie przez Zamawiającego informacji na temat szczegółowego opisu prac, które
mają być wykonane przez inne podmioty, ich lokalizacji oraz terminów ich wykonania.
Zasygnalizowanie takiego obowiązku jest niewystarczające. Brak takich informacji
uniemożliwia wykonawcy należyte zaplanowanie robót i tym samym należne przygotowanie
oferty cenowej.
Stanowisko Izby
W ocenie Izby podniesiony zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Z treści postanowień
subklauzuli 4.6 warunków szczególnych kontraktu wynikają obowiązek uzgodnienia i
skoordynowania rozwiązań technicznych i harmonogramów robót.
Jednakże podkreślić należy, że obowiązek uzgodnienia i skoordynowania swoich rozwiązań
technicznych i harmonogramów robót spoczywa na Operatorze i wykonawcy Krajowego
Systemu Zarządzania Ruchem, a nie na wykonawcy. To te dwa podmioty powinny dokonać
uzgodnień i koordynacji z wykonawcą, a nie na odwrót. Operator i wykonawca KSZR powinni
więc dostosować się do rozwiązań, jakie zastosuje wykonawca. Tym samym nieuzasadnione
jest twierdzenie Odwołującego, że obowiązek dokonania przez Operatora i wykonawcę
KSZR uzgodnień i koordynacji ich robót z wykonawcą, wpłynie na zaplanowanie robót przez
wykonawcę lub sposób kalkulacji jego oferty. Należy podkreślić, że w subklauzuli wskazano,że rozwiązania techniczne Operatora i techniczno – instalacyjne Wykonawcy KSZR nie
mogą wpływać na zmianę Warunków Kontraktu. Powyższe oznacza, że zarówno Operator
jak i Wykonawca KSZR zobowiązani są w taki sposób współpracować z Wykonawcą, aby nie
wpłynęło to na zmianę Warunków Kontraktu. Tym samym Izba nie stwierdziła naruszeń
przepisów ustawy wskazanych przez Odwołującego, jak również zasad postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego traktowania wykonawców.
6) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, oraz art. 5, art. 353
1
i
art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp
„poprzez
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego
oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - wobec zaniechania przez
Zamawiającego wprowadzenia do Umowy postanowień, które umożliwiałyby anulowanie
kary umownej za niewykonanie każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania
(Kamieni Milowych) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w terminie ustalonym w
dokumencie Dane Kontraktowe lub terminie zmienionym zgodnie z Warunkami Kontraktu, w
wysokości 0,02% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, za każdy dzień zwłoki - w sytuacji
dotrzymania przez Wykonawcę Czasu na Ukończenie Robót (subklauzula 8.7. Warunków
Szczególnych Kontraktu)".
Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu, aby ten wprowadził do umowy
postanowienia dot. anulowania kary umownej za niewykonanie każdej z Wymaganych
Minimalnych Ilości Wykonania (Kamieni Milowych), w przypadku dotrzymania przez
Wykonawcę Czasu na Ukończenie Robót".
Przystępujący zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego. W argumentacji podniesiono, że
za przejaw nadużycia prawa i naruszenia zasady swobody umów należy uznać wpisanie
przez Zamawiającego w subklauzuli 8.7. Szczególnych Warunków Kontraktu, kary umownej
(naliczanej oddzielnie) za niewykonanie każdej z Wymaganych Minimalnych ilości
Wykonania (Kamieni Milowych) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w terminie
ustalonym w dokumencie Dane Kontraktowe lub w terminie zmienionym zgodnie z
Warunkami Kontraktu, w wysokości 0,02% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, za każdy
dzień zwłoki, przy jednoczesnym braku mechanizmu, który anulowałby naliczoną karę za
niewykonanie Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania (Kamieni Milowych), w przypadku
gdy Wykonawca
dotrzyma Czas na Ukończenie Robót. W ocenie Odwołującego i
Przystępującego, stanowi to niczym nieuzasadniony sposób dodatkowego wzbogacenia
się
Zamawiającego kosztem
wykonawcy i stanowi naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców. Ponadto Odwołujący i Przystępujący podnieśli, że dodanie subklauzuli 8.14. w
Warunkach Szczególnych Kontraktu umożliwiające przedstawienie przez wykonawcę
zabezpieczenia zakończenia Robót w Czasie na Ukończenie w formie gwarancji bankowej
lub gwarancji ubezpieczeniowej na kwotę równą wysokości należnej Kary umownej stawia
w
lepszej sytuacji wykonawców, którzy będą w stanie uzyskać taką gwarancję w stosunku
do
wykonawców, którzy takiej gwarancji nie będą w stanie uzyskać, i wobec nich zostanie
naliczona kara umowna, która następnie zostanie potrącona przez Zamawiającego.
Stanowisko Izby
W ocenie Izby powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wskazano powyżej, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych ograniczają zasadę
swobody umów i są to ograniczenia dwojakiego rodzaju. Z jednej strony ograniczeniu ulega
swoboda zamawiającego w zakresie podjęcia decyzji o zawarciu umowy z dowolnym
wykonawcą. Zamawiający zobligowany jest bowiem do przestrzegania przyjętej przez siebie
procedury wyboru najkorzystniejszej oferty – a więc de facto wyboru wykonawcy, z którym
zamawiający zawrzeć ma umowę. Z drugiej strony ograniczeniu ulega swoboda wykonawcy
w zakresie kształtowania treści umowy, gdyż treść tej umowy jest już w całości lub w
zasadniczej części jednostronnie określona przez zamawiającego. Zamawiający ma
możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób uzasadniający jego potrzeby, biorąc
pod uwagę własne potrzeby jak również interes społeczny. Jak wskazał Zamawiający,
ustanowienie przez Zamawiającego Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamienia
Milowego) ma na celu wyegzekwowanie od Wykonawcy takiego postępu robót, który
zapewni wykonanie całego kontraktu w założonym Czasie na Ukończenie.
W ocenie Izby, Zamawiający był uprawniony do wprowadzenia do umowy postanowień o
możliwości żądania zapłaty kar umownych z tytułu niedotrzymania terminów wykonania
Kamieni Milowych. Wprowadzenie do umowy zarówno pojęcia Kamieni Milowych, jak i kar
umownych za niewykonanie ich w terminie jest powszechnie stosowane w umowach o
roboty budowlane i brak jest podstaw do przyjęcia, że wprowadzenie przez Zamawiającego
obowiązku zapłaty tych kar narusza jakiekolwiek przepisy prawa. Nieuzasadniony jest przy
tym zarzut Odwołującego, iż Zamawiający nie przewidział w umowie mechanizmu
anulowania kar umownych za niewykonanie w terminie Kamieni Milowych w sytuacji, gdy
cała inwestycja została wykonana w terminie. Po pierwsze, żaden przepis prawa nie obliguje
Zamawiającego do wprowadzenia takiego mechanizmu. Po drugie, w przypadku dużych i
skomplikowanych inwestycji, samo opóźnienie w wykonaniu kamieni milowych może
spowodować zakłócenia toku robót na innych odcinkach inwestycji, realizowanych przez
innych wykonawców, a ewentualne nadrobienie tempa prac i zakończenie realizacji
inwestycji w terminie nie musi oznaczać tego samego na innych odcinkach inwestycji. Tym
samym, Zamawiający wprowadził postanowienia, które nie tylko nie naruszają żadnych
przepisów prawa czy zasad udzielania zamówienia publicznego, ale równocześnie są
uzasadnione jego wymaganiami.
