rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-27
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-27
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 953/14
KIO 953/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14, 15 i 21 maja 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: REMAG S.A. i FAMUR S.A.,
ul. Tadeusza Boya Żeleńskiego 105, 40-750 Katowice w postępowaniu prowadzonym
przez
Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
przy udziale:
A. wykonawcy
KFG Mining Group Sp. z o.o., ul. Żwirki i Wigury 56, 43-190 Mikołów
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zabrzańskie
Zakłady Mechaniczne - Maszyny Górnicze Sp. z o.o. i Kopex Machinery S.A.,
ul. 3-go Maja 89, 41-800 Zabrze zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy
BUMECH S.A., ul. Krakowska 191, 40-389 Katowice zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14, 15 i 21 maja 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: REMAG S.A. i FAMUR S.A.,
ul. Tadeusza Boya Żeleńskiego 105, 40-750 Katowice w postępowaniu prowadzonym
przez
Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
przy udziale:
A. wykonawcy
KFG Mining Group Sp. z o.o., ul. Żwirki i Wigury 56, 43-190 Mikołów
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zabrzańskie
Zakłady Mechaniczne - Maszyny Górnicze Sp. z o.o. i Kopex Machinery S.A.,
ul. 3-go Maja 89, 41-800 Zabrze zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy
BUMECH S.A., ul. Krakowska 191, 40-389 Katowice zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: REMAG S.A. i FAMUR S.A., ul. Tadeusza Boya Żeleńskiego 105,
40-750 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: REMAG S.A. i FAMUR S.A.,
ul. Tadeusza Boya Żeleńskiego 105, 40-750 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
REMAG S.A. i FAMUR S.A., ul. Tadeusza Boya Żeleńskiego 105, 40-750 Katowice
na rzecz
Kompanii Węglowej S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 953/14
U z a s a d n i e n i e
Kompania Węglowa S.A. (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pozyskanie
w formie dzierżawy kombajnów chodnikowych dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 27 lutego 2014 r. pod nr 2014/S 041 – 068849.
W dniu 14 maja 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
REMAG S.A. i FAMUR S.A. (dalej: „odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego w postaci badania i oceny ofert
w ramach wszystkich zadań objętych postępowaniem, zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 82 ust. 1 w zw. z art. 83 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 7 ustawy
Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zabrzańskie Zakłady
Mechaniczne - Maszyny Górnicze Sp. z o.o. i Kopex Machinery S.A.,
- Joy Global (Poland) Sp. z o.o.,
- Bumech S.A.
w ramach wszystkich zadań, których ww. oferty dotyczą, jako sprzecznych z przepisami
prawa, która to sprzeczność polega na tym, że wskazani wykonawcy faktycznie złożyli
zamiast jednej oferty w odniesieniu do każdego z nich, jak wymaga tego art. 82 ust. 1 ustawy
Pzp, po dwie oferty bądź też złożyli oferty wariantowe w rozumieniu art. 2 pkt 7 ustawy Pzp,
pomimo braku zgody na to zamawiającego,
- art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zabrzańskie Zakłady
Mechaniczne - Maszyny Górnicze Sp. z o.o. i Kopex Machinery S.A.,
- Joy Global (Poland) Sp. z o.o.,
- Bumech S.A.
w ramach wszystkich zadań, których ww. oferty dotyczą, pomimo nie spełnienia przez ww.
oferty wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) w zakresie
następujących jej postanowień: pkt V, pkt XV ppkt 1), 2) i 3), pkt XIII ppkt 1), 2) i 3),
Załącznika nr 2a i Załącznika nr 2b.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iż niezgodność z ustawą ofert
złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne - Maszyny Górnicze Sp. z o.o. i Kopex Machinery S.A.,
Joy Global (Poland) Sp. z o.o., oraz Bumech S.A. polega na złożeniu w ramach jednego
zadania kilku ofert obejmujących kilka niezależnych od siebie przedmiotów zamówienia
o różnych parametrach zamiast jednej oferty na każde z zadań, w ramach której
zaoferowany zostałby w ramach każdego zadania jeden konkretnie wskazany przedmiot
spełniający wymagania zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 82 ust. 1 ustawy Pzp,
a jednocześnie stanowi o niezgodności oferty z wymaganiami SIWZ w zakresie pkt XV ppkt
3). Ewentualnie, jak stwierdził odwołujący, oferty wskazanych powyżej wykonawców uznane
mogą zostać za oferty wariantowe, których złożenia zamawiający nie dopuścił, co z kolei
stanowi naruszenie art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, a jednocześnie stanowi o niezgodności oferty
z wymaganiami SIWZ w zakresie pkt V.
Odwołujący wskazał, że w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne - Maszyny Górnicze Sp. z o.o.
i Kopex Machinery S.A. w załączniku nr 2a do SIWZ (str. 43 oferty), w Załączniku nr 2b (str.
44 oferty), w Załączniku nr 2b (str. 45 oferty), w rubryce 6 wykonawca wpisał „TAK”,
co oznacza, że zaoferował nieskończoną ilość przedmiotów, z których poszczególne
przedmioty zapewniają przekrój urabiania z jednego ustawienia kombajnu kolejno 22m
2
oraz
więcej. Jak wyjaśnił odwołujący, jednostkowy kombajn chodnikowy może zapewnić tylko
jeden ściśle określony przekrój urabiania. Co za tym idzie, w celu zaoferowania jednego
konkretnego przedmiotu wykonawca zobowiązany był do wskazania jaki przekrój urabiania z
jednego ustawienia kombajnu gwarantuje zaoferowany przez niego kombajn. Wskazania
powinien dokonać poprzez podanie jednego ściśle określonego parametru z uwzględnieniem
wymagania SIWZ, że parametr ten ma być na poziomie nie mniejszym niż 22m
2
.
Nie dokonując wpisania ściśle wskazanej, określonej wielkości tego parametru, w istocie
doszło do zaoferowania przez wykonawcę bliżej nieokreślonej liczby (jednak więcej
niż jednego) przedmiotu umowy w ramach każdego z zadań objętych postępowaniem.
Odwołujący zauważył, że analogiczna sytuacja odnosi się do Załącznika nr 2a (str. 43
oferty), Załącznika nr 2b (str. 44 oferty), Załącznika nr 2b (str. 45 oferty) w zakresie rubryki
9, gdzie ww. wykonawca również nie zaoferował konkretnego parametru w zakresie
szerokości pługa ładowarki, a jedynie potwierdził, że zaoferowany przez niego przedmiot
będzie zawierał pług o bliżej nieokreślonej szerokości w zakresie pomiędzy 2000
a 3300 mm.
Odwołujący podniósł, iż w wykonawca Joy Global (Poland) Sp. z o.o. w ramach
punktów 6 i 9 Załącznika nr 2a i 2b do SIWZ (odpowiednio strona 27 i 29 oferty)
nie zaoferował jednego konkretnego przedmiotu o konkretnie określonym parametrze,
zaoferował natomiast bliżej nieokreśloną liczbę przedmiotów o przekroju urabiania 22m
2
i więcej oraz o nieokreślonej szerokości pługa ładowarki (podano jedynie, że szerokość
ta mieści się gdzieś w zakresie pomiędzy 2000 a 3300 mm).
Podobnie, Bumech S.A. w punktach 8 i 9 Załącznika nr 2a oraz Załącznika nr 2b
do SIWZ (odpowiednio strona 10 i 11 oferty) także nie sprecyzował parametru przedmiotu
zamówienia w zakresie szerokości pługa ładowarki poprzestając jedynie na tym,że szerokość ta mieści się gdzieś w zakresie pomiędzy 2000 a 3300 mm. Ponadto,
wskazano również kilka alternatywnych parametrów w zakresie nacisku jednostkowego
na spąg podając, że wynosi on do 0,14 MPa, podczas gdy każdy kombajn chodnikowy może
posiadać tylko jeden, ściśle określony poziom nacisku jednostkowego na spąg, który
powinien zostać przez wykonawcę dookreślony.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w punkcie XIII ppkt 1) i 2) SIWZ zamawiający wskazał,że dla potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego
określonym w SIWZ, wykonawcy mają obowiązek dołączyć do oferty wykaz spełnienia
istotnych dla zamawiającego parametrów techniczno - użytkowych zgodnie ze wzorem
stanowiącym Załącznik nr 2a w przypadku składania ofert na zadanie 1 - 7 lub Załącznik
nr 2b w przypadku składania ofert na zadanie 8-10. W punkcie XV ppkt 1) SIWZ
zamawiający wyraźnie wskazał, że ofertę należy sporządzić dokładnie według dołączonego
Formularza Ofertowego zgodnie z Załącznikiem nr 2, 2a, 2b. W punkcie XV ppkt 2) SIWZ
dodatkowo podkreślono, że treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ.
Jak wskazał odwołujący, w Załączniku nr 2a i 2b do SIWZ zamawiający określił
poszczególne wymagania stawiane co do przedmiotu zamówienia. Wymagania te zostały
opisane dwojako: albo jako ogólny wymóg (pkt 10-19) albo jako wymóg w zakresie
posiadanych przez przedmiot zamówienia parametrów (pkt 2-9). Jednocześnie, w kolumnie
trzeciej zamawiający wskazał, w jaki sposób należy opisać przedmiot zamówienia w zakresie
poszczególnych wymagań - opis przedmiotu zamówienia powinien nastąpić albo poprzez
wskazanie, że dany ogólny wymóg jest spełniony, albo w przypadku postawienia przez
zamawiającego wymogu odnoszącego się do jakiegoś parametru - poprzez wskazanie
parametru oferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyraźnie wskazał,że oferowany przedmiot należy opisać odpowiednio: spełnia/nie spełnia lub wartość
parametru. Odwołujący podkreślił, że zamawiający w tym zakresie nie pozostawił
wykonawcy żadnego wyboru. Zdaniem odwołującego, w przypadku wymogu opisanego
przez odniesienie się do jakiegokolwiek parametru wykonawca zobowiązany byt podać
konkretny parametr, zwłaszcza w przypadku, gdy wymóg w zakresie tego parametru został
przez zamawiającego opisany widełkowo, lub jako wielkość maksymalna lub minimalna.
