rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-27
rok: 2014
data dokumentu: 2013-05-27
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 949/14
KIO 949/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
27 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2014 r.
przez wykonawcę:
PerkinElmer Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa spektrometru ICP-OES
dla Katedry Biochemii i Chemii Medycznej Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego
w Szczecinie (nr postępowania DZP/14/PN</2014)
prowadzonym przez zamawiającego:
Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie
przy udziale wykonawcy:
Spetcro-Lab sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
27 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2014 r.
przez wykonawcę:
PerkinElmer Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa spektrometru ICP-OES
dla Katedry Biochemii i Chemii Medycznej Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego
w Szczecinie (nr postępowania DZP/14/PN</2014)
prowadzonym przez zamawiającego:
Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie
przy udziale wykonawcy:
Spetcro-Lab sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: PerkinElmer Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego: PerkinElmer Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: PerkinElmer Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
na
rzecz
zamawiającego:
Pomorskiego
Uniwersytetu
Medycznego w Szczecinie kwotę 2247 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
czterdzieści siedem złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów stawiennictwa na wyznaczone
posiedzenie.
Sygn. akt KIO 949/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 949/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, pózn. zm.; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn.
Dostawa spektrometru ICP-OES dla Katedry Biochemii i Chemii Medycznej Pomorskiego
Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie (nr postępowania DZP/14/PN</2014).
14 lutego 2014 r. ogłoszenie tym o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 53270-2014, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.pum.edu.pl), na której od tego dnia udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
290.000,00 zł, co stanowi równowartość 72.146,48 euro.
8 maja 2014 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – PerkinElmer Polska sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie {spółce zwanej również dalej w skrócie „PerkinElmer”} –
zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Spectro-Lab sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach.
13 maja 2014 r. Odwołujący wniósł odwołanie (pismem z 12 maja 2014 r.) do Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
(zachowując
wymóg
przekazania
kopii
odwołania
Zamawiającemu) od powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił następujące
naruszenia przepisów ustawy pzp {zarzuty}:
1. Art. 87 ust. 1 – przez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i całości oferty
Odwołującego.
2. Art. 89 ust.1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej
postawionym w treści SIWZ wymaganiom, w sytuacji gdy urządzenie Odwołującego jako
jedyne w pełni te wymagania spełnia, a tym samym przy braku podstaw prawnych i
faktycznych do dokonania tej czynności.
3. Art. 89 ust.1 pkt 1 oraz 85 ust. 3 w zw. z art. 14 , 56 kodeksu cywilnego {„kc”} oraz art.
65 § 1 i 2 kc – przez nieprawidłową interpretację oświadczenia woli złożonego przez
Odwołującego w zakresie związania ofertą, a w konsekwencji doprowadzenie do
Sygn. akt KIO 949/14
odrzucenia oferty Odwołującego przy braku podstaw do jej dokonania.
4. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 – przez uznanie, że oferta Odwołującego nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
{żądania}:
1. Unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez Spectro-Lab sp.
z o.o. z siedzibą w Łomiankach jako oferty najkorzystniejszej.
2. Dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Ad 1 {naruszenie art. 87 ust. 1 pzp}
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 pzp, gdyż nie ocenił w
sposób rzetelny całości oferty Odwołującego, a skoncentrował się jedynie na jej wybiórczej
analizie. Mimo kompleksowych wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, Zamawiający
nie dokonał ich właściwej oceny.
Ad 2 {naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp}
Zdaniem Odwołującego Zamawiający odrzucił jego ofertę w oparciu o nieprawidłowe
ustalenie, że nie spełnia ona wymogów SIWZ, tj. dostępu do 90% widma. Zamawiający nie
uznał wyjaśnień przedstawionych w pismach z 21.03.2014 r. oraz 18.04.2014 r., pomimo
jasnej deklaracji, że aparat oferuje dostęp do 100% linii analitycznych. Swój osąd
Zamawiający oparł na własnej interpretacji schematu zamieszczonego w broszurze, mylnie
określanego jako zdjęcie, oraz rozumieniu dostępu do widma jako konieczności pomiarów
w obszarach, w których żaden spektrometr ICP-OES nie pracuje.
Odwołujący zauważył, że opis parametru tak rozumiany, jak to przedstawiono
w piśmie Zamawiającego wskazuje, nie ma żadnego wpływu zarówno na pracę urządzenia,
jak i otrzymywane wyniki. Mimo tego parametr ten, a w zasadzie różnica w jego interpretacji
została uznana za merytoryczną i istotną. Według Odwołującego biorąc pod uwagę charakter
i przeznaczenie urządzenia nie sposób było przyjąć takiej interpretacji zarówno na etapie
przygotowania oferty na podstawie SIWZ, jak również decyzji o odrzuceniu oferty.
Odwołujący oświadczył, że jego urządzenie wykonawcy spełnia wszystkie wymogi
nałożone przez SIWZ.
Ad 3 {naruszenie art. 89 ust.1 pkt 1 pzp oraz 85 ust. 3 pzp w zw. z art. 14 pzp, art. 56 kc oraz
art. 65 kc}
W ocenie Odwołującego stwierdzenie przez Zamawiającego, że PerkinElmer nie
przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą, a w konsekwencji odrzucenie oferty,
Sygn. akt KIO 949/14
stanowi naruszenie przepisów zarówno ustawy pzp, jak i kodeksu cywilnego, który znajduje
zastosowanie w sposób pośredni.
Jak podniósł Odwołujący, nie ulega wątpliwości, że 2 w piśmie z 24 marca 2014 r.
wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, stosownie do wniosku
Zamawiającego. Według Odwołującego należy zatem przeanalizować charakter złożonego
przez niego oświadczenia woli. Celem PerkinElmer było utrzymanie ważności związania
ofertą, tak długo, jak będzie to konieczne, aż do zakończenia postępowania. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający nie może zarzucać mu braku kolejnego przedłużenia tego
terminu, gdyż wynika ono także z zasad współżycia społecznego oraz zwyczaju. W sytuacji,
gdyby PerkinElmer chciał wycofać swoją ofertę, dokonałby tego, ale bez wątpienia nie było to
jego wolą. Co więcej, dostosował się do propozycji Zamawiającego.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił {jak to oświadczył} po raz kolejny, że wydłuża
termin związania ofertą.
Ad 4 {zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 }
Odwołujący stwierdził, że skoro Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę
Spectro-Lab sp. z o.o., tym samym można wnioskować a contrario, że nie uznał oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą, co narusza art. 91 ust. 1 pzp.
Odwołujący podał, że w pkt 2 załącznika nr 2 Zestawienie Parametrów Techniczno-
Użytkowych Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił podstawową cechę spektrometru
zapisem: ..Spektrometr emisyjny równoczesny, dodając, że ...zapewnia jednoczesny dostęp
do linii emisyjnych: analizowanych pierwiastków, pierwiastków stosowanych jako wzorce
wewnętrzne, pierwiastków stosowanych do międzypierwiastkowej korekcji interferencji.