W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie także stanowisko co do naruszenia przez
Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców poprzez stworzenie możliwości
przedstawienia przez Wykonawcę zabezpieczenia zakończenia Robót w Czasie na
Ukończenie w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej na kwotę równą
wysokości należnej Kary umownej. Fakt, że Zamawiający przewidział możliwość
przedstawienia przez Wykonawcę zabezpieczenia zakończenia Robót w Czasie na
Ukończenie w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej na kwotę równą
wysokości należnej Kary umownej, nie stawia
w lepszej sytuacji wykonawców, którzy będą w
stanie uzyskać taką gwarancję w stosunku
do wykonawców, którzy takiej gwarancji nie będą
w stanie uzyskać i wobec nich zostanie naliczona kara umowna, która następnie zostanie
potrącona przez Zamawiającego.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że możliwość wniesienia przez wykonawców
zabezpieczania wykonania robot w różnych formach, jest działaniem Zamawiającego na
korzyść wykonawców. Odwołujący nie wykazał, dlaczego wyegzekwowanie kary umownej
poprzez uruchomienie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej miałoby uprzywilejować
wykonawcę w stosunku do wykonawcy, w odniesieniu do którego kara umowna została
potrącona z płatności przysługującej wykonawcy. Samo przedłożenie przez Wykonawcę
gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej nie wyłącza możliwości dochodzenia przez
Zamawiającego
zapłaty
kar
umownych.
Wbrew
twierdzeniu
Odwołującego
i
Przystępującego, Zamawiający nie nadużywa prawa i nie naruszenia zasady swobody
umów, a przewiduje rozwiązania, które są dla Wykonawców wygodne/korzystne. Nie można
więc uznać, aby poprzez wprowadzenie takiego postanowienia Zamawiający naruszył
jakikolwiek przepis prawa. Ponadto przedmiotowe postanowienie subklauzuli nie narusza
także zasady równego traktowania Wykonawców. Dodatkowo należy zauważyć, że
Odwołujący nie zaprzeczył, że wykonawcy zaproszeni do etapu składania ofert przeszli
przeprowadzoną weryfikację zdolności finansowej i ekonomicznej zgodnie z postanowionymi
przez Zamawiającego warunkami, których spełnienie gwarantuje, iż wszyscy z nich znajdują
się w podobnej kondycji ekonomiczno-finansowej i będą mieli możliwość uzyskania
przedmiotowej gwarancji. Tym samym należy uznać, że wszyscy wykonawcy znajdują się na
poziomie, który gwarantuje, że będą mieli możliwość uzyskania takiej gwarancji.
7) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, oraz art. 5, art. 353
1
i
art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego wzw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp
„poprzez
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego
oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - w związku z zastrzeżeniem tylko
dla Zamawiającego możliwości żądania odszkodowania uzupełniającego, przenoszącego
wysokość zastrzeżonych Kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i
utraconych korzyści (Subklauzula 8.7. Warunków Szczególnych Kontraktu)".
Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu, aby ten wprowadził w Subklauzuli 8.7.
Warunków Szczególnych Kontraktu postanowienie, zgodnie z którym możliwość żądania-
odszkodowania uzupełniającego, przenoszącego wysokość zastrzeżonych Kar umownych
do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści będzie zastrzeżona
również dla Wykonawcy (Subklauzula 8.7. Warunków Szczególnych Kontraktu)".
Przystępujący zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego.
W ocenie Odwołującego i
Przystępującego należy uznać za nadużycie prawa, naruszenie zasady swobody zawierania
umów
.
oraz równości stron umowy, przyznanie jedynie Zamawiającemu możliwości żądania
odszkodowania uzupełniającego, przenoszącego
wysokość zastrzeżonych Kar umownych
do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści (Subklauzula 8.7.
Warunków Szczególnych Kontraktu) - takie samo prawo powinno być przyznane również
Wykonawcy.
Stanowisko Izby
W ocenie Izby powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do umów w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego jest możliwe takie uregulowanie postanowień
umowy, które będą rodziły faktyczną nierównowagę stron. Taka właśnie sytuacja zaistniała w
rozpoznawanym przypadku. Izba ustaliła, że w subklauzuli 8.7 szczególnych warunków
kontraktu (pkt (i) zdanie ostatnie) Zamawiający zawarł postanowienie, zgodnie z którym:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania odszkodowania uzupełniającego
przenoszącego wysokość Kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody
powstałej lub mogącej powstać w związku z nienależytym wykonywaniem przez Wykonawcę
Umowy.” Takie uprawnienie zostało przyznane jedynie Zamawiającemu. Zgodnie z treścią
zarzutu, stanowi to nierówność w relacjach Zamawiający-Wykonawca. W ocenie Izby brak
podstaw aby uznać, iż na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, nierówność taka jest
niedopuszczalna. W ocenie Izby nie wykazano, aby Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp,
oraz art. 5, art. 353
1
i art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1
Pzp.
Odwołujący nie udowodnił, aby kwestionowane postanowienie SIWZ w jakikolwiek
sposób różnicowało sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu, faworyzowało
któregokolwiek z nich, zaburzało pomiędzy nimi uczciwą konkurencję. Zamawiający
formułując umowę w taki właśnie sposób, tj. pozbawiając wykonawców możliwości
dochodzenia odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych,
liczyć się powinien, iż okoliczność ta znajdzie swe odzwierciedlenie w zaoferowanych mu
cenach.
8) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 29
ust. 2, art. 31 ust. 1 Pzp, art. 353
1
i art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp i art.
139 ust. 1 Pzp
„poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, jak również poprzez
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego,
poprzez przerzucenie na wykonawców w subklauzuli 1.13. Warunków Szczególnych
Kontraktu ryzyka związanego ze zmianą uwarunkowań środowiskowych wynikającej z
ponownej oceny oddziaływania na środowisko będąca efektem przyjętych rozwiązań
projektowych (Subklauzula 1.13. Warunków Szczególnych Kontraktu)".
Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu usunięcie subklauzuli Warunków
Szczególnych Kontraktu następującego fragmentu: »Zmiana uwarunkowań środowiskowych
wynikająca z ponownej oceny oddziaływania na środowisko, będąca efektem przyjętych
rozwiązań projektowych, nie jest wadą decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody
na realizację przedsięwzięcia w rozumieniu niniejszej Subklauzuli”.
Przystępujący zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego.
W argumentacji wskazano, że
przedmiotowe postępowanie jest zamówieniem na roboty budowlane, w którym na
Zamawiającym spoczywa obowiązek przekazania wykonawcom opisu przedmiotu
zamówienia, czyli kompletnej dokumentacji oraz wszelkich decyzji, na podstawie których
wykonawca ma wykonać przedmiotowe roboty budowlane, czyli także decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. Jeżeli zatem
nastąpi zmiana uwarunkowań środowiskowych wynikająca z ponownej oceny oddziaływania
na środowisko, będąca efektem przyjętych rozwiązań projektowych (rozwiązania projektowe
w relacji z wykonawcą obciążają tylko i wyłącznie Zamawiającego), to zgodnie z treścią
subklauzuli 1.13. wykonawca będzie ponosił wszelkie konsekwencje takiej zmiany, co jest
niedopuszczalne z uwagi, na fakt, że nie ponosi on odpowiedzialności za dokumenty, które
otrzymał od Zamawiającego.
Stanowisko Izby
W ocenie Izby powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, dokonanie zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach nie oznacza
przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za tę zmianę. To Zamawiający cały czas
ponosi odpowiedzialność za ważność decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i jej
wady, skutkujące koniecznością zmiany tej decyzji. Zapis subklauzuli 1.13 określa jedynie,że za wadę decyzji nie jest uważana sama jej zmiana, natomiast nie wyłącza
odpowiedzialności Zamawiającego za inne wady tej decyzji. Taka treść subklauzuli oznacza
jedynie, że wykonawca realizujący umowę, w przypadku dokonania zmiany decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach, nie może domagać się wstrzymania realizacji robót,
powołując się jedynie na sam fakt tej zmiany. Treść warunków kontraktu nie wyłącza
możliwości domagania się przez Wykonawcę pokrycia przez Zamawiającego kosztów, jakie
ponieść musi Wykonawca z powodu zmiany decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych.