Jak stwierdził odwołujący, wykonawca nie mógł poprzestać na ogólnym stwierdzeniu
„spełnia/nie spełnia”, gdyż opisanie przedmiotu zamówienia w ten sposób możliwe było tylko
w zakresie wymagań wskazanych w pkt 10-19 Załącznika nr 2a i 2b do SIWZ.
Odnosząc się do poszczególnych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący stwierdził, że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne - Maszyny
Górnicze Sp. z o.o. i Kopex Machinery S.A. dokonując opisu oferowanego przedmiotu,
w Załączniku nr 2a (str. 43 oferty), w Załączniku nr 2b (str. 44 oferty), w Załączniku nr 2b
(str. 45 oferty), wbrew wyraźnemu wymogowi postawionemu w SIWZ w punkcie 2, 6 oraz 9,
nie wskazali wartości parametru oferowanego przedmiotu w ramach opisu parametru
wymaganego przez zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Bumech S.A. dokonując opisu oferowanego
przedmiotu w Załączniku nr 2a (str. 10 oferty) i w Załączniku nr 2b (str. 11 oferty), wbrew
wyraźnemu wymogowi postanowionemu w SIWZ, w punkcie 2, 8 oraz 9 nie wskazał wartości
parametru oferowanego przedmiotu w ramach opisu parametru wymaganego przez
zamawiającego w SIWZ.
Jak zauważył odwołujący, wykonawca Joy Global (Poland) Sp. z o.o. dokonując
opisu oferowanego przedmiotu w Załączniku nr 2a (str. 27 - 28 oferty) i w Załączniku nr 2b
(str. 29-30 oferty), wbrew wyraźnemu wymogowi postanowionemu w SIWZ, w punkcie 2, 6
oraz 9 nie wskazał wartości parametru oferowanego przedmiotu w ramach opisu parametru
wymaganego przez zamawiającego w SIWZ.
Dodatkowo, odwołujący podniósł, iż oferta Joy Global (Poland) Sp. z o.o. jest
sprzeczna z treścią pkt XIII ppkt 3) SIWZ. W ww. postanowieniu SIWZ zamawiający
wymagał, aby na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym w Załączniku nr 1, dołączyć do oferty „wyciąg z dokumentacji technicznej
oferowanego kombajnu w części potwierdzającej spełnienie parametrów wymaganych
w SIWZ, w przypadku braku odniesienia w DTR/instrukcji użytkowania do wymagań
opisanych w SIWZ, Zamawiający uzna oświadczenie wykonawcy o spełnieniu wszystkich
wymagań zawartych w SIWZ (…)”. Odwołujący zauważył, że wykonawca Joy Global
(Poland) Sp. z o.o., w celu spełnienia ww. wymagania SIWZ, załączył do oferty oświadczenie
o spełnieniu przez oferowane kombajny wymagań SIWZ. Wykonawca ten nie załączył
jednak ani DTR, ani też instrukcji obsługi oferowanych kombajnów. W związku z powyższym,
niemożliwe było dokonanie przez zamawiającego oceny, czy złożenie przez wykonawcę
wyłącznie oświadczenia było wystarczające. Zdaniem odwołującego, aby dokonać tej oceny,
zamawiający musiał zapoznać się z DTR lub instrukcją obsługi, która miała być przedłożona
przez wykonawcę.
Jak wskazał odwołujący, złożenie przez Joy Global (Poland) Sp. z o.o. wyłącznie
oświadczenia, o którym mowa w pkt XIII ppkt 3 SIWZ, nie było wystarczające, o czymświadczy treść DTR odnoszących się do kombajnów oferowanych przez Joy Global (Poland)
Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu, a złożonych w innych postępowaniach
przeprowadzanych przez innych zamawiających. Odwołujący stwierdził, że z treści tych
dokumentów wyraźnie wynika, że odnoszą się one do parametrów wymaganych w SIWZ,
a zatem w świetle postanowień pkt XIII ppkt 3 SIWZ, w postępowaniu powinien zostać
przedłożony dokument DTR, a nie samo oświadczenie wykonawcy.
Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania w całości,
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert w ramach
wszystkich zadań objętych postępowaniem,
- nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne - Maszyny Górnicze Sp. z o.o.
i Kopex Machinery S.A., Joy Global (Połand) Sp. z o.o., Bumech S.A. w ramach wszystkich
zadań, których te oferty dotyczą.
W dniu 15 maja 2014 r. odwołujący wniósł uzupełnienie odwołania wniesionego
w dniu 14 maja 2014 r. zarzucając zamawiającemu dodatkowo naruszenie:
- art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 387§1 k.c.
w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez nie unieważnienie przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, wadą,
- art. 89 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 82 ust. 1 w zw. z art. 83 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp
przez nie odrzucenie oferty złożonej przez KFG Mining Group Sp. z o.o. w ramach
wszystkich zadań, których ww. oferta dotyczy, jako sprzecznej z przepisami prawa, która
to sprzeczność polega na tym, że wskazany wykonawca faktycznie złożył zamiast jednej oferty,
jak wymaga tego art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, dwie oferty, bądź też złożył oferty wariantowe
w rozumieniu art. 2 pkt 7 ustawy Pzp, pomimo braku zgody na to zamawiającego,
- art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp przez nie odrzucenie oferty złożonej przez
KFG Mining Group Sp. z o.o. w ramach wszystkich zadań, których ww. oferta dotyczy, pomimo
nie spełnienia przez ww. ofertę wymagań SIWZ w zakresie następujących jej postanowień:
pkt V, pkt XV ppkt 1), 2) i 3), pkt XIII ppkt 1), 2), Załącznika nr 2a i Załącznika nr 2b.
Uzasadniając stawiane zarzuty odwołujący stwierdził, że z uwagi na terminy dostaw
wskazane przez zamawiającego w Załączniku nr 8 do SIWZ oraz wiążący charakter
harmonogramu dostaw umowa, która zostanie zawarta w wyniku przeprowadzenia
przedmiotowego postępowania będzie umową o świadczenie niemożliwe co najmniej
w zakresie zadań nr 2, 3, 4, 8 i 18. Odwołujący wskazał na okoliczność, iż aukcja
elektroniczna została wyznaczona przez zamawiającego na 15-16 maja 2014 r. Odwołujący
wywiódł, iż wobec treści art. 94 ust. 1 ustawy Pzp zawarcie umowy będzie możliwe
najwcześniej w dniu 26 maja 2014 r., co nie pozwoli na wypełnienie postanowień §4 ust. 1
Załącznika nr 5 do SIWZ. Odwołujący stwierdził, że wykonanie umowy, która zostanie
zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania, w terminach wskazanych w harmonogramie
podanym w SIWZ, jest obiektywnie niemożliwe przez jakiegokolwiek wykonawcę, zachodzi
zatem obiektywna, pierwotna niemożliwość świadczenia. To z kolei, na mocy art. 387§1 k.c.
powoduje, że umowa o takiej treści będzie nieważna od samego początku.
Odwołujący zauważył, że wykonawca KFG Mining Group Sp. z o.o. w ramach pkt 9
Załącznika 2a i 2b do SIWZ (odpowiednio strona Załącznik nr 1 i 3 do oferty) nie zaoferował
jednego konkretnego przedmiotu o konkretnie określonym parametrze, zaoferował natomiast
bliżej nieokreśloną liczbę przedmiotów o nieokreślonej szerokości pługa ładowarki (podano
jedynie, że szerokość ta mieści się gdzieś w zakresie pomiędzy 2000 a 3000 mm).
Odwołujący wskazał ponadto, że wykonawca KFG Mining Group Sp. z o.o. dokonując
opisu oferowanego przedmiotu, w Załączniku nr 2a (odpowiednio załącznik nr 1 do oferty)
i w Załączniku nr 2b (odpowiednio załącznik nr 3 do oferty), wbrew wyraźnemu wymogowi
postawionemu w SIWZ, w punkcie 2 oraz 9 nie wskazał ściśle określonych wartości
parametru oferowanego przedmiotu w ramach opisu parametru wymaganego przez
zamawiającego w SIWZ ograniczając się jedynie do podania parametru widełkowo,
tj. do powtórzenia postanowień SIWZ w tym zakresie.
Odwołujący wniósł dodatkowo (ewentualnie) o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
- odrzucenia oferty KFG Mining Group Sp. z o.o.
W dniu 19 maja 2014 r. odwołujący złożył oświadczenie, iż wycofuje zarzut
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
387§1 k.c. w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez nie unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, wadą.
W dniu 21 maja 2014 r. odwołujący wniósł uzupełnienie odwołania zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 387§1 k.c. w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 140 ust. 1
i ust. 3 oraz art. 144 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez nie
unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia, uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wadą.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią opracowanego przez zamawiającego
dokumentu „Harmonogram dostaw, zestawienie potrzeb KW S.A. w zakresie pozyskania
kombajnów chodnikowych w latach 2014-2015” w czerwcu 2014 r. nastąpić powinna
dostawa 5 kombajnów, w tym:
- w terminie do dnia 15 czerwca 2014 r. kombajn na KWK Ziemowit (zadanie 2),
- w terminie do
dnia 23 czerwca 2014 r. kombajn na KWK Knurów - Szczygłowi (zadanie 3),
- w terminie do dnia 1 czerwca 2014 r. kombajn na KWK Halemba-Wirek (zadanie 4),
- w terminie do dnia 1 czerwca 2014 r. kombajn na KWK Jankowice (zadanie 8),
- w terminie do dnia 1 czerwca 2014 r. kombajn na KWK Bielszowice (zadanie 18).
Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia §4 ust. 1 i 3 Załącznika nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia umowy”, a ponadto zauważył, że zamawiający nie przewidział
możliwości zmiany umowy w zakresie zmiany harmonogramu dostaw. Z powyższego
odwołujący wywiódł, iż zamawiający nie ma możliwości zmiany wskazanego w Załączniku
nr 8 do SIWZ Harmonogramu dostaw i Harmonogram ten będzie wiążący dla wykonawcy,
którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Co za tym idzie, jak wskazał
odwołujący, umowa, która zostanie zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania będzie
umową o świadczenie niemożliwe co najmniej w zakresie ww. pięciu zadań. Powyższe, jak
stwierdził odwołujący, wynika z faktu, iż na dzień 22-23 maja 2014 r. wyznaczono aukcję
elektroniczną. Ponadto, zgodnie z art. 94 ust. 1 ustawy Pzp zawarcie umowy jest możliwe
nie wcześniej niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej, zatem zawarcie umowy będzie możliwe najwcześniej w dniu 3 czerwca
2014 r. przy założeniu, że informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty zostanie przesłana
do wykonawców jeszcze w dniu 23 maja 2014 r. Powyższe wskazuje, że umowa zostanie
zawarta już po terminie wykonania zamówienia w zakresie trzech zadań, w których termin
dostawy pierwszych kombajnów został wyznaczony na dzień 1 czerwca 2014 r.
Odwołujący zauważył, że w związku z wymogiem złożenia przez oddział
zamawiającego zamówienia (zapotrzebowania) na kombajn na nie mniej niż 30 dni przed
terminem dostawy, w którym to zamówieniu mają być wskazane m.in. parametry kombajnu
oraz jego wyposażenie, nie jest możliwe wykonanie umowy i dostarczenie kombajnów,
których dostawa przewidziana jest na okres do co najmniej 3 lipca 2014 r.
Odnosząc się do kombajnów objętych zadaniem 2, 4, 8 i 18, gdzie termin dostawy
został przewidziany na dzień 1 czerwca 2014 r., odwołujący wskazał, że nie jest też możliwe
przesunięcie dostawy, gdyż zgodnie z §4 ust. 3 Załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne
postanowienia umowy”, dzierżawca ma obowiązek poinformowania wydzierżawiającego
o zamiarze przesunięcia terminu dostawy z co najmniej 14-dniowym wyprzedzeniem, przy
czym oczywiste jest, że poinformowanie może mieć miejsce dopiero po zawarciu umowy
z konkretnym wykonawcą.
Mając powyższe na uwadze odwołujący stwierdził, że wykonanie umowy w terminach
wskazanych w Harmonogramie dostaw jest obiektywnie niemożliwe przez jakiegokolwiek
wykonawcę, a zatem zachodzi obiektywna, pierwotna niemożliwość świadczenia. To z kolei
na mocy art. 387§1 k.c. powoduje, że umowa o takiej treści będzie nieważna od samego
początku. Odwołujący podkreślił, że nie jest możliwe usunięcie zaistniałej nieprawidłowości,
gdyż:
- w przypadku próby jej usunięcia w drodze zmiany SIWZ stanowiłoby to naruszenie art. 38
ust. 4 ustawy Pzp,
- w przypadku próby jej usunięcia w drodze zmiany urnowy, która zostanie zawarta w wyniku
przeprowadzonego postępowania w stosunku do wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 5
do SIWZ stanowiłoby to naruszenie art. 140 ustawy Pzp,
- w przypadku próby jej usunięcia poprzez zmianę (aneksowanie) umowy, która zostanie
zawarta z wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, stanowiłoby
to naruszenie art. 144 ustawy Pzp.
Tym samym, w ocenie odwołującego, spełniona została przesłanka, o której mowa
w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, która powinna skutkować unieważnieniem przez
zamawiającego postępowania.
Niezależnie od wniosków złożonych w odwołaniu i jego uzupełnieniu z dnia 15 maja
2014 r. odwołujący wniósł dodatkowo (ewentualnie) o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba
uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.
Nie potwierdziły się podnoszone przez odwołującego zarzuty dotyczące treści ofert
złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne - Maszyny Górnicze Sp. z o.o. i Kopex Machinery S.A.,
wykonawcę Joy Global (Poland) Sp. z o.o., wykonawcę Bumech S.A. oraz wykonawcę KFG
Mining Group Sp. z o.o.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt XV ppkt 1 SIWZ zamawiający wymagał, aby oferta
została sporządzona dokładnie wg dołączonego Formularza Ofertowego lub na nim, zgodnie
z Załącznikiem nr 2, 2a, 2b. Izba ustaliła również, że kolumna czwarta tabel zawartych
w Załączniku nr 2a do SIWZ „Wykaz spełnienia istotnych dla zamawiającego wymagań
i parametrów technicznych dla zadania nr 1-7” oraz w Załączniku nr 2b do SIWZ „Wykaz
spełnienia istotnych dla zamawiającego wymagań i parametrów technicznych dla zadania
nr 8-20” nosi tytuł „Oferowane (wpisać odpowiednio: spełnia/nie spełnia, lub wartość
parametru)”. W pkt XIII ppkt 3 SIWZ zamawiający postawił też wymaganie, aby wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia złożyli, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom zamawiającego, wyciąg z dokumentacji technicznej oferowanego
kombajnu w części potwierdzającej spełnienie parametrów wymaganych w SIWZ.
W zakresie poszczególnych wymagań kwestionowanych przez odwołującego Izba
stwierdziła:
1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Zabrzańskie Zakłady
Mechaniczne - Maszyny Górnicze Sp. z o.o. i Kopex Machinery S.A. zaoferowali
dla zadań 1-7 kombajn o typie KTW-150/1, dla zadań 8 i 18 kombajn o typie
AM-50-Bumech/z1, zaś dla zadań 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19 i 20 kombajn o typie
KTW-100
- w poz. 2 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Rc urabiania skał” parametr „do min. 80 MPa
z zastosowaniem organu poprzecznego z dwoma głowicami urabiającymi” – wykonawcy jako
oferowany parametr wpisali „TAK”, zaś na stronie 56 oferty złożyli oświadczenie,
iż wytrzymałość na jednoosiowe ściskanie urabianej skały mierzonej w caliźnie przodka
wynosi w przypadku tego kombajnu max. 100 MPa,
- w poz. 2 tabeli Załącznika nr 2b do SIWZ „Rc urabiania skał” parametr „do min. 60 MPa
z zastosowaniem organu poprzecznego z dwoma głowicami urabiającymi” – wykonawcy jako
oferowany parametr wpisali „TAK”, zaś na stronie 75 oferty złożyli oświadczenie, iż parametr
ten dla kombajnu o typie AM-50-Bumech/z1 wynosi do 60 MPa, a dla kombajnu o typie
KTW-100 max. 60 MPa (strona 67 oferty),
- w poz. 6 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Przekrój urabiania z jednego ustawienia
kombajnu” parametr „co najmniej 22m²” – wykonawcy jako oferowany parametr wpisali
„TAK”, a na stronie 56 oferty znajduje się potwierdzenie spełnienia tego parametru w postaci
oświadczenia „Przekrój wyrobiska z jednego ustawienia” min. 22m², max. 26,5m²”,
- w poz. 6 tabeli Załącznika nr 2b do SIWZ „Przekrój urabiania z jednego ustawienia
kombajnu” parametr „co najmniej 22m²” – wykonawcy jako oferowany parametr wpisali
„TAK”, zaś na stronie 75 oferty złożyli oświadczenie, iż parametr ten dla kombajnu o typie
AM-50-Bumech/z1 wynosi 22m², a dla kombajnu o typie KTW-100 22m² (strona 67 oferty),
- w poz. 9 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Szerokość pługa ładowarki zawarta w przedziale”
parametr „od min. 2000mm do max. 3300mm” - wykonawcy jako oferowany parametr wpisali
„TAK”, a na stronie 58 oferty znajduje się potwierdzenie spełnienia tego parametru
na poziomie 3300mm,
- w poz. 9 tabeli Załącznika nr 2b do SIWZ „Szerokość pługa ładowarki zawarta w przedziale”
parametr „od min. 2000mm do max. 3300mm” - wykonawcy jako oferowany parametr wpisali
„TAK”, a potwierdzenie powyższego – „2500mm, do 3000mm” - znajduje się na stronie 75
oferty dla kombajnu o typie AM-50-Bumech/z1, a dla kombajnu o typie KTW-100 –
„3000mm” – na stronie 73 oferty,
2) wykonawca Joy Global (Poland) Sp. z o.o. zaoferował dla zadań 5-7 kombajn o typie
RH150CD, zaś dla zadań 9, 12, 13, 14, 15, 16, 19 i 20 kombajn o typie RH100CD
- w poz. 2 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Rc urabiania skał” parametr „do min. 80 MPa
z zastosowaniem organu poprzecznego z dwoma głowicami urabiającymi” – wykonawca
jako oferowany parametr wpisał „SPEŁNIA”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na
2 stronie wyciągu z Dokumentacji Technicznej – „do 80 MPa”,
- w poz. 2 tabeli Załącznika nr 2b do SIWZ „Rc urabiania skał” parametr „do min. 60 MPa
z zastosowaniem organu poprzecznego z dwoma głowicami urabiającymi” – wykonawca