Odwołujący zarzucił, że zaoferowany przez Spectro-Lab aparat – model iCap
produkcji Thermo Fisher Scientific – nie jest aparatem równoczesnym i nie zapewnia
jednoczesnego dostępu do wymaganych linii emisyjnych. Według Odwołującego wynika to
z konstrukcji urządzenia: wykonanie pomiaru w zakresie UV i w zakresie widzialnym (VIS)
wymaga zmiany ustawienia elementów optyki aparatu, dlatego równoczesny pomiar jest
fizycznie niemożliwy. W praktyce, aby zmierzyć wszystkie linie emisyjne aparat iCap
wykonuje sekwencję pomiaru dla zakresu UV, a następnie VIS, co łatwo zaobserwować po
wydłużonym czasie pomiaru. Ponieważ zaoferowany aparat jest urządzeniem sekwencyjnym
i jako taki nie spełnia podstawowego wymogu SIWZ, zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
oferta Spectro-Lab powinna zostać odrzucona. Odwołujący dodał, że potwierdzenie faktu
niespełnianie
przez
urządzenie
Spectro-Lab
wymogu
równoczesności
znalazło
odzwierciedlenie w wyroku Szwedzkiego Sądu Okręgowego z 26 listopada 2008 {który wraz
z tłumaczeniem uzasadnienia został do odwołania}.
Sygn. akt KIO 949/14
Zamawiający nie złożył do otwarcia rozprawy odpowiedzi na odwołanie.
16 maja 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo z 15 maja
2014 r., zawierające zgłoszenie przez Spetcro-Lab sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz przy spełnieniu wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185
ust. 2 pzp) – Izba nie stwierdziła nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono
również opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłoszono w tym zakresie
odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał swoje
dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania,
z tym że Przystępujący podniósł konieczność oddalenia odwołania z powodu braku interesu
we wniesieniu odwołania w sytuacji, gdy w chwili jego wnoszenia Odwołujący nie był
związany złożoną ofertą, gdyż nie przedłużył terminu jej związania.
Izba nie skierowała jednak do rozpatrzenia na rozprawie zarzutów, których
Odwołujący nie mógł podnieść z uwagi na art. 180 ust. 2 pzp. Zgodnie z tym przepisem jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego.
Ponieważ przedmiotowe postępowanie zamówieniowe prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego i znajduje się na etapie po otwarciu złożonych ofert, Odwołujący mógł
wnieść odwołanie wyłącznie od eliminujących go z tego postępowania czynności
Zamawiającego, co też uczynił, kwestionując zasadność odrzucenia złożonej przez siebie
oferty. Jednakże z mocy decyzji ustawodawcy wyrażonej w art. 180 ust. 2 pzp nie podlegają
rozpatrzeniu przez Izbę zarzuty odwołania w zakresie, w jakim dotyczą rezultatów badania
Sygn. akt KIO 949/14
i oceny złożonej przez Przystępującego oferty, która została wybrana przez Zamawiającego.
Odwołujący nie może zatem skutecznie zarzucać bezpośrednio czy pośrednio, że oferta
złożona przez Spectro-Lab podlega odrzuceniu. Nie ma przy tym znaczenia, że w odwołaniu
zostało to sformułowane w ramach zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art. 2 pkt 5
pzp, przy czym, jak to już powyżej wskazano, art. 180 ust. 2 pzp nie przewiduje możliwości
odwołania się od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W konsekwencji zarzut, że
Zamawiający nie mógł wybrać oferty Spectro-Lab z uwagi na niezgodność jej treści z treścią
s.i.w.z., pozostaje poza granicami rozpoznania Izby w tej sprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników postępowania odwoławczego
(Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego), uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu, piśmie Przystępującego z 27 maja 2014 r., a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z., oferty
Odwołującego, wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą oraz przesłanego
w odpowiedzi pisma Odwołującego, a także z protokołu postępowania.
Izba ustaliła, że bieg 30-dniowego terminu związania ofertą rozpoczął się 25 lutego
2014 r. wraz z upływem terminu składania ofert.
Pismem z 21 marca 2014 r. Zamawiający – wskazując, że działa na podstawie art. 85
ust. 3 ustawy pzp – zwrócił się do obu wykonawców (Odwołującego i Przystępującego)
o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni tj. do 25 kwietnia
2014 r.
W piśmie z 24 marca 2014 r. Odwołujący oświadczył, że w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego z 21 marca 2014 r., zgadza się na wydłużenie terminu związania ofertą o 30
dni, równocześnie przedłuża okres ważności wadium, również o okres 30 dni.
Zamawiający rozstrzygnął prowadzone postępowanie 8 maja 2014 r.
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 949/14
W ocenie Izby Odwołujący nie wyraził woli przedłużenia terminu związania złożoną
ofertą, która przestała go wiązać zanim Zamawiający rozstrzygnął prowadzone
postępowanie. Odwołujący zarzucił nieprawidłową interpretację złożonego przez niego
oświadczenia woli w zakresie związania ofertą, choć jednocześnie przyznał, że w piśmie z 24
marca 2014 r. wyraził zgodę na przedłużenie pierwotnego terminu związania ofertą o 30 dni,
a następnie nie kierował już żadnych pism do Zamawiającego. Nie wiadomo zatem na czym
miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego art. 85 ust. 2 pzp {na wstępie odwołania
błędnie wskazano art. 85 ust. 3 pzp, który odnosi się do braku możliwości zatrzymania
wadium w razie niewyrażenia zgody na wniosek zamawiającego o przedłużenie terminu
związania ofertą}. Z jednej strony Zamawiający skorzystał z przyznanego uprawnienia do
jednokrotnego zwrócenia się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, w tym przypadku o 30 dni. Z drugiej strony Odwołujący wyraził na to zgodę,
ale następnie nie skorzystał z możliwości samodzielnego dalszego przedłużenia terminu
związania ofertą. Skoro Odwołujący w treści pisma z 24 marca 2014 r. wprost oświadczył,że wyraża zgodę na przedłużenie o 30 dni pierwotnego terminu związania ofertą, nie sposób
doszukiwać się w tym oświadczeniu wyrażenia woli dalszego przedłużania terminu związania
ofertą, jeżeli będzie to konieczne.
W ocenie Izby przedłużenie związania ofertą na tak długo, na ile będzie to konieczne,
aż do zakończenia postępowania {cytując dokładnie sformułowanie użyte w odwołaniu} nie
mogłoby być uznane za odpowiednie określenie terminu końcowego związania ofertą. Termin
związana ofertą musi być jednoznacznie i bezwarunkowo określony. Tymczasem Odwołujący
nawet w zawartym w odwołaniu oświadczeniu o przedłużeniu terminu związania ofertą nie
sprecyzował co konkretnie miałoby to oznaczać, w tym, czy przez zakończenie
postępowania rozumie wybór oferty najkorzystniejszej czy też zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W ocenie Izby wykonawca nie może też zastrzec, że będzie
związany ofertą wyłącznie do chwili uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Przede wszystkim tego typu oświadczenie zawarte w odwołaniu jest nie tylko
spóźnione, ale i skierowane do niewłaściwego adresata, którym mógł być tylko Zamawiający,
a nie Izba. O ile oświadczenia woli wykonawcy składane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia podlegają wykładni, o tyle ich istnienie nie może być domniemywane.
Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter sformalizowany, w szczególności
prowadzone jest w formie pisemnej, co sprzyja jego przejrzystości oraz zachowaniu zasad
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z uwagi na przywołane zasady
niedopuszczalne jest, aby zamawiający w sytuacji, gdy ustawa wymaga pisemnego
oświadczenia wykonawcy, domyślał się z jego zachowania (per facta concludentia),
Sygn. akt KIO 949/14
że wymagane oświadczenie zostało złożone. W szczególności, że w rozstrzyganej sprawie
Odwołujący domaga się, aby jego bierność po upływie przedłużonego na wniosek
Zamawiającego terminu związania ofertą poczytywać jako kolejne, tym razem samodzielne
przedłużenie przez niego terminu związania ofertą.
Odwołujący zupełnie bezpodstawnie powołuje się na art. art. 56 kc oraz art. 65 § 1 i 2
kc. W postępowaniu o udzielenie zamówienia oświadczenia woli wykonawcy mogą być
interpretowane z zastosowaniem dyrektyw wynikających z przepisów kodeksu cywilnego,
w tym z art. 65 § 1 kc, stosownie do odesłania zawartego w art. 14 pzp. Oświadczenie woli
należy zatem tłumaczyć z uwzględnieniem zasad współżycia społecznego oraz ustalonych
zwyczajów, właściwych ze względu na okoliczności złożenia tego oświadczenia. Z kolei z art.
56 kc wynika, że czynności prawna wywołuje skutki prawne nie tylko w niej wyrażone, lecz
również te, które wynikają z zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów.
Jednakże Izbie nie są znane zwyczaje, ani zasady współżycia społecznego, które
pozwalałyby na dokonanie takiej interpretacji, jakiej chciałby Odwołujący. W szczególności
nie stanowi przedmiotu zasad współżycia społecznego ani ustalonego zwyczaju przyjęte
przez Odwołującego założenie, że jeżeli wykonawca złoży ofertę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a następnie wyrazi zgodę zamawiającemu na przedłużenie terminu
związania o oznaczony okres, należy to poczytywać za wydłużenie tego terminu na okres
nieoznaczony. Z jednej strony oświadczenie o przedłużeniu terminu związania oferty o 30-dni
jest jednoznaczne i nie ma zasad współżycia społecznego czy ustalonych zwyczajów, które
pozwalałby je inaczej zinterpretować. Z drugiej strony w sytuacji niezłożenia w ogóle
oświadczenia woli, bezprzedmiotowe jest powoływanie się na wskazane powyżej przepisy
kodeksu cywilnego.
Reasumując, ponieważ Odwołujący nie oświadczył Zamawiającemu ani wprost,
ani pośrednio woli przedłużenia terminu związania ofertą, bezpodstawnie zarzuca
Zamawiającemu naruszenie art. 85 ust. 2 pzp czy przywołanych powyżej przepisów kodeksu
cywilnego, które w ogóle nie znajdują zastosowania w okolicznościach sprawy.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że w momencie dokonania przez Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty Odwołujący nie był nią już związany.
Zarówno doktryna jak i orzecznictwo sądów powszechnych potwierdza cywilistyczny
charakter przepisów zawartych w ustawie prawo zamówień publicznych. Przepisy ustawy
pzp należy traktować jako lex specialis w stosunku do regulacji zawartych w kodeksie
cywilnym, a w przypadku braku unormowania konkretnej kwestii w ustawie pzp, zgodnie
Sygn. akt KIO 949/14
z art. 14, znajdą zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Wskazuje się, że ustawa
o zamówieniach publicznych, będąca w przeważającej części aktem funkcjonalnym, nie tylko
nie wyłącza stosowania przepisów kodeksu cywilnego, ale wręcz nakazuje je stosować.
Regulacja zawarta w art. 14 pozwala na bezpośrednie przeniesienie przepisów kodeksu
cywilnego do postępowania, co w sprawach wątpliwych czy wręcz nieuregulowanych
jednoznacznie, przesądza o kierunku interpretacji czy o sposobie dokonywania czynności
{tak: J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 14, Wyd. 12, Warszawa
2013, P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art.14 Wyd. 3, Warszawa
2012 oraz powołane tam: wyrok SO w Warszawie z 20 stycznia 2004 r., V Ca 2344/03,
niepubl., wyrok SO we Wrocławiu z 15 czerwca 2005 r., II Ca 512/05, niepubl.}.
Ponieważ czynności dokonywane w toku postępowania, jak i umowy będące
rezultatem postępowania mają charakter cywilnoprawny, ofertę wykonawcy oraz wygaśnięcie
związania ofertą rozpatrywać należy na gruncie art. 66 kc. Z unormowania tego wynika, że
ofertę stanowi każde oświadczenie woli stanowiące skierowaną do innej osoby stanowczą
propozycję zawarcia umowy wraz z określeniem istotnych dla przyszłej umowy postanowień.
Natomiast związanie ofertą polega na tym, że adresat oferty (oblat) może przez przyjęcie
oferty doprowadzić do zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. W okresie, w którym
oferta wiąże oferenta, zawarcie umowy zależy wyłącznie od decyzji jej adresata. Oferent nie
ma więc wpływu na zawarcie umowy, choćby jego zamiar uległ po złożeniu oferty zmianie.
Przedstawiciele doktryny prawa cywilnego prezentują przy tym jednoznaczne stanowisko,że stan związania ofertą jest immanentnym elementem konstrukcyjnym oferty {vide:
Komentarz do art. 66 kodeksu cywilnego, [w:] M. Pyziak-Szafnicka (red.), B. Giesen, W.J.
Katner, P. Księżak, B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, R. Majda, E. Michniewicz-Broda, T.
Pajor, U. Promińska, W. Robaczyński, M. Serwach, Z. Świderski, M. Wojewoda, Kodeks
cywilny. Część ogólna. Komentarz, LEX, 2009; Komentarz do art. 66, [w:] E. Gniewek (red.),
P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Wyd. 5, Warszawa 2013; B. Gawlik:
Procedura zawierania umowy na tle ogólnych przepisów prawa cywilnego, art. 66 - 72 kc,
Kraków 1977, s. 12 i n}. Związanie oferenta trwa tylko przez oznaczony czas, po upływie
którego oferta wygasa. Termin związania ofertą jest najczęściej oznaczany przez samego
oferenta, a w braku takiego oznaczenia określają go właściwe przepisy (art. 66 § 2 kc).
Na gruncie ustawy pzp art. 85 ust. 1 - 4 nie wyłącza stosowania ogólnych zasad
związania oferta wynikających z przepisów kodeksu cywilnego. Czyni to jedynie ust. 5 art.
85, który odmiennie od uregulowań kodeksu cywilnego wskazuje sposób liczenia
rozpoczęcia biegu terminu związania ofertą, a mianowicie od upływu terminu składania ofert.
Z kolei w art. 85 ust. 1 przewidziana jest modyfikacja reguły z art. 66 kc jedynie co do
Sygn. akt KIO 949/14
podmiotu wyznaczającego pierwotny okres związania oferta, gdyż obowiązek ten został
przesunięty ze składającego ofertę (wykonawcy) na jej adresata (zamawiającego). Ponadto
w ust. 2 art. 85 pzp została również wprowadzona możliwość przedłużenia terminu związania
oferta na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie przez wykonawcę. Zakres zmian
w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego, w szczególności art. 66 kc został w ten sposób
jasno i klarownie wskazany, a w pozostałym zakresie ogólna zasada związania ofertą
wynikająca z przepisów kodeksu cywilnego pozostaje bez zmian. W ramach postępowań
o udzielenie zamówienia pozostaje zatem aktualne, że istnienie stanu związania ofertą jest
koniecznym elementem konstrukcyjnym oferty, a skutki wygaśnięcia związania ofertą należy
oceniać w oparciu o normy kodeksu cywilnego.