Jak wskazał Zamawiający, gdyby zmiana tej decyzji wpływała na wysokość ponoszonych
przez wykonawcę kosztów wykonania robót lub czas ich wykonania (a wykonywane roboty
muszą być zgodne z decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach), wykonawca uprawniony
jest do wystąpienia do Zamawiającego o zapłatę dodatkowego Kosztu na podstawie klauzuli
13 lub wydłużenia Czasu na Ukończenia na podstawie klauzuli 20. Roszczenia wykonawcy
są w takim przypadku uzasadnione, gdyż zmiana decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach jest zazwyczaj spowodowana okolicznościami nie leżącymi po stronie
wykonawcy.
Brak jest więc podstaw do stwierdzenia, że postanowienia tej klauzuli naruszają zasady
udzielania zamówienia (jak chociażby zasadę równego traktowania wykonawców, skoro
wszyscy wykonawcy są objęci tymi samymi postanowieniami SIWZ), lub przepisy
wyszczególnione przez Odwołującego w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3
pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w subklauzuli 4.13 i subklauzuli 4.14 Warunków
Szczególnych Kontraktu (rozdział 5) poprzez dodanie na końcu ostatniego zdania
Subklauzuli 4.13. treści: „nie dotyczy to przypadków, gdy Czas na Ukończenie Robót nie
mógł zostać dochowany z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy" oraz dodanie na
końcu ostatniego zdania Subklauzuli 4.14. Warunków Szczególnych Kontraktu, treści: „nie
dotyczy to przypadków, gdy Czas na Ukończenie nie mógł zostać dochowany lub został on
wydłużony z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy",
2. kosztami postępowania obciąża
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Olszytnie, al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Energopol-
Szczecin S.A., ul. Świętego Floriana 9/13, 70-646 Szczecin tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Skarbu Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Olszytnie, al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn na rzecz Energopol-
Szczecin S.A., ul. Świętego Floriana 9/13, 70-646 Szczecin kwotę 25 121 zł 94 gr
(słownie: dwadzieścia pięć tysięcy sto dwadzieścia jeden złotych, dziewięćdziesiąt
cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 850/14
UZASADNIENIE
Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa drugi ekspresowej S7 na odcinku
Miłomłyn-Olsztynek z podziałem na 2 zadania: Zadanie nr 2 - Rychnowo-Olsztynek
(pododcinek C2).
1) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 Pzp, oraz art.
5, art. 353
1
, art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp
„poprzez
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego
oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - w związku
z narzuceniem w dokumencie Gwarancji w pkt 5.1. A ppkt 1) - 24 godzinnego czasu reakcji
na potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia i określenie sposobu usunięcia Wady, liczone od
chwili powiadomienia".
Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu, aby ten określił realny czas na określenie
sposobu usunięcia Wady i tym samym, aby termin ten w dokumencie Gwarancji w pkt 5.1. A
ppkt 1) został określony w sposób następujący: potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia Wady -
do 24 h od chwili powiadomienia, a określenie sposobu usunięcia Wady w terminie do 72 h
od chwili powiadomienia, a w przypadku, gdyby nie było to możliwe z przyczyn o charakterze
obiektywnym w innym terminie wskazanym przez Zamawiającego".
W argumentacji Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymaga od wykonawców 24
godzinnego terminu na potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia i określenie sposobu usunięcia
Wady (pkt 5.1. A ppkt 1) dokumentu Gwarancji. Odwołujący podniósł, że potwierdzenie
przyjęcia zgłoszenia, w ciągu 24 h jest terminem realnym, określenie sposobu usunięcia
Wady w tak krótkim czasie w wielu przypadkach może okazać się niemożliwe. Aby określić
ten termin, potrzebne jest dokonanie szczegółowych, oględzin, czy też przeprowadzenie
specjalistycznych badań, co z kolei wiąże się z czasem potrzebnym na dokonanie tych
czynności. Z niedotrzymaniem tego terminu przez wykonawcę, wiążą się określone sankcje
w postaci kar umownych. Tym samym wykonawca musiałby niejako na zasadzie ryzyka
wziąć na siebie odpowiedzialność za dotrzymanie tego terminu, Tego typu zachowanie
Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, może mleć wpływ na podjęcie przez wykonawców
decyzji o złożeniu oferty w przetargu. Przystępujący zgodził się ze stanowiskiem
Odwołującego.
Stanowisko Izby
W ocenie Izby powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia stosownie do
swoich uzasadnionych potrzeb. Zamawiający uzasadnił konieczność wprowadzenia
krótkiego terminu na określenie sposobu usunięcia wady, wskazując na okoliczność, iż w
odniesieniu do większości wad, w ciągu 24 godzin możliwe jest nie tylko określenie sposobu
ich usunięcia, ale także ich usunięcie. Powyższe stwierdzenie wynika z wieloletnich
doświadczeń Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że natężenie ruchu na drodze,
szacowane przez Zamawiającego na ok. 20-30 tys. na dobę powoduje, że nawet godzina
zwłoki w usuwaniu wady spowoduje znaczne utrudnienia w ruchu. Stąd też niezbędne jest
określenie możliwie krótkich czasów zarówno określenia sposobu usunięcia wady, jak i jej
usunięcia. Zamawiający podniósł, że bardzo często zdarzają się sytuacje, że w ciągu 24
godzin brak jest jakichkolwiek reakcji wykonawców. Zdaniem Zamawiającego, z powyższych
względów proponowany przez Odwołującego czas 72 godzin na określenie sposobu
usunięcia wady, jest czasem nadmiernie długim.
Należy podkreślić, że Zamawiający przewidział w punkcie 5.3. Gwarancji możliwość zmiany
terminów wskazanych w punkcie 5.1 (w którym to został przewidziany termin 24 godzinny na
przyjęcie zgłoszenia oraz określenie sposobu usunięcia wady). Punkt 5.1 odnosi się do
sposobu usuwania wady, ale równocześnie obejmuje swym zakresem (wbrew twierdzeniu
Odwołującego) także procedurę związaną z przyjęciem zgłoszenia i określeniem sposobu
usunięcia wady. Z powyższego wynika, że Zamawiający przewidział możliwość zmiany
terminu 24 godzinnego. Tym samym Zamawiający nie naruszył przepisów, gdyż przewidział
możliwość wystąpienia skomplikowanych wad. Wykonawca będzie zobowiązany do
określenia sposobu usunięcia wady w ciągi 24 godzin, zaś, w przy wystąpieniu
skomplikowanych wad, istnieje możliwość wydłużenia tego terminu. Nie można zatem
stwierdzić, aby wymagania opisane przez Zamawiającego przewidywały sytuacje które
uniemożliwią wykonawcom realizację zadania, a tym samym Zamawiający nie naruszył
przepisów ustawy.
W ocenie Izby, poprzez wprowadzenie wymagania, aby wybrany wykonawca w ciągu 24
godzin od chwili powiadomienia potwierdził przyjęcie zgłoszenia oraz określił sposób
usunięcia wady, Zamawiający nie naruszył żadnych przepisów prawa, w tym w
szczególności art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 Pzp, oraz art. 5, art. 353
1
, art. 387 § 1 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp.
2) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 Pzp, oraz art.
5, art. 353
1
, art. 647
1
§ 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp
„poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku
zobowiązaniowego,
powodujące
rażącą
nierównowagę
stron
stosunku
cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak
również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję - poprzez zawarcie w Subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu
postanowień zgodnie, z którymi umowa z Podwykonawcą nie może zawierać postanowień
uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy od dokonania
przez Inżyniera odbioru wykonanych przez Podwykonawcę robót (Subklauzula 4,4.