jako oferowany parametr wpisał „SPEŁNIA”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na
2 stronie wyciągu z Dokumentacji Technicznej – „do 60 MPa”,
- w poz. 6 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Przekrój urabiania z jednego ustawienia
kombajnu” parametr „co najmniej 22m²” – wykonawca jako oferowany parametr wpisał
„SPEŁNIA”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na 2 stronie wyciągu z Dokumentacji
Technicznej – „24m²”,
- w poz. 6 tabeli Załącznika nr 2b do SIWZ „Przekrój urabiania z jednego ustawienia
kombajnu” parametr „co najmniej 22m²” – wykonawca jako oferowany parametr wpisał
„SPEŁNIA”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na 2 stronie wyciągu z Dokumentacji
Technicznej – „24m²”,
- w poz. 9 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Szerokość pługa ładowarki zawarta w przedziale”
parametr „od min. 2000mm do max. 3300mm” - wykonawca jako oferowany parametr wpisał
„SPEŁNIA”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na 2 stronie wyciągu z Dokumentacji
Technicznej – „2,9m²”,
- w poz. 9 tabeli Załącznika nr 2b do SIWZ „Szerokość pługa ładowarki zawarta w przedziale”
parametr „od min. 2000mm do max. 3300mm” - wykonawca jako oferowany parametr wpisał
„SPEŁNIA”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na 2 stronie wyciągu z Dokumentacji
Technicznej – „2,9m²”,
3) wykonawca Bumech S.A. zaoferował dla zadań 1-20 kombajn o typie
AM-50-BUMECH/Z1
- w poz. 2 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Rc urabiania skał” parametr „do min. 80 MPa
z zastosowaniem organu poprzecznego z dwoma głowicami urabiającymi” – wykonawca
jako oferowany parametr wpisał „SPEŁNIA”, a potwierdzenie powyższego znajduje się
na stronie 60 oferty – „do 80 MPa”,
- w poz. 2 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Rc urabiania skał” parametr „do min. 60 MPa
z zastosowaniem organu poprzecznego z dwoma głowicami urabiającymi” – wykonawca
jako oferowany parametr wpisał „SPEŁNIA”, a potwierdzenie powyższego znajduje się
na stronie 60 oferty – „do 60 MPa”,
- w poz. 8 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Nacisk jednostkowy na spąg maksymalnie”
parametr „do 0,14 MPa” - wykonawca jako oferowany parametr wpisał „SPEŁNIA”,
a potwierdzenie powyższego znajduje się na stronie 64 oferty – „0,11 MPa”,
- w poz. 8 tabeli Załącznika nr 2b do SIWZ „Nacisk jednostkowy na spąg maksymalnie”
parametr „do 0,14 MPa” - wykonawca jako oferowany parametr wpisał „SPEŁNIA”,
a potwierdzenie powyższego znajduje się na stronie 64 oferty – „0,11 MPa”,
- w poz. 9 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Szerokość pługa ładowarki zawarta w przedziale”
parametr „od min. 2000mm do max. 3300mm” - wykonawca jako oferowany parametr wpisał
„SPEŁNIA”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na 64 stronie oferty – „2000mm,
2500mm lub 3000mm”,
- w poz. 9 tabeli Załącznika nr 2b do SIWZ „Szerokość pługa ładowarki zawarta w przedziale”
parametr „od min. 2000mm do max. 3300mm” - wykonawca jako oferowany parametr wpisał
„SPEŁNIA”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na 64 stronie oferty – „2000mm,
2500mm lub 3000mm”,
4) wykonawca KFG Mining Group Sp. z o.o. zaoferował dla zadań 1-7 kombajn o typie
KCh-130(u), zaś dla zadań 8-20 kombajn o typie KCh-100
- w poz. 2 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Rc urabiania skał” parametr „do min. 80 MPa
z zastosowaniem organu poprzecznego z dwoma głowicami urabiającymi” – wykonawca
jako oferowany parametr wpisał „do min. 80 MPa z zastosowaniem organu poprzecznego
z dwoma głowicami urabiającymi”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na stronie
16 oferty,
- w poz. 2 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Rc urabiania skał” parametr „do min. 60 MPa
z zastosowaniem organu poprzecznego z dwoma głowicami urabiającymi” – wykonawca
jako oferowany parametr wpisał „do min. 60 MPa z zastosowaniem organu poprzecznego
z dwoma głowicami urabiającymi”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na stronie
30 oferty,
- w poz. 9 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Szerokość pługa ładowarki zawarta w przedziale”
parametr „od min. 2000mm do max. 3300mm” - wykonawca jako oferowany parametr wpisał
„min. 2000mm do 3000mm”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na 12 stronie oferty,
- w poz. 9 tabeli Załącznika nr 2b do SIWZ „Szerokość pługa ładowarki zawarta w przedziale”
parametr „od min. 2000mm do max. 3300mm” - wykonawca jako oferowany parametr wpisał
„min. 2000mm do 3000mm”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na 33 stronie oferty.
W ocenie Izby, zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert złożonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zabrzańskie Zakłady
Mechaniczne - Maszyny Górnicze Sp. z o.o. i Kopex Machinery S.A., wykonawcy Joy Global
(Poland) Sp. z o.o., wykonawcy Bumech S.A. oraz wykonawcy KFG Mining Group Sp. z o.o.
Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego stwierdzając, że użyta w kolumnie
czwartej tabel zawartych w Załączniku 2a i 2b do SIWZ alternatywa łączna w postaci
spójnika „lub” prowadzi do wniosku, że oba z przewidzianych sposobów opisania parametru
były wypełnieniem prawidłowym. Ponadto, zamawiający nie sprecyzował jednoznacznie,
dla których paramentów zastosowanie ma ujęcie „spełnia/nie spełnia”, a dla których należy
wskazać konkretny parametr. Co za tym idzie, w ocenie Izby, nie można z tak postawionego
wymagania wywodzić wobec wykonawców negatywnych konsekwencji.
Izba stwierdziła również, że złożoną przez wykonawców ofertę należy czytać łącznie.
Ofertę stanowi nie tylko formularz oferty, jak wywodził odwołujący, ale też dokumenty
wymagane przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy
wymagań zamawiającego. Za prawidłowe Izba uznała zatem dokonanie przez
zamawiającego oceny złożonych ofert nie tylko na podstawie formularzy, które wykonawca
zobowiązany był wypełnić, ale również na podstawie pozostałych dokumentów. Co za tym
idzie, brak jest możliwości stwierdzenia niezgodności ww. ofert z treścią SIWZ w sytuacji,
gdy w formularzu potwierdzono spełnienie wymagania przez słowo „TAK”, „SPEŁNIA” czy
przez powtórzenie wymogu, ale skonkretyzowanie parametru wynika z pozostałej treści
oferty. O niezgodności nie może być również mowy w przypadku złożenia przez wykonawcę
oświadczenia, iż oferuje urządzenie, które charakteryzuje się parametrem znajdującym się
w przedziale określonym przez zamawiającego. Powtórzenie przez wykonawcę wymagania
postawionego w formie minimum, maksimum, bądź przedziału „od do” nie wypełnia definicji
oferty wariantowej, przez którą, zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp, należy rozumieć ofertę
przewidującą odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego, nie stanowi też o złożeniu przez wykonawcę kilku ofert.
Za zasadny Izba uznała zarzut dotyczący braku w ofercie wykonawcy
Joy Global
(Poland) Sp. z o.o. wyciągu z dokumentacji technicznej oferowanego kombajnu. Izba wzięła
jednak pod uwagę okoliczność, iż dokument ten został przez wykonawcę uzupełniony w dniu
19 maja 2014 r. na skutek wezwania zamawiającego z dnia 15 maja 2014 r. Z tego względu
Izba uznała, że uwzględnienie tego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Nie potwierdził się zarzut zaniechania unieważnienia postępowania. Izba stwierdziła,że terminy przewidziane w Harmonogramie dostaw nie są terminami wiążącymi,
co jednoznacznie wynika z postanowień §4 ust. 1 Załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne
postanowienia które zostaną wprowadzone do umowy”, gdzie zamawiający przewidział,
że
wydzierżawiający
dostarczy
przedmiot
dzierżawy
do
dzierżawcy
kombajnu
wg orientacyjnych terminów określonych w Załączniku nr 5 do umowy, który stanowi
Harmonogram dostaw. Zamawiający wskazał ponadto, że szczegółowe terminy dostaw
sprecyzowane zostaną w zapotrzebowaniach (zamówieniach). O dacie realizacji dostawy
każdego kombajnu dzierżawca powiadomi wydzierżawiającego w zapotrzebowaniu
(zamówieniu) przekazanym nie mniej niż 30 dni od pożądanego terminu dostawy danego
kombajnu. Zamawiający brał pod uwagę również możliwość przesunięcia terminu dostawy
w przypadku wystąpienia opóźnienia w uruchomieniu drążonego wyrobiska (§4 ust. 3
Załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia które zostaną wprowadzone do umowy”).