Zwrócić również należy na kierunek zmian ustawodawczych, które zachodziły
na przestrzeni ostatnich lat w art. 85 pzp. Do czasu nowelizacji z 2008 r. art. 85 ust. 2 pzp
przewidywał możliwość przedłużenia terminu związania ofertą jedynie z inicjatywy
zamawiającego. W obecnym brzmieniu wykonawca również samodzielnie może przedłużyć
termin związania ofertą, a zamawiający może tylko raz zwrócić się do wykonawców
o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż
60 dni. Wydaje się, że ustawodawca dostrzegł, że dotychczas jedynie od woli
zamawiającego zależało, czy faktycznie wykonawca będzie związany ofertą po upływie
pierwotnie określonego termin związania, co mogło rodzić komplikacje w przypadku braku
podejmowania przez zamawiającego inicjatywy w celu wyeliminowania wykonawcy z udziału
w postępowaniu. Dokonana zmiana art. 85 powierzająca wykonawcy możliwość
samodzielnego przedłużania okresu związania ofertą, nieograniczoną liczbę razy, przy
nieograniczaniu liczby tej czynności wskazuje, że ustawodawca dostrzega prawną
doniosłość i potrzebę występowania elementu związania ofertą w momencie dokonywania
wyboru przez zamawiającego. W przeciwnym razie wprowadzenie regulacji przedłużania
okresu związania byłoby zbędne, skoro wykonawcy i bez takiego przedłużenia mogliby liczyć
na pozostawanie ich oferty w postępowaniu.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący jako profesjonalista winien dochować należytej
staranności i zadbać o to, aby jego oferta wiązała w czasie, gdy Zamawiający będzie
rozstrzygał prowadzone postępowanie. Nie ulega wątpliwości, że to Odwołujący uchybił art.
85 ust. 2 pzp, gdyż mógł złożyć oświadczenie, że czuje się związany ofertą, miał ku temu
czas i sposobność, a wbrew ustawie pzp tego nie uczynił. Natomiast Zamawiający wyczerpał
swoje możliwości inicjowania przedłużania terminu związania ofertą, gdyż już raz wzywał
wykonawców do jego przedłużenia o 30-dni. Skoro przedłużenie to okazało się być
niewystarczające, Odwołujący mógł i powinien samodzielnie, z własnej inicjatywy dokonać
Sygn. akt KIO 949/14
kolejnego przedłużenia terminu związania ofertą. Odwołujący nie dochował należytej
staranności i w rezultacie jego oferta nie mogła być brana pod uwagę wyborze przez
Zamawiającego najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Izby wybór oferty Odwołującego, której termin związania wygasł,
pozostawałby w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp. Prowadziłby bowiem do nieuprawionego
zrównania sytuacji Przystępującego, który znajduje się w okresie związania ofertą
i jest zobligowani do zawarcia umowy, a w przeciwnym wypadku zagrożony jest utratą
wadium czy też roszczeniem odszkodowawczym, z Odwołującym, który choć mógłby
podpisać umowę, jednak ewentualna odmowa nie narażałaby go na żadne negatywne
konsekwencje.
Zdaniem Izby prawidłową podstawę prawną odrzucenia oferty wykonawcy stanowi
art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp, gdyż oferta złożona przez Odwołującego z racji nieprzedłużenia
terminu związania jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż w świetle art.
66 § 2 kc wygasła. Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty wykonawcy wskazał art.
89 ust. 1 pkt 1 pzp, zgodnie z którym należy odrzucić ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą,
przez którą należy rozumieć ustawę pzp. Skoro związanie ofertą jest elementem
konstrukcyjnym oferty, właściwe jest zastosowanie instytucji odrzucenia z art. 89 ust. 1 pzp,
która dotyczy różnych wad ofert składanych przez wykonawców. Odmiennie podana
w zawiadomieniu podstawa prawna odrzucenia oferty nie wpływa na skuteczność dokonanej
czynności, zwłaszcza wobec podania odpowiedniego uzasadnienia faktycznego, które
umożliwiło Odwołującemu zakwestionowanie decyzji Zamawiającego przez skorzystanie ześrodka ochrony prawnej w postaci odwołania.
Jednakże skoro zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp, dochodzi
tu do pewnego paradoksu. Z powyższej regulacji wywodzi się konieczność kumulatywnego
spełnienia dwóch przesłanek w chwili wniesienia odwołania: interesu we wniesieniu środka
ochrony prawnej oraz szkody, która jest wynikiem zarzucanego zamawiającemu naruszenia
przepisów pzp. O ile zatem Odwołujący niewątpliwie ma interes w uzyskaniu zamówienia
w postępowaniu, w którym złożył ofertę, o tyle nie może już ponieść szkody, gdyż wobec
upływu przed wniesieniem odwołania terminu związania ofertą nie może ona zostać
wybrana, a w konsekwencji Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia.
Sygn. akt KIO 949/14
Z drugiej strony nie sposób odmówić Odwołującemu możliwości weryfikacji prawidłowości
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty właśnie z powodu upływu
terminu związania. Zdaniem składu orzekającego Izby w takiej sytuacji dochodzi
do swoistego nałożenia się badania przez Izbę zarówno legitymacji Odwołującego
do wniesienia odwołania, która wynika z art. 179 ust. 1 pzp, jak i zasadności czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty, gdyż w obu przypadkach podstawą oceny
jest ta sama okoliczność istnienia stanu związania Odwołującego ofertą złożoną
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący uzyskał zatem możliwość
zweryfikowania, czy Zamawiający nie uchybił przepisom ustawy pzp przez odrzucenie jego
oferty z powołaniem się na brak związania złożoną ofertą.
Jednoczesne potwierdzenie zarówno braku możliwości poniesienia przez
Odwołującego szkody, jak i zasadności odrzucenia jego oferty z uwagi na brak związania
ofertą, czyni zbędnym rozstrzyganie o zasadności odrzucenia przez Zamawiającego oferty
z powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z. Tym niemniej Izba zauważa, że w istocie
Odwołujący zmierzał do zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
wymagania, aby system optyczny spektrometru ICP-OES zapewniał dostęp do co najmniej
90% widma w oferowanym zakresie {pkt 8 lit. e załącznika nr 2 do s.i.w.z.}. Wypełniając
załącznik nr 2 Odwołujący, co prawda, potwierdził spełnianie przez system optyczny
oferowanego spektrometru ICP-OES Optima 8300 produkcji PerkinElmer Inc. wymagania
dostępu do co najmniej 90% widma w oferowanym zakresie spektralnym 166-782 nm, jednak
de facto nie spełnia takiego wymagania, a oferuje rozwiązanie równoważne, co wynika
w szczególności z wyjaśnień, które udzielił Zamawiającemu w piśmie z 18 kwietnia 2014 r.