Warunków Szczególnych Kontraktu)".
Odwołujący wniósł o .„nakazanie Zamawiającemu wykreślenia w Subklauzuli 4.4. Warunków
Szczególnych Kontraktu postanowień zgodnie, z którymi umowa z Podwykonawcą nie może
zawierać postanowień uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od
Wykonawcy od dokonania przez Inżyniera odbioru wykonanych przez Podwykonawcę robót
(Subklauzula 4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu)".
Odwołujący podniósł, że zawarcie w Subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu
postanowień, zgodnie z którymi umowa z Podwykonawcą nie może zawierać postanowień
uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy od dokonania
przez Inżyniera odbioru wykonanych przez Podwykonawcę robót, należy uznać za
nieuprawnioną ingerencję w treść stosunku zobowiązaniowego, którego Zamawiający nie
jest stroną. Wykonawca bowiem ma prawo opisać w umowie z Podwykonawcą warunki
odbioru, w taki sposób, że odbiór nastąpi dopiero w momencie dokonania tego odbioru przez
Inżyniera. Wykonawca bowiem musi również zabezpieczyć się przed sytuacją, w której
Inżynier zakwestionuje roboty, które były wykonywane przez Podwykonawcę. A zatem
dopiero odbiór tych prac przez Inżyniera, oznacza że roboty te zostały wykonane należycie.”
Przystępujący zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego.
Stanowisko Izby
W ocenie Izby powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpatrując zarzut należy mieć na uwadze fakt, że ustawa Prawo zamówień publicznych w
art. 139 przewiduje, że do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy
kodeksu cywilnego. Należy jednak pamiętać, że ustawa Prawo zamówień publicznych
względem kodeksu cywilnego jest ustawą szczególną i uregulowania zawarte w tej ustawie
mogą modyfikować lub ograniczać przepisy kodeksu cywilnego. Taki właśnie przypadek w
występuje w odniesieniu do zasady swobody umów, uregulowanej w art. 353
1
kodeksu
cywilnego. Zgodnie z tym przepisem, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak podnosi się w
doktrynie, zasada swobody umów oznacza swobodę w zakresie podjęcia decyzji o zawarciu
umowy, podjęcia decyzji o zawarciu umowy z konkretnym podmiotem oraz swobodę w
zakresie ukształtowania treści umowy.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych ograniczają zasadę swobody umów i są to
ograniczenia dwojakiego rodzaju. Z jednej strony ograniczeniu ulega swoboda
zamawiającego w zakresie podjęcia decyzji o zawarciu umowy z dowolnym wykonawcą.
Zamawiający zobligowany jest bowiem do przestrzegania przyjętej przez siebie procedury
wyboru najkorzystniejszej oferty – a więc de facto wyboru wykonawcy, z którym zamawiający
zawrzeć ma umowę. Z drugiej strony, ograniczeniu ulega swoboda wykonawcy w zakresie
kształtowania treści umowy, gdyż treść tej umowy jest już w całości lub w zasadniczej części
jednostronnie określona przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób
uzasadniający jego potrzeby, biorąc pod uwagę także interes społeczny. W ocenie Izby
Zamawiający uzasadnił konieczność ograniczenia możliwości wprowadzenia do umowy
pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami postanowień, które będą uzależniały uzyskanie
przez podwykonawcę płatności od wykonawcy, od dokonania przez inżyniera odbioru prac,
jakie wykonał podwykonawca. Zamawiający wprowadzenie tych postanowień uzasadnił
okolicznością, iż wykreślenie przedmiotowego postanowienia spowodowałoby problemy z
określeniem i realizacją płatności na rzecz podwykonawców. Uzależnienie dokonywania
płatności na rzecz podwykonawców od odbiorów prac wykonanych przez podwykonawców
przez Inżyniera mogłoby prowadzić do powstania zatorów płatniczych – w przypadku, gdyby
pomiędzy faktycznym wykonaniem prac przez podwykonawcę a ich odbiorem przez
Inżyniera wystąpił znaczny odstęp czasowy. W rezultacie, kłopoty finansowe
podwykonawców mogą mieć wpływ także na Zamawiającego, będącego statio fisci Skarbu
Państwa i Zamawiający pragnął zabezpieczyć się przed powstaniem takiej sytuacji.
Podkreślił także, że prace dotyczące jednego asortymentu robót wykonywane są często
przez wielu podwykonawców. W takiej sytuacji, dokonanie odbioru robót wykonanych przez
jednego podwykonawcę (a tym samym powstanie obowiązku zapłaty na rzecz tego
podwykonawcy) może nie być możliwe, gdyż odbiorowi może podlegać cały asortyment
robót.
Zamawiający poprzez te właśnie zapisy dążył do ograniczenia możliwości zaistnienia
przypadku, gdy to na nim jako inwestorze spocznie obowiązek zaspokojenia roszczeń
podwykonawców, przysługujących im wobec wykonawcy.
Podkreślić należy, że nie zostało wykazane, aby poprzez wprowadzenie ww. postanowienia
w treści subklauzuli 4.4 doszło do naruszenia przepisów ustawy – Odwołujący nie udowodnił,
iż kwestionowane przez niego postanowienia SIWZ w jakikolwiek sposób różnicują sytuację
wykonawców biorących udział w postępowaniu, faworyzują któregokolwiek z nich, zaburzają
pomiędzy nimi uczciwą konkurencję. Nie wykazał on, aby zapisy subklauzuli 4.4 naruszały
przywołane przez niego w odwołaniu przepisy prawa, czy też aby w świetle tych właśnie
przepisów były one niedozwolone.
Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 kc. W ocenie Izby,
powołanie się przez Odwołującego na naruszenie przez Zamawiającego zasad współżycia
społecznego jest całkowicie nieskuteczne. Stawiając taki zarzut, Odwołujący powinien
przede wszystkim określić, jakiej zasady współżycia społecznego powinien przestrzegać
Zamawiający, a następnie wykazać, że zasada ta została naruszona przez Zamawiającego.
Tymczasem Odwołujący nie podjął nawet próby sformułowania zasady współżycia
społecznego, która – zdaniem Odwołującego – powinna być przestrzegana przez
Zamawiającego. Brak jest więc podstawowego punktu odniesienia, który pozwoliłby na
dokonanie oceny działań Zamawiającego z punktu widzenia przestrzegania postanowień art.
5 kc. Tym samym całkowicie bezskuteczne jest powoływanie się przez Odwołującego na
rzekome naruszenie przez Zamawiającego art. 5 kc.
3) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp, art.
29 ust. 2 Pzp, art. 31 ust. 1 Pzp, oraz art. 5, art. 353
1
i art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp
„poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób
sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję - w związku z postanowieniami SIWZ, które w subklauzuli
4.13. Warunków Szczególnych Kontraktu nakładają na wykonawców przed rozpoczęciem
robót budowlanych obowiązek dokonania poświadczenia inwentaryzacji (chodzi o
inwentaryzację fotograficzną i opisową obiektów budowlanych na terenach przyległych,
objętych oddziaływaniem inwestycji, dróg, tras dostępu i urządzeń obcych na Placu Budowy,
jak i dróg, tras dostępu i urządzeń obcych na Placu Budowy, których stan może ulec
pogorszeniu w wyniku prowadzenia robót budowlanych) protokołem przez Wykonawcę,
Inżyniera i gestorów lub zarządców takich dróg lub urządzeń obcych lub urządzeń
budowlanych. Ponadto Wykonawca jest zobowiązany na własny koszt utrzymać istniejący
stały dostęp do wszystkich nieruchomości położonych na terenach przyległych do Placu
Budowy przez cały okres Robót, jednocześnie wskazuje się, że Wykonawca nie będzie
uprawniony do żadnych roszczeń o Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub dodatkowego
Kosztu z tego tytułu (Subklauzula 4.13 Warunków Szczególnych Kontraktu)”.
Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu, aby ten usunął w Subklauzuli 4.13
Warunków Szczególnych kontraktu postanowień, które nakładają na Wykonawcę obowiązek
poświadczenia przed rozpoczęciem robót dokonanej inwentaryzacji przez gestorów lub
zarządców takich dróg lub urządzeń obcych lub obiektów budowlanych, oraz aby
Zamawiający na końcu ostatniego zdania Subklauzuli 4.13., dodał następujący fragment o
treści: „nie dotyczy to przypadków, gdy Czas na Ukończenie Robót nie mógł zostać
dochowany z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy”.
W argumentacji wskazano, że
nałożony w Subklauzuli 4.13. Warunków Szczególnych
Kontraktu obowiązek uzyskania poświadczeń, m.in. od gestorów lub zarządców urządzeń
czy obiektów, czyli podmiotów, na których działania Wykonawca nie ma żadnego wpływu,
pod protokołem z inwentaryzacji, i uzależnienie od ich uzyskania możliwości rozpoczęcia
robót budowlanych, należy uznać za działanie powodujące ryzyko, którego kosztów nie da
się wyszacować przy kalkulowaniu ceny oferty. Ponadto brak możliwości ubiegania się przez
Wykonawcę o Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub możliwości dochodzenia pokrycia
dodatkowych kosztów z tym związanych stanowi dodatkowe ryzyko, ponieważ Wykonawca
nie ma wpływu na działania tych podmiotów.
Nadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Subklauzuli 4.13. przerzucił całkowity koszt
utrzymania istniejącego stałego dostępu do wszystkich nieruchomości przyległych do Placu
Budowy przez cały okres trwania Robót, wyłączając jednocześnie możliwość występowania
z jakimkolwiek roszczeniem o Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub możliwości
dochodzenia pokrycia dodatkowych kosztów z tego tytułu. Zatem Zamawiający zmusza
wykonawców do skalkulowania w swoich ofertach kosztów ryzyka, powodującego
ewentualną konieczność przedłużenia Czasu na Ukończenie z powyższych powodów, do
czego może dojść z przyczyn zupełnie niezależnych od Wykonawcy - a wykonawca nie jest
w stanie oszacować i należycie skalkulować tych kosztów. Dlatego też ubieganie się w
szczególności o zwrot kosztów z tego tytułu powinno być możliwe, w sytuacjach, gdy
niedotrzymanie Czasu na Ukończenie nastąpi z przyczyn nieleżących po stronie
Wykonawcy. Przystępujący zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego.
Stanowisko Izby
Izba ustaliła, że w subklauzuli 4.13 Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
„Wykonawca przed rozpoczęciem robót budowlanych na własny koszt, dokona
inwentaryzacji fotograficznej i opisowej obiektów budowlanych na terenach przyległych oraz
dróg, tras dostępu i urządzeń obcych na Placu Budowy, jak i w jego otoczeniu, których stan
może ulec pogorszeniu w wyniku prowadzenia robót budowlanych. Inwentaryzacja taka
zostanie poświadczona protokołem przez Wykonawcę, Inżyniera i gestorów lub zarządców
takich dróg lub urządzeń obcych lub obiektów budowlanych. Wykonawca jest zobowiązany
na własny koszt utrzymać istniejący stały dostęp do wszystkich nieruchomości położonych
na terenach przyległych do Placu Budowy przez cały okres trwania Robót. Wykonawca nie
będzie uprawniony do żadnych roszczeń o przedłużenie Czasu na Ukończenie lub
dodatkowego kosztu z tego tytułu.”
Zdaniem Izby powyższy zarzut jest uzasadniony. Nałożenie na wykonawcę tak daleko
idących obowiązków, a także wiązanie z ich niewykonaniem negatywnych konsekwencji
(uniemożliwienie rozpoczęcia robót budowlanych), nie znajduje oparcia w przepisach prawa.
Tak gestorzy, czy zarządcy dróg lub urządzeń obcych nie są w żaden sposób zależni od
Wykonawcy, Wykonawca nie ma żadnego wpływu na działania tych podmiotów, nie został
wyposażony przez Zamawiającego w jakikolwiek instrument umożliwiający wyegzekwowanie
od tych podmiotów podpisania protokołu poświadczającego wykonanie inwentaryzacji.
Dlatego też, jako zapis obarczający wykonawcę nadmiernym ryzkiem niedoszacowania
oferty, Izba uznała, iż kwestionowane przez Odwołującego postanowienie subklauzuli
narusza przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, czyniąc opis
sposobu realizacji zamówienia niejednoznacznym, uniemożliwiającym oszacowanie przez
wykonawców minimalnego zakresu ryzyka związanego z wykonywaniem zamówienia.
Jak wskazał Zamawiający, 13 maja 2014 r. zamieścił na stronie internetowej oraz przesłał do
Odwołującego i Przystępującego zmianę postanowień SIWZ w zakresie zaskarżonym,
odnoszącym się do obowiązku uzyskania podpisów gestorów lub zarządców dróg lub
urządzeń obcych. Zamawiający wykreślił kwestionowany w odwołaniu wymóg uzyskania
poświadczeń pod protokołem od podmiotów, na których działanie Wykonawca nie mażadnego wpływu, zmniejszając obciążenie Wykonawcy, z tego też względu Izba w treści
sentencji wyroku nie nakazywała Zamawiającemu dokonania zmiany w treści SIWZ.
W ocenie Izby uzasadniona pozostaje druga część zarzutu odnosząca się do obowiązku
skalkulowania przez wykonawcę w ofercie kosztów utrzymania istniejącego stałego dostępu
do nieruchomości przyległych do Placu Budowy - przez cały okres wykonywania robot.
Treść subklauzuli 4.13 wyraźnie stanowi, że „Wykonawca jest zobowiązany na własny koszt
utrzymać istniejący stały dostęp do wszystkich nieruchomości położonych na terenach
przyległych do Placu Budowy przez cały okres trwania Robót. Wykonawca nie będzie
uprawniony do żadnych roszczeń o przedłużenie Czasu na Ukończenie lub dodatkowego
kosztu z tego tytułu.” Tym samym Zamawiający wprost wyłączył jakąkolwiek możliwość
dochodzenia Kosztu w wyżej zaistniałej sytuacji. Z tego też względu uzasadniony jest, w
ocenie Izby, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez obarczenie Wykonawcy nadmiernym ryzkiem niedoszacowania oferty.
Zamawiający zmusił wykonawców do skalkulowania w swoich ofertach kosztów ryzyka,
powodującego ewentualną konieczność przedłużenia Czasu na Ukończenie, do czego może
dojść z przyczyn zupełnie niezależnych od Wykonawcy - a wykonawca nie jest w stanie
oszacować i należycie skalkulować tych kosztów. Dlatego też Izba uznała powyższy zarzut
za uzasadniony i orzekła zgodnie z żądaniem zawartym w treści odwołania, poprzez
nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia w SIWZ postanowienia, że ubieganie się w
szczególności o zwrot kosztów powinno być możliwe w sytuacjach, gdy niedotrzymanie
Czasu na Ukończenie nastąpi z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy.
Izba ustaliła, że w punktach 1.1.4.3 Zamawiający zawarł definicję pojęcia Koszt. Jest to
przedłużenie Czasu na Ukończenie wraz z zyskiem w wysokości 0,007%. Definicja ta
wyłącza uzyskanie kosztu w przypadku subklauzuli 8.9 i subklauzuli 17.4. Ponadto w ocenie
Izby nie ulega wątpliwości, że zdanie ostatnie subklauzuli 4.13 również wyłącza
zastosowanie możliwości dochodzenia zapłaty w przypadku wydłużenia Czasu na
Ukończenie. Tym samym, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, w treści szczególnych
warunków kontraktu nie została przewidziana możliwość dochodzenia kosztów w przypadku
zaistnienia sytuacji, o której mowa w subklauzuli 4.13.
4) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp, art.
29 ust. 2 Pzp, art. 31 ust. 1 Pzp, oraz art. 5, art. 353
1
, art. 471 i art. 473 § 1 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp
„poprzez ukształtowanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące
rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ, na sporządzenie
oferty, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję - w związku z przerzuceniem na Wykonawcę kosztów
zapewnienia dojazdu oraz kosztów jego utrzymania właścicielom nieruchomości lub innym
podmiotom uprawnionym do korzystania z nieruchomości, przy jednoczesnym wyłączeniu
możliwości ubiegania się przez Wykonawcę o Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub
zapłatę dodatkowego Kosztu z tym związanego (Subklauzula 4.14. Warunków Szczególnych
Kontraktu)”.
Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu, aby ten na końcu ostatniego zdania
Subklauzuli 4.14. Warunków Szczególnych Kontraktu, dodał następujący fragment: »nie
dotyczy to przypadków, gdy Czas na Ukończenie nie mógł zostać dochowany lub został on
wydłużony z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy«”.
Przystępujący zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego.
W argumentacji wskazano, że
należy uznać za nieuprawnione przerzucenie na wykonawców w Subklauzuli 4.14.
Warunków Szczególnych Kontraktu, całkowitej odpowiedzialności oraz kosztów zapewnienia
i utrzymania właścicielom nieruchomości oraz podmiotom uprawnionym
do
korzystania z
nieruchomości, dojazdu do nieruchomości. Jak podnieśli Odwołujący i Przystępujący, z
postanowień SIWZ wynika, że Wykonawca nie będzie uprawniony do wysuwania żadnych
roszczeń o Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub dodatkowego Kosztu z tego tytułu, co
oznacza że Zamawiający przerzucił obowiązek ponoszenia tych kosztów - także w sytuacji
przekroczenia umówionego Czasu na Ukończenie z przyczyn niezależnych od Wykonawcy.
Wykonawca nie może bowiem ponosić odpowiedzialności za zachowania podmiotów od
niego niezależnych.
Zatem, w ocenie Odwołującego i Przystępującego, Zamawiający zmusza wykonawców do
skalkulowania w swoich ofertach kosztów ryzyka powodującego konieczność przedłużenia
Czasu na Ukończenie z powyższych powodów, do czego może dojść z przyczyn zupełnie
niezależnych od Wykonawcy - a kosztów tych Wykonawca nie jest w stanie oszacować i
należycie skalkulować.
Stanowisko Izby
Izba ustaliła, że Zamawiający w klauzuli 4.14 szczególnych warunków kontraktu zawarł
postanowienie: „(…) Wykonawca będzie ponosił koszty zapewnienia dojazdu oraz koszty
jego utrzymania właścicielom nieruchomości lub innym podmiotom uprawnionym do
korzystania z nieruchomości. Wykonawca nie będzie uprawniony do żadnych roszczeń o
przedłużenie Czasu na Ukończenie lub dodatkowego Kosztu z tego tytułu.”
Odwołujący podnosił, iż nie może on być obciążany odpowiedzialnością za zachowania
innych podmiotów od niego niezależnych, zaś zmuszanie go do wzięcia na siebie takiej
odpowiedzialności, powoduje, iż nie jest on w stanie wyliczyć kosztów zaistnienia takiego
ryzyka.
Izba uznała, że przywołana treść subklauzuli 4.14 obarcza Wykonawcę nadmiernym ryzkiem
niedoszacowania oferty, a tym samym narusza art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nie jest bowiem wykluczone, że przedłużenie zamknięcia dostępu do drogi
publicznej właścicielom lub innym podmiotom uprawnionym, a tym samym dłuży czas
utrzymywania konieczności zapewnienia dojazdu, nastąpi z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego. W świetle kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SIWZ,
również w takim przypadku wykonawca będzie zobowiązany do ponoszenia kosztów takiego
przedłużenia, a co ważniejsze, nie będzie mógł z tego tytułu dochodzić przedłużenia Czasu
na Ukończenie lub dodatkowych kosztów.
Dlatego też Izba uznała powyższy zarzut za uzasadniony i orzekła zgodnie z żądaniem
zawartym w treści odwołania, poprzez nakazanie Zamawiającemu dodania w SIWZ
postanowienia: „nie dotyczy to przypadków, gdy Czas na Ukończenie nie mógł zostać
dochowany lub został on wydłużony z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy”.
5) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 29
ust. 2, art. 31 ust. 1 Pzp
„poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności,
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie
przedmiotu zamówienia - poprzez narzucenie wykonawcom obowiązku skoordynowania prac
objętych Kontraktem z Operatorem, czyli podmiotem, który będzie wyłoniony w drodze
odrębnego postępowania przetargowego i będzie odpowiedzialny za zaprojektowanie,
budowę i utrzymanie Krajowego Systemu Poboru Opłat Elektronicznych oraz Manualnego
Systemu Poboru Opłat, oraz Wykonawcą KSZR, czyli podmiotem wyłonionym w drodze
odrębnego postępowania przetargowego, odpowiedzialnym za zaprojektowanie, dostawę,
montaż i utrzymanie infrastruktury Krajowego Systemu Zarządzania Ruchem w skład, której
wchodzą urządzenia telematyki drogowej, sieci teletransmisyjnej oraz systemu zasilającego
energię elektryczną, a także połączenia pomiędzy infrastrukturą terenową KSZR, a
systemami centralnymi KSZR, bez należytego opisania zakresu tych prac, dokładnej
lokalizacji tych robót, terminu realizacji tych prac itp. (Subklauzula 4,6. Warunków
Szczególnych)”.
Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu, aby uzupełnił on opis przedmiotu
zamówienia dla rzeczonego zamówienia o wskazanie szczegółowego zakresu prac, ich
lokalizacji, terminów realizacji itp. - wykonywanych przez Operatora, oraz Wykonawcę KSZR -
w taki sposób, aby wykonawca mógł należycie zaplanować roboty, które są do wykonania w
przedmiotowym postępowaniu i należycie przygotować ofertę cenową”.
Przystępujący zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego.
W argumentacji wskazano, że
zamieszczone przez Zamawiającego w subklauzuli 4.6. Warunków Szczególnych Kontraktu
postanowienia
zobowiązujące Wykonawcę
do współpracy z innymi podmiotami w sposób
tam opisany powodują konieczność należytego zaplanowania wykonania robót i
skoordynowania prac objętych Kontraktem z tymi podmiotami. W tym celu niezbędne jest
dostarczenie przez Zamawiającego informacji na temat szczegółowego opisu prac, które
mają być wykonane przez inne podmioty, ich lokalizacji oraz terminów ich wykonania.
Zasygnalizowanie takiego obowiązku jest niewystarczające. Brak takich informacji
uniemożliwia wykonawcy należyte zaplanowanie robót i tym samym należne przygotowanie
oferty cenowej.
Stanowisko Izby
W ocenie Izby podniesiony zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Z treści postanowień
subklauzuli 4.6 warunków szczególnych kontraktu wynikają obowiązek uzgodnienia i
skoordynowania rozwiązań technicznych i harmonogramów robót.