Co więcej, zamawiający przewidział możliwość przesunięcia terminu zawarcia umowy
dopuszczając w modyfikacji SIWZ z dnia 21 marca 2014 r., że w przypadku, gdy data
zawarcia umowy przypada później niż na miesiąc przed planowanym terminem pozyskania
pierwszego kombajnu w ramach danego zadania, wymagany termin realizacji dostawy
kombajnów wyniesie 14 dni od daty przekazania wydzierżawiającemu zapotrzebowania
(zamówienia) (Zmiana VIII). Powyższe postanowienia w sposób nie budzący wątpliwości
wskazują na to, że podane w Harmonogramie dostaw terminy stanowiły jedynie szacunek
zamawiającego co do okresu, w jakim będzie wyrażał zapotrzebowanie na poszczególne
urządzenia. Nie wiążą one jednak stron – umowa zostanie zawarta dla zapotrzebowań
przekazanych w okresie od dnia zawarcia umowy do dnia 31 grudnia 2015 r. z możliwością
przedłużenia tego okresu w przypadku, gdy jej wartość nie zostanie wyczerpana do dnia
31 czerwca 2015 r. (§2 ust. 2 Załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia które zostaną
wprowadzone do umowy”). Wobec przytoczonych powyżej postanowień brak jest podstaw
do stwierdzenia pierwotnej niemożliwości świadczenia, nie zaistniały też podstawy
do dokonywania modyfikacji SIWZ czy zmiany umowy w przedmiotowym zakresie.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz §5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: REMAG S.A. i FAMUR S.A., ul. Tadeusza Boya Żeleńskiego 105,
40-750 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: REMAG S.A. i FAMUR S.A.,
ul. Tadeusza Boya Żeleńskiego 105, 40-750 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
REMAG S.A. i FAMUR S.A., ul. Tadeusza Boya Żeleńskiego 105, 40-750 Katowice
na rzecz
Kompanii Węglowej S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 953/14
U z a s a d n i e n i e
Kompania Węglowa S.A. (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pozyskanie
w formie dzierżawy kombajnów chodnikowych dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 27 lutego 2014 r. pod nr 2014/S 041 – 068849.
W dniu 14 maja 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
REMAG S.A. i FAMUR S.A. (dalej: „odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego w postaci badania i oceny ofert
w ramach wszystkich zadań objętych postępowaniem, zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 82 ust. 1 w zw. z art. 83 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 7 ustawy
Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zabrzańskie Zakłady
Mechaniczne - Maszyny Górnicze Sp. z o.o. i Kopex Machinery S.A.,
- Joy Global (Poland) Sp. z o.o.,
- Bumech S.A.
w ramach wszystkich zadań, których ww. oferty dotyczą, jako sprzecznych z przepisami
prawa, która to sprzeczność polega na tym, że wskazani wykonawcy faktycznie złożyli
zamiast jednej oferty w odniesieniu do każdego z nich, jak wymaga tego art. 82 ust. 1 ustawy
Pzp, po dwie oferty bądź też złożyli oferty wariantowe w rozumieniu art. 2 pkt 7 ustawy Pzp,
pomimo braku zgody na to zamawiającego,
- art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zabrzańskie Zakłady
Mechaniczne - Maszyny Górnicze Sp. z o.o. i Kopex Machinery S.A.,
- Joy Global (Poland) Sp. z o.o.,
- Bumech S.A.
w ramach wszystkich zadań, których ww. oferty dotyczą, pomimo nie spełnienia przez ww.
oferty wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) w zakresie
następujących jej postanowień: pkt V, pkt XV ppkt 1), 2) i 3), pkt XIII ppkt 1), 2) i 3),
Załącznika nr 2a i Załącznika nr 2b.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iż niezgodność z ustawą ofert
złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne - Maszyny Górnicze Sp. z o.o. i Kopex Machinery S.A.,
Joy Global (Poland) Sp. z o.o., oraz Bumech S.A. polega na złożeniu w ramach jednego
zadania kilku ofert obejmujących kilka niezależnych od siebie przedmiotów zamówienia
o różnych parametrach zamiast jednej oferty na każde z zadań, w ramach której
zaoferowany zostałby w ramach każdego zadania jeden konkretnie wskazany przedmiot
spełniający wymagania zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 82 ust. 1 ustawy Pzp,
a jednocześnie stanowi o niezgodności oferty z wymaganiami SIWZ w zakresie pkt XV ppkt
3). Ewentualnie, jak stwierdził odwołujący, oferty wskazanych powyżej wykonawców uznane
mogą zostać za oferty wariantowe, których złożenia zamawiający nie dopuścił, co z kolei
stanowi naruszenie art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, a jednocześnie stanowi o niezgodności oferty
z wymaganiami SIWZ w zakresie pkt V.
Odwołujący wskazał, że w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne - Maszyny Górnicze Sp. z o.o.
i Kopex Machinery S.A. w załączniku nr 2a do SIWZ (str. 43 oferty), w Załączniku nr 2b (str.
44 oferty), w Załączniku nr 2b (str. 45 oferty), w rubryce 6 wykonawca wpisał „TAK”,
co oznacza, że zaoferował nieskończoną ilość przedmiotów, z których poszczególne
przedmioty zapewniają przekrój urabiania z jednego ustawienia kombajnu kolejno 22m
2
oraz
więcej. Jak wyjaśnił odwołujący, jednostkowy kombajn chodnikowy może zapewnić tylko
jeden ściśle określony przekrój urabiania. Co za tym idzie, w celu zaoferowania jednego
konkretnego przedmiotu wykonawca zobowiązany był do wskazania jaki przekrój urabiania z
jednego ustawienia kombajnu gwarantuje zaoferowany przez niego kombajn. Wskazania
powinien dokonać poprzez podanie jednego ściśle określonego parametru z uwzględnieniem
wymagania SIWZ, że parametr ten ma być na poziomie nie mniejszym niż 22m
2
.
Nie dokonując wpisania ściśle wskazanej, określonej wielkości tego parametru, w istocie
doszło do zaoferowania przez wykonawcę bliżej nieokreślonej liczby (jednak więcej
niż jednego) przedmiotu umowy w ramach każdego z zadań objętych postępowaniem.
Odwołujący zauważył, że analogiczna sytuacja odnosi się do Załącznika nr 2a (str. 43
oferty), Załącznika nr 2b (str. 44 oferty), Załącznika nr 2b (str. 45 oferty) w zakresie rubryki
9, gdzie ww. wykonawca również nie zaoferował konkretnego parametru w zakresie
szerokości pługa ładowarki, a jedynie potwierdził, że zaoferowany przez niego przedmiot
będzie zawierał pług o bliżej nieokreślonej szerokości w zakresie pomiędzy 2000
a 3300 mm.
Odwołujący podniósł, iż w wykonawca Joy Global (Poland) Sp. z o.o. w ramach
punktów 6 i 9 Załącznika nr 2a i 2b do SIWZ (odpowiednio strona 27 i 29 oferty)
nie zaoferował jednego konkretnego przedmiotu o konkretnie określonym parametrze,
zaoferował natomiast bliżej nieokreśloną liczbę przedmiotów o przekroju urabiania 22m
2
i więcej oraz o nieokreślonej szerokości pługa ładowarki (podano jedynie, że szerokość
ta mieści się gdzieś w zakresie pomiędzy 2000 a 3300 mm).
Podobnie, Bumech S.A. w punktach 8 i 9 Załącznika nr 2a oraz Załącznika nr 2b
do SIWZ (odpowiednio strona 10 i 11 oferty) także nie sprecyzował parametru przedmiotu
zamówienia w zakresie szerokości pługa ładowarki poprzestając jedynie na tym,że szerokość ta mieści się gdzieś w zakresie pomiędzy 2000 a 3300 mm. Ponadto,
wskazano również kilka alternatywnych parametrów w zakresie nacisku jednostkowego
na spąg podając, że wynosi on do 0,14 MPa, podczas gdy każdy kombajn chodnikowy może
posiadać tylko jeden, ściśle określony poziom nacisku jednostkowego na spąg, który
powinien zostać przez wykonawcę dookreślony.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w punkcie XIII ppkt 1) i 2) SIWZ zamawiający wskazał,że dla potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego
określonym w SIWZ, wykonawcy mają obowiązek dołączyć do oferty wykaz spełnienia
istotnych dla zamawiającego parametrów techniczno - użytkowych zgodnie ze wzorem
stanowiącym Załącznik nr 2a w przypadku składania ofert na zadanie 1 - 7 lub Załącznik
nr 2b w przypadku składania ofert na zadanie 8-10. W punkcie XV ppkt 1) SIWZ
zamawiający wyraźnie wskazał, że ofertę należy sporządzić dokładnie według dołączonego
Formularza Ofertowego zgodnie z Załącznikiem nr 2, 2a, 2b. W punkcie XV ppkt 2) SIWZ
dodatkowo podkreślono, że treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ.
Jak wskazał odwołujący, w Załączniku nr 2a i 2b do SIWZ zamawiający określił
poszczególne wymagania stawiane co do przedmiotu zamówienia. Wymagania te zostały
opisane dwojako: albo jako ogólny wymóg (pkt 10-19) albo jako wymóg w zakresie
posiadanych przez przedmiot zamówienia parametrów (pkt 2-9). Jednocześnie, w kolumnie
trzeciej zamawiający wskazał, w jaki sposób należy opisać przedmiot zamówienia w zakresie
poszczególnych wymagań - opis przedmiotu zamówienia powinien nastąpić albo poprzez
wskazanie, że dany ogólny wymóg jest spełniony, albo w przypadku postawienia przez
zamawiającego wymogu odnoszącego się do jakiegoś parametru - poprzez wskazanie
parametru oferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyraźnie wskazał,że oferowany przedmiot należy opisać odpowiednio: spełnia/nie spełnia lub wartość
parametru. Odwołujący podkreślił, że zamawiający w tym zakresie nie pozostawił
wykonawcy żadnego wyboru. Zdaniem odwołującego, w przypadku wymogu opisanego
przez odniesienie się do jakiegokolwiek parametru wykonawca zobowiązany byt podać
konkretny parametr, zwłaszcza w przypadku, gdy wymóg w zakresie tego parametru został
przez zamawiającego opisany widełkowo, lub jako wielkość maksymalna lub minimalna.
Jak stwierdził odwołujący, wykonawca nie mógł poprzestać na ogólnym stwierdzeniu
„spełnia/nie spełnia”, gdyż opisanie przedmiotu zamówienia w ten sposób możliwe było tylko
w zakresie wymagań wskazanych w pkt 10-19 Załącznika nr 2a i 2b do SIWZ.
