rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-15
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-15
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 865/14
KIO 865/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2014 r. przez Odwołującego
Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa
przy udziale
GTS Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2014 r. przez Odwołującego
Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa
przy udziale
GTS Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień z dnia 23.04.2014 r. w zakresie żądania przedłożenia dodatkowych dokumentów potwierdzających, że
oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego.
2. Kosztami postępowania obciąża
GTS Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674
Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od GTS Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 865/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Operator Gazociągów Przesyłowych „Gaz-System” S.A. na świadczenie
usług transmisji w wydzielonej sieci prywatnej (nr postępowania ZP/2014/01/0006/PS),
wobec czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu do wyjaśnienia rzekomej rażąco
niskiej ceny, wykonawca Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej Odwołujący)
wniósł w dniu 30 kwietnia 2014 r. do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO
865/14).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 87 ust. 1, art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 2, art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy, poprzez przekazanie Odwołującemu pisma innego
wykonawcy, uczestniczącego w postępowaniu wraz z żądaniem odniesienia się do
treści tego pisma, a tym samym zaniechanie dokonania przez Zamawiającego
samodzielnego i obiektywnego badania i oceny oferty Odwołującego;
A także z ostrożności:
2) art. 7 oraz art. 87 ust. 1 ustawy, poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień treści
oferty, które w swojej istocie,
- po pierwsze: odnoszą się do danych i informacji wykraczających poza treść
złożonych ofert zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- po drugie: stanowią uzupełnienie oferty o dodatkowe elementy nie wymagane w
postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
przy jednoczesnym braku wystosowania analogicznego wezwania do pozostałych
wykonawców;
3) art. 7, art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, art. 26 ust.3 ustawy, w zw. z § 6 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), poprzez żądanie
dokumentów nie wymaganych w treści ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przy jednoczesnym braku wystosowania analogicznego
wezwania do pozostałych wykonawców;
4) art. 7, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy, poprzez żądanie złożenia wyjaśnień, które swoim
zakresem wykraczają poza ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a nadto są niejednoznaczne i wybiórcze.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności „Wezwania do
wyjaśnienia rzekomej rażąco niskiej ceny”.
Zamawiający przekazał Odwołującemu „Wezwanie do wyjaśnienia rzekomej rażąco
niskiej ceny” w dniu 23.04.2014 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 15.02.2014 r., 2014/S 033-054439.
Szacunkowa
wartość
przedmiotu
zamówienia
przekracza
kwotę
określoną
w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) dla usług, stanowiącej o obowiązku
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej procedurze
„unijnej”.
W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów, Odwołujący wskazał na wadliwość
czynności Zamawiającego wynikającą z formy oraz zakresu wezwania do złożenia wyjaśnień
z dnia 23.04.2014 r. Sposób zredagowania wezwania, przez przekopiowanie w całości
zarzut, jakie zostały podniesione przez innego wykonawcę narusza fundamentalne zasady
prowadzenia postępowania. To Zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, podejmuje w sposób autonomiczny czynności, a możliwość
wpływania na jego decyzje przez wykonawców została ograniczona do wnoszenia środków
ochrony prawnej. Kwestionowana czynność, jawi się jako efekt swoistych „negocjacji”
prowadzonych pomiędzy jednym z wykonawców a Zamawiającym, co do treści czynności
wykonywanych względem innego uczestnika postępowania. Stanowi to pogwałcenie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tym bardziej, iż Zamawiający
zaniechał wezwania pozostałych wykonawców do przedstawienia tożsamych informacji.
Odwołujący odnośnie zakresu żądanych informacji wskazał, iż wykonawcy byli zobowiązani
do złożenia szeregu oświadczeń potwierdzających wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z siwz, a szczegółowe informacje dotyczące realizacji zamówienia, w tym opis
proponowanego rozwiązania, miały być przedstawione w projekcie technicznym, który
zgodnie z § 3 ust. 2 pkt a) wzoru umowy w terminie 8 tygodni od dnia podpisania umowy.