Odwołujący winien zatem w stosownym czasie domagać się zmiany opisu przedmiotu
zamówienia przez dopuszczenie rozwiązania równoważnego dla opisanego w lit. e pkt 8
załącznika nr 2 do s.i.w.z.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a także na podstawie § 3 pkt 1 i 2 lit. a i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
Sygn. akt KIO 949/14
kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
stawiennictwa na wyznaczone posiedzenie Izby, które zostały wykazane rachunkami
złożonymi do zamknięcia rozprawy. Izba uznała jednak, że sprawa nie wymagała udziału
dwóch pełnomocników, stąd zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego koszty
wynagrodzenia jednego pełnomocnika Zamawiającego.
Przewodniczący: ………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: PerkinElmer Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego: PerkinElmer Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: PerkinElmer Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
na
rzecz
zamawiającego:
Pomorskiego
Uniwersytetu
Medycznego w Szczecinie kwotę 2247 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
czterdzieści siedem złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów stawiennictwa na wyznaczone
posiedzenie.
Sygn. akt KIO 949/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 949/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, pózn. zm.; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn.
Dostawa spektrometru ICP-OES dla Katedry Biochemii i Chemii Medycznej Pomorskiego
Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie (nr postępowania DZP/14/PN</2014).
14 lutego 2014 r. ogłoszenie tym o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 53270-2014, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.pum.edu.pl), na której od tego dnia udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
290.000,00 zł, co stanowi równowartość 72.146,48 euro.
8 maja 2014 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – PerkinElmer Polska sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie {spółce zwanej również dalej w skrócie „PerkinElmer”} –
zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Spectro-Lab sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach.
13 maja 2014 r. Odwołujący wniósł odwołanie (pismem z 12 maja 2014 r.) do Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
(zachowując
wymóg
przekazania
kopii
odwołania
Zamawiającemu) od powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił następujące
naruszenia przepisów ustawy pzp {zarzuty}:
1. Art. 87 ust. 1 – przez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i całości oferty
Odwołującego.
2. Art. 89 ust.1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej
postawionym w treści SIWZ wymaganiom, w sytuacji gdy urządzenie Odwołującego jako
jedyne w pełni te wymagania spełnia, a tym samym przy braku podstaw prawnych i
faktycznych do dokonania tej czynności.
3. Art. 89 ust.1 pkt 1 oraz 85 ust. 3 w zw. z art. 14 , 56 kodeksu cywilnego {„kc”} oraz art.
65 § 1 i 2 kc – przez nieprawidłową interpretację oświadczenia woli złożonego przez
Odwołującego w zakresie związania ofertą, a w konsekwencji doprowadzenie do
Sygn. akt KIO 949/14
odrzucenia oferty Odwołującego przy braku podstaw do jej dokonania.
4. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 – przez uznanie, że oferta Odwołującego nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
{żądania}:
1. Unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez Spectro-Lab sp.
z o.o. z siedzibą w Łomiankach jako oferty najkorzystniejszej.
2. Dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Ad 1 {naruszenie art. 87 ust. 1 pzp}
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 pzp, gdyż nie ocenił w
sposób rzetelny całości oferty Odwołującego, a skoncentrował się jedynie na jej wybiórczej
analizie. Mimo kompleksowych wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, Zamawiający
nie dokonał ich właściwej oceny.
Ad 2 {naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp}
Zdaniem Odwołującego Zamawiający odrzucił jego ofertę w oparciu o nieprawidłowe
ustalenie, że nie spełnia ona wymogów SIWZ, tj. dostępu do 90% widma. Zamawiający nie
uznał wyjaśnień przedstawionych w pismach z 21.03.2014 r. oraz 18.04.2014 r., pomimo
jasnej deklaracji, że aparat oferuje dostęp do 100% linii analitycznych. Swój osąd
Zamawiający oparł na własnej interpretacji schematu zamieszczonego w broszurze, mylnie
określanego jako zdjęcie, oraz rozumieniu dostępu do widma jako konieczności pomiarów
w obszarach, w których żaden spektrometr ICP-OES nie pracuje.
Odwołujący zauważył, że opis parametru tak rozumiany, jak to przedstawiono
w piśmie Zamawiającego wskazuje, nie ma żadnego wpływu zarówno na pracę urządzenia,
jak i otrzymywane wyniki. Mimo tego parametr ten, a w zasadzie różnica w jego interpretacji
została uznana za merytoryczną i istotną. Według Odwołującego biorąc pod uwagę charakter
i przeznaczenie urządzenia nie sposób było przyjąć takiej interpretacji zarówno na etapie
przygotowania oferty na podstawie SIWZ, jak również decyzji o odrzuceniu oferty.
Odwołujący oświadczył, że jego urządzenie wykonawcy spełnia wszystkie wymogi
nałożone przez SIWZ.
Ad 3 {naruszenie art. 89 ust.1 pkt 1 pzp oraz 85 ust. 3 pzp w zw. z art. 14 pzp, art. 56 kc oraz
art. 65 kc}
W ocenie Odwołującego stwierdzenie przez Zamawiającego, że PerkinElmer nie
przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą, a w konsekwencji odrzucenie oferty,
Sygn. akt KIO 949/14
stanowi naruszenie przepisów zarówno ustawy pzp, jak i kodeksu cywilnego, który znajduje
zastosowanie w sposób pośredni.
Jak podniósł Odwołujący, nie ulega wątpliwości, że 2 w piśmie z 24 marca 2014 r.
wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, stosownie do wniosku
Zamawiającego. Według Odwołującego należy zatem przeanalizować charakter złożonego
przez niego oświadczenia woli. Celem PerkinElmer było utrzymanie ważności związania
ofertą, tak długo, jak będzie to konieczne, aż do zakończenia postępowania. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający nie może zarzucać mu braku kolejnego przedłużenia tego
terminu, gdyż wynika ono także z zasad współżycia społecznego oraz zwyczaju. W sytuacji,
gdyby PerkinElmer chciał wycofać swoją ofertę, dokonałby tego, ale bez wątpienia nie było to
jego wolą. Co więcej, dostosował się do propozycji Zamawiającego.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił {jak to oświadczył} po raz kolejny, że wydłuża
termin związania ofertą.
Ad 4 {zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 }
Odwołujący stwierdził, że skoro Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę
Spectro-Lab sp. z o.o., tym samym można wnioskować a contrario, że nie uznał oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą, co narusza art. 91 ust. 1 pzp.
Odwołujący podał, że w pkt 2 załącznika nr 2 Zestawienie Parametrów Techniczno-
Użytkowych Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił podstawową cechę spektrometru
zapisem: ..Spektrometr emisyjny równoczesny, dodając, że ...zapewnia jednoczesny dostęp
do linii emisyjnych: analizowanych pierwiastków, pierwiastków stosowanych jako wzorce
wewnętrzne, pierwiastków stosowanych do międzypierwiastkowej korekcji interferencji.
Odwołujący zarzucił, że zaoferowany przez Spectro-Lab aparat – model iCap
produkcji Thermo Fisher Scientific – nie jest aparatem równoczesnym i nie zapewnia
jednoczesnego dostępu do wymaganych linii emisyjnych. Według Odwołującego wynika to
z konstrukcji urządzenia: wykonanie pomiaru w zakresie UV i w zakresie widzialnym (VIS)
wymaga zmiany ustawienia elementów optyki aparatu, dlatego równoczesny pomiar jest
fizycznie niemożliwy. W praktyce, aby zmierzyć wszystkie linie emisyjne aparat iCap
wykonuje sekwencję pomiaru dla zakresu UV, a następnie VIS, co łatwo zaobserwować po
wydłużonym czasie pomiaru. Ponieważ zaoferowany aparat jest urządzeniem sekwencyjnym
i jako taki nie spełnia podstawowego wymogu SIWZ, zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
oferta Spectro-Lab powinna zostać odrzucona. Odwołujący dodał, że potwierdzenie faktu
niespełnianie
przez
urządzenie
Spectro-Lab
wymogu
równoczesności
znalazło
odzwierciedlenie w wyroku Szwedzkiego Sądu Okręgowego z 26 listopada 2008 {który wraz
z tłumaczeniem uzasadnienia został do odwołania}.