Odnosząc się do poszczególnych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący stwierdził, że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne - Maszyny
Górnicze Sp. z o.o. i Kopex Machinery S.A. dokonując opisu oferowanego przedmiotu,
w Załączniku nr 2a (str. 43 oferty), w Załączniku nr 2b (str. 44 oferty), w Załączniku nr 2b
(str. 45 oferty), wbrew wyraźnemu wymogowi postawionemu w SIWZ w punkcie 2, 6 oraz 9,
nie wskazali wartości parametru oferowanego przedmiotu w ramach opisu parametru
wymaganego przez zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Bumech S.A. dokonując opisu oferowanego
przedmiotu w Załączniku nr 2a (str. 10 oferty) i w Załączniku nr 2b (str. 11 oferty), wbrew
wyraźnemu wymogowi postanowionemu w SIWZ, w punkcie 2, 8 oraz 9 nie wskazał wartości
parametru oferowanego przedmiotu w ramach opisu parametru wymaganego przez
zamawiającego w SIWZ.
Jak zauważył odwołujący, wykonawca Joy Global (Poland) Sp. z o.o. dokonując
opisu oferowanego przedmiotu w Załączniku nr 2a (str. 27 - 28 oferty) i w Załączniku nr 2b
(str. 29-30 oferty), wbrew wyraźnemu wymogowi postanowionemu w SIWZ, w punkcie 2, 6
oraz 9 nie wskazał wartości parametru oferowanego przedmiotu w ramach opisu parametru
wymaganego przez zamawiającego w SIWZ.
Dodatkowo, odwołujący podniósł, iż oferta Joy Global (Poland) Sp. z o.o. jest
sprzeczna z treścią pkt XIII ppkt 3) SIWZ. W ww. postanowieniu SIWZ zamawiający
wymagał, aby na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym w Załączniku nr 1, dołączyć do oferty „wyciąg z dokumentacji technicznej
oferowanego kombajnu w części potwierdzającej spełnienie parametrów wymaganych
w SIWZ, w przypadku braku odniesienia w DTR/instrukcji użytkowania do wymagań
opisanych w SIWZ, Zamawiający uzna oświadczenie wykonawcy o spełnieniu wszystkich
wymagań zawartych w SIWZ (…)”. Odwołujący zauważył, że wykonawca Joy Global
(Poland) Sp. z o.o., w celu spełnienia ww. wymagania SIWZ, załączył do oferty oświadczenie
o spełnieniu przez oferowane kombajny wymagań SIWZ. Wykonawca ten nie załączył
jednak ani DTR, ani też instrukcji obsługi oferowanych kombajnów. W związku z powyższym,
niemożliwe było dokonanie przez zamawiającego oceny, czy złożenie przez wykonawcę
wyłącznie oświadczenia było wystarczające. Zdaniem odwołującego, aby dokonać tej oceny,
zamawiający musiał zapoznać się z DTR lub instrukcją obsługi, która miała być przedłożona
przez wykonawcę.
Jak wskazał odwołujący, złożenie przez Joy Global (Poland) Sp. z o.o. wyłącznie
oświadczenia, o którym mowa w pkt XIII ppkt 3 SIWZ, nie było wystarczające, o czymświadczy treść DTR odnoszących się do kombajnów oferowanych przez Joy Global (Poland)
Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu, a złożonych w innych postępowaniach
przeprowadzanych przez innych zamawiających. Odwołujący stwierdził, że z treści tych
dokumentów wyraźnie wynika, że odnoszą się one do parametrów wymaganych w SIWZ,
a zatem w świetle postanowień pkt XIII ppkt 3 SIWZ, w postępowaniu powinien zostać
przedłożony dokument DTR, a nie samo oświadczenie wykonawcy.
Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania w całości,
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert w ramach
wszystkich zadań objętych postępowaniem,
- nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne - Maszyny Górnicze Sp. z o.o.
i Kopex Machinery S.A., Joy Global (Połand) Sp. z o.o., Bumech S.A. w ramach wszystkich
zadań, których te oferty dotyczą.
W dniu 15 maja 2014 r. odwołujący wniósł uzupełnienie odwołania wniesionego
w dniu 14 maja 2014 r. zarzucając zamawiającemu dodatkowo naruszenie:
- art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 387§1 k.c.
w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez nie unieważnienie przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, wadą,
- art. 89 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 82 ust. 1 w zw. z art. 83 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp
przez nie odrzucenie oferty złożonej przez KFG Mining Group Sp. z o.o. w ramach
wszystkich zadań, których ww. oferta dotyczy, jako sprzecznej z przepisami prawa, która
to sprzeczność polega na tym, że wskazany wykonawca faktycznie złożył zamiast jednej oferty,
jak wymaga tego art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, dwie oferty, bądź też złożył oferty wariantowe
w rozumieniu art. 2 pkt 7 ustawy Pzp, pomimo braku zgody na to zamawiającego,
- art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp przez nie odrzucenie oferty złożonej przez
KFG Mining Group Sp. z o.o. w ramach wszystkich zadań, których ww. oferta dotyczy, pomimo
nie spełnienia przez ww. ofertę wymagań SIWZ w zakresie następujących jej postanowień:
pkt V, pkt XV ppkt 1), 2) i 3), pkt XIII ppkt 1), 2), Załącznika nr 2a i Załącznika nr 2b.
Uzasadniając stawiane zarzuty odwołujący stwierdził, że z uwagi na terminy dostaw
wskazane przez zamawiającego w Załączniku nr 8 do SIWZ oraz wiążący charakter
harmonogramu dostaw umowa, która zostanie zawarta w wyniku przeprowadzenia
przedmiotowego postępowania będzie umową o świadczenie niemożliwe co najmniej
w zakresie zadań nr 2, 3, 4, 8 i 18. Odwołujący wskazał na okoliczność, iż aukcja
elektroniczna została wyznaczona przez zamawiającego na 15-16 maja 2014 r. Odwołujący
wywiódł, iż wobec treści art. 94 ust. 1 ustawy Pzp zawarcie umowy będzie możliwe
najwcześniej w dniu 26 maja 2014 r., co nie pozwoli na wypełnienie postanowień §4 ust. 1
Załącznika nr 5 do SIWZ. Odwołujący stwierdził, że wykonanie umowy, która zostanie
zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania, w terminach wskazanych w harmonogramie
podanym w SIWZ, jest obiektywnie niemożliwe przez jakiegokolwiek wykonawcę, zachodzi
zatem obiektywna, pierwotna niemożliwość świadczenia. To z kolei, na mocy art. 387§1 k.c.
powoduje, że umowa o takiej treści będzie nieważna od samego początku.
Odwołujący zauważył, że wykonawca KFG Mining Group Sp. z o.o. w ramach pkt 9
Załącznika 2a i 2b do SIWZ (odpowiednio strona Załącznik nr 1 i 3 do oferty) nie zaoferował
jednego konkretnego przedmiotu o konkretnie określonym parametrze, zaoferował natomiast
bliżej nieokreśloną liczbę przedmiotów o nieokreślonej szerokości pługa ładowarki (podano
jedynie, że szerokość ta mieści się gdzieś w zakresie pomiędzy 2000 a 3000 mm).
Odwołujący wskazał ponadto, że wykonawca KFG Mining Group Sp. z o.o. dokonując
opisu oferowanego przedmiotu, w Załączniku nr 2a (odpowiednio załącznik nr 1 do oferty)
i w Załączniku nr 2b (odpowiednio załącznik nr 3 do oferty), wbrew wyraźnemu wymogowi
postawionemu w SIWZ, w punkcie 2 oraz 9 nie wskazał ściśle określonych wartości
parametru oferowanego przedmiotu w ramach opisu parametru wymaganego przez
zamawiającego w SIWZ ograniczając się jedynie do podania parametru widełkowo,
tj. do powtórzenia postanowień SIWZ w tym zakresie.
Odwołujący wniósł dodatkowo (ewentualnie) o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
- odrzucenia oferty KFG Mining Group Sp. z o.o.
W dniu 19 maja 2014 r. odwołujący złożył oświadczenie, iż wycofuje zarzut
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
387§1 k.c. w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez nie unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, wadą.
W dniu 21 maja 2014 r. odwołujący wniósł uzupełnienie odwołania zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 387§1 k.c. w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 140 ust. 1
i ust. 3 oraz art. 144 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez nie
unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia, uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wadą.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią opracowanego przez zamawiającego
dokumentu „Harmonogram dostaw, zestawienie potrzeb KW S.A. w zakresie pozyskania
kombajnów chodnikowych w latach 2014-2015” w czerwcu 2014 r. nastąpić powinna
dostawa 5 kombajnów, w tym:
- w terminie do dnia 15 czerwca 2014 r. kombajn na KWK Ziemowit (zadanie 2),
- w terminie do
dnia 23 czerwca 2014 r. kombajn na KWK Knurów - Szczygłowi (zadanie 3),
- w terminie do dnia 1 czerwca 2014 r. kombajn na KWK Halemba-Wirek (zadanie 4),
- w terminie do dnia 1 czerwca 2014 r. kombajn na KWK Jankowice (zadanie 8),
- w terminie do dnia 1 czerwca 2014 r. kombajn na KWK Bielszowice (zadanie 18).
Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia §4 ust. 1 i 3 Załącznika nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia umowy”, a ponadto zauważył, że zamawiający nie przewidział
możliwości zmiany umowy w zakresie zmiany harmonogramu dostaw. Z powyższego
odwołujący wywiódł, iż zamawiający nie ma możliwości zmiany wskazanego w Załączniku
nr 8 do SIWZ Harmonogramu dostaw i Harmonogram ten będzie wiążący dla wykonawcy,
którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Co za tym idzie, jak wskazał
odwołujący, umowa, która zostanie zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania będzie
umową o świadczenie niemożliwe co najmniej w zakresie ww. pięciu zadań. Powyższe, jak
stwierdził odwołujący, wynika z faktu, iż na dzień 22-23 maja 2014 r. wyznaczono aukcję
elektroniczną. Ponadto, zgodnie z art. 94 ust. 1 ustawy Pzp zawarcie umowy jest możliwe
nie wcześniej niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej, zatem zawarcie umowy będzie możliwe najwcześniej w dniu 3 czerwca
2014 r. przy założeniu, że informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty zostanie przesłana
do wykonawców jeszcze w dniu 23 maja 2014 r. Powyższe wskazuje, że umowa zostanie
zawarta już po terminie wykonania zamówienia w zakresie trzech zadań, w których termin
dostawy pierwszych kombajnów został wyznaczony na dzień 1 czerwca 2014 r.
Odwołujący zauważył, że w związku z wymogiem złożenia przez oddział
zamawiającego zamówienia (zapotrzebowania) na kombajn na nie mniej niż 30 dni przed
terminem dostawy, w którym to zamówieniu mają być wskazane m.in. parametry kombajnu
oraz jego wyposażenie, nie jest możliwe wykonanie umowy i dostarczenie kombajnów,
których dostawa przewidziana jest na okres do co najmniej 3 lipca 2014 r.
Odnosząc się do kombajnów objętych zadaniem 2, 4, 8 i 18, gdzie termin dostawy
został przewidziany na dzień 1 czerwca 2014 r., odwołujący wskazał, że nie jest też możliwe
przesunięcie dostawy, gdyż zgodnie z §4 ust. 3 Załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne
postanowienia umowy”, dzierżawca ma obowiązek poinformowania wydzierżawiającego
o zamiarze przesunięcia terminu dostawy z co najmniej 14-dniowym wyprzedzeniem, przy
czym oczywiste jest, że poinformowanie może mieć miejsce dopiero po zawarciu umowy
z konkretnym wykonawcą.
Mając powyższe na uwadze odwołujący stwierdził, że wykonanie umowy w terminach
wskazanych w Harmonogramie dostaw jest obiektywnie niemożliwe przez jakiegokolwiek
wykonawcę, a zatem zachodzi obiektywna, pierwotna niemożliwość świadczenia. To z kolei
na mocy art. 387§1 k.c. powoduje, że umowa o takiej treści będzie nieważna od samego
początku. Odwołujący podkreślił, że nie jest możliwe usunięcie zaistniałej nieprawidłowości,
gdyż:
- w przypadku próby jej usunięcia w drodze zmiany SIWZ stanowiłoby to naruszenie art. 38
ust. 4 ustawy Pzp,
- w przypadku próby jej usunięcia w drodze zmiany urnowy, która zostanie zawarta w wyniku
przeprowadzonego postępowania w stosunku do wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 5
do SIWZ stanowiłoby to naruszenie art. 140 ustawy Pzp,
- w przypadku próby jej usunięcia poprzez zmianę (aneksowanie) umowy, która zostanie
zawarta z wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, stanowiłoby
to naruszenie art. 144 ustawy Pzp.
Tym samym, w ocenie odwołującego, spełniona została przesłanka, o której mowa
w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, która powinna skutkować unieważnieniem przez
zamawiającego postępowania.
Niezależnie od wniosków złożonych w odwołaniu i jego uzupełnieniu z dnia 15 maja
2014 r. odwołujący wniósł dodatkowo (ewentualnie) o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba
uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.
Nie potwierdziły się podnoszone przez odwołującego zarzuty dotyczące treści ofert
złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne - Maszyny Górnicze Sp. z o.o. i Kopex Machinery S.A.,
wykonawcę Joy Global (Poland) Sp. z o.o., wykonawcę Bumech S.A. oraz wykonawcę KFG
Mining Group Sp. z o.o.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt XV ppkt 1 SIWZ zamawiający wymagał, aby oferta
została sporządzona dokładnie wg dołączonego Formularza Ofertowego lub na nim, zgodnie
z Załącznikiem nr 2, 2a, 2b. Izba ustaliła również, że kolumna czwarta tabel zawartych
w Załączniku nr 2a do SIWZ „Wykaz spełnienia istotnych dla zamawiającego wymagań
i parametrów technicznych dla zadania nr 1-7” oraz w Załączniku nr 2b do SIWZ „Wykaz
spełnienia istotnych dla zamawiającego wymagań i parametrów technicznych dla zadania
nr 8-20” nosi tytuł „Oferowane (wpisać odpowiednio: spełnia/nie spełnia, lub wartość
parametru)”. W pkt XIII ppkt 3 SIWZ zamawiający postawił też wymaganie, aby wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia złożyli, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom zamawiającego, wyciąg z dokumentacji technicznej oferowanego
kombajnu w części potwierdzającej spełnienie parametrów wymaganych w SIWZ.
W zakresie poszczególnych wymagań kwestionowanych przez odwołującego Izba
stwierdziła:
1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Zabrzańskie Zakłady
Mechaniczne - Maszyny Górnicze Sp. z o.o. i Kopex Machinery S.A. zaoferowali
dla zadań 1-7 kombajn o typie KTW-150/1, dla zadań 8 i 18 kombajn o typie
AM-50-Bumech/z1, zaś dla zadań 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19 i 20 kombajn o typie
KTW-100
- w poz. 2 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Rc urabiania skał” parametr „do min. 80 MPa
z zastosowaniem organu poprzecznego z dwoma głowicami urabiającymi” – wykonawcy jako
oferowany parametr wpisali „TAK”, zaś na stronie 56 oferty złożyli oświadczenie,
iż wytrzymałość na jednoosiowe ściskanie urabianej skały mierzonej w caliźnie przodka
wynosi w przypadku tego kombajnu max. 100 MPa,
- w poz. 2 tabeli Załącznika nr 2b do SIWZ „Rc urabiania skał” parametr „do min. 60 MPa
z zastosowaniem organu poprzecznego z dwoma głowicami urabiającymi” – wykonawcy jako
oferowany parametr wpisali „TAK”, zaś na stronie 75 oferty złożyli oświadczenie, iż parametr
ten dla kombajnu o typie AM-50-Bumech/z1 wynosi do 60 MPa, a dla kombajnu o typie
KTW-100 max. 60 MPa (strona 67 oferty),
- w poz. 6 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Przekrój urabiania z jednego ustawienia
kombajnu” parametr „co najmniej 22m²” – wykonawcy jako oferowany parametr wpisali
„TAK”, a na stronie 56 oferty znajduje się potwierdzenie spełnienia tego parametru w postaci
oświadczenia „Przekrój wyrobiska z jednego ustawienia” min. 22m², max. 26,5m²”,
- w poz. 6 tabeli Załącznika nr 2b do SIWZ „Przekrój urabiania z jednego ustawienia
kombajnu” parametr „co najmniej 22m²” – wykonawcy jako oferowany parametr wpisali
„TAK”, zaś na stronie 75 oferty złożyli oświadczenie, iż parametr ten dla kombajnu o typie
AM-50-Bumech/z1 wynosi 22m², a dla kombajnu o typie KTW-100 22m² (strona 67 oferty),
- w poz. 9 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Szerokość pługa ładowarki zawarta w przedziale”
parametr „od min. 2000mm do max. 3300mm” - wykonawcy jako oferowany parametr wpisali
„TAK”, a na stronie 58 oferty znajduje się potwierdzenie spełnienia tego parametru
na poziomie 3300mm,
- w poz. 9 tabeli Załącznika nr 2b do SIWZ „Szerokość pługa ładowarki zawarta w przedziale”
parametr „od min. 2000mm do max. 3300mm” - wykonawcy jako oferowany parametr wpisali
„TAK”, a potwierdzenie powyższego – „2500mm, do 3000mm” - znajduje się na stronie 75
oferty dla kombajnu o typie AM-50-Bumech/z1, a dla kombajnu o typie KTW-100 –
„3000mm” – na stronie 73 oferty,
2) wykonawca Joy Global (Poland) Sp. z o.o. zaoferował dla zadań 5-7 kombajn o typie
RH150CD, zaś dla zadań 9, 12, 13, 14, 15, 16, 19 i 20 kombajn o typie RH100CD
- w poz. 2 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Rc urabiania skał” parametr „do min. 80 MPa
z zastosowaniem organu poprzecznego z dwoma głowicami urabiającymi” – wykonawca
jako oferowany parametr wpisał „SPEŁNIA”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na
2 stronie wyciągu z Dokumentacji Technicznej – „do 80 MPa”,
- w poz. 2 tabeli Załącznika nr 2b do SIWZ „Rc urabiania skał” parametr „do min. 60 MPa
z zastosowaniem organu poprzecznego z dwoma głowicami urabiającymi” – wykonawca
jako oferowany parametr wpisał „SPEŁNIA”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na
2 stronie wyciągu z Dokumentacji Technicznej – „do 60 MPa”,
- w poz. 6 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Przekrój urabiania z jednego ustawienia
kombajnu” parametr „co najmniej 22m²” – wykonawca jako oferowany parametr wpisał
„SPEŁNIA”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na 2 stronie wyciągu z Dokumentacji
Technicznej – „24m²”,
- w poz. 6 tabeli Załącznika nr 2b do SIWZ „Przekrój urabiania z jednego ustawienia
kombajnu” parametr „co najmniej 22m²” – wykonawca jako oferowany parametr wpisał
„SPEŁNIA”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na 2 stronie wyciągu z Dokumentacji