Zamawiający w wezwaniu zażądał informacji i dokumentów, które nie były wymagane w siwz
(Roz. III pkt 4-7,8, 9,10). Informacje te mogą być weryfikowane w celu poszukiwania błędów
skutkujących odrzuceniem oferty jako sprzecznej z siwz.
Wezwanie w przeważające części odnosi się do zagadnień technicznych, nie stanowiących
„elementów oferty mających wpływ na jej cenę”, a także nie jest w żaden sposób
skorelowane ze specyfiką przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż dobór pytań poprzez swój wybiórczy i szczegółowy charakter, traci
przymiot elastyczności, pozwalający na złożenie rzetelnych wyjaśnień ceny, eliminujących
ryzyko odrzucenia oferty (przykładowo pytanie nr 3, w którym Zamawiający oczekuje
podania ile osób zostało przewidzianych do realizacji zamówienia. Nie przystaje ono do
przyjętych w wielu firmach założeń, zgodnie z którymi nie ma potrzeby zatrudniania osób
tylko do danego projektu, a metodologia liczenia kosztów osobowych abstrahuje od liczby
osób zatrudnionych w projekcie). Niektóre pytania natomiast mają charakter na tyle
nieprecyzyjny, że uniemożliwiają jednoznaczną odpowiedz (np. pyt. nr 14).
W dniu 08.05.2014 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił wykonawca – GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający w piśmie z dnia 09.05.2014 r. uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
zarzutów odwołania.
Stanowisko Izby
Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego odwołania
zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy i
skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Dopuszczając do udziału w postępowaniu GTS Poland Sp. z o.o. do Izba oddaliła
opozycję Odwołującego, który brak interesu tego wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego uzasadniał tym, iż wynik postępowania odwoławczego nie wpłynie
na sytuację wykonawcy w postępowaniu. Izba oddalając opozycję uznała, iż wykonawca
zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego posiada interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia korzystnego, to jest w okolicznościach tej sprawy utrzymania skuteczności
wezwania do złożenia wyjaśnień z 23 kwietnia 2014r. skierowanego do innego wykonawcy,
który złożył najtańszą ofertę. Niezależnie od oceny poprawności pisma Zamawiającego,
która dokonana być może po rozprawie należy przyjąć, iż w interesie Przystępującego jest
aby konkurent złożył wyjaśnienia dotyczące oferty, których treść może mieć znaczenie dla
możliwości sformułowania na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia,
ewentualnego zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego.
W związku z wniesieniem na posiedzeniu niejawnym sprzeciwu przez
Przystępującego po stronie Zamawiającego, odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 23.04.2014 r. Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało
w części zarzutów na uwzględnienie.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Odwołujący ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących materialno prawną przesłankę do
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). Spełnienie przesłanek wskazanych w
przepisie zostało zakwestionowane przez Przystępującego, w którego ocenie czynność
Zamawiającego nie naruszała interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz nie
prowadziła do powstania szkody, gdyż na obecnym etapie postępowania nie można ustalić
wyniku oceny oferty. Uwzględniając zakres zarzutów, w których Odwołujący zmierza do
unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień, Izba uznała, iż w okolicznościach
ustalonych w sprawie, czynność Zamawiającego mogła naruszać interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia oraz prowadzić do powstania szkody, przez negatywną ocenę
wyjaśnień opartą o dodatkowe informacje, których przedstawienia na etapie sporządzenia
oferty Zamawiający nie wymagał. Skutkiem takiej oceny byłoby odrzucenie oferty
Odwołującego co prowadziłoby do konieczności podjęcia dalszych kroków w celu obrony
oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, przy braku podstaw do odrzucenia odwołania, Izba
rozpoznała zarzuty na posiedzeniu jawnym z uwzględnieniem poczynionych na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustaleń faktycznych.