Sygn. akt KIO 949/14
Zamawiający nie złożył do otwarcia rozprawy odpowiedzi na odwołanie.
16 maja 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo z 15 maja
2014 r., zawierające zgłoszenie przez Spetcro-Lab sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz przy spełnieniu wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185
ust. 2 pzp) – Izba nie stwierdziła nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono
również opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłoszono w tym zakresie
odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał swoje
dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania,
z tym że Przystępujący podniósł konieczność oddalenia odwołania z powodu braku interesu
we wniesieniu odwołania w sytuacji, gdy w chwili jego wnoszenia Odwołujący nie był
związany złożoną ofertą, gdyż nie przedłużył terminu jej związania.
Izba nie skierowała jednak do rozpatrzenia na rozprawie zarzutów, których
Odwołujący nie mógł podnieść z uwagi na art. 180 ust. 2 pzp. Zgodnie z tym przepisem jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego.
Ponieważ przedmiotowe postępowanie zamówieniowe prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego i znajduje się na etapie po otwarciu złożonych ofert, Odwołujący mógł
wnieść odwołanie wyłącznie od eliminujących go z tego postępowania czynności
Zamawiającego, co też uczynił, kwestionując zasadność odrzucenia złożonej przez siebie
oferty. Jednakże z mocy decyzji ustawodawcy wyrażonej w art. 180 ust. 2 pzp nie podlegają
rozpatrzeniu przez Izbę zarzuty odwołania w zakresie, w jakim dotyczą rezultatów badania
Sygn. akt KIO 949/14
i oceny złożonej przez Przystępującego oferty, która została wybrana przez Zamawiającego.
Odwołujący nie może zatem skutecznie zarzucać bezpośrednio czy pośrednio, że oferta
złożona przez Spectro-Lab podlega odrzuceniu. Nie ma przy tym znaczenia, że w odwołaniu
zostało to sformułowane w ramach zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art. 2 pkt 5
pzp, przy czym, jak to już powyżej wskazano, art. 180 ust. 2 pzp nie przewiduje możliwości
odwołania się od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W konsekwencji zarzut, że
Zamawiający nie mógł wybrać oferty Spectro-Lab z uwagi na niezgodność jej treści z treścią
s.i.w.z., pozostaje poza granicami rozpoznania Izby w tej sprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników postępowania odwoławczego
(Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego), uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu, piśmie Przystępującego z 27 maja 2014 r., a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z., oferty
Odwołującego, wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą oraz przesłanego
w odpowiedzi pisma Odwołującego, a także z protokołu postępowania.
Izba ustaliła, że bieg 30-dniowego terminu związania ofertą rozpoczął się 25 lutego
2014 r. wraz z upływem terminu składania ofert.
Pismem z 21 marca 2014 r. Zamawiający – wskazując, że działa na podstawie art. 85
ust. 3 ustawy pzp – zwrócił się do obu wykonawców (Odwołującego i Przystępującego)
o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni tj. do 25 kwietnia
2014 r.
W piśmie z 24 marca 2014 r. Odwołujący oświadczył, że w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego z 21 marca 2014 r., zgadza się na wydłużenie terminu związania ofertą o 30
dni, równocześnie przedłuża okres ważności wadium, również o okres 30 dni.
Zamawiający rozstrzygnął prowadzone postępowanie 8 maja 2014 r.
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 949/14
W ocenie Izby Odwołujący nie wyraził woli przedłużenia terminu związania złożoną
ofertą, która przestała go wiązać zanim Zamawiający rozstrzygnął prowadzone
postępowanie. Odwołujący zarzucił nieprawidłową interpretację złożonego przez niego
oświadczenia woli w zakresie związania ofertą, choć jednocześnie przyznał, że w piśmie z 24
marca 2014 r. wyraził zgodę na przedłużenie pierwotnego terminu związania ofertą o 30 dni,
a następnie nie kierował już żadnych pism do Zamawiającego. Nie wiadomo zatem na czym
miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego art. 85 ust. 2 pzp {na wstępie odwołania
błędnie wskazano art. 85 ust. 3 pzp, który odnosi się do braku możliwości zatrzymania
wadium w razie niewyrażenia zgody na wniosek zamawiającego o przedłużenie terminu
związania ofertą}. Z jednej strony Zamawiający skorzystał z przyznanego uprawnienia do
jednokrotnego zwrócenia się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, w tym przypadku o 30 dni. Z drugiej strony Odwołujący wyraził na to zgodę,
ale następnie nie skorzystał z możliwości samodzielnego dalszego przedłużenia terminu
związania ofertą. Skoro Odwołujący w treści pisma z 24 marca 2014 r. wprost oświadczył,że wyraża zgodę na przedłużenie o 30 dni pierwotnego terminu związania ofertą, nie sposób
doszukiwać się w tym oświadczeniu wyrażenia woli dalszego przedłużania terminu związania
ofertą, jeżeli będzie to konieczne.
W ocenie Izby przedłużenie związania ofertą na tak długo, na ile będzie to konieczne,
aż do zakończenia postępowania {cytując dokładnie sformułowanie użyte w odwołaniu} nie
mogłoby być uznane za odpowiednie określenie terminu końcowego związania ofertą. Termin
związana ofertą musi być jednoznacznie i bezwarunkowo określony. Tymczasem Odwołujący
nawet w zawartym w odwołaniu oświadczeniu o przedłużeniu terminu związania ofertą nie
sprecyzował co konkretnie miałoby to oznaczać, w tym, czy przez zakończenie
postępowania rozumie wybór oferty najkorzystniejszej czy też zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W ocenie Izby wykonawca nie może też zastrzec, że będzie
związany ofertą wyłącznie do chwili uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Przede wszystkim tego typu oświadczenie zawarte w odwołaniu jest nie tylko
spóźnione, ale i skierowane do niewłaściwego adresata, którym mógł być tylko Zamawiający,
a nie Izba. O ile oświadczenia woli wykonawcy składane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia podlegają wykładni, o tyle ich istnienie nie może być domniemywane.
Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter sformalizowany, w szczególności
prowadzone jest w formie pisemnej, co sprzyja jego przejrzystości oraz zachowaniu zasad
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z uwagi na przywołane zasady
niedopuszczalne jest, aby zamawiający w sytuacji, gdy ustawa wymaga pisemnego
oświadczenia wykonawcy, domyślał się z jego zachowania (per facta concludentia),
Sygn. akt KIO 949/14
że wymagane oświadczenie zostało złożone. W szczególności, że w rozstrzyganej sprawie
Odwołujący domaga się, aby jego bierność po upływie przedłużonego na wniosek
Zamawiającego terminu związania ofertą poczytywać jako kolejne, tym razem samodzielne
przedłużenie przez niego terminu związania ofertą.