Technicznej – „24m²”,
- w poz. 9 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Szerokość pługa ładowarki zawarta w przedziale”
parametr „od min. 2000mm do max. 3300mm” - wykonawca jako oferowany parametr wpisał
„SPEŁNIA”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na 2 stronie wyciągu z Dokumentacji
Technicznej – „2,9m²”,
- w poz. 9 tabeli Załącznika nr 2b do SIWZ „Szerokość pługa ładowarki zawarta w przedziale”
parametr „od min. 2000mm do max. 3300mm” - wykonawca jako oferowany parametr wpisał
„SPEŁNIA”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na 2 stronie wyciągu z Dokumentacji
Technicznej – „2,9m²”,
3) wykonawca Bumech S.A. zaoferował dla zadań 1-20 kombajn o typie
AM-50-BUMECH/Z1
- w poz. 2 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Rc urabiania skał” parametr „do min. 80 MPa
z zastosowaniem organu poprzecznego z dwoma głowicami urabiającymi” – wykonawca
jako oferowany parametr wpisał „SPEŁNIA”, a potwierdzenie powyższego znajduje się
na stronie 60 oferty – „do 80 MPa”,
- w poz. 2 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Rc urabiania skał” parametr „do min. 60 MPa
z zastosowaniem organu poprzecznego z dwoma głowicami urabiającymi” – wykonawca
jako oferowany parametr wpisał „SPEŁNIA”, a potwierdzenie powyższego znajduje się
na stronie 60 oferty – „do 60 MPa”,
- w poz. 8 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Nacisk jednostkowy na spąg maksymalnie”
parametr „do 0,14 MPa” - wykonawca jako oferowany parametr wpisał „SPEŁNIA”,
a potwierdzenie powyższego znajduje się na stronie 64 oferty – „0,11 MPa”,
- w poz. 8 tabeli Załącznika nr 2b do SIWZ „Nacisk jednostkowy na spąg maksymalnie”
parametr „do 0,14 MPa” - wykonawca jako oferowany parametr wpisał „SPEŁNIA”,
a potwierdzenie powyższego znajduje się na stronie 64 oferty – „0,11 MPa”,
- w poz. 9 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Szerokość pługa ładowarki zawarta w przedziale”
parametr „od min. 2000mm do max. 3300mm” - wykonawca jako oferowany parametr wpisał
„SPEŁNIA”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na 64 stronie oferty – „2000mm,
2500mm lub 3000mm”,
- w poz. 9 tabeli Załącznika nr 2b do SIWZ „Szerokość pługa ładowarki zawarta w przedziale”
parametr „od min. 2000mm do max. 3300mm” - wykonawca jako oferowany parametr wpisał
„SPEŁNIA”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na 64 stronie oferty – „2000mm,
2500mm lub 3000mm”,
4) wykonawca KFG Mining Group Sp. z o.o. zaoferował dla zadań 1-7 kombajn o typie
KCh-130(u), zaś dla zadań 8-20 kombajn o typie KCh-100
- w poz. 2 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Rc urabiania skał” parametr „do min. 80 MPa
z zastosowaniem organu poprzecznego z dwoma głowicami urabiającymi” – wykonawca
jako oferowany parametr wpisał „do min. 80 MPa z zastosowaniem organu poprzecznego
z dwoma głowicami urabiającymi”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na stronie
16 oferty,
- w poz. 2 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Rc urabiania skał” parametr „do min. 60 MPa
z zastosowaniem organu poprzecznego z dwoma głowicami urabiającymi” – wykonawca
jako oferowany parametr wpisał „do min. 60 MPa z zastosowaniem organu poprzecznego
z dwoma głowicami urabiającymi”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na stronie
30 oferty,
- w poz. 9 tabeli Załącznika nr 2a do SIWZ „Szerokość pługa ładowarki zawarta w przedziale”
parametr „od min. 2000mm do max. 3300mm” - wykonawca jako oferowany parametr wpisał
„min. 2000mm do 3000mm”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na 12 stronie oferty,
- w poz. 9 tabeli Załącznika nr 2b do SIWZ „Szerokość pługa ładowarki zawarta w przedziale”
parametr „od min. 2000mm do max. 3300mm” - wykonawca jako oferowany parametr wpisał
„min. 2000mm do 3000mm”, a potwierdzenie powyższego znajduje się na 33 stronie oferty.
W ocenie Izby, zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert złożonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zabrzańskie Zakłady
Mechaniczne - Maszyny Górnicze Sp. z o.o. i Kopex Machinery S.A., wykonawcy Joy Global
(Poland) Sp. z o.o., wykonawcy Bumech S.A. oraz wykonawcy KFG Mining Group Sp. z o.o.
Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego stwierdzając, że użyta w kolumnie
czwartej tabel zawartych w Załączniku 2a i 2b do SIWZ alternatywa łączna w postaci
spójnika „lub” prowadzi do wniosku, że oba z przewidzianych sposobów opisania parametru
były wypełnieniem prawidłowym. Ponadto, zamawiający nie sprecyzował jednoznacznie,
dla których paramentów zastosowanie ma ujęcie „spełnia/nie spełnia”, a dla których należy
wskazać konkretny parametr. Co za tym idzie, w ocenie Izby, nie można z tak postawionego
wymagania wywodzić wobec wykonawców negatywnych konsekwencji.
Izba stwierdziła również, że złożoną przez wykonawców ofertę należy czytać łącznie.
Ofertę stanowi nie tylko formularz oferty, jak wywodził odwołujący, ale też dokumenty
wymagane przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy
wymagań zamawiającego. Za prawidłowe Izba uznała zatem dokonanie przez
zamawiającego oceny złożonych ofert nie tylko na podstawie formularzy, które wykonawca
zobowiązany był wypełnić, ale również na podstawie pozostałych dokumentów. Co za tym
idzie, brak jest możliwości stwierdzenia niezgodności ww. ofert z treścią SIWZ w sytuacji,
gdy w formularzu potwierdzono spełnienie wymagania przez słowo „TAK”, „SPEŁNIA” czy
przez powtórzenie wymogu, ale skonkretyzowanie parametru wynika z pozostałej treści
oferty. O niezgodności nie może być również mowy w przypadku złożenia przez wykonawcę
oświadczenia, iż oferuje urządzenie, które charakteryzuje się parametrem znajdującym się
w przedziale określonym przez zamawiającego. Powtórzenie przez wykonawcę wymagania
postawionego w formie minimum, maksimum, bądź przedziału „od do” nie wypełnia definicji
oferty wariantowej, przez którą, zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp, należy rozumieć ofertę
przewidującą odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego, nie stanowi też o złożeniu przez wykonawcę kilku ofert.
Za zasadny Izba uznała zarzut dotyczący braku w ofercie wykonawcy
Joy Global
(Poland) Sp. z o.o. wyciągu z dokumentacji technicznej oferowanego kombajnu. Izba wzięła
jednak pod uwagę okoliczność, iż dokument ten został przez wykonawcę uzupełniony w dniu
19 maja 2014 r. na skutek wezwania zamawiającego z dnia 15 maja 2014 r. Z tego względu
Izba uznała, że uwzględnienie tego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Nie potwierdził się zarzut zaniechania unieważnienia postępowania. Izba stwierdziła,że terminy przewidziane w Harmonogramie dostaw nie są terminami wiążącymi,
co jednoznacznie wynika z postanowień §4 ust. 1 Załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne
postanowienia które zostaną wprowadzone do umowy”, gdzie zamawiający przewidział,
że
wydzierżawiający
dostarczy
przedmiot
dzierżawy
do
dzierżawcy
kombajnu
wg orientacyjnych terminów określonych w Załączniku nr 5 do umowy, który stanowi
Harmonogram dostaw. Zamawiający wskazał ponadto, że szczegółowe terminy dostaw
sprecyzowane zostaną w zapotrzebowaniach (zamówieniach). O dacie realizacji dostawy
każdego kombajnu dzierżawca powiadomi wydzierżawiającego w zapotrzebowaniu
(zamówieniu) przekazanym nie mniej niż 30 dni od pożądanego terminu dostawy danego
kombajnu. Zamawiający brał pod uwagę również możliwość przesunięcia terminu dostawy
w przypadku wystąpienia opóźnienia w uruchomieniu drążonego wyrobiska (§4 ust. 3
Załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia które zostaną wprowadzone do umowy”).
Co więcej, zamawiający przewidział możliwość przesunięcia terminu zawarcia umowy
dopuszczając w modyfikacji SIWZ z dnia 21 marca 2014 r., że w przypadku, gdy data
zawarcia umowy przypada później niż na miesiąc przed planowanym terminem pozyskania
pierwszego kombajnu w ramach danego zadania, wymagany termin realizacji dostawy
kombajnów wyniesie 14 dni od daty przekazania wydzierżawiającemu zapotrzebowania
(zamówienia) (Zmiana VIII). Powyższe postanowienia w sposób nie budzący wątpliwości
wskazują na to, że podane w Harmonogramie dostaw terminy stanowiły jedynie szacunek
zamawiającego co do okresu, w jakim będzie wyrażał zapotrzebowanie na poszczególne
urządzenia. Nie wiążą one jednak stron – umowa zostanie zawarta dla zapotrzebowań
przekazanych w okresie od dnia zawarcia umowy do dnia 31 grudnia 2015 r. z możliwością
przedłużenia tego okresu w przypadku, gdy jej wartość nie zostanie wyczerpana do dnia
31 czerwca 2015 r. (§2 ust. 2 Załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia które zostaną
wprowadzone do umowy”). Wobec przytoczonych powyżej postanowień brak jest podstaw
do stwierdzenia pierwotnej niemożliwości świadczenia, nie zaistniały też podstawy
do dokonywania modyfikacji SIWZ czy zmiany umowy w przedmiotowym zakresie.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz §5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