„Wezwanie do wyjaśnienia rzekomej rażąco niskiej ceny” z dnia 23.04.2014 r.
zawierało wezwanie o treści poprzedzonej stwierdzeniem Zamawiającego: „W związku z
otrzymaniem przez Zamawiającego pisma o treści, jak poniżej, Zamawiający zwraca się z
prośbą o odniesienie się do zawartych tam zarzutów względem Państwa oferty”, po którym
Zamawiający przekopiował w całości treść pisma, jakie otrzymał od innego wykonawcy
(Przystępującego), a zawierającego wątpliwości co do wysokości ceny w trybie art. 90 ust. 1
ustawy. W piśmie zawarte zostały wywody wykonawcy, co do konieczności skierowania do
Odwołującego wezwania o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, sformułowanie wezwania z wskazaniem na potrzebę wyjaśnienia, czy oferta ta
uwzględnia wszystkie wymagania w siwz, a jeśli tak to w jaki sposób. Wezwanie zawierało
15 zapytań szczegółowych, w tym część związanych bezpośrednio ze sposobem wykonania
zamówienia. w lokalizacjach. Wskazano między innymi na konieczność wskazania „kosztów
inwestycyjnych wykonania łączy dla każdej z lokalizacji, mapki z zaznaczonymi przebiegami
trasy łączy, w tym z zaznaczeniem elementów wspólnych dla przebiegów łączy oraz z
podaniem mediów dostępnych dla w/w łączy a także określenie czy realizacja usługi będzie
odbywać się po zasobach własnych, czy też dzierżawionych od innych dostawców”,
„określenie jakiego rodzaju wsparcia Wykonawca wykupił u dostawcy sprzętu, w tym
routerów CE” z zaznaczeniem „czasu reakcji i napraw gwarantowanych przez producenta
sprzętu oraz czy w ramach wsparcia producent zapewnia wymianę sprzętu na obiektach
Zamawiającego”. Pytania dotyczyły również technologii ISDN 2B+D, sprzętu, a także
planowanych w projekcie usług regulowanych.
W świetle poczynionych ustaleń faktycznych Izba uznała, iż zarzuty formułowane
przez Odwołującego zasługiwały na uwzględnienie w części dotyczącej żądania
przedłożenia dodatkowych dokumentów dotyczących sposobu wykonania usługi, tj.
informacji obejmujących opis proponowanego rozwiązania, które nie odnosiły się wprost do
ustalenia ich wpływ na kalkulację ceny oferty. W wyniku przekopiowania do treści wezwania
w całości pisma, jakie Zamawiający otrzymał od innego wykonawcy, wezwanie zawierało nie
tylko wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ale
również żądanie do wskazania sposobu realizacji zamówienia, co wykraczało poza
wymaganą siwz treść oferty, gdyż Zamawiający nie wymagał przedłożenia opisu rozwiązania
wraz z ofertą. Zgodnie z par. 3 ust. 2 pkt a) wzoru umowy projekt techniczny miał być
dostarczony w terminie 8 tygodni od dnia podpisania umowy. Ponieważ Zamawiający nie
wymagał zamieszczenia w ofercie projektu technicznego, wyjaśnienia dotyczące sposobu
realizacji zamówienia nie mogły prowadzić do wyjaśnienia treści oferty, która zawierała się w
tym zakresie w oświadczeniu o wykonaniu zamówienia zgodnie z treścią SIWZ. Żądanie
zostało sformułowane w wezwaniu w ten sposób, iż Odwołujący zobowiązany był podać
konkretne informacje, co do sposobu w jaki zamierza wykonać zamówienie, a także złożyć
dokumenty obrazujące przebieg trasy łączy. Informacje te stanowiły niewątpliwie elementy
projektu technicznego, jaki wykonawca miał przygotować w terminie 8 tygodni od dnia
podpisania umowy (sprzętu, technologii i objętych planem usług). Nie stanowiły zatem
przedmiotu oceny oferty, pod kątem rażąco niskiej ceny, lecz zgodności z przedmiotem
zamówienia. Pomimo iż ocena rażąco niskiej ceny zmierza do ustalenia, czy możliwe jest
wykonanie przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę, nie oznaczało to podstawy do
wykroczenia poza treść siwz określającą sposób weryfikacji zgodności usługi z wymaganiami
i żądania przedłożenia dodatkowych informacji co do sposobu realizacji zamówienia, które
wykonawca był zobowiązany przygotować dopiero po podpisaniu umowy. Z uwagi na
powyższe odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia
wskazanego w pkt 3 i 4 zarzutów, gdyż czynność Zamawiającego zmierzała do zmiany
zasady oceny oferowanej usługi pod kątem jej zgodności z wymaganiami wskazanymi w
siwz, co miało być dokonane wyłącznie w oparciu o treść oświadczeń wykonawcy zawartych
w formularzu oferty. Zamawiający w toku rozprawy nie wskazywał ani na istnienie
wątpliwości, co do możliwości przyjęcia za rzetelne zobowiązania do wykonania przedmiotu
umowy zgodnie z wymaganiami siwz, ani na podejrzenie rażąco niskiej ceny, co czyniło
wezwanie w zakresie sposobu, w jaki Odwołujący planuje wykonać zamówienie
bezprzedmiotowym i prowadziło do uchylenia w tej części wezwania Zamawiającego.