Jednakże podkreślić należy, że obowiązek uzgodnienia i skoordynowania swoich rozwiązań
technicznych i harmonogramów robót spoczywa na Operatorze i wykonawcy Krajowego
Systemu Zarządzania Ruchem, a nie na wykonawcy. To te dwa podmioty powinny dokonać
uzgodnień i koordynacji z wykonawcą, a nie na odwrót. Operator i wykonawca KSZR powinni
więc dostosować się do rozwiązań, jakie zastosuje wykonawca. Tym samym nieuzasadnione
jest twierdzenie Odwołującego, że obowiązek dokonania przez Operatora i wykonawcę
KSZR uzgodnień i koordynacji ich robót z wykonawcą, wpłynie na zaplanowanie robót przez
wykonawcę lub sposób kalkulacji jego oferty. Należy podkreślić, że w subklauzuli wskazano,że rozwiązania techniczne Operatora i techniczno – instalacyjne Wykonawcy KSZR nie
mogą wpływać na zmianę Warunków Kontraktu. Powyższe oznacza, że zarówno Operator
jak i Wykonawca KSZR zobowiązani są w taki sposób współpracować z Wykonawcą, aby nie
wpłynęło to na zmianę Warunków Kontraktu. Tym samym Izba nie stwierdziła naruszeń
przepisów ustawy wskazanych przez Odwołującego, jak również zasad postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego traktowania wykonawców.
6) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, oraz art. 5, art. 353
1
i
art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp
„poprzez
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego
oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - wobec zaniechania przez
Zamawiającego wprowadzenia do Umowy postanowień, które umożliwiałyby anulowanie
kary umownej za niewykonanie każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania
(Kamieni Milowych) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w terminie ustalonym w
dokumencie Dane Kontraktowe lub terminie zmienionym zgodnie z Warunkami Kontraktu, w
wysokości 0,02% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, za każdy dzień zwłoki - w sytuacji
dotrzymania przez Wykonawcę Czasu na Ukończenie Robót (subklauzula 8.7. Warunków
Szczególnych Kontraktu)".
Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu, aby ten wprowadził do umowy
postanowienia dot. anulowania kary umownej za niewykonanie każdej z Wymaganych
Minimalnych Ilości Wykonania (Kamieni Milowych), w przypadku dotrzymania przez
Wykonawcę Czasu na Ukończenie Robót".
Przystępujący zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego. W argumentacji podniesiono, że
za przejaw nadużycia prawa i naruszenia zasady swobody umów należy uznać wpisanie
przez Zamawiającego w subklauzuli 8.7. Szczególnych Warunków Kontraktu, kary umownej
(naliczanej oddzielnie) za niewykonanie każdej z Wymaganych Minimalnych ilości
Wykonania (Kamieni Milowych) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w terminie
ustalonym w dokumencie Dane Kontraktowe lub w terminie zmienionym zgodnie z
Warunkami Kontraktu, w wysokości 0,02% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, za każdy
dzień zwłoki, przy jednoczesnym braku mechanizmu, który anulowałby naliczoną karę za
niewykonanie Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania (Kamieni Milowych), w przypadku
gdy Wykonawca
dotrzyma Czas na Ukończenie Robót. W ocenie Odwołującego i
Przystępującego, stanowi to niczym nieuzasadniony sposób dodatkowego wzbogacenia
się
Zamawiającego kosztem
wykonawcy i stanowi naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców. Ponadto Odwołujący i Przystępujący podnieśli, że dodanie subklauzuli 8.14. w
Warunkach Szczególnych Kontraktu umożliwiające przedstawienie przez wykonawcę
zabezpieczenia zakończenia Robót w Czasie na Ukończenie w formie gwarancji bankowej
lub gwarancji ubezpieczeniowej na kwotę równą wysokości należnej Kary umownej stawia
w
lepszej sytuacji wykonawców, którzy będą w stanie uzyskać taką gwarancję w stosunku
do
wykonawców, którzy takiej gwarancji nie będą w stanie uzyskać, i wobec nich zostanie
naliczona kara umowna, która następnie zostanie potrącona przez Zamawiającego.
Stanowisko Izby
W ocenie Izby powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wskazano powyżej, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych ograniczają zasadę
swobody umów i są to ograniczenia dwojakiego rodzaju. Z jednej strony ograniczeniu ulega
swoboda zamawiającego w zakresie podjęcia decyzji o zawarciu umowy z dowolnym
wykonawcą. Zamawiający zobligowany jest bowiem do przestrzegania przyjętej przez siebie
procedury wyboru najkorzystniejszej oferty – a więc de facto wyboru wykonawcy, z którym
zamawiający zawrzeć ma umowę. Z drugiej strony ograniczeniu ulega swoboda wykonawcy
w zakresie kształtowania treści umowy, gdyż treść tej umowy jest już w całości lub w
zasadniczej części jednostronnie określona przez zamawiającego. Zamawiający ma
możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób uzasadniający jego potrzeby, biorąc
pod uwagę własne potrzeby jak również interes społeczny. Jak wskazał Zamawiający,
ustanowienie przez Zamawiającego Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamienia
Milowego) ma na celu wyegzekwowanie od Wykonawcy takiego postępu robót, który
zapewni wykonanie całego kontraktu w założonym Czasie na Ukończenie.
W ocenie Izby, Zamawiający był uprawniony do wprowadzenia do umowy postanowień o
możliwości żądania zapłaty kar umownych z tytułu niedotrzymania terminów wykonania
Kamieni Milowych. Wprowadzenie do umowy zarówno pojęcia Kamieni Milowych, jak i kar
umownych za niewykonanie ich w terminie jest powszechnie stosowane w umowach o
roboty budowlane i brak jest podstaw do przyjęcia, że wprowadzenie przez Zamawiającego
obowiązku zapłaty tych kar narusza jakiekolwiek przepisy prawa. Nieuzasadniony jest przy
tym zarzut Odwołującego, iż Zamawiający nie przewidział w umowie mechanizmu
anulowania kar umownych za niewykonanie w terminie Kamieni Milowych w sytuacji, gdy
cała inwestycja została wykonana w terminie. Po pierwsze, żaden przepis prawa nie obliguje
Zamawiającego do wprowadzenia takiego mechanizmu. Po drugie, w przypadku dużych i
skomplikowanych inwestycji, samo opóźnienie w wykonaniu kamieni milowych może
spowodować zakłócenia toku robót na innych odcinkach inwestycji, realizowanych przez
innych wykonawców, a ewentualne nadrobienie tempa prac i zakończenie realizacji
inwestycji w terminie nie musi oznaczać tego samego na innych odcinkach inwestycji. Tym
samym, Zamawiający wprowadził postanowienia, które nie tylko nie naruszają żadnych
przepisów prawa czy zasad udzielania zamówienia publicznego, ale równocześnie są
uzasadnione jego wymaganiami.
W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie także stanowisko co do naruszenia przez
Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców poprzez stworzenie możliwości
przedstawienia przez Wykonawcę zabezpieczenia zakończenia Robót w Czasie na
Ukończenie w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej na kwotę równą
wysokości należnej Kary umownej. Fakt, że Zamawiający przewidział możliwość
przedstawienia przez Wykonawcę zabezpieczenia zakończenia Robót w Czasie na
Ukończenie w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej na kwotę równą
wysokości należnej Kary umownej, nie stawia
w lepszej sytuacji wykonawców, którzy będą w
stanie uzyskać taką gwarancję w stosunku
do wykonawców, którzy takiej gwarancji nie będą
w stanie uzyskać i wobec nich zostanie naliczona kara umowna, która następnie zostanie
potrącona przez Zamawiającego.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że możliwość wniesienia przez wykonawców
zabezpieczania wykonania robot w różnych formach, jest działaniem Zamawiającego na
korzyść wykonawców. Odwołujący nie wykazał, dlaczego wyegzekwowanie kary umownej
poprzez uruchomienie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej miałoby uprzywilejować
wykonawcę w stosunku do wykonawcy, w odniesieniu do którego kara umowna została
potrącona z płatności przysługującej wykonawcy. Samo przedłożenie przez Wykonawcę
gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej nie wyłącza możliwości dochodzenia przez
Zamawiającego
zapłaty
kar
umownych.