Odwołujący zupełnie bezpodstawnie powołuje się na art. art. 56 kc oraz art. 65 § 1 i 2
kc. W postępowaniu o udzielenie zamówienia oświadczenia woli wykonawcy mogą być
interpretowane z zastosowaniem dyrektyw wynikających z przepisów kodeksu cywilnego,
w tym z art. 65 § 1 kc, stosownie do odesłania zawartego w art. 14 pzp. Oświadczenie woli
należy zatem tłumaczyć z uwzględnieniem zasad współżycia społecznego oraz ustalonych
zwyczajów, właściwych ze względu na okoliczności złożenia tego oświadczenia. Z kolei z art.
56 kc wynika, że czynności prawna wywołuje skutki prawne nie tylko w niej wyrażone, lecz
również te, które wynikają z zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów.
Jednakże Izbie nie są znane zwyczaje, ani zasady współżycia społecznego, które
pozwalałyby na dokonanie takiej interpretacji, jakiej chciałby Odwołujący. W szczególności
nie stanowi przedmiotu zasad współżycia społecznego ani ustalonego zwyczaju przyjęte
przez Odwołującego założenie, że jeżeli wykonawca złoży ofertę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a następnie wyrazi zgodę zamawiającemu na przedłużenie terminu
związania o oznaczony okres, należy to poczytywać za wydłużenie tego terminu na okres
nieoznaczony. Z jednej strony oświadczenie o przedłużeniu terminu związania oferty o 30-dni
jest jednoznaczne i nie ma zasad współżycia społecznego czy ustalonych zwyczajów, które
pozwalałby je inaczej zinterpretować. Z drugiej strony w sytuacji niezłożenia w ogóle
oświadczenia woli, bezprzedmiotowe jest powoływanie się na wskazane powyżej przepisy
kodeksu cywilnego.
Reasumując, ponieważ Odwołujący nie oświadczył Zamawiającemu ani wprost,
ani pośrednio woli przedłużenia terminu związania ofertą, bezpodstawnie zarzuca
Zamawiającemu naruszenie art. 85 ust. 2 pzp czy przywołanych powyżej przepisów kodeksu
cywilnego, które w ogóle nie znajdują zastosowania w okolicznościach sprawy.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że w momencie dokonania przez Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty Odwołujący nie był nią już związany.
Zarówno doktryna jak i orzecznictwo sądów powszechnych potwierdza cywilistyczny
charakter przepisów zawartych w ustawie prawo zamówień publicznych. Przepisy ustawy
pzp należy traktować jako lex specialis w stosunku do regulacji zawartych w kodeksie
cywilnym, a w przypadku braku unormowania konkretnej kwestii w ustawie pzp, zgodnie
Sygn. akt KIO 949/14
z art. 14, znajdą zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Wskazuje się, że ustawa
o zamówieniach publicznych, będąca w przeważającej części aktem funkcjonalnym, nie tylko
nie wyłącza stosowania przepisów kodeksu cywilnego, ale wręcz nakazuje je stosować.
Regulacja zawarta w art. 14 pozwala na bezpośrednie przeniesienie przepisów kodeksu
cywilnego do postępowania, co w sprawach wątpliwych czy wręcz nieuregulowanych
jednoznacznie, przesądza o kierunku interpretacji czy o sposobie dokonywania czynności
{tak: J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 14, Wyd. 12, Warszawa
2013, P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art.14 Wyd. 3, Warszawa
2012 oraz powołane tam: wyrok SO w Warszawie z 20 stycznia 2004 r., V Ca 2344/03,
niepubl., wyrok SO we Wrocławiu z 15 czerwca 2005 r., II Ca 512/05, niepubl.}.
Ponieważ czynności dokonywane w toku postępowania, jak i umowy będące
rezultatem postępowania mają charakter cywilnoprawny, ofertę wykonawcy oraz wygaśnięcie
związania ofertą rozpatrywać należy na gruncie art. 66 kc. Z unormowania tego wynika, że
ofertę stanowi każde oświadczenie woli stanowiące skierowaną do innej osoby stanowczą
propozycję zawarcia umowy wraz z określeniem istotnych dla przyszłej umowy postanowień.
Natomiast związanie ofertą polega na tym, że adresat oferty (oblat) może przez przyjęcie
oferty doprowadzić do zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. W okresie, w którym
oferta wiąże oferenta, zawarcie umowy zależy wyłącznie od decyzji jej adresata. Oferent nie
ma więc wpływu na zawarcie umowy, choćby jego zamiar uległ po złożeniu oferty zmianie.
Przedstawiciele doktryny prawa cywilnego prezentują przy tym jednoznaczne stanowisko,że stan związania ofertą jest immanentnym elementem konstrukcyjnym oferty {vide:
Komentarz do art. 66 kodeksu cywilnego, [w:] M. Pyziak-Szafnicka (red.), B. Giesen, W.J.
Katner, P. Księżak, B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, R. Majda, E. Michniewicz-Broda, T.
Pajor, U. Promińska, W. Robaczyński, M. Serwach, Z. Świderski, M. Wojewoda, Kodeks
cywilny. Część ogólna. Komentarz, LEX, 2009; Komentarz do art. 66, [w:] E. Gniewek (red.),
P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Wyd. 5, Warszawa 2013; B. Gawlik:
Procedura zawierania umowy na tle ogólnych przepisów prawa cywilnego, art. 66 - 72 kc,
Kraków 1977, s. 12 i n}. Związanie oferenta trwa tylko przez oznaczony czas, po upływie
którego oferta wygasa. Termin związania ofertą jest najczęściej oznaczany przez samego
oferenta, a w braku takiego oznaczenia określają go właściwe przepisy (art. 66 § 2 kc).
Na gruncie ustawy pzp art. 85 ust. 1 - 4 nie wyłącza stosowania ogólnych zasad
związania oferta wynikających z przepisów kodeksu cywilnego. Czyni to jedynie ust. 5 art.
85, który odmiennie od uregulowań kodeksu cywilnego wskazuje sposób liczenia
rozpoczęcia biegu terminu związania ofertą, a mianowicie od upływu terminu składania ofert.
Z kolei w art. 85 ust. 1 przewidziana jest modyfikacja reguły z art. 66 kc jedynie co do
Sygn. akt KIO 949/14
podmiotu wyznaczającego pierwotny okres związania oferta, gdyż obowiązek ten został
przesunięty ze składającego ofertę (wykonawcy) na jej adresata (zamawiającego). Ponadto
w ust. 2 art. 85 pzp została również wprowadzona możliwość przedłużenia terminu związania
oferta na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie przez wykonawcę. Zakres zmian
w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego, w szczególności art. 66 kc został w ten sposób
jasno i klarownie wskazany, a w pozostałym zakresie ogólna zasada związania ofertą
wynikająca z przepisów kodeksu cywilnego pozostaje bez zmian. W ramach postępowań
o udzielenie zamówienia pozostaje zatem aktualne, że istnienie stanu związania ofertą jest
koniecznym elementem konstrukcyjnym oferty, a skutki wygaśnięcia związania ofertą należy
oceniać w oparciu o normy kodeksu cywilnego.