Dokumenty dodatkowe w postaci wybiórczych informacji stanowiących treść projektu nie
mają na obecnym etapie postępowania wpływu na ocenę zobowiązania wykonawcy i
zgodności oferty z siwz. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy mogłoby mieć wpływ na
wynik postępowania przez zmianę w stosunku do Odwołującego wymagań w przedmiocie
wykazania spełnienia przez usługi wymagań Zamawiającego. Zmiana w toku postępowania
podstawy oceny oferty i żądanie obok oświadczenia wymaganego treścią siwz, prezentacji
sposobu wykonania zamówienia, zawsze oceniona być musi jako mogąca mieć wpływ na
wynik postępowania, w szczególności, jeżeli jest adresowana wyłącznie do jednego z
wykonawców, którzy złożyli oferty.
W zakresie zarzutów oddalonych Izba wskazuje, iż nie można odmówić
Zamawiającemu prawa do żądania złożenia wyjaśnień w toku czynności oceny ofert.
Pomimo sposobu sporządzenia wezwania możliwe było ustalenie, iż dotyczy ono w
zasadniczej części wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę oferty, a
udzielone wyjaśnienia w zakresie w jakim dotyczą kalkulacji ceny mogą być podstawą oceny
oferty Odwołującego. Należy jednak zauważyć, iż Zamawiający w toku rozprawy oświadczył,
iż dokonując czynności wezwania nie rozstrzygnął o istnieniu lub braku podejrzenia
wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. Powyższe może prowokować do
stwierdzenia bezzasadności wezwania o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Ale nawet przy takiej ocenie uwzględnienie Odwołania w tym zakresie nie
byłoby możliwe z uwagi na brak wpływu naruszenia na wynik postępowania. Nie jest bowiem
obecnie możliwe ustalenie wyniku oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego. Zgodnie z
argumentacją Odwołującego należy wskazać, iż wykonawca ma swobodę w sformułowaniu
odpowiedzi, z tym zastrzeżeniem iż ryzyko ewentualnych nieścisłości obciąża Odwołującego.
Sposób sformułowania zapytań mógł utrudniać rzetelne przedstawienie okoliczności
wpływających na kalkulację ceny, lecz nie czynił ich niemożliwym. Izba nie przychyliła się do
zarzutu prowadzenia „negocjacji” z wykonawcą przystępującym do postępowania
odwoławczego, co należało ocenić jako subiektywne odczucie Odwołującego. Pismo
Zamawiającego, wprawdzie przenoszące dosłowną treść zastrzeżeń innego wykonawcy,
mogło być ocenione jako nieczytelne, ale nie stanowi dowodu na potwierdzenie zarzutów
Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe wywody Izba uwzględniła odwołanie w części i nie będąc
związana żądaniem Odwołującego nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wezwania do złożenia wyjaśnień w części w jakiej dotyczyły one przedłożenia dodatkowych,
niewymaganych w siwz informacji o sposobie wykonania zamówienia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę
wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15 tyś zł. i obciążyła nimi
Przystępującego.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień z dnia 23.04.2014 r. w zakresie żądania przedłożenia dodatkowych dokumentów potwierdzających, że
oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego.