Wbrew
twierdzeniu
Odwołującego
i
Przystępującego, Zamawiający nie nadużywa prawa i nie naruszenia zasady swobody
umów, a przewiduje rozwiązania, które są dla Wykonawców wygodne/korzystne. Nie można
więc uznać, aby poprzez wprowadzenie takiego postanowienia Zamawiający naruszył
jakikolwiek przepis prawa. Ponadto przedmiotowe postanowienie subklauzuli nie narusza
także zasady równego traktowania Wykonawców. Dodatkowo należy zauważyć, że
Odwołujący nie zaprzeczył, że wykonawcy zaproszeni do etapu składania ofert przeszli
przeprowadzoną weryfikację zdolności finansowej i ekonomicznej zgodnie z postanowionymi
przez Zamawiającego warunkami, których spełnienie gwarantuje, iż wszyscy z nich znajdują
się w podobnej kondycji ekonomiczno-finansowej i będą mieli możliwość uzyskania
przedmiotowej gwarancji. Tym samym należy uznać, że wszyscy wykonawcy znajdują się na
poziomie, który gwarantuje, że będą mieli możliwość uzyskania takiej gwarancji.
7) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, oraz art. 5, art. 353
1
i
art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego wzw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp
„poprzez
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego
oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - w związku z zastrzeżeniem tylko
dla Zamawiającego możliwości żądania odszkodowania uzupełniającego, przenoszącego
wysokość zastrzeżonych Kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i
utraconych korzyści (Subklauzula 8.7. Warunków Szczególnych Kontraktu)".
Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu, aby ten wprowadził w Subklauzuli 8.7.
Warunków Szczególnych Kontraktu postanowienie, zgodnie z którym możliwość żądania-
odszkodowania uzupełniającego, przenoszącego wysokość zastrzeżonych Kar umownych
do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści będzie zastrzeżona
również dla Wykonawcy (Subklauzula 8.7. Warunków Szczególnych Kontraktu)".
Przystępujący zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego.
W ocenie Odwołującego i
Przystępującego należy uznać za nadużycie prawa, naruszenie zasady swobody zawierania
umów
.
oraz równości stron umowy, przyznanie jedynie Zamawiającemu możliwości żądania
odszkodowania uzupełniającego, przenoszącego
wysokość zastrzeżonych Kar umownych
do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści (Subklauzula 8.7.
Warunków Szczególnych Kontraktu) - takie samo prawo powinno być przyznane również
Wykonawcy.
Stanowisko Izby
W ocenie Izby powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do umów w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego jest możliwe takie uregulowanie postanowień
umowy, które będą rodziły faktyczną nierównowagę stron. Taka właśnie sytuacja zaistniała w
rozpoznawanym przypadku. Izba ustaliła, że w subklauzuli 8.7 szczególnych warunków
kontraktu (pkt (i) zdanie ostatnie) Zamawiający zawarł postanowienie, zgodnie z którym:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania odszkodowania uzupełniającego
przenoszącego wysokość Kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody
powstałej lub mogącej powstać w związku z nienależytym wykonywaniem przez Wykonawcę
Umowy.” Takie uprawnienie zostało przyznane jedynie Zamawiającemu. Zgodnie z treścią
zarzutu, stanowi to nierówność w relacjach Zamawiający-Wykonawca. W ocenie Izby brak
podstaw aby uznać, iż na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, nierówność taka jest
niedopuszczalna. W ocenie Izby nie wykazano, aby Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp,
oraz art. 5, art. 353
1
i art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1
Pzp.
Odwołujący nie udowodnił, aby kwestionowane postanowienie SIWZ w jakikolwiek
sposób różnicowało sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu, faworyzowało
któregokolwiek z nich, zaburzało pomiędzy nimi uczciwą konkurencję. Zamawiający
formułując umowę w taki właśnie sposób, tj. pozbawiając wykonawców możliwości
dochodzenia odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych,
liczyć się powinien, iż okoliczność ta znajdzie swe odzwierciedlenie w zaoferowanych mu
cenach.
8) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 29
ust. 2, art. 31 ust. 1 Pzp, art. 353
1
i art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp i art.
139 ust. 1 Pzp
„poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, jak również poprzez
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego,
poprzez przerzucenie na wykonawców w subklauzuli 1.13. Warunków Szczególnych
Kontraktu ryzyka związanego ze zmianą uwarunkowań środowiskowych wynikającej z
ponownej oceny oddziaływania na środowisko będąca efektem przyjętych rozwiązań
projektowych (Subklauzula 1.13. Warunków Szczególnych Kontraktu)".
Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu usunięcie subklauzuli Warunków
Szczególnych Kontraktu następującego fragmentu: »Zmiana uwarunkowań środowiskowych
wynikająca z ponownej oceny oddziaływania na środowisko, będąca efektem przyjętych
rozwiązań projektowych, nie jest wadą decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody
na realizację przedsięwzięcia w rozumieniu niniejszej Subklauzuli”.
Przystępujący zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego.
W argumentacji wskazano, że
przedmiotowe postępowanie jest zamówieniem na roboty budowlane, w którym na
Zamawiającym spoczywa obowiązek przekazania wykonawcom opisu przedmiotu
zamówienia, czyli kompletnej dokumentacji oraz wszelkich decyzji, na podstawie których
wykonawca ma wykonać przedmiotowe roboty budowlane, czyli także decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. Jeżeli zatem
nastąpi zmiana uwarunkowań środowiskowych wynikająca z ponownej oceny oddziaływania
na środowisko, będąca efektem przyjętych rozwiązań projektowych (rozwiązania projektowe
w relacji z wykonawcą obciążają tylko i wyłącznie Zamawiającego), to zgodnie z treścią
subklauzuli 1.13. wykonawca będzie ponosił wszelkie konsekwencje takiej zmiany, co jest
niedopuszczalne z uwagi, na fakt, że nie ponosi on odpowiedzialności za dokumenty, które
otrzymał od Zamawiającego.
Stanowisko Izby
W ocenie Izby powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, dokonanie zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach nie oznacza
przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za tę zmianę. To Zamawiający cały czas
ponosi odpowiedzialność za ważność decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i jej
wady, skutkujące koniecznością zmiany tej decyzji. Zapis subklauzuli 1.13 określa jedynie,że za wadę decyzji nie jest uważana sama jej zmiana, natomiast nie wyłącza
odpowiedzialności Zamawiającego za inne wady tej decyzji. Taka treść subklauzuli oznacza
jedynie, że wykonawca realizujący umowę, w przypadku dokonania zmiany decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach, nie może domagać się wstrzymania realizacji robót,
powołując się jedynie na sam fakt tej zmiany. Treść warunków kontraktu nie wyłącza
możliwości domagania się przez Wykonawcę pokrycia przez Zamawiającego kosztów, jakie
ponieść musi Wykonawca z powodu zmiany decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych.
Jak wskazał Zamawiający, gdyby zmiana tej decyzji wpływała na wysokość ponoszonych
przez wykonawcę kosztów wykonania robót lub czas ich wykonania (a wykonywane roboty
muszą być zgodne z decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach), wykonawca uprawniony
jest do wystąpienia do Zamawiającego o zapłatę dodatkowego Kosztu na podstawie klauzuli
13 lub wydłużenia Czasu na Ukończenia na podstawie klauzuli 20. Roszczenia wykonawcy
są w takim przypadku uzasadnione, gdyż zmiana decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach jest zazwyczaj spowodowana okolicznościami nie leżącymi po stronie
wykonawcy.
Brak jest więc podstaw do stwierdzenia, że postanowienia tej klauzuli naruszają zasady
udzielania zamówienia (jak chociażby zasadę równego traktowania wykonawców, skoro
wszyscy wykonawcy są objęci tymi samymi postanowieniami SIWZ), lub przepisy
wyszczególnione przez Odwołującego w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3
pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