Zwrócić również należy na kierunek zmian ustawodawczych, które zachodziły
na przestrzeni ostatnich lat w art. 85 pzp. Do czasu nowelizacji z 2008 r. art. 85 ust. 2 pzp
przewidywał możliwość przedłużenia terminu związania ofertą jedynie z inicjatywy
zamawiającego. W obecnym brzmieniu wykonawca również samodzielnie może przedłużyć
termin związania ofertą, a zamawiający może tylko raz zwrócić się do wykonawców
o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż
60 dni. Wydaje się, że ustawodawca dostrzegł, że dotychczas jedynie od woli
zamawiającego zależało, czy faktycznie wykonawca będzie związany ofertą po upływie
pierwotnie określonego termin związania, co mogło rodzić komplikacje w przypadku braku
podejmowania przez zamawiającego inicjatywy w celu wyeliminowania wykonawcy z udziału
w postępowaniu. Dokonana zmiana art. 85 powierzająca wykonawcy możliwość
samodzielnego przedłużania okresu związania ofertą, nieograniczoną liczbę razy, przy
nieograniczaniu liczby tej czynności wskazuje, że ustawodawca dostrzega prawną
doniosłość i potrzebę występowania elementu związania ofertą w momencie dokonywania
wyboru przez zamawiającego. W przeciwnym razie wprowadzenie regulacji przedłużania
okresu związania byłoby zbędne, skoro wykonawcy i bez takiego przedłużenia mogliby liczyć
na pozostawanie ich oferty w postępowaniu.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący jako profesjonalista winien dochować należytej
staranności i zadbać o to, aby jego oferta wiązała w czasie, gdy Zamawiający będzie
rozstrzygał prowadzone postępowanie. Nie ulega wątpliwości, że to Odwołujący uchybił art.
85 ust. 2 pzp, gdyż mógł złożyć oświadczenie, że czuje się związany ofertą, miał ku temu
czas i sposobność, a wbrew ustawie pzp tego nie uczynił. Natomiast Zamawiający wyczerpał
swoje możliwości inicjowania przedłużania terminu związania ofertą, gdyż już raz wzywał
wykonawców do jego przedłużenia o 30-dni. Skoro przedłużenie to okazało się być
niewystarczające, Odwołujący mógł i powinien samodzielnie, z własnej inicjatywy dokonać
Sygn. akt KIO 949/14
kolejnego przedłużenia terminu związania ofertą. Odwołujący nie dochował należytej
staranności i w rezultacie jego oferta nie mogła być brana pod uwagę wyborze przez
Zamawiającego najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Izby wybór oferty Odwołującego, której termin związania wygasł,
pozostawałby w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp. Prowadziłby bowiem do nieuprawionego
zrównania sytuacji Przystępującego, który znajduje się w okresie związania ofertą
i jest zobligowani do zawarcia umowy, a w przeciwnym wypadku zagrożony jest utratą
wadium czy też roszczeniem odszkodowawczym, z Odwołującym, który choć mógłby
podpisać umowę, jednak ewentualna odmowa nie narażałaby go na żadne negatywne
konsekwencje.
Zdaniem Izby prawidłową podstawę prawną odrzucenia oferty wykonawcy stanowi
art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp, gdyż oferta złożona przez Odwołującego z racji nieprzedłużenia
terminu związania jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż w świetle art.
66 § 2 kc wygasła. Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty wykonawcy wskazał art.
89 ust. 1 pkt 1 pzp, zgodnie z którym należy odrzucić ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą,
przez którą należy rozumieć ustawę pzp. Skoro związanie ofertą jest elementem
konstrukcyjnym oferty, właściwe jest zastosowanie instytucji odrzucenia z art. 89 ust. 1 pzp,
która dotyczy różnych wad ofert składanych przez wykonawców. Odmiennie podana
w zawiadomieniu podstawa prawna odrzucenia oferty nie wpływa na skuteczność dokonanej
czynności, zwłaszcza wobec podania odpowiedniego uzasadnienia faktycznego, które
umożliwiło Odwołującemu zakwestionowanie decyzji Zamawiającego przez skorzystanie ześrodka ochrony prawnej w postaci odwołania.
Jednakże skoro zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp, dochodzi
tu do pewnego paradoksu. Z powyższej regulacji wywodzi się konieczność kumulatywnego
spełnienia dwóch przesłanek w chwili wniesienia odwołania: interesu we wniesieniu środka
ochrony prawnej oraz szkody, która jest wynikiem zarzucanego zamawiającemu naruszenia
przepisów pzp. O ile zatem Odwołujący niewątpliwie ma interes w uzyskaniu zamówienia
w postępowaniu, w którym złożył ofertę, o tyle nie może już ponieść szkody, gdyż wobec
upływu przed wniesieniem odwołania terminu związania ofertą nie może ona zostać
wybrana, a w konsekwencji Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia.
Sygn. akt KIO 949/14
Z drugiej strony nie sposób odmówić Odwołującemu możliwości weryfikacji prawidłowości
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty właśnie z powodu upływu
terminu związania. Zdaniem składu orzekającego Izby w takiej sytuacji dochodzi
do swoistego nałożenia się badania przez Izbę zarówno legitymacji Odwołującego
do wniesienia odwołania, która wynika z art. 179 ust. 1 pzp, jak i zasadności czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty, gdyż w obu przypadkach podstawą oceny
jest ta sama okoliczność istnienia stanu związania Odwołującego ofertą złożoną
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący uzyskał zatem możliwość
zweryfikowania, czy Zamawiający nie uchybił przepisom ustawy pzp przez odrzucenie jego
oferty z powołaniem się na brak związania złożoną ofertą.
Jednoczesne potwierdzenie zarówno braku możliwości poniesienia przez
Odwołującego szkody, jak i zasadności odrzucenia jego oferty z uwagi na brak związania
ofertą, czyni zbędnym rozstrzyganie o zasadności odrzucenia przez Zamawiającego oferty
z powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z. Tym niemniej Izba zauważa, że w istocie
Odwołujący zmierzał do zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
wymagania, aby system optyczny spektrometru ICP-OES zapewniał dostęp do co najmniej
90% widma w oferowanym zakresie {pkt 8 lit. e załącznika nr 2 do s.i.w.z.}. Wypełniając
załącznik nr 2 Odwołujący, co prawda, potwierdził spełnianie przez system optyczny
oferowanego spektrometru ICP-OES Optima 8300 produkcji PerkinElmer Inc. wymagania
dostępu do co najmniej 90% widma w oferowanym zakresie spektralnym 166-782 nm, jednak
de facto nie spełnia takiego wymagania, a oferuje rozwiązanie równoważne, co wynika
w szczególności z wyjaśnień, które udzielił Zamawiającemu w piśmie z 18 kwietnia 2014 r.
Odwołujący winien zatem w stosownym czasie domagać się zmiany opisu przedmiotu
zamówienia przez dopuszczenie rozwiązania równoważnego dla opisanego w lit. e pkt 8
załącznika nr 2 do s.i.w.z.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a także na podstawie § 3 pkt 1 i 2 lit. a i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
Sygn. akt KIO 949/14
kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
stawiennictwa na wyznaczone posiedzenie Izby, które zostały wykazane rachunkami
złożonymi do zamknięcia rozprawy. Izba uznała jednak, że sprawa nie wymagała udziału
dwóch pełnomocników, stąd zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego koszty
wynagrodzenia jednego pełnomocnika Zamawiającego.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