2. Kosztami postępowania obciąża
GTS Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674
Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od GTS Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 865/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Operator Gazociągów Przesyłowych „Gaz-System” S.A. na świadczenie
usług transmisji w wydzielonej sieci prywatnej (nr postępowania ZP/2014/01/0006/PS),
wobec czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu do wyjaśnienia rzekomej rażąco
niskiej ceny, wykonawca Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej Odwołujący)
wniósł w dniu 30 kwietnia 2014 r. do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO
865/14).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 87 ust. 1, art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 2, art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy, poprzez przekazanie Odwołującemu pisma innego
wykonawcy, uczestniczącego w postępowaniu wraz z żądaniem odniesienia się do
treści tego pisma, a tym samym zaniechanie dokonania przez Zamawiającego
samodzielnego i obiektywnego badania i oceny oferty Odwołującego;
A także z ostrożności:
2) art. 7 oraz art. 87 ust. 1 ustawy, poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień treści
oferty, które w swojej istocie,
- po pierwsze: odnoszą się do danych i informacji wykraczających poza treść
złożonych ofert zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- po drugie: stanowią uzupełnienie oferty o dodatkowe elementy nie wymagane w
postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
przy jednoczesnym braku wystosowania analogicznego wezwania do pozostałych
wykonawców;
3) art. 7, art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, art. 26 ust.3 ustawy, w zw. z § 6 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), poprzez żądanie
dokumentów nie wymaganych w treści ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przy jednoczesnym braku wystosowania analogicznego
wezwania do pozostałych wykonawców;
4) art. 7, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy, poprzez żądanie złożenia wyjaśnień, które swoim
zakresem wykraczają poza ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a nadto są niejednoznaczne i wybiórcze.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności „Wezwania do
wyjaśnienia rzekomej rażąco niskiej ceny”.
Zamawiający przekazał Odwołującemu „Wezwanie do wyjaśnienia rzekomej rażąco
niskiej ceny” w dniu 23.04.2014 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 15.02.2014 r., 2014/S 033-054439.
Szacunkowa
wartość
przedmiotu
zamówienia
przekracza
kwotę
określoną
w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) dla usług, stanowiącej o obowiązku
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej procedurze
„unijnej”.
W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów, Odwołujący wskazał na wadliwość
czynności Zamawiającego wynikającą z formy oraz zakresu wezwania do złożenia wyjaśnień
z dnia 23.04.2014 r. Sposób zredagowania wezwania, przez przekopiowanie w całości
zarzut, jakie zostały podniesione przez innego wykonawcę narusza fundamentalne zasady
prowadzenia postępowania. To Zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, podejmuje w sposób autonomiczny czynności, a możliwość
wpływania na jego decyzje przez wykonawców została ograniczona do wnoszenia środków
ochrony prawnej. Kwestionowana czynność, jawi się jako efekt swoistych „negocjacji”
prowadzonych pomiędzy jednym z wykonawców a Zamawiającym, co do treści czynności
wykonywanych względem innego uczestnika postępowania. Stanowi to pogwałcenie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tym bardziej, iż Zamawiający
zaniechał wezwania pozostałych wykonawców do przedstawienia tożsamych informacji.
Odwołujący odnośnie zakresu żądanych informacji wskazał, iż wykonawcy byli zobowiązani
do złożenia szeregu oświadczeń potwierdzających wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z siwz, a szczegółowe informacje dotyczące realizacji zamówienia, w tym opis
proponowanego rozwiązania, miały być przedstawione w projekcie technicznym, który
zgodnie z § 3 ust. 2 pkt a) wzoru umowy w terminie 8 tygodni od dnia podpisania umowy.
Zamawiający w wezwaniu zażądał informacji i dokumentów, które nie były wymagane w siwz
(Roz. III pkt 4-7,8, 9,10). Informacje te mogą być weryfikowane w celu poszukiwania błędów
skutkujących odrzuceniem oferty jako sprzecznej z siwz.
Wezwanie w przeważające części odnosi się do zagadnień technicznych, nie stanowiących
„elementów oferty mających wpływ na jej cenę”, a także nie jest w żaden sposób
skorelowane ze specyfiką przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż dobór pytań poprzez swój wybiórczy i szczegółowy charakter, traci
przymiot elastyczności, pozwalający na złożenie rzetelnych wyjaśnień ceny, eliminujących
ryzyko odrzucenia oferty (przykładowo pytanie nr 3, w którym Zamawiający oczekuje
podania ile osób zostało przewidzianych do realizacji zamówienia. Nie przystaje ono do
przyjętych w wielu firmach założeń, zgodnie z którymi nie ma potrzeby zatrudniania osób
tylko do danego projektu, a metodologia liczenia kosztów osobowych abstrahuje od liczby
osób zatrudnionych w projekcie). Niektóre pytania natomiast mają charakter na tyle
nieprecyzyjny, że uniemożliwiają jednoznaczną odpowiedz (np. pyt. nr 14).
W dniu 08.05.2014 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił wykonawca – GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający w piśmie z dnia 09.05.2014 r. uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
zarzutów odwołania.
Stanowisko Izby
Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego odwołania
zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy i
skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Dopuszczając do udziału w postępowaniu GTS Poland Sp. z o.o. do Izba oddaliła
opozycję Odwołującego, który brak interesu tego wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego uzasadniał tym, iż wynik postępowania odwoławczego nie wpłynie
na sytuację wykonawcy w postępowaniu. Izba oddalając opozycję uznała, iż wykonawca
zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego posiada interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia korzystnego, to jest w okolicznościach tej sprawy utrzymania skuteczności
wezwania do złożenia wyjaśnień z 23 kwietnia 2014r. skierowanego do innego wykonawcy,
który złożył najtańszą ofertę. Niezależnie od oceny poprawności pisma Zamawiającego,
która dokonana być może po rozprawie należy przyjąć, iż w interesie Przystępującego jest
aby konkurent złożył wyjaśnienia dotyczące oferty, których treść może mieć znaczenie dla
możliwości sformułowania na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia,
ewentualnego zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego.
W związku z wniesieniem na posiedzeniu niejawnym sprzeciwu przez
Przystępującego po stronie Zamawiającego, odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 23.04.2014 r. Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało
w części zarzutów na uwzględnienie.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Odwołujący ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących materialno prawną przesłankę do
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). Spełnienie przesłanek wskazanych w
przepisie zostało zakwestionowane przez Przystępującego, w którego ocenie czynność
Zamawiającego nie naruszała interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz nie
prowadziła do powstania szkody, gdyż na obecnym etapie postępowania nie można ustalić
wyniku oceny oferty. Uwzględniając zakres zarzutów, w których Odwołujący zmierza do
unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień, Izba uznała, iż w okolicznościach
ustalonych w sprawie, czynność Zamawiającego mogła naruszać interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia oraz prowadzić do powstania szkody, przez negatywną ocenę
wyjaśnień opartą o dodatkowe informacje, których przedstawienia na etapie sporządzenia
oferty Zamawiający nie wymagał. Skutkiem takiej oceny byłoby odrzucenie oferty
Odwołującego co prowadziłoby do konieczności podjęcia dalszych kroków w celu obrony
oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, przy braku podstaw do odrzucenia odwołania, Izba
rozpoznała zarzuty na posiedzeniu jawnym z uwzględnieniem poczynionych na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustaleń faktycznych.
„Wezwanie do wyjaśnienia rzekomej rażąco niskiej ceny” z dnia 23.04.2014 r.
zawierało wezwanie o treści poprzedzonej stwierdzeniem Zamawiającego: „W związku z
otrzymaniem przez Zamawiającego pisma o treści, jak poniżej, Zamawiający zwraca się z
prośbą o odniesienie się do zawartych tam zarzutów względem Państwa oferty”, po którym
Zamawiający przekopiował w całości treść pisma, jakie otrzymał od innego wykonawcy
(Przystępującego), a zawierającego wątpliwości co do wysokości ceny w trybie art. 90 ust. 1
ustawy. W piśmie zawarte zostały wywody wykonawcy, co do konieczności skierowania do
Odwołującego wezwania o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, sformułowanie wezwania z wskazaniem na potrzebę wyjaśnienia, czy oferta ta
uwzględnia wszystkie wymagania w siwz, a jeśli tak to w jaki sposób. Wezwanie zawierało
15 zapytań szczegółowych, w tym część związanych bezpośrednio ze sposobem wykonania
zamówienia. w lokalizacjach. Wskazano między innymi na konieczność wskazania „kosztów
inwestycyjnych wykonania łączy dla każdej z lokalizacji, mapki z zaznaczonymi przebiegami
trasy łączy, w tym z zaznaczeniem elementów wspólnych dla przebiegów łączy oraz z
podaniem mediów dostępnych dla w/w łączy a także określenie czy realizacja usługi będzie
odbywać się po zasobach własnych, czy też dzierżawionych od innych dostawców”,
„określenie jakiego rodzaju wsparcia Wykonawca wykupił u dostawcy sprzętu, w tym
routerów CE” z zaznaczeniem „czasu reakcji i napraw gwarantowanych przez producenta
sprzętu oraz czy w ramach wsparcia producent zapewnia wymianę sprzętu na obiektach
Zamawiającego”. Pytania dotyczyły również technologii ISDN 2B+D, sprzętu, a także
planowanych w projekcie usług regulowanych.
W świetle poczynionych ustaleń faktycznych Izba uznała, iż zarzuty formułowane
przez Odwołującego zasługiwały na uwzględnienie w części dotyczącej żądania
przedłożenia dodatkowych dokumentów dotyczących sposobu wykonania usługi, tj.
informacji obejmujących opis proponowanego rozwiązania, które nie odnosiły się wprost do
ustalenia ich wpływ na kalkulację ceny oferty. W wyniku przekopiowania do treści wezwania
w całości pisma, jakie Zamawiający otrzymał od innego wykonawcy, wezwanie zawierało nie
tylko wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ale
również żądanie do wskazania sposobu realizacji zamówienia, co wykraczało poza
wymaganą siwz treść oferty, gdyż Zamawiający nie wymagał przedłożenia opisu rozwiązania
wraz z ofertą. Zgodnie z par. 3 ust. 2 pkt a) wzoru umowy projekt techniczny miał być
dostarczony w terminie 8 tygodni od dnia podpisania umowy. Ponieważ Zamawiający nie
wymagał zamieszczenia w ofercie projektu technicznego, wyjaśnienia dotyczące sposobu
realizacji zamówienia nie mogły prowadzić do wyjaśnienia treści oferty, która zawierała się w
tym zakresie w oświadczeniu o wykonaniu zamówienia zgodnie z treścią SIWZ. Żądanie
zostało sformułowane w wezwaniu w ten sposób, iż Odwołujący zobowiązany był podać
konkretne informacje, co do sposobu w jaki zamierza wykonać zamówienie, a także złożyć
dokumenty obrazujące przebieg trasy łączy. Informacje te stanowiły niewątpliwie elementy
projektu technicznego, jaki wykonawca miał przygotować w terminie 8 tygodni od dnia
podpisania umowy (sprzętu, technologii i objętych planem usług). Nie stanowiły zatem
przedmiotu oceny oferty, pod kątem rażąco niskiej ceny, lecz zgodności z przedmiotem
zamówienia. Pomimo iż ocena rażąco niskiej ceny zmierza do ustalenia, czy możliwe jest
wykonanie przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę, nie oznaczało to podstawy do
wykroczenia poza treść siwz określającą sposób weryfikacji zgodności usługi z wymaganiami
i żądania przedłożenia dodatkowych informacji co do sposobu realizacji zamówienia, które
wykonawca był zobowiązany przygotować dopiero po podpisaniu umowy. Z uwagi na
powyższe odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia
wskazanego w pkt 3 i 4 zarzutów, gdyż czynność Zamawiającego zmierzała do zmiany
zasady oceny oferowanej usługi pod kątem jej zgodności z wymaganiami wskazanymi w
siwz, co miało być dokonane wyłącznie w oparciu o treść oświadczeń wykonawcy zawartych
w formularzu oferty. Zamawiający w toku rozprawy nie wskazywał ani na istnienie
wątpliwości, co do możliwości przyjęcia za rzetelne zobowiązania do wykonania przedmiotu
umowy zgodnie z wymaganiami siwz, ani na podejrzenie rażąco niskiej ceny, co czyniło
wezwanie w zakresie sposobu, w jaki Odwołujący planuje wykonać zamówienie
bezprzedmiotowym i prowadziło do uchylenia w tej części wezwania Zamawiającego.
Dokumenty dodatkowe w postaci wybiórczych informacji stanowiących treść projektu nie
mają na obecnym etapie postępowania wpływu na ocenę zobowiązania wykonawcy i
zgodności oferty z siwz. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy mogłoby mieć wpływ na
wynik postępowania przez zmianę w stosunku do Odwołującego wymagań w przedmiocie
wykazania spełnienia przez usługi wymagań Zamawiającego. Zmiana w toku postępowania
podstawy oceny oferty i żądanie obok oświadczenia wymaganego treścią siwz, prezentacji
sposobu wykonania zamówienia, zawsze oceniona być musi jako mogąca mieć wpływ na
wynik postępowania, w szczególności, jeżeli jest adresowana wyłącznie do jednego z
wykonawców, którzy złożyli oferty.
W zakresie zarzutów oddalonych Izba wskazuje, iż nie można odmówić
Zamawiającemu prawa do żądania złożenia wyjaśnień w toku czynności oceny ofert.
Pomimo sposobu sporządzenia wezwania możliwe było ustalenie, iż dotyczy ono w
zasadniczej części wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę oferty, a
udzielone wyjaśnienia w zakresie w jakim dotyczą kalkulacji ceny mogą być podstawą oceny
oferty Odwołującego. Należy jednak zauważyć, iż Zamawiający w toku rozprawy oświadczył,
iż dokonując czynności wezwania nie rozstrzygnął o istnieniu lub braku podejrzenia
wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. Powyższe może prowokować do
stwierdzenia bezzasadności wezwania o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Ale nawet przy takiej ocenie uwzględnienie Odwołania w tym zakresie nie
byłoby możliwe z uwagi na brak wpływu naruszenia na wynik postępowania. Nie jest bowiem
obecnie możliwe ustalenie wyniku oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego. Zgodnie z
argumentacją Odwołującego należy wskazać, iż wykonawca ma swobodę w sformułowaniu
odpowiedzi, z tym zastrzeżeniem iż ryzyko ewentualnych nieścisłości obciąża Odwołującego.
Sposób sformułowania zapytań mógł utrudniać rzetelne przedstawienie okoliczności
wpływających na kalkulację ceny, lecz nie czynił ich niemożliwym. Izba nie przychyliła się do
zarzutu prowadzenia „negocjacji” z wykonawcą przystępującym do postępowania
odwoławczego, co należało ocenić jako subiektywne odczucie Odwołującego. Pismo
Zamawiającego, wprawdzie przenoszące dosłowną treść zastrzeżeń innego wykonawcy,
mogło być ocenione jako nieczytelne, ale nie stanowi dowodu na potwierdzenie zarzutów
Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe wywody Izba uwzględniła odwołanie w części i nie będąc
związana żądaniem Odwołującego nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wezwania do złożenia wyjaśnień w części w jakiej dotyczyły one przedłożenia dodatkowych,
niewymaganych w siwz informacji o sposobie wykonania zamówienia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę
wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15 tyś zł. i obciążyła nimi
Przystępującego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
